Legado de cosa ajena

Autor: Alberto M. Miguens

Resumen

Se analiza el legado de cosa ajena a la luz de los antecedentes de derecho español y de derecho francés, y cómo Vélez Sarsfield se inclinó por el último. Fundamentos, ventajas y desventajas de la prohibición, razonabilidad, justicia y constitucionalidad. Su mantenimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Palabras clave

Legado de cosa ajena; prohibición y razonabilidad; normas indisponibles y reglamentarias; constitucionalidad.

Acerca del autor

Abogado por la Universidad Católica Argentina.
Escribano de registro de la Ciudad de Buenos Aires.
Posee títulos de posgrado en Derecho Notarial, Inmobiliario y Registral por la Universidad Notarial Argentina, y en Derecho Privado Patrimonial por la Universidad Austral.
Es autor de trabajos jurídicos, entre los que cabe destacar: “Tasas con sumo consumo”, “Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a impuestos, tasas y contribuciones; vinculación con la Ley 22.427 y con la función notarial”, “Publicidad en la registración accionaria”, “Registración de acciones nominativas no endosables. Anotación mortis causae entre ascendientes, descendientes y cónyuge. Artículo 3410 del Código Civil” (Segundo Premio en el XVII Congreso Nacional de Derecho Registral) y “La sociedad del 985” (Primer Premio en XXXI Jornadas Notariales Argentinas).
Ha publicado comentarios a fallos y artículos de doctrina en la Revista del Notariado.
Es miembro del Instituto de Derecho Registral del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

Fechas

Recibido: 14/5/2020
Aceptado: 18/6/2020
Publicado online: 12/7/2021

1. El legado en el antiguo derecho español ^

Según el Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia del Dr. Joaquín Escriche, la palabra legado antiguamente refería a toda clase de disposición testamentaria; etimológicamente, derivaba de la locución latina a lege, todo lo que el dueño y “legislador de sus cosas” mandaba que se hiciese de ellas después de su muerte, pues su última voluntad se consideraba “ley”.^[1] Así como lo convenido era ley para los contratantes, la última voluntad lo era para los herederos. Más tarde, la voz legado quedó reducida a “ciertas especies de donaciones que se hacen en testamento ó en otro acto de última voluntad”; una especie de donación que dejó el difunto a favor de una o más personas, y que ha de dar el heredero.^[2]

Cuando hablamos de legado de cosa ajena lo circunscribimos a cosa precisa y determinada. El legado de cosa ajena indeterminada es considerado válido por todos. El artículo 3756 del Código Civil (CC)^[3] establece que el legado de cosa indeterminada comprendida en algún género o especie es válido “aunque no haya cosa de ese género o especie en la herencia”; habrán de ponerse de acuerdo heredero y legatario en la elección de la cosa, si la mejor o la peor de su especie, o un término medio. Así, yo podría legar a mi nieto un equipo de golf, de pesca o una bicicleta, aunque yo nunca hubiera jugado golf, pescado o tuviera bicicleta. Sería ridículo que para poder legar algo el testador se viera obligado a adquirirlo.

Aquí no se aplica el viejo artículo 3270 CC, que establece que “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba”.

Vale decir que –en este trabajo– cuando nos referimos al legado de cosa ajena, nos circunscribimos a la cosa ajena cierta y determinada.

En el derecho latino, reconocemos dos corrientes en lo que refiere a los legados de cosa ajena: la tradición española permitía dichos legados, y la francesa los prohibía. Vélez Sarsfield adoptó la corriente francesa del artículo 1021,^[4] prohibiendo el legado de cosa ajena, al cual declara inválido.

1.2. Cosa ajena determinada o determinable en su identidad ^

Quién sea dueño de la cosa –al momento de testar o al momento del fallecimiento del testador– es intrascendente. La identidad del dueño de la cosa podría ser útil para determinar la cosa en su individualidad. Puedo legar, por ejemplo, el cuadro El gallo, del pintor Raúl Ramaugé, que tiene la tía Margarita sobre su chimenea, o bien el bronce La loba, de tal famoso escultor, que se expone en determinada galería de arte. Poco importa que sea de propiedad del dueño de la galería o que lo tenga en consignación para su venta. Lo esencial del legado es la determinación de la cosa legada.

Bajo el título “Cosas que pueden legarse”, señala Escriche que podrá el testador legar una o más cosas de su patrimonio, no solo las existentes sino también las futuras; no solo las cosas que posee actualmente sino también las de su heredero y “aun las ajenas”, obligando al heredero a que dé de las suyas, o compre las de otro para el legatario, o le entregue su estimación.^[5]

En derecho antiguo, se consideraba que el heredero continuaba la persona del causante, y, en consecuencia, cuando se habla de legar cosa ajena, referían a cosas de terceros, que no fueran del causante ni de su heredero.

Escriche emparenta o vincula el legado de cosa ajena con el legado de hecho, que es la carga u obligación que impone el testador al heredero de hacer tal o cual cosa (p. ej., levantar una tapia para cerrar el jardín de Felipe). Vender y comprar son hechos; y así puede el testador legar a un tercero el derecho de obligar al heredero a que le venda una cosa que le conviene de la herencia, o a que compre una cosa que el legatario desea enajenar, o a que compre a un tercero una cosa para darla al legatario. Si nada se dice, a justo precio.^[6]

Legado de cosa ajena –según Escriche–

… es el que recae sobre bienes que no pertenecen al testador, sino á un tercero. Si el testador hubiere legado una cosa que no es suya, debe comprarla el heredero para entregarla al legatario; y no queriendo venderla el dueño, ó pidiendo más de lo justo, cumplirá el heredero con entregar al legatario la estimación ó precio de ella á juicio de peritos…^[7]

2. El código de Vélez Sarsfield ^

En el artículo 3752 CC,^[8] dice Vélez que el testador no puede legar sino sus propios bienes y que “es de ningún valor” todo legado de cosa ajena cierta y determinada. Mas, en el artículo 3754,^[9] señala que si el testador ordenare que se adquiriese una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario; que si el dueño no quisiera venderla o pidiera un precio excesivo, el heredero se libera dando al legatario el justo precio de la cosa. En la nota al artículo 3752, señala Vélez que los códigos de Francia, Nápoles, de Vaud y de Luisiana establecen lo mismo –la invalidez del legado de cosa ajena–, y que los de Austria y Holanda los declaran válidos.^[10]

La primera conclusión que podemos extraer de la existencia de diferentes soluciones para el mismo problema es que la adoptada constituye una mera opción de técnica legislativa. En modo alguno podemos considerarla una opción vinculada al orden público, a la moral y las buenas costumbres, o al bien común. En la nota, Vélez fundamenta su opción por la invalidez en dos razones:

• 1) Que siendo la donación de cosa ajena nula, no hay razón para disponer lo contrario en los legados.
• 2) Que el legado de cosa ajena produce “mil cuestiones” relativas a determinar si el testador –al momento de hacer el testamento– sabía que el bien legado era ajeno.

2.1. Analogía con la donación ^

El artículo 1800 CC refiere que “las donaciones no pueden comprender sino los bienes presentes del donante, y si comprenden también bienes futuros, serán nulas a ese respecto”. Al comparar la donación con el legado, Vélez realiza –en la nota al 3752– una analogía impropia o inadecuada. La donación es –era en el Código Civil– un contrato bilateral y real; no se perfecciona sino por la aceptación del donatario y la entrega de la cosa. El legado –por el contrario– constituye un acto de última voluntad –unilateral– diferido al momento de la muerte del testador; sujeto a la condición suspensiva de su fallecimiento. Aplicarles el mismo régimen no solo es inapropiado sino, además, inconveniente.

En la nota, el mismo Vélez Sarsfield explica la causa del impedimento:

Por el artículo queda prohibida la donación de los bienes futuros, porque el donante no puede desprenderse de la propiedad de unos bienes que no tiene, ni hacer tradición de ellos.^[11]

Complementa citando a Pothier –en la nota al 1802–, cuando dice:

… por esto han ordenado, que no se pudiese donar sino abandonando la posesión y propiedad de la cosa, privándose de la facultad de disponer de ella de modo alguno…^[12]

Con agudeza señala Lisandro Segovia, en su comentario al artículo 3752 CC:

Si esta analogía es decisiva, ¿por qué la adquisición posterior de la cosa, hecha por el testador, no valida el legado, ya que según el artículo 1801,^[13] el 1331 inciso 2º es estensivo á las donaciones? […] Según los principios generales de nuestro derecho, dice Demolombe, XXI, 681 bis,^[14] la eficacia de la disposición, en lo que concierne á las cosas sobre las que recae, se aprecia únicamente en el momento de la muerte del disponente. Y á la verdad, así como no basta ser dueño al tiempo de testar, si la propiedad se pierde antes de morir (arg. de los arts. 3805 y 3840 combinados); así la adquisición posterior debe bastar.^[15]

El artículo 1330 CC, citado por Segovia, establece:

La nulidad de la venta de cosa ajena queda cubierta por la ratificación que de ella hiciere el propietario. Queda también cubierta cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida.

Otra diferencia entre la donación y el legado es señalada por Vélez en la nota al 3804, especificando que en la donación, si el donatario falleciera sin aceptar la misma, la donación

… queda sin efecto, porque la donación, es un contrato que no subsiste sino por el concurso de dos voluntades legalmente manifestadas . Si al contrario, el legatario muere antes de haber hecho conocer su aceptación, él sin embargo trasmite á sus herederos la cosa legada que había adquirido desde la muerte del testador, porque el legado no forma un contrato entre testador y legatario…^[16]

2.2. Mil cuestiones. La voluntad del testador ^

Con relación al segundo argumento planteado por Vélez en la nota al artículo 3752, no dudamos de que el legado de cosa ajena pudiera generar mil cuestiones vinculadas con la prueba del conocimiento –por parte del testador– relativa a si la cosa legada era propia o ajena. Pero ello –a nuestro entender– no constituye motivo suficiente ni para prohibir el legado ni para invalidar una voluntad claramente expresada. A diferencia de lo que sucede en los contratos, cuando se abra la sucesión el testador no va a estar para defenderse y no podrá explicar qué quiso decir al expresar su voluntad. Ello impone la necesidad de ser indulgente y estar por el favor negotii.

Cuando el testador lega algo ajeno creyéndolo propio, hay un error insalvable en el objeto del legado. La voluntad del testador está viciada, y, consecuentemente, su disposición es inválida. Pero el artículo 3754 valida el legado de cosa ajena si el testador expresamente “ordenare que se adquiriera una cosa ajena para darla a alguna persona”. Para Vélez, no está mal legar cosa ajena; pero –apartándose de los antecedentes– exige una instrucción expresa agravada para validarla, una manifestación cuasi “sacramental” del testador.

Loable que el legislador opte por evitar las mil cuestiones que pudieran suscitarse sobre si el testador sabía o no que la cosa era ajena; mas ello no constituye razón válida suficiente para limitar la disposición de sus bienes. ¿Por qué motivo vamos a impedirle disponer cuando ciertamente conoce que la cosa legada no es de su propiedad? El mismo testamento podría aclarar si la cosa legada es propia o ajena. Si la disposición es clara y está correctamente redactada –si no genera dudas interpretativas–, no debería surgir ninguna de las mil cuestiones que Vélez pretende eludir. El mismo Vélez, en la nota al 3607,^[17] refiere que el testamento

… no exije términos precisos para manifestar la última voluntad […] Los términos empleados por el testador por incorrectos é irregulares que ellos sean, desde que el acto indique lo que él había querido que se hiciese después de su muerte de todo ó parte de sus bienes, sería un testamento válido…^[18]

Validar la última voluntad de la persona claramente expresada es parte del respeto que la ley debe al derecho constitucional de propiedad y del respeto a la autonomía de la voluntad de la persona; atributo vinculado íntimamente con el principio natural de libertad. Así lo refiere Alberto Bianchi, cuando señala:

… el contrato está indisolublemente ligado a la vida humana misma. Esta afirmación no es exagerada y cobra sentido cuando tenemos en cuenta [que] el contrato es una de las manifestaciones más ricas y fructíferas de la autonomía de la voluntad, que es uno de los principales atributos de la persona humana.^[19]

En la medida en que la autonomía de la voluntad del testador no altere el orden público, la moral y las buenas costumbres, y no perjudique a terceros, la ley no debería coartar la libre disposición del patrimonio del testador. Cuando una persona lega una cosa determinada sabiendo que es ajena, la única interpretación razonable que cabe realizar es que pretende adquirirla o que se está instruyendo al heredero (o al albacea) para que la adquiera. No es razonable que la ley exija una manifestación expresa cuasi sacramental ordenando hacerlo.

Por otra parte, nadie se toma el trabajo de realizar un legado con la intención de que sea invalidado o de que sea considerado ineficaz. El testamento es, tal vez, el acto jurídico más serio y trascendente en la vida de una persona. Quien lega cosa ajena sabe que no podría pretender que se la obtenga de manera ilícita. La única interpretación razonable de un legado de cosa ajena –cuando no hay error en el objeto– presume e implica una tácita instrucción para que la cosa sea adquirida lícitamente para ser entregada al legatario.

Eso mismo dice Demolombe. Cuando el testador lega la cosa desconociendo que es ajena, debemos presumir que su voluntad probable hubiera sido no legar esa cosa. Por el contrario, si legare cosa ajena sabiéndolo, debemos presumir que el testador “ha hecho una disposición seria y eficaz” y que ha entendido imponer a su heredero la obligación de procurar al legatario la cosa ajena que le ha legado.^[20]

Interpretamos que el legado de cosa ajena no debería ser inválido per se y que solo devendría inválido en el supuesto en que hubiera un error sobre la propiedad de la cosa. El artículo 3754 CC debería ser una norma supletoria, que vendría a complementar la voluntad del testador cuando esta estuviera expresada de manera incompleta. Aclararía que deberá ser el heredero (o el albacea) quien deba adquirir la cosa a su dueño y negociar con él (y no el legatario).

3. Antiguos juristas españoles y americanos ^

Los antiguos juristas franceses, antecesores o coetáneos a Vélez, han sido exhaustivamente estudiados por la doctrina nacional de la época; y sus teorías fueron ampliamente difundidas, analizadas y discutidas. Pareciera –no obstante– que no se ha hecho el mismo esfuerzo con los autores españoles y americanos, y, en este tema en particular, resulta importante analizar las Partidas de Alfonso El Sabio. Sin realizar un análisis profundo y exhaustivo, analizaremos las opiniones de Escriche, El Álvarez, Eduardo Acevedo, Florencio García Goyena y Andrés Bello.

3.1. Las Partidas de Alfonso ^

En la nota al 3751 CC,^[21] Vélez cita como antecedente las leyes 10, 12 y 13 del título 9º de la Sexta Partida de Alfonso X de Castilla, “el Sabio”, y, en la nota al 3754,^[22] refiere a las leyes 37 y 38 del mismo cuerpo.

La ley 10 refiere que el testador puede hacer mandas –legados– de cosas suyas como de las cosas que establece para sus herederos. Y continúa: si el hacedor del testamento mandase cosa ajena de otro, sabiendo que no es suya ni de su heredero, deberá el heredero comprarla y darla a quien fuese destinada; mas si el testador creyese que era suya y fuese ajena, entonces el heredero no debe comprarla ni dar el valor de ella.^[23]

Continúa la partida señalando que, para saber si el testador era consciente de que la cosa era ajena al momento de testar, es menester que el legatario lo pruebe.^[24] Y luego, al igual que Vélez, señala la ley de partidas que si por ventura el heredero no pudiese comprar la cosa, o si le pidieren un precio excesivo, el heredero debe dar al legatario el valor que estimaren.^[25]

Lo mismo repite en otros términos la ley 37, a la que refiere la nota del artículo 3754 CC.

Siguiendo este razonamiento, aclara Vélez que si el legatario hubiere adquirido la cosa de su dueño antes de otorgado el testamento, la sucesión deberá compensar al legatario lo pagado por la cosa, a precio equitativo. Si la voluntad del testador era la de favorecer al legatario, la norma pretende que el beneficiario no pierda el favor con el que el testador quería privilegiarlo.

No debemos soslayar que no se explica la distinción de momentos que realiza la norma. El artículo refiere que el precio de la cosa se debe al legatario si este la adquirió antes de otorgado el testamento. Nada dice sobre la eventual adquisición con posterioridad al otorgamiento del testamento, o, incluso, una vez fallecido el testador y abierta la sucesión. En dichos supuestos, ¿se debe o no el valor al legatario? Debemos tener en consideración que el contenido del testamento puede ser conocido por el legatario desde el momento mismo de otorgarse, o enterarse muy posteriormente.

A pesar de lo dicho, el artículo 3752 CC –excediendo el 1021 francés– determina que el legado es inválido, aun en caso de que el testador supiera que la cosa era ajena, si no formaliza en el testamento una expresa instrucción para que el heredero la adquiera. Por la norma de Vélez, agravando su antecesora, el legado de cosa ajena sería inválido incluso en el supuesto de que el testador adquiriese la cosa luego de testar. Vélez Sarsfield –uno de los juristas más lúcidos que dio la república– se equivoca. Extralimitando su facultad de reglamentar los derechos, invade la esfera propia del derecho constitucional de propiedad. Tan sagrado como la propiedad privada, avanza incluso sobre el principio de la autonomía de la voluntad de la persona.

3.2. Escriche ^

Si bien la validez del legado de cosa ajena parece contraria al principio de que nadie puede disponer sino de sus bienes (“Nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet”), acertadamente sostiene Escriche que la facultad de legar cosa ajena no causa perjuicio alguno al dueño de la cosa, pues que no liga sino al heredero con la obligación de satisfacer el legado en especie o en estimación; y, de cualquier modo que el heredero haga el pago, “siempre toma el precio del patrimonio del difunto, de suerte que aun cuando el testador lega cosas ajenas, no dispone sino en realidad de lo suyo”.

Concluye que el legado de cosa ajena constituye, en el fondo, la imposición de una obligación alternativa, de adquirir el bien para dárselo al heredero o, en caso de imposibilidad, de entregar el valor de la cosa.^[26]

3.3. El Álvarez ^

Don José María Álvarez, en su tradicional obra de recopilación Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias –conocida popularmente como El Álvarez–, bajo el título XX “De los legados”, había señalado los mismos principios surgidos de Las Siete Partidas de Alfonso X y de la Novísima Recopilación de las Leyes de España. Refiere El Álvarez que

Puede el testador legar no solo sus cosas, y las de su heredero, sino también las ajenas; y en este caso tiene obligación el heredero de comprar de su dueño la cosa legada y entregarla al legatario, y si el dueño no la quisiere vender, estimación.^[27]

Continúa luego:

Pero todo esto se entiende, en el caso de que el testador supiese que la cosa que legaba era ajena; pues si creía que era suya, a nada está obligado el heredero, pues hay presunción fundada de que no hubiera hecho el legado, si hubiese sabido que la cosa no era suya […] De esta regla se esceptúa el caso de que el testador hiciese algún legado de cosa ajena a su mujer, o a algún pariente, pues entonces se presume que en todo caso se la quiso legar.^[28]

3.4. Eduardo Acevedo ^

Es interesante cómo enfoca el tema el proyecto de código civil de la República Oriental del Uruguay del Dr. Eduardo Acevedo –recordando que junto con Vélez Sarsfield fueron coautores del código de Comercio para la Provincia de Buenos Aires, adoptado luego como Código de Comercio de la República Argentina–. El artículo 978 señala que es nulo el legado de cosa ajena, a no ser que el testador supiera que era ajena, y el heredero tendrá que adquirirla al dueño para entregarla al legatario.^[29] Vale decir que Acevedo sigue la línea española, validando el legado de cosa ajena.

Siguiendo dicho razonamiento, refiere también en los artículos 980 y 981 que el legado de cosa parcialmente ajena será válido por la parte que tiene el testador, a no ser que resulte la voluntad del testador de legar la cosa entera. Si la cosa ajena, al momento de testar, es del testador al fallecer, será válido el legado. En definitiva, lo importante es desentrañar la voluntad real del testador.^[30]

3.5. Concordancias de García Goyena ^

En un brillante comentario al artículo 679 del Código Civil español, el Dr. Florencio García Goyena, en sus Concordancias…, luego de señalar los códigos que permiten el legado de cosa ajena y los que lo prohíben –los mismos a los que refiere Vélez Sarsfield en la nota–, manifiesta:

No puede negarse que el artículo Francés es sencillo y corta dudas y pleitos, sobre probar que el testador sabía ó ignoraba que la cosa era agena; ¿pero es justo? […] es evidente que el testador quiso favorecer al legatario, y esto es posible, honesto y fácil de conseguir, comprando el heredero la cosa á su dueño, ó dando su estimación […] Esto es lo que natural y forzosamente quiso el testador; ó debe presumirse contra todas las reglas de la recta interpretación que no quiso nada, y que se propuso convertir en burla y derisión^[31] el acto más serio y terrible de la vida.- Basta decir contra el artículo 1021 Francés^[32] que arroja la absurda é injustísima consecuencia, según sus comentadores Rogron y Dufour, que el testador no puede legar la cosa de su heredero, y este se enriquecerá á costa del legatario contra la espresa voluntad del mismo á quien representa, y por quien tanto ha sido favorecido.- El artículo 814 Sardo, respetando los sólidos fundamentos del Derecho Romano, previene las dudas y pleitos sobre la prueba de este modo: «El legado de cosa ajena es nulo […] si no se ha espresado en el testamento que el testador, sabia que la cosa pertenecia á otro; en este caso el heredero tendrá la eleccion de adquirirla para entregarla al legatario, ó de pagarle su estimación: sin embargo, el legado será válido, si la cosa, agena al tiempo del testamento, era propiedad del testador al tiempo de su muerte».- En nuestro artículo no se ha adoptado el rigorismo sobre la necesidad de espresarse en el testamento la ciencia del testador, porque puede haber otras pruebas de esto que su declaracion denunciativa ó enunciativas, y al Juez toca la apreciación de los hechos.^[33]

3.6. Andrés Bello ^

El Código Civil chileno –redactado por Andrés Bello– trata el tema, y tampoco coincide con la solución de Vélez Sarsfield. Bajo el título “De las asignaciones testamentarias”, y específicamente del legado de cosa ajena, refiere:

1106. Podrá ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona ó para emplearla en algún objeto de beneficencia; i si el asignatario á quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla porque el dueño de la especie rehusa enajenarla ó pide por ella un precio escesivo, el dicho asignatario será solo obligado á dar en dinero el justo precio de la especie.- I, si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario ó para el objeto de beneficencia, no se deberá el precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido á título oneroso i á precio equitativo.

1107. El legado de especie que no es del testador, ó del asignatario^[34] á quien se impone la obligación de darla, es nulo; á menos que en el testamento aparezca que el testador sabia que la cosa no era suya ó del dicho asignatario; ó á menos de legarse la cosa ajena á un descendiente ó ascendiente lejítimo del testador ó á su cónyuje; pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1º del artículo precedente.

1108. Si la cosa ajena legada pasó antes de la muerte del testador al dominio de éste ó del asignatario á quien se había impuesto la obligacion de darla, se deberá el legado.^[35]

4. Enfoque constitucional. Norma indisponible o supletoria. Derecho de propiedad ^

Sabido es que los derechos –incluso los de jerarquía constitucional– no son absolutos y que dependen de la reglamentación que de ellos realice el legislador, en términos del artículo 14 de la Constitución Nacional (CN o Carta Magna).^[36] Pero ello no autoriza al legislador a establecer trabas injustificadas a la libre disposición de la propiedad (reconocida, entre otros, por el art. 17 de la Carta Magna^[37]) que excedan la razonabilidad, según lo refieren los artículos 19 y 28.^[38]

Señala María Angélica Gelli, en el comentario sobre la libertad de contratar establecida por el artículo 14 CN, que

… las normas indisponibles del Código y de las leyes especiales prevalecen sobre la autonomía de la voluntad, pero esta está por encima de las normas supletorias de la ley especial y de las del Código.^[39]

Los artículos 12 y 962 del Código Civil y Comercial (CCyC) señalan que

Artículo 12: Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.

Artículo 962: Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido o de su contexto, resulte su carácter indisponible.

Si la voluntad particular no puede dejar sin efecto las normas en cuya observancia esté interesado el orden público, cabe interpretar –a contrario sensu– que puede dejar sin efecto aquellas en las que no lo está, aquellas que no sean indisponibles. A ello refiere el artículo 965 CCyC, al establecer que “los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante”. La citada norma refleja reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, iniciada con el precedente “Bourdie”, de 1925, donde se dijo:

El término “propiedad” […] comprende […] “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado sea que nazca de actos administrativos […], a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce […], integra el concepto constitucional de “propiedad”.^[40]

No se visualiza razón alguna que interese al orden público prohibir los legados de cosa ajena. Si bien la ley refiere a la autonomía de la voluntad en el ámbito de los contratos, las mismas consideraciones son extensivas a los testamentos, toda vez que la norma está enfocada básicamente a la autonomía de la voluntad en relación con el patrimonio de la persona. De la misma forma debería aplicarse a la voluntad del testador el principio de conservación del acto, establecido por el artículo 1066 CCyC.^[41] Por ello, el nuevo CCyC modifica el criterio de Vélez Sarsfield relativo a las condiciones y cargos prohibidos en los testamentos y legados, declarando que el legado es válido cuando está sujeto a un cargo o condición prohibido (art. 2468^[42]), cuando en el anterior régimen dejaba sin efecto el legado mismo, en términos del artículo 3608 CC.^[43]

Surge de los fundamentos del anteproyecto:

Se invierte la solución relativa a la condición y cargo prohibidos, en tanto no es razonable sancionar al beneficiario porque el testador impuso como condición o cargo un hecho imposible, ilegal o inmoral.^[44]

Si esa es la suerte que sigue una condición ilegal –prohibida o inmoral– o imposible, no se entiende que deba seguirse un criterio más severo en el legado de cosa ajena, que puede considerarse como un legado alternativo o sujeto a la tácita condición de que se adquiera el bien a su dueño o se entregue el valor al beneficiario. Ninguno de estos supuestos implica una ilegalidad, inmoralidad o una costumbre reprobada. Si bien la fórmula utilizada en el 3752 CC (“es de ningún valor todo legado de cosa ajena”) pareciera indicar que refiere a una norma indisponible, la nota del legislador^[45] y su contexto permiten interpretar que es una norma meramente supletoria, reglamentaria, no esencial. La misma ley valida el legado de cosa ajena cuando está expresamente formulada la instrucción de adquirir la cosa en términos del 3754 CC.

Esa misma interpretación ha realizado la justicia francesa, según nota al artículo 1021 del código civil francés, que dice:

En el artículo 1021 no está interesado el orden público, ni las buenas costumbres; es lícita la cláusula penal impuesta al heredero destinada a asegurar la ejecución de un legado de cosa ajena.^[46]

Similar interpretación hace la justicia nacional en torno al artículo 3752 CC: “La norma del art. 3752 del Cód. Civil no puede ser aplicada de oficio; hace falta una petición concreta de los supuestos perjudicados”.^[47]

En definitiva, la autonomía de la voluntad –como derecho de rango constitucional– solo debería ceder frente a normas indisponibles, de orden público, nunca frente a normas supletorias. Surge así de los fundamentos del anteproyecto de código unificado:

Es interesante señalar la función del derecho supletorio como modelo. En materia contractual, por ejemplo, se describen reglas que pueden ser dejadas de lado por las partes, pero que cumplen una función de aportar una guía que, si es seguida, disminuye los costos de transacción y la litigiosidad.^[48]

Entrando a las reglas de interpretación, se señala en los fundamentos:

… conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto afirma que la interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto.^[49]

4.1. La autonomía de la voluntad y la libertad. Poder reglamentario del Congreso ^

Señala María Angélica Gelli que la fuente del artículo 19 CN son los artículos 4 y 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano^[50] y que

… las normas francesas definieron la libertad como el poder de hacer todo lo que no dañe a terceros; estableciendo que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tienen otro límite que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de éstos mismos derechos, y dispusieron que la ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad.^[51]

Señala Gelli que en nuestro derecho, además del daño a terceros, se incorporó como valladar a la libertad, que las normas no ofendan al orden y la moral pública. Consideramos que el hecho de legar cosa ajena, entendiendo por tal –como lo hace Goyena– un legado alternativo, en modo alguno puede afectar a terceros u ofender al orden y la moral pública.

Complementando la interpretación del artículo 14, el artículo 28 de la Carta Magna refiere que “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. A pesar de que los derechos constitucionales no son absolutos, la capacidad reglamentaria del Estado en general, y del Congreso de la Nación en particular, no es ilimitada. Las leyes reglamentarias no pueden “alterar” los derechos constitucionales, los cuales no pueden padecer una afectación sustantiva que los desnaturalice.

El límite del poder reglamentario se encuentra en el principio de razonabilidad, pues, al decir de Gelli, “la irrazonabilidad constituye una especie de inconstitucionalidad”.^[52] Se debe analizar la proporcionalidad de la norma en función de los fines perseguidos.

Sabemos que la razonabilidad es un concepto difícil de definir. Por ello, algunos autores prefieren delimitarla por su negativa, la irrazonabilidad. Señala Aída Kemelmajer, en su ensayo “Razonabilidad y contratación privada”, que

Ocurre como con la dignidad; es difícil decirnos qué es; en cambio, hay coincidencia en lo que se califica como indigno. Desde esta perspectiva, lo irrazonable es lo absurdo, lo que produce consecuencias inaceptables o intolerables, lo ridículo, inapropiado, insensato, inaceptable racionalmente.^[53]

Es que la defensa de la autonomía de la voluntad –cuando esta no afecta el orden público y cuando respeta el deber genérico de no dañar–, no es otra cosa que el respeto del ejercicio de la libertad a la que refiere el preámbulo de la Carta Magna, cuando señala entre sus fines “asegurar los beneficios de la libertad”, y cuando refiere que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están […] exentas de la autoridad de los magistrados” en términos del artículo 19.

Consecuencia directa e inevitable de la tutela de la propiedad privada es el apuntalamiento de la libre disposición material y jurídica que reconoce la CN al propietario sobre los bienes que integran su patrimonio, por actos entre vivos o mortis causa.

Como señala Rudolf von Ihering:

El origen histórico y la justificación moral de la propiedad es el trabajo, no solo el trabajo material de los brazos, sino el de la inteligencia y el talento; y no reconocemos solamente al obrero, sino también a su heredero, un derecho al producto de su trabajo, es decir, que encontramos en el derecho de sucesión una consecuencia necesaria e imprescindible del principio de la propiedad. Así, sostenemos que tan permitido debe serle al obrero el guardarse lo que ha ganado, como el de dejarlo a cualquiera en vida o para después de muerto.^[54]

4.2. Afectación del orden público. Perjuicio a terceros ^

Prohibir el legado de cosa ajena, echando por tierra la voluntad expresada por el testador de favorecer al legatario, no solo atenta contra la libre disposición de sus bienes y su derecho constitucional de usar y disponer de su propiedad, sino que constituye, además, una forma cuasi inmoral de enriquecer al heredero (a costa o) en perjuicio del legatario. Una sutil forma de enriquecimiento sin causa, o con una causa aparentemente lícita, pero inmoral a la luz de la razón natural. En la nota al artículo 499 CC, señala Vélez, como causa de las obligaciones, los principios de la razón natural, el deber de no dañar y el deber de no enriquecerse con perjuicio de otro, como hechos generadores de las obligaciones de reparar y de restituir, respectivamente.

El heredero debería estar sujeto a la voluntad del testador como a la ley misma. En la medida en que esta no avance sobre la legítima, el heredero debería adquirir la cosa y entregarla al legatario. En el sistema de Vélez, ello constituiría una obligación natural en términos del artículo 515 CC. En el CCyC, el artículo 2 establece que la ley debe interpretarse teniendo en cuenta sus palabras, su finalidad, leyes análogas y los principios y valores jurídicos.^[55]

Los fundamentos del anteproyecto son claros al diferenciar el derecho de la ley. La ley es una de las fuentes del derecho, mas no la única. Invocando la autoridad de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que la interpretación debe ser armónica, cuidando no alterar el equilibrio del conjunto, señalan:

También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y control axiológico.^[56]

Como bien señala Escriche, el legado de cosa ajena nunca podría perjudicar al dueño de la cosa, que siempre cuenta con la facultad de negarse a venderla. Por el contrario, legar cosa ajena –instruyendo tácitamente al heredero para que adquiera la cosa– podría constituir una forma de beneficiar al legatario y, simultáneamente, beneficiar al propietario de la cosa.

Si el testador conociera que el dueño quiere vender la cosa y no encuentra quien pague lo (mucho) que pide, el legado de cosa ajena podría constituir una sutil manera de satisfacer la “necesidad” del dueño sin herir su orgullo, beneficiando también al legatario. Sería lo que se conoce bajo la fórmula “win win”, donde ambos –dueño y legatario– ganan; ambos se benefician con el mismo legado. No debe verse, pues, el legado de cosa ajena como una fuente de perjuicios.

Preguntamos: ¿cuál es el interés del Estado –del orden público y del bien común que este debe proteger– en invalidar el acto particular de disposición del testador? No encontramos fundamento alguno. No alcanza, frente a la “absurda é injustísima consecuencia”^[57]) con alegar mil posibles eventuales cuestiones que pudieran surgir.

El CC invalida el legado incluso en la hipótesis de que el testador, luego de testar, adquiera la cosa. Un inaceptable exceso reglamentarista, que atenta contra el más básico principio de razonabilidad, lindando con el absurdo y la insensatez.

5. Legados de beneficencia ^

Es esclarecedora la norma de Andrés Bello, en el Código Civil chileno, cuando refiere a los legados de beneficencia. Ahí uno alcanza a apreciar la verdadera dimensión del tema.

Cuando dejamos de pensar en el legado del abuelo al nieto, en el equipo de pesca o de golf, y aplicamos el legado de cosa ajena a una persona de fortuna que quisiera legar un inmueble determinado a alguna institución de bien público, o legar una gran extensión de campo para constituir una reserva natural, o cualquiera otra cosa que pudiera ser un beneficio para la comunidad, sería descabellado anular el legado argumentando que la cosa es ajena. No se puede dudar de que la intención del testador es beneficiar al legatario –sea este un particular, el Estado o un organización no gubernamental de bien público–, que se adquiera la cosa lícitamente y se la destine al objeto de su última voluntad. Sostener que el testador nada quiso al legar cosa ajena omitiendo la fórmula cuasi-sacramental carece de seriedad.

Por ello, cabe aplaudir la inteligente salida de Andrés Bello:

I, si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario ó para el objeto de beneficencia, no se deberá el precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido á título oneroso i á precio equitativo.^[58]

6. Los tiempos en los proyectos personales ^

No todo en la vida es automático e instantáneo. Normalmente, el filántropo benefactor adquiriría la cosa para donarla o legarla. Pero desde que toma la decisión de destinar parte de su fortuna hasta que analiza el proyecto y lo ejecuta, puede transcurrir mucho tiempo. Como nadie tiene la vida comprada, resulta una alternativa aceptable –si bien no perfecta– otorgar un testamento, expresando su voluntad de legar la cosa ajena. Si nada sucediera, obtenido el objetivo propuesto, es razonable que el legado pierda validez. Si en el ínterin ocurriese la fatalidad, el legado garantizaría se cumpla su voluntad.

Muchas de las grandes universidades, hospitales y museos del mundo han sido el fruto de donaciones y legados. Basta pensar en la universidad de Harvard, en Boston, constituida en 1639 en base a un legado de su fundador, el clérigo John Harvard, o la universidad de Stanford, en California, Estados Unidos de Norteamérica, fundada en 1889 en base a la donación de un magnate de los ferrocarriles. Producto de la liberalidad, y –vale decirlo– de políticas de fomento a la educación y a las obras de bien público.

En los países civilizados, en lugar de inventar trabas y de mirar las fortunas bajo la lupa de la sospecha de lavado de dinero o corrupción, o con ojo recaudador, las donaciones y legados de bien público son fomentados y bienvenidos.

7. Código unificado ^

El código de Vélez, como vimos, dedicaba tan solo tres artículos a los legados de cosa ajena (del 3752 al 3754), que podríamos reducir a dos si consideramos que el 3753 CC se mete en el tema vinculado y conexo de las cosas parcialmente ajenas y en el legado de gananciales, que exceden al tema mismo.

El CCyC no abunda mucho más. Dedica al tema dos artículos, 2507 y 2508, que deberíamos reducir al primero, ya que el último refiere al tema complejo de legados parcialmente ajenos. El primero –que ahora nos interesa– consta de tres párrafos. Si bien ha modificado en parte el cuadro de situación ideado por Vélez Sarsfield, mantiene la prohibición genérica del legado de cosa ajena. Así, refiere:

Artículo 2507. Legado de cosa ajena. El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador.
El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación de adquirirla para transmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio si no puede obtenerla en condiciones equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita.

Lamentablemente el legado de cosa ajena sigue estando prohibido, a pesar de una redacción más cuidada del nuevo código. Cabe apreciar, no obstante, cambios positivos en el nuevo régimen. Primeramente destaca el hecho de que quede convalidado el legado cuando la cosa sea adquirida por el testador, en concordancia con el artículo 1885 CCyC.^[59] Por otra parte –como ya señaláramos–, en el nuevo régimen las condiciones y cargos imposibles o ilícitos que se impongan al legado no anulan la disposición sino solo la condición o cargo (art. 2468 CCyC).

Por último, vemos que el plazo para que el legatario o beneficiario adquiera la cosa y se mantenga el legado, en lugar de partir del momento de testar –como lo refería el segundo párrafo del viejo artículo 3754–, ahora se extiende al momento de la apertura de la sucesión –muerte del testador– (art. 2507, último párrafo).

Así las cosas, lamentamos que se insista en la prohibición del legado de cosa ajena; y, de lege ferenda, se propicia su eliminación.

7.1. Efectos y consecuencias de la prohibición ^

Queda por analizar el alcance de la prohibición. Hasta tanto se modifique la ley, el sentido común manda incluir en los legados de cosa ajena la instrucción sacramental al heredero para que adquiera la cosa.

Nadie mejor que Vélez Sarsfield para interpretar el pensamiento de Vélez Sarsfield. En la causa sobre “nulidades absolutas y relativas de los actos jurídicos”, señala Vélez que

Prohibir y anular no son sinónimos en el derecho. Privar^[60] un acto es ordenar no hacerlo. Anular es obrar sobre lo que ha sido hecho contra las formas prescriptas […] hay actos prohibidos que no son nulos […] hay actos declarados nulos, aun cuando no sean positivamente prohibidos.^[61]

Señala Vélez Sarsfield que no alcanza con prohibir sino que es preciso, además, “irritar” expresamente el acto para anularlo; que las prohibiciones toman su fuerza irritante de su carácter, de su fin, de la intención del legislador, del orden público.^[62]

No obstante, frente a un legado de cosa ajena que no instruya expresamente al heredero a adquirir la cosa, cabe preguntarse ¿qué tipo de ineficacia genera la omisión?

• I. ¿Debe considerarse nulo dicho legado? ¿El juez podría declarar la nulidad de oficio en términos del artículo 387 CCyC?
• II. ¿Confiere facultad al heredero para oponerse al legado? (oponible solo por quien tuviera legítimo interés en términos del art. 388 CCyC).
  a) Si el heredero no se opone, ¿deberá considerarse confirmado el legado (válido)?
  b) Si el heredero se opusiera, ¿debe considerarse el legado como no escrito?

No dudamos de que la prohibición constituye un exceso reglamentario, una extralimitación del legislador, que la convierte en una norma –a nuestro juicio– inconstitucional.

Cabe considerar el alcance de la función del juez en el sucesorio. En principio, la labor del magistrado en la sucesión inicia por analizar la validez formal del testamento. En su caso, frente a impugnaciones de los interesados, deberá resolver sobre la validez sustancial (arts. 2338 y 2339 CCyC).

Para resolver el conflicto –como adelantáramos–, debería tenerse en cuenta que la autonomía de la voluntad expresada en un testamento es la misma que la de los contratos, o tal vez mayor, teniendo en cuenta que hay una sola parte, dueña de su único patrimonio. Sería razonable aplicarle a la voluntad del testador un régimen interpretativo análogo y similar al que se aplica a los contratos, adecuándolo a las circunstancias.

Aplicando el artículo 960 CCyC, primeramente concluiríamos que los jueces no pueden modificar lo estatuido por el testador sino cuando lo autoriza la ley. El juez nunca podría declarar la invalidez de oficio, salvo que considerara que “se afecta de modo manifiesto el orden público”. Si entendiéramos que solo puede hacerlo a pedido de parte, debiéramos considerar parte a herederos y legatarios.

Por el artículo 961 CCyC, el testamento debe interpretarse y ejecutarse de buena fe. Esto obliga no solo a lo expresado en él “sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas” en él –lo explícito y lo implícito–, con los alcances con que “razonablemente” (se) habría obligado el testador.

Kemelmajer vincula el principio de razonabilidad en la interpretación con otros principios básicos, como el de buena fe y el de (no) abuso del derecho, de mesura y de proporcionalidad, el principio de apariencia y el de diligencia. Sobre el particular refiere:

Quizás sea cierto que, desde esta perspectiva amplia, la razonabilidad pierde autonomía conceptual y se acerca más a otras nociones como la buena fe, la diligencia, la equidad, la proporcionalidad, la confianza, la proscripción del abuso, pero también podría decirse que es una noción que las engloba, sin anular a ninguna de ellas […] De allí que el CCyC las mencione a todas, compartiendo la frase que dice “ninguna noción fundamental es concebible aisladamente de las demás”.^[63]

Cuando una persona lega cosa ajena –sabiendo que no es suya– es razonable interpretar que existe una tácita instrucción al heredero de adquirir la cosa para entregarla al legatario o de entregarle su valor. Esa es la consecuencia que debe considerarse razonablemente comprendida en el legado de cosa ajena, no otra.

El artículo 2470 CCyC refiere que

Las disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto […] Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos.

8. Conclusión ^

Es claro que el orden público no se ve irritado cuando se lega cosa ajena. Es una norma destinada a evitar conflictos y allanar la prueba mediante presunciones. No están en juego el orden público, el bien común, la moral y las buenas costumbres, ni un eventual daño a terceros. No constituye más que una simple presunción probatoria, sin alcance sustancial. La puja entre los artículos 2507 y 2470 del Código Civil y Comercial debe resolverse, sin hesitación, a favor del último.

La prohibición de legar cosa ajena –en la forma que está redactada– atenta contra la libre disposición del derecho de propiedad y de autonomía de la voluntad, violando el orden público constitucional.

9. Misceláneas. Bienes en condominio o en comunidad ^

Vinculado al legado de cosa ajena está el tema del legado de bienes en condominio, al que refiere el artículo 2508 CCyC, que actualiza el trascendental tema del legado de bienes en comunidad del viejo artículo 3753 CC, entre los que debemos incluir y considerar el complejo y arduo tema del “legado de gananciales”; mucho más áspero que el legado de cosa ajena, y que merece un tratamiento especial, que dejamos para mejor oportunidad.

10. Bibliografía ^

ACEVEDO, Eduardo, Proyecto de un código civil para el Estado Oriental del Uruguay, Montevideo, Imprenta de La Constitución, 1852.

ÁLVAREZ, José M., Instituciones de derecho real de Castilla e Indias, t. 2, Guatemala, Imprenta de L. Luna Editor, 1854 (2ª ed.).

BELLO, Andrés, Código Civil de la República de Chile, Santiago, Imprenta Nacional, 1856.

BIANCHI, Alberto B., en “La protección constitucional del contrato (un régimen bipolar)”, en Tobías, José W. (dir.), Estudios sobre contratos en homenaje al académico Jorge Horacio Alterini, Buenos Aires, La Ley, 2020.

DEMOLOMBE, Charles, Traité des donations entre-vifs et des testaments, t. 4, v. 21, París, 1864.

ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. 3, Madrid, Imprenta de Eduardo Cuesta, 1875 (ed. reformada y aumentada).

GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, t. 2, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial, 1852.

GELLI, María A., Constitución de la Nación argentina comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, (3ª ed. act. y ampl.).

IHERING, Rudolf von, La lucha por el derecho, Buenos Aires, Fabián J. Di Plácido Editor, 1998 (traducción de Adolfo Posada).

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Razonabilidad y contratación privada”, en Tobías, José W. (dir.), Estudios sobre contratos en homenaje al académico Jorge Horacio Alterini, Buenos Aires, La Ley, 2020.

LORENZETTI, Ricardo L. y otros, Fundamentos del anteproyecto de código civil y comercial de la Nación.

SEGOVIA, Lisandro, [comentario al art. 3754 {según numeración corrida del autor}], en El Código Civil de la República Argentina (copia de la edición oficial íntegra) con su esplicación y crítica bajo la forma de notas, t. 2, Buenos Aires, Imprenta de Pablo E. Coni Editor, 1881.

VÉLEZ SARSFIELD, Dalmacio, “Causa de D. Miguel Azcuénaga con Da. Vicenta Costa. [Sobre nulidades absolutas y relativas en los actos jurídicos. 1840]”, en Escritos jurídicos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, (colección “Textos y documentos para la historia del derecho argentino”, dirigida por el Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, v. 11).

• Jurisprudencia citada:

CSJN, 16/12/1925, “Don Pedro Emilio Bourdie contra la Municipalidad de la Capital, sobre devolución de sumas de dinero” (Fallos, 145:307).

CNCiv., Sala F, 1/11/1976, “García Cueto, Pablo C., s/ sucesión” (La Ley, t. 1977-D, p. 711).

Notas ^

^[1]. ESCRICHE, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. 3, Madrid, Imprenta de Eduardo Cuesta, 1875 (ed. reformada y aumentada), p. 842. [N. del E.: ver tomo completo aquí; última consulta: 1/2/2021].

^[2]. Ibídem.

^[3]. [N. del E.: los hipervínculos a textos normativos dirigen siempre a fuente oficial; última consulta: 17/6/2021].

^[4]. Art. 1021 del Código Civil francés: “Lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait pas” (Code Civil, Paris, Editions Dalloz, 2012). [N. de. E.: el lector podrá cfr. aquí el texto vigente, según Ley 2006-728 del 23/6/2006; última consulta: 1/2/2021].

^[5]. Escriche, Joaquín, ob. cit. (nota 1), p. 844.

^[6]. Ídem, p. 846.

^[7]. Ídem, p. 847.

^[8]. Art. 3752 CC: “El testador no puede legar sino sus propios bienes. Es de ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella”.

^[9]. Art. 3754 CC: “Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla porque el dueño de la cosa rehusare enajenarla, o pidiese por ella un precio excesivo, el heredero estará solo obligado a dar en dinero el justo precio de la cosa.- Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario, antes del testamento, no se deberá su precio sino cuando la adquisición hubiese sido a título oneroso, y a precio equitativo”.

^[10]. En la nota al 3752 CC, VÉLEZ refiere: “Cód. Francés, art. 1021; Napolitano, 975; de Vaud, 636; de Luisiana, 1632. El Cód. de Austria, art. 657 y el de Holanda, 1013, los declaran válidos si el testador sabía que era agena la cosa que legaba. En contra del artículo, L. 10, Tít. 9, Part. 6ª. Instit., lib. 2, tít. 20, § 4. Pothier, Pand, t. 2, p. 294, núm. 216. Para sostener nuestro artículo basta decir que las donaciones de cosas agenas son de ningún valor. ¿Por qué disponer lo contrario en los testamentos? El legado de cosa agena es un legado ilusorio, si el testador sabe que la cosa no es suya; si lo ignoraba, hay un error sustancial en el acto. Véase Marcadé, sobre el art. 1021. La esperiencia demostró que siguiendo el Derecho Romano, nacían mil cuestiones sobre si el testador sabía ó no que era agena la cosa legada. Demante, t. 4, núm. 166 bis, desde el § 1 al 6. La disposición del artículo no se aplica á los legados de cantidades, de cosas indeterminadas, de cosas genéricas ó legados alternativos. Véase Vazeille, art. 1021, núm. 9”. [N. del E.: ver aquí {p. 239}; fuente: Vélez Sarsfield, Dalmacio, Notas del Código Civil de la República Argentina, Buenos Aires, Pablo E. Coni Editor, 1872; edición digitalizada por Google; última consulta: 1/2/2021].

^[11]. Nota al art. 1800 CC. [N. del E.: ver nota completa aquí {p. 107}; última consulta: 1/2/2021].

^[12]. Ibídem.

^[13]. Hoy art. 1799 CC: “Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas”.

^[14]. DEMOLOMBE, Charles, Traité des donations entre-vifs et des testaments, t. 4, v. 21, París, 1864, §681 bis, p. 615. Demolombe refiere que no importa si al momento de testar era propietario, si deviniera serlo posteriormente. Señala que Zachariae enseña la opinión contraria, que dice que los principios generales de nuestro derecho (francés) no admiten la regla catoniana, de la que resulta que es el momento del deceso el que se debe examinar para determinar si el testamento es o no susceptible de ejecución. [N. del E.: ver aquí {pp. 580-581}; última consulta: 1/2/2021].

^[15]. SEGOVIA, Lisandro, [comentario al art. 3754 {según numeración corrida del autor}], en El Código Civil de la República Argentina (copia de la edición oficial íntegra) con su esplicación y crítica bajo la forma de notas, t. 2, Buenos Aires, Imprenta de Pablo E. Coni Editor, 1881, p. 620, nota 4. [N. del E.: ver aquí; última consulta: 1/2/2021].

^[16]. [N. del E.: ver nota completa aquí {p. 243}; última consulta: 1/2/2021].

^[17]. Art. 3607 CC: “El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para después de su muerte”.

^[18]. [N. del E.: ver nota completa aquí {p. 226}; última consulta: 1/2/2021].

^[19]. BIANCHI, Alberto B., en “La protección constitucional del contrato (un régimen bipolar)”, en Tobías, José W. (dir.), Estudios sobre contratos en homenaje al académico Jorge Horacio Alterini, Buenos Aires, La Ley, 2020, pp. 3 y ss.

^[20]. Ver DEMOLOMBE, Charles, ob. cit. (nota 14), §679, pp. 612-613: “Mais, lorsqu’il l’a su, lorsque c’est en connaissance de cause qu’il a légué la chose d’autrui, et que cette preuve est faite, contre l’héritier, par le légataire auquel le fardeau en est imposé, cette objection tombe! et ce qui s’élève alors, c’est la présomption toute contraire, que le testateur a voulu faire una disposition sérieuse et efficace, et que, en conséquence, il a entendu imposer à son héritier l’obligation de procurer au légataire la chose d´autrui, qu’il lui a sciemment léguée”. [N. del E.: ver aquí {pp. 578-579}; última consulta: 1/2/2021].

^[21]. [N. del E.: ver nota completa aquí {p. 239}; última consulta: 1/2/2021].

^[22]. [N. del E.: ver nota completa aquí {p. 239}; última consulta: 1/2/2021].

^[23]. “E dezimos, que el testador puede fazer mandas, tambien de las cosas suyas, como de las de aquel que establesce por su heredero. E porende tenudo es el heredero, de dar, e de pagar las cosas que assi dexasse, o mandasse, aquel que lo establescio; quier sean suyas del heredero, quier del testador. Otrosi dezimos, que si el fazedor del testamento mandasse cosa agena a otri, sabiendo que non era suya, nin de su heredero, tenudo es el heredero de la comprar, e de darla a quien fue mandada. Mas si el testador, a la sazon que la mando, cuydasse que era suya, e fuesse agena; estonce el heredero non es tenudo de la comprar, nin de darle la estimación della”. [N. del E.: ver aquí {pp. 137-139}; última consulta: 1/2/2021].

^[24]. “E para saber la verdad, si el testador sabia que aquella cosa era agena quando la mando, ha menester, que aquel a quien es fecha la manda, que lo prueue”.

^[25]. Aclara la partida que el valor debe ser estimado por dos hombres “buenos”: “E si por auentura non la pudiere auer por compra, o le demandassen por ella mayor precio de lo que vale, estonce el heredero deuele dar tanto por ella, a aquel a quien fue mandada, quanto apreciaren dos omes buenos…”.

^[26]. ESCRICHE, Joaquín, ob. cit. (nota 1). [N. del E.: ver tomo completo aquí; última consulta: 1/2/2021].

^[27]. ÁLVAREZ, José M., Instituciones de derecho real de Castilla e Indias, t. 2, Guatemala, Imprenta de L. Luna Editor, 1854 (2ª ed.), pp. 209 y ss. El autor cita en nota la ley 10 del título 9 de la Partida 6ª, la que dice: “E dezimos, que el testador puede fazer mandas, tambien de las cosas suyas, como de las de aquel que establesce por su heredero. E porende tenudo es el heredero, de dar, e de pagar las cosas que assi dexasse, o mandasse, aquel que lo establescio; quier sean suyas del heredero, quier del testador. Otrosi dezimos, que si el fazedor del testamento mandasse cosa agena a otri, sabiendo que non era suya, nin de su heredero, tenudo es el heredero de la comprar, e de darla a quien fue mandada. Mas si el testador, a la sazon que la mando, cuydasse que era suya, e fuesse agena; estonce el heredero non es tenudo de la comprar, nin de darle la estimación della”. [N. del E.: ver aquí {pp. 137-139}; última consulta: 1/2/2021].

^[28]. Ídem, p. 210.

^[29]. ACEVEDO, Eduardo, Proyecto de un código civil para el Estado Oriental del Uruguay, Montevideo, Imprenta de La Constitución, 1852, p. 217: “978. Es nulo el legado de cosa ajena, á no ser que se exprese en el testamento que el testador sabia que era ajena.- En este caso, el heredero tendrá que adquirirla del dueño para entregarla al legatario; pero si el dueño de la cosa no la quisiese vender, ó pidiere precio excesivo, cumplirá el heredero con entregar la estimación de la cosa”. [N. del E.: ver aquí; última consulta: 1/2/2021].

^[30]. Ibídem: “980. Será válido el legado de cosa perteneciente al heredero ó legatario, á quien se encarga la entregue á un tercero.- Si solo una parte de la cosa legada pertenece al testador, al heredero ó legatario, solo en esa parte será válido el legado, á no ser que resulte la voluntad del testador de legar la cosa entera, conforme á lo establecido en el art. 978”. “981. Si la cosa legada, aunque ajena ó fuera del comercio, á la fecha del testamento, se encontrara en el dominio del testador al tiempo de su muerte, será válido el legado”. [N. del E.: ver aquí; última consulta: 1/2/2021].

^[31]. Derisión es sinónimo de burla, escarnio, irrisión, ridiculez, estupidez.

^[32]. Art. 1021 del Código Civil francés: “Lorsque le testateur aura légué la chose d’autrui, le legs sera nul, soit que le testateur ait connu ou non qu’elle ne lui appartenait pas” (nota 4). [N. de. E.: el lector podrá cfr. aquí el texto vigente, según Ley 2006-728 del 23/6/2006; última consulta: 1/2/2021].

^[33]. GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, t. 2, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial, 1852, pp. 125-126. [N. del E.: ver aquí; última consulta: 1/2/2021].

^[34]. Heredero.

^[35]. Código Civil de la República de Chile, Santiago, Imprenta Nacional, 1856, p. 282 [N. del E.: podrá cfr. el texto vigente aquí; última consulta: 1/2/2021].

^[36]. Art. 14 CN: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: […] de usar y disponer de su propiedad…”.

^[37]. Art. 17 CN: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada…”.

^[38]. Art. 19 CN: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…”. Art. 28 CN: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

^[39]. GELLI, María A., Constitución de la Nación argentina comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005 (3ª ed. act. y ampl.), p. 87.

^[40]. CSJN, 16/12/1925, “Don Pedro Emilio Bourdie contra la Municipalidad de la Capital, sobre devolución de sumas de dinero” (Fallos, 145:307); referido en Bianchi, Alberto B., ob. cit. (nota 19), p. 3. [N. del E.: ver fallo completo aquí {p. 327}; última consulta: 1/2/2021].

^[41]. Art. 1066 CCyC: “Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato”.

^[42]. Art. 2468 CCyC: “Condición y cargos prohibidos. Las condiciones y cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos”.

^[43]. Art. 3608 CC: “En las disposiciones testamentarias, toda condición o carga, legal o físicamente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a que se halle impuesta”; por reenvío del art. 530 CC: “La condición de una cosa imposible, contraria a las buenas costumbres o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligación”.

^[44]. LORENZETTI, Ricardo L. y otros, “Transmisión de derechos por causa de muerte”, en Fundamentos del anteproyecto de código civil y comercial de la Nación. [N. del E.: ver aquí {p. 224; fuente no oficial}; última consulta: 1/2/2021].

^[45]. Nota al art. 3752 CC (cfr. nota 10).

^[46]. Traducción libre que me pertenece. No siendo el suscripto traductor público, se transcribe a continuación la nota en idioma original: “L’art 1021 n’interessant pas d’ordre public, ni les bonnes moeurs, la cláuse pénale qui a pour but d’assurer l’exécution d’un legs de la chose d’autrui ou d’un objet appartenant á l’héritier est licite” (Civ. 25/2/1925, DP 1925 1.185; en Code Civil, Paris, Editions Dalloz, 2012, p. 1191.

^[47]. CNCiv., Sala F, 1/11/1976, “García Cueto, Pablo C., s/ sucesión” (La Ley, t. 1977-D, p. 711).

^[48]. LORENZETTI, Ricardo L. y otros, “El código y las normas”, en ob. cit. (nota 44) [N. del E.: ver aquí {pp. 8-9; fuente no oficial}; última consulta: 1/2/2021].

^[49]. LORENZETTI, Ricardo L. y otros, “Reglas de interpretación”, en ob. cit. (nota 44). Entendemos que sería un caso análogo o similar al del art. 765, cuando establece que el deudor de moneda extranjera “puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”; donde, a pesar de que la redacción pareciera ser de una norma indisponible, por su contenido y de su contexto, la doctrina casi en forma unánime interpreta que es una norma supletoria. [N. del E.: ver aquí {p. 13; fuente no oficial}; última consulta: 1/2/2021].

^[50]. Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia el 26/8/1789: “Artículo 4 – La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan sólo tiene como límites los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites tan sólo pueden ser determinados por la Ley”; “Artículo 5 – La Ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la Sociedad. Nada que no esté prohibido por la Ley puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer algo que ésta no ordene”. [N. del E.: fuente del hipervínculo: https://www.conseil-constitutionnel.fr/; última consulta: 1/2/2021].

^[51]. GELLI, María A., ob. cit. (nota 39), p. 247.

^[52]. Ídem, pp. 324 y ss.

^[53]. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Razonabilidad y contratación privada”, en Tobías, José W. (dir.), Estudios sobre contratos en homenaje al académico Jorge Horacio Alterini, Buenos Aires, La Ley, 2020, pp. 17 y ss.

^[54]. IHERING, Rudolf von, La lucha por el derecho, Buenos Aires, Fabián J. Di Plácido Editor, 1998 (traducción de Adolfo Posada), p. 83.

^[55]. Art. 2 CCyC: “Interpretación de la ley. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.

^[56]. LORENZETTI, Ricardo L. y otros, ob. cit. (nota 44). [N. del E.: ver aquí {p. 13; fuente no oficial}; última consulta: 1/2/2021].

^[57]. Según la calificación de GARCÍA GOYENA, Florencio, ob. cit. (nota 33).

^[58]. Cfr. nota 35.

^[59]. Art. 1885 CCyC: “Convalidación. Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada”.

^[60]. Utiliza “privar” como sinónimo de prohibir.

^[61]. VÉLEZ SARSFIELD, Dalmacio, “Causa de D. Miguel Azcuénaga con Da. Vicenta Costa. [Sobre nulidades absolutas y relativas en los actos jurídicos. 1840]”, en Escritos jurídicos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, (colección “Textos y documentos para la historia del derecho argentino”, dirigida por el Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, v. 11), p. 80. [N. del E.: ver aquí; última consulta: 12/3/2021].

^[62]. Ídem, p. 84. Vélez Sarsfield utiliza la expresión “irritar” como sinónimo de decretar la nulidad.

^[63]. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit. (nota 53).