Las actas notariales extraprotocolares a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación

Autora: Marcela H. Tranchini

1. Introducción ^

A lo largo de este aporte, cuya finalidad es el análisis de la suerte de las actas de facción extraprotocolar en las jurisdicciones que así las admiten, hablaré recurrentemente de los hechos y actos jurídicos. De allí la utilidad de comenzar con una brevísima referencia al tema.

Todo derecho subjetivo en el ámbito privado –sea creditorio, real, personalísimo, intelectual o de familia– implica una relación entre personas, regulada por el derecho objetivo; si una persona es titular de un derecho, otra u otras personas están sujetas a una obligación o a un deber. Esa relación jurídica tiene siempre una causa; un hecho que le da nacimiento, la modifica o la extingue –como dijo Vélez Sarsfield en la nota al título primero de la sección segunda del libro segundo del Código Civil–.^[1]

Los hechos son sucesos que provienen de la naturaleza o de la persona, pero no todos son relevantes para el ordenamiento jurídico. Otros, en cambio, tienen tal importancia que el ordenamiento los toma en cuenta y prevé la producción de efectos jurídicos si es que ellos acontecen. En su estructura lógica, la norma prevé, en abstracto y en general, hipótesis o supuestos de hecho,^[2] clasificados por tipos –orientados por las directrices de una valoración jurídica–, y les atribuye, en calidad de “efectos”, situaciones jurídicas. Cuando ocurre un hecho en la realidad, que se encuadra en el tipo del supuesto contemplado por la norma, funciona el nexo que ella establece entre ese tipo de hecho o supuesto hipotético y la nueva situación, también previamente dispuesta por la norma. Ese nexo no responde a una causalidad natural sino jurídica, y, por ello, se habla de “causalidad jurídica”, y las nuevas situaciones que se producen se denominan generalmente “efectos jurídicos”; bien entendido que esas nuevas situaciones jurídicas “más que los efectos de una causa en sentido análogo al naturalista constituyen las respuestas ofrecidas por el orden jurídico a las transformadas situaciones de hecho”.^[3]

El enlace entre una situación y otra es el hecho jurídico, que da origen a la nueva situación jurídica. Por ello se dice que aquel es la causa fuente de esta. El Código Civil derogado (CC)^[4] le dedicó a la causa-fuente la sección II (“De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”) del libro II, que iniciaba el título I de su sección segunda con el artículo 896.^[5] El Código Civil y Comercial (CCyC) acierta metodológicamente cuando ubica esta temática en el libro primero, dedicado a la parte general; concretamente en su título IV, denominado “Hechos y actos jurídicos”, que se inicia con la definición del hecho jurídico en el artículo 257.

A su vez, el acto jurídico^[6] es el hecho humano voluntario, lícito y que tiene por fin inmediato crear, modificar o extinguir relaciones y situaciones jurídicas (apoderamiento, venta, testamento, donación, entre otras), tal como está definido en el artículo 259 CCyC, cuya fuente es el artículo 944 CC. La definición es correcta, pues refleja con precisión el concepto de acto jurídico como causa de relaciones y situaciones jurídicas pero, sobre todo, por señalar su finalidad, porque el acto jurídico se distingue de los actos voluntarios lícitos en cuanto los sujetos persiguen de manera inmediata determinados efectos jurídicos. En el acto jurídico, los efectos se producen porque ese es el fin del sujeto. Cuando compra es porque su propósito es ser dueño de la cosa.

El negocio jurídico tiene su origen en la vida de relación, y el derecho reconoce aquel vínculo en vista de su trascendencia. Con lo cual queda claro que el acto –del mismo modo que el hecho jurídico– “no es una realidad sino un esquema de la realidad, o sea una abstracción, resultado del análisis al que se somete la realidad”.^[7] Esos actos, para tener relevancia jurídica, deben tener una manifestación exterior, una forma en sentido genérico, que puede ser oral, por actos materiales, por escrito y, en este caso, por instrumentos públicos, particulares y privados (art. 286 CCyC). Entre los instrumentos públicos se encuentra el documento notarial, que es el resultado del acto del notario. El CCyC regula dos documentos notariales: la escritura pública (arts. 299-309) y el acta notarial (arts. 310-312). La primera “contiene” uno o más actos jurídicos, y la segunda documenta hechos.

Pues bien, el estudio de los hechos y actos jurídicos permite visualizar una de las principales instituciones de la teoría general del derecho, desde la óptica particular del derecho notarial. El fin de la función notarial es, precisamente, dotar de seguridad jurídica al acaecimiento de tales hechos y actos.

2. Función notarial ^

Esquemáticamente puede afirmarse que la función notarial en el tipo latino^[8] es ejercida por un profesional del derecho a quien el Estado delega la potestad de dar fe pública de hechos y actos jurídicos, redactando los instrumentos adecuados a ese fin. Esta naturaleza bifronte de la función notarial –operador jurídico a cargo de una función pública– es destacada por la Unión Internacional del Notariado Latino, cuando declara lo siguiente:

.1. El Notario es un profesional del derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios.
.2. La función notarial es una función pública, por lo que el notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado.
.3. La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y es un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia.^[9]

La compleja esencia de la función notarial y la regulación por parte de los Estados que adoptan el sistema latino han motivado diversas opiniones. En la doctrina argentina, es abrumadoramente mayoritaria la posición que considera que la función del notario es la ejercida por un profesional de derecho que inviste una función pública en virtud de la delegación de facultades del Estado. Solo para ejemplificar, mencionaré tres autores.

Allende expresa que:

… es indudable que existe casi unanimidad en el notariado argentino en determinar que la función del notario es la ejercida por un profesional de derecho que inviste una “función pública” en virtud de la delegación de facultades con que le impone el Estado y que tiene por objeto la seguridad, valor y permanencia de hecho y de derecho del documento notarial y de su contenido.^[10]

Martínez Segovia concluye que “la función notarial es una función compleja compuesta de acciones y ejercicios profesionales y documentales indivisibles, siendo este dualismo inescindible”, que se ubica “entre las funciones públicas y las puramente privadas”;^[11] y comprende cinco acciones:

• interpretativa de la voluntad de las partes y de asesoramiento, conciliación y docencia;
• configurativa, que abarca la redacción y elección de forma legal y de perfectibilidad del derecho en caso de duda, omisión o falta de adaptación al caso;
• autenticante, “mediante el uso de la fe notarial que confiere valor jurídico a la obra del notario”;
• autorizante, “mediante la asunción de responsabilidad del autor del documento y de transmisión de autoridad jurídica y moral derivada de la personalidad del notario”;
• conservadora o de resguardo, para garantizar la permanencia como fin de la función.^[12]

En esta postura intermedia corresponde ubicar también a Villaba Welsh, que conceptúa al notario como un “concesionario del servicio público de autenticación”. Refiere que cuando el CC –lo propio ocurre en el código vigente– instituye el sistema del instrumento público y de su especie, la escritura pública, está guiado por la necesidad de asegurar la estabilidad de ciertos actos para los que, en diversas prescripciones y como su carácter es de necesidad colectiva, asume la calidad de servicio público impropio.^[13]

En España –sobre la que se forjó en nuestro país la figura del notario, baste citar, entre muchos otros, a Sanahuja y Soler, quien afirma que “la función notarial […] se halla informada y revestida por un doble aspecto, público por un lado y privado por otro”, que determina un complejo orgánico y funcional “que no permite incluirlo nítidamente y sin reservas dentro del campo del derecho público ni del derecho privado”. Y agrega que “el notario tiene carácter público y privado al mismo tiempo”, y, si bien el carácter público se acentúa al autenticar, el privado predomina al asesorar, dirigir y ordenar las relaciones jurídicas, “teniendo en cuenta de todos modos el íntimo enlace entre ambas, pues no puede el notario, lícitamente, autenticar sin haber configurado en forma el acto objeto de autenticación”.^[14]

3. Acto notarial ^

El notario ejerce su función típica a través del acto notarial, que produce el documento. Inversamente, el documento notarial es producto del acto notarial, que se realiza en ejercicio de la función respectiva. Acorde con la naturaleza de la función, el acto notarial cabalga entre el derecho público y el privado.

Ya vislumbrado por el maestro español Núñez Lagos al distinguir, en el instrumentum, el hecho de su formalización –dimensión acto documentador– de su resultado o documento público ‒dimensión papel‒^[15], en nuestro país, Carminio Castagno,^[16] Zinny^[17] y, más recientemente, Orelle^[18] han estudiado en profundidad sus requisitos.

Se desarrolla en un tiempo –día y hora– y en un lugar determinados. Vale imaginar al notario recibiendo en su oficina a las partes de un contrato, por ejemplo vendedor y comprador –con los que ya ha tenido encuentros para conocer su voluntad y conformar su querer al orden jurídico–, luego de lo cual justifica sus identidades, para ponderar si son quienes dicen ser; lee el proyecto de escritura pública a las partes, quienes prestan su conformidad, y, seguidamente, el comprador le entrega al vendedor la suma de dinero pactada en concepto de precio. Por último, el acto concluye con las firmas de aquellas y del notario, que así lo autoriza. Es en este último instante cuando lo que era un proyecto se hace realidad, nace, tanto en el plano del negocio –compraventa– como en el del documento –escritura pública matriz–. Puede decirse que el acto ha concluido con el último trazo de la firma del notario.

Por cierto, hay trámites anteriores y posteriores al acto notarial, pero este es el medular, aquel sin el cual no puede hablarse de escritura pública –si de ellas se trata– y ni siquiera de contrato válido si la forma es requerida bajo pena de nulidad o si, cumpliendo con el requisito de escritura pública, no se han satisfecho los recaudos que se exigen para su validez.

Como a todo acto jurídico, el ordenamiento le asigna consecuencias. Es el acto del notario el que hace nacer el documento, que representa la compraventa de las partes y su propio acto. Es ese acto el que brinda fe pública al negocio privado y, en su caso, ejecutividad –por ejemplo, si el comprador queda adeudando parte del precio–. Es ese acto el que tiene efectos sustantivos cuando la forma viene impuesta bajo pena de nulidad, como en el caso de las donaciones de inmuebles.

Tanto los requisitos de los documentos notariales como sus efectos deben atribuirse al acto notarial y no al documento que es su resultado. Solo por comodidad del lenguaje se predican los requisitos de validez respecto del documento y no del acto que los produce; en definitiva, aquel es un soporte –de un negocio o un hecho– el cual, por pura lógica, no puede adjetivarse como nulo o válido.

Zinny define el acto notarial o dación de fe como:

… la narración del notario que es emitida a requerimiento de parte está referida a sus propios actos y a comportamientos ajenos, acontecimientos de la naturaleza, o sus resultados materiales, es instrumentada por el notario en el acto de percibirlos y está destinada a dotarlos de fe pública.^[19]

Sin embargo, esa definición del acto notarial parece un tanto estrecha. El notario no se limita a dar fe de lo que percibe por sus sentidos; además, debe calificar que estén reunidos los requisitos (elementos y presupuestos) del acto que se celebrará por escritura pública. En cuanto a los comparecientes, juzga si los conoce o no y, si no los conoce, considera si el documento con que el que se identifican sea idóneo, o, cuando representan a otra persona, si el poder que este le confirió es suficiente.

Esos juicios, como todo juicio humano, aun en lo científico, pueden apartarse de lo verdadero. Al carecer de autenticidad, no corresponde impugnarlos mediante acción de falsedad. Admiten prueba en contrario. En todo caso, la fe pública cubre el hecho de que el notario emitió el juicio, pero no el juicio mismo, que puede ser erróneo. El hecho de no gozar de autenticidad no los hace menos importantes.

El propio CCyC, en el artículo 305, le impone al notario el deber de calificar los presupuestos y elementos del acto y configurarlo técnicamente. En cuanto a los sujetos –en nuestro ejemplo, comprador y vendedor– comparecientes en la escritura, juzga si los conoce o no y, si no los conoce, considera si el documento con que se identifican resulta idóneo, si comprenden el acto que están realizando, si son capaces. Además, juzga la legitimación del vendedor, analizando el título antecedente y su legitimación registral o, cuando es representado por otra persona, si el poder es suficiente.

Los juicios se presentan en mayor medida y complejidad en la escritura pública, pero también hay una calificación legal en los restantes documentos notariales. En materia de actas, por ejemplo, debe juzgar si el hecho a constatar es lícito o ilícito, justificar la identidad del requirente y su interés, aconsejarlo en cuanto a la presencia de peritos y si las declaraciones de requirente y requerido tienen contenido negocial, y evitar juzgar los objetos de su percepción, limitándose estrictamente a narrarlos fielmente.

En suma, el notario da fe como funcionario u oficial público, pero además juzga como profesional del derecho. El acto notarial se integra, por tanto, con la dación de fe y con las calificaciones que aquel realiza y se reflejan –expresa o tácitamente, según las exigencias legales– en el documento que autoriza.

4. Documento notarial ^

4.1. Definición ^

La expresión documento notarial se introduce en el CCyC cuando define las actas como una especie de aquel (art. 310). Atendiendo a sus características, el anteproyecto de ley notarial aprobado por el Consejo Federal del Notariado Argentino (San Salvador de Jujuy, 1964) definió los documentos notariales de esta manera (art. 18):

Los documentos notariales son instrumentos públicos. Es notarial todo documento con las formalidades de ley, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia.^[20]

La definición indica, en primer lugar, que los documentos notariales pertenecen al género de los instrumentos públicos. Sus caracteres específicos, en tanto, apuntan a la intervención del notario, dentro de los límites de su competencia, y a las formalidades exigidas para los distintos tipos de documentos notariales en la normativa nacional y en las leyes notariales locales. La referencia a la autorización por el notario alude a que él se reconoce como su autor, lo que confiere autenticidad al documento.

Vélez Sarsfield incluyó entre los instrumentos públicos a las escrituras públicas y a cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado (art. 979 CC, incs. 1 y 2). Este precepto se refleja en el artículo 289 CCyC, que, en su inciso a), incluye entre los instrumentos públicos a las escrituras públicas y sus copias o testimonios y, en su inciso b), a los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes.

4.2. Elementos ^

El documento notarial es distinto de los demás instrumentos públicos en lo atinente tanto a su aspecto externo, esto es, como soporte –materia y grafía–, como respecto al contenido y autor. Todo ello acompañado de solemnidades exigidas por el CCyC y por las leyes orgánicas del notariado, de acuerdo con su clase.

En cuanto a la materia, depende de cada tipo de documento notarial lo relativo a las características de los folios, su expedición y demás recaudos. Algunos están exigidos por el CCyC y otros por las disposiciones locales, que establecen las características de los folios, en procura de garantizar la autenticidad externa del documento.

A ello se suma la grafía, que, en su aspecto estático, está unida a los procedimientos e ingredientes utilizados para escribir. La grafía es exigida en condiciones de seguridad necesarias para permanecer indeleble, legible e inalterable a través del tiempo. En su aspecto dinámico, la grafía incorpora al documento el pensamiento de su autor, cuya finalidad radica en la docencia, por lo que debe ser inteligible para posibilitar su comunicación.^[21]

El autor es quien redacta o dirige el documento, asumiendo su paternidad. En el caso del documento notarial, es el escribano.

El contenido es la representación del pensamiento de su autor, que percibe los hechos y los califica.

Además, el documento debe reunir un conjunto de recaudos formales para producir los efectos que le son propios. El cumplimiento o incumplimiento de tales formalidades determina su validez o nulidad.

La fe pública que el notario insufla al documento exige una fase de solemnidad. El acto de evidencia proyecta fe pública en la medida en que se cumplan los recaudos exigidos por la ley.

4.3. Clasificaciones ^

Los documentos notariales admiten diferentes tipos en función de su contenido, eficacia, efectos, forma instrumental, colección o guarda.^[22] En orden al presente aporte, mencionaré dos clasificaciones.

4.3.1. Originales y reproducciones ^

En orden a la originalidad, atribuida al documento que posee el carácter de novedad y del que se pueden obtener copias, se distinguen los documentos como originales o reproducciones.

Los documentos originales comprenden los protocolares –también llamados matrices– y los extraprotocolares –se producen fuera del protocolo–, por cuanto ambos se crean materialmente en forma instantánea a la autenticación de los hechos que constituyen su contenido y son susceptibles de reproducciones.^[23] Así, originales son las escrituras públicas, las actas, los certificados y los cargos.

4.3.2. Protocolares y extraprotocolares ^

Protocolares son los documentos que nacen originariamente en el protocolo; se extienden en los folios de actuación notarial que componen el protocolo, tienen su grafía y nacen en ese soporte.^[24]

El protocolo es el conjunto ordenado de documentos matrices –y otros elementos– autorizados por el notario durante un año calendario. Las características del protocolo se han ido generando para minimizar los riesgos de seguridad: el recaudo del orden cronológico y numérico, para impedir la posibilidad de intercalar documentos; hasta ahora, papel fabricado con normas de seguridad –sellos de agua, marcas especiales–, para evitar su adulteración; control en su provisión, a fin de sortear una circulación indeseada o fraudulenta; pautas de homogeneidad para su redacción –interlineado preimpreso, renglones numerados, uso de tinta indeleble, caracteres legibles–, para evitar dificultades en su lectura; posibilidad de reproducción ante su extravío.

Extraprotocolares son los documentos notariales que nacen fuera del protocolo y no conservan matriz alguna. Se entregan en original a los interesados. Es extraprotocolar el instrumento público autorizado por notario, en original, fuera del protocolo, con las formalidades de ley, en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia, susceptible de este tipo de facción por su contenido o prescripciones legislativas.^[25]

5. Escritura pública ^

5.1. Definición ^

Paradigma del documento notarial, su destino específico es instrumentar actos jurídicos de trascendencia patrimonial y personal. Precisamente, la escritura pública se exige como forma exclusiva o solemne absoluta para los casos señalados en el artículo 1552 CCyC, o como solemnidad relativa, entre otros, en el artículo 1017 CCyC.

El artículo 299 CCyC, en su primera parte, dice:

La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos.

De la composición de este artículo con el 289, resultan las notas que la tipifican:

• 1) Instrumento público: El artículo 289 CCyC, al enumerar los instrumentos públicos, señala a las escrituras públicas en el primer inciso. En consecuencia, le son aplicables las disposiciones del género al que pertenecen (arts. 289-298 CCyC).
• 2) Matriz extendido en folios de protocolo: Es en cumplimiento del principio de matricidad que el notario retiene y custodia los documentos originales que ha autorizado, de manera que solo sus copias auténticas o testimonios operan en el tráfico jurídico.
  Las escrituras públicas que autoriza el notario (documentos originales) se extienden en folios de protocolo (soporte con características y mecanismos de seguridad especiales).
• 3) Contenido: El criterio distintivo que adopta el CCyC para diferenciar las escrituras públicas de las actas notariales radica en que la primera instrumenta actos jurídicos. Una caracterización más amplia considera escritura a todo documento extendido por el notario en el protocolo, abarcando a las que tienen por objeto una relación de hechos, que, si bien son escrituras públicas desde el punto de vista formal, en cuanto a su contenido son actas. En estos casos, se emplea la denominación escrituras-actas.^[26]

5.2. Requisitos ^

Los requisitos de la escritura pública son los generales relativos al instrumento público, referidos en los artículos 290-292, 294 y 295 CCyC. Los específicos están señalados en los artículos 301-308 CCyC. A ello se añaden los demás recaudos impuestos por las leyes notariales.

Como veremos más adelante, solo el incumplimiento de algunos requisitos está sancionado con la nulidad instrumental.

6. Acta notarial ^

6.1. Panorama de su evolución legislativa ^

El CC no se ocupaba de las actas notariales, solo las mencionaba en casos específicos.^[27] Sin perjuicio de las discusiones que existían al respecto,^[28] la mayor parte de la doctrina concordaba en afirmar que las actas notariales debían ser consideradas instrumentos públicos incluidas en el artículo 979 CC inciso 2). Las normas locales, para llenar el vacío legal, se encargaron de estructurar los recaudos, a la par que la doctrina especializada era conteste en afirmar la necesidad de legislar las actas notariales a nivel nacional. El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial del año 1998^[29] fue el primero en incorporar la regulación de estos documentos notariales con alcance nacional.

El CCyC, siguiendo aquella corriente, destina tres artículos a su regulación (arts. 310-312). De esta manera, para las actas notariales sucede algo similar a lo que venía ocurriendo, hasta la entrada en vigor del citado cuerpo legal, con las escrituras públicas. En efecto, dada la forma federal de Estado que adopta la Constitución Nacional, la legislación notarial abreva en dos fuentes, la sustantiva y la de corte local. La regulación en materia de actas notariales está conformada por lo dispuesto en los citados artículos del código, y, para las cuestiones que no se encuentran específicamente allí dispuestas, resulta aplicable lo determinado en materia de instrumentos públicos y escrituras. A ello se añade la legislación local, mientras no se oponga a la normativa de fondo.

6.2. Definición ^

El artículo 310 CCyC opta por definir el acta notarial por su contenido, fijación de hechos, diferenciándola así de las escrituras públicas. Dice: “Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos”.

La norma es criticable, ya que estos documentos pueden tener diversas finalidades, no solo la de comprobar hechos, sino también la de notificar el contenido de un documento, la de declarar la notoriedad de un hecho, la de realizar un inventario, entre otras. En buena parte de los casos, se emplean como un medio para preconstituir una prueba judicial, ya que “sería ilusorio esperar que la situación de hecho que en ese momento se está registrando se repitiera en el momento de acreditarlas ante el juez”.^[30]

El CCyC establece, en el artículo 311, que las actas notariales deben respetar los requisitos de las escrituras públicas. Además, brinda una serie de pautas específicas para su facción, en las que no me voy a detener, salvo en aquellas necesarias al objeto de este trabajo. Dejo para más adelante la cuestión de su facción protocolar.

7. Escrituras públicas y actas notariales. Facción. Nulidad ^

7.1. Cuestiones generales ^

Las causas de invalidez de estos instrumentos son las reconocidas en el CCyC o en normas que le son complementarias, y, por ello, tienen vigencia en todo el territorio de la república.

Una escritura pública es nula cuando el vicio que la invalida es congénito a ella –nunca posterior a su instrumentación– y, además, cuando está tasado por el ordenamiento jurídico. De allí que los recaudos que dan lugar a su nulidad son de interpretación restrictiva.

Algunas de esas exigencias corresponden al género instrumentos públicos (arts. 290-292, 294 y 295). En cuanto a las específicas de la escritura pública, no todas provocan su nulidad sino las consignadas en el artículo 309 CCyC, a las que se añade su facción protocolar.

En punto a las actas notariales, los recaudos exigidos en el artículo 311 pueden dar lugar a responsabilidad disciplinaria del notario más no a la nulidad, ya que, de así haberlo querido, los autores lo hubieran dispuesto expresamente, como sí lo han hecho respecto de las escrituras públicas.^[31]

7.2. Quid de la facción protocolar ^

Las escrituras públicas están definidas por su facción protocolar (art. 299 CCyC). En el código velezano este recaudo era exigido, en el caso de las escrituras, bajo pena de nulidad (art. 998). El código vigente no lo consigna como un recaudo impuesto bajo sanción de invalidez. Tal vez ello se deba a que existen en las leyes locales supuestos excepcionales en los cuales se autoriza a redactar las escrituras en hojas que no son de protocolo, solo para los casos y con los requisitos especialmente previstos.^[32] Sin embargo, la facción protocolar de la escritura pública, en tanto elemento de la propia definición, no puede llevar a otra conclusión distinta que la de que su incumplimiento provoca la nulidad. Y, salvo los casos de excepción señalados, aquella que no cumpla con ese requisito no solo no producirá todos los efectos que le son propios sino que no será una escritura pública.

En materia de actas, en cambio, no se exige expresamente su facción protocolar. Quizá, también aquí, se deba a que son pocas las jurisdicciones de la República Argentina que exigen su confección en el protocolo. Ellas son la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 82, Ley 404) y las Provincias de Buenos Aires (art. 139, Decreto-ley 9020/1978), San Luis (art. 78, Ley Nº XIV-0360-2004 [5721]), Río Negro (art. 87, Ley G Nº 4193) y Misiones (art. 111, Ley I-N.º 118 [antes Ley 3743]).

En suma, el carácter protocolar conforma la definición de la escritura pública y no es un requisito de ella. Como regla casi absoluta, una escritura que no tenga facción protocolar no es tal, es una no escritura, al menos en el plano del ser, aunque jurídicamente se predique su nulidad.

En materia de actas, en cambio, la definición no se integra con su carácter protocolar por lo que no corresponde sancionar con la nulidad a las labradas extraprotocolarmente, en aquellas demarcaciones que las permiten; salvo que la legislación de fondo se expida en sentido opuesto, como sucede con el acta de protesto, o que por su propia finalidad deban extenderse en el protocolo como ocurre con las actas de protocolización.

En opinión coincidente, Armella expresa que se impone interpretar en conjunto los artículos 289, 299 y 310 y agrega que

… en el estado actual de la redacción de los tres artículos citados, no surge claro que las actas, como documentos notariales, deban ser protocolares, como debería haberse legislado.^[33]

D’Alessio, por su parte, afirma que

Las actas notariales, sean o no protocolares, revisten el carácter de instrumentos públicos que enuncia el artículo 299. Si se labran en el protocolo estarán incluidas en el inciso a, y si se extienden fuera del mismo, en el inciso b. Por tanto, en todos los casos se les aplican los requisitos de legalidad propios de todos los instrumentos públicos (arts. 290 a 297).^[34]

Desde la perspectiva constitucional, por el régimen federal de nuestro país, en función del cual las provincias conservan todo el poder no delegado al Gobierno Nacional, si la Nación omitió pronunciarse sobre ello en el código, las provincias pueden legislar la cuestión de otro modo.

8. Escrituras públicas y actas notariales. Valor probatorio ^

8.1. Plena fe y fe pública ^

La ley impone requisitos de validez a los instrumentos públicos y, si ellos se cumplen, les otorga una eficacia probatoria, que es la de hacer “plena fe” (art. 296 CCyC) de su contenido, en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él, hasta que el instrumento sea declarado falso en juicio civil o criminal.

Plena fe, dice Couture, es una medida de eficacia probatoria, la máxima medida de eficacia probatoria, la eficacia probatoria plena. Lo que está probado mediante instrumento que merezca plena fe no necesita otra prueba. En cambio, la fe pública se refiere a la autoridad del instrumento derivada del hecho de la participación del escribano u otras personas a quienes la ley les atribuye la función de dar fe. Es decir, de fe pública –en uno de sus sentidos– hablamos para referirnos a la autoridad del documento.^[35]

8.2. Valor probatorio del instrumento público ^

La autenticidad apunta a la eficacia probatoria de la fe pública; aparece como un privilegio por el cual el juez o el particular no necesitan de ningún otro elemento para que el contenido del instrumento se considere cierto, salvo argución de falsedad.^[36] En este aspecto, la fe pública va unida a la prueba legal, que es aquella cuya eficacia es determinada anticipadamente por la ley, vedando al juez apartarse de ese criterio, a menos que se demuestre la falsedad. En el instrumento público se distinguen la autenticidad material o externa de la ideológica o interna. La última importa la concordancia entre lo percibido por el notario y lo narrado en el documento.

Las narraciones que gozan de autenticidad son las mencionadas en el artículo 296, inciso a), CCyC y atañen a los siguientes aspectos.

• a) La efectiva realización el acto.
• b) La fecha y el lugar en que se realizó el acto. Es de hacer notar que el CCyC –a diferencia de su antecesor– incluye la fecha y el lugar.
• c) Los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él mismo o aquellos que se realizan en su presencia. Tales hechos se pueden referir a actos propios (cumplidos por él mismo) o a actos ajenos (actos que se realizan en su presencia).
  Los actos propios del notario son los ejecutados por él mismo y corresponden a lo que Pelosi denominaba “mundo exterior”, en oposición a los de su “mundo interior”, en referencia a los juicios o calificaciones; entre otros, la lectura de la escritura por parte del notario, las constancias notariales. Los actos ajenos son la propia presencia de los comparecientes (en materia de actas, se agrega la de los requeridos y terceros en la diligencia), sus declaraciones (no su contenido) y entregas.

Como instrumento público, el documento notarial tiene una autenticidad que, lógicamente, debe predicarse de todas sus especies. En este punto debe señalarse que en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991), por mayoría, se llegó a la siguiente conclusión:

La eficacia probatoria del documento notarial no varía con el objeto de la dación de fe (C.C. 993). Ella es la misma, sea que se trate de una escritura pública (donde el objeto narrado es un negocio jurídico) de un acta (donde el objeto narrado no es un negocio jurídico) o de la mera certificación de una firma (donde el objeto que el notario narra es la suscripción del documento privado).^[37]

Sin embargo, el código le ha asignado al valor probatorio del acta notarial un artículo específico.

8.3. Valor probatorio del acta notarial ^

La doctrina y jurisprudencia anteriores a la sanción del CCyC no eran pacíficas en cuanto al valor probatorio de este documento notarial. Vacilaban acerca de su carácter de instrumento público y, por ende, de su plena fe; aún más si se trataba de actas extraprotocolares.

Si se interpreta que el acta notarial es un instrumento público, gozará de autenticidad y únicamente podrá lograrse su caída redarguyéndolo de falsedad, lo que usualmente tiene lugar a través del incidente previsto en los códigos procesales. Como la impugnación tiene un plazo perentorio para plantearse, bajo apercibimiento de considerarse desistida la redargución, y además esta es inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad, va de suyo que tal interpretación importa mayores dificultades para el impugnante que aquella otra según la cual el acta de comprobación no es instrumento público y su contenido puede desvirtuarse por medidas probatorias que lo contradigan. Atento a la multiplicidad de opiniones vertidas tanto en la doctrina autoral como en los fallos judiciales, nos limitaremos –un tanto arbitrariamente– a citar unos pocos casos.

Entre quienes derechamente negaban el carácter del instrumento público al acta notarial, sea o no protocolar, destacamos a Kemelmajer de Carlucci, quien afirmó que la comprobación notarial de hechos solo constituye, desde el punto de vista procesal, un medio probatorio de los tantos de que pueden valerse las partes, asemejándose a una suerte de prueba testimonial extrajudicial y preconstituida, aunque sin revestir los caracteres de la prueba testifical propiamente dicha. Agregó la jurista mendocina que el acta notarial no gozaba de las prerrogativas estatuidas por los arts. 993/5 CC, pudiendo ser enervada por prueba contraria.^[38] En nota al fallo, Bustamante Alsina celebró el voto de la magistrada, considerando que cabe asignar al acta notarial una esfera propia que está dada por los hechos jurídicos que por su índole particular no pueden calificarse de actos o contratos, y no dejará de ser acta por la circunstancia de hallarse incorporada al protocolo del escribano como si fuese formalmente una  escritura si su contenido se limita a la autenticación, comprobación y fijación de hechos.^[39]

En otra corriente, destaco a Cifuentes, quien expresó que un acta de constatación es un verdadero instrumento público (art. 979 CC) y tiene la autenticidad que le confiere el artículo 993 CC en todo aquello que el notario actuante sostiene pasado en su presencia o realizado por sí mismo, por lo que su eficacia probatoria en juicios civiles solo podría ser exitosamente desconocida por querella civil de falsedad que permitiera comprobarla. A tal fin y a diferencia de lo que acontece en materia de escrituras públicas, bastaría la prueba testimonial; esta menor exigencia probatoria en orden a la acreditación de la falsedad se justifica porque las actas de constatación e intimación documentan actos recepticios, esto es, destinados al conocimiento de la otra parte pero unilaterales,^[40] ya que no hay una intervención voluntaria y activa de la misma.^[41]

También se negó el carácter de instrumento público al acta notarial cuando su facción es extraprotocolar, afirmándose que

… constituye un medio de prueba que no goza de los beneficios acordados por los arts. 993 a 995 del cód. Civil, de modo que las partes pueden demostrar lo contrario al contenido de su verdad material, recurriendo a la simple prueba en contrario, sin tener que acudir a la querella de falsedad…^[42]

El CCyC regula la cuestión en su artículo 312:

El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial.

El proyecto de código unificado de 1998, el primero que receptó las actas notariales y fuente confesada del CCyC, señalaba en su artículo 288 que “sólo las actas protocolares tienen el valor probatorio de los instrumentos públicos”, de lo cual se infería, a la inversa, que las extraprotocolares podían ser descalificadas por simple prueba en contrario.

La prescripción del primer párrafo del artículo 312 CCyC es una aplicación específica^[43] de lo que dispone el artículo 296 inciso a) respecto de los instrumentos públicos, ya que las narraciones que gozan de autenticidad son las referidas a todo aquello que el notario percibe por sus sentidos. Claro que su percepción se refiere no solo a la vista sino también al oído –ambos denominados sentidos superiores^[44]– e incluso el tacto, el gusto y el olfato; más allá de que, según los casos, el notario sea convenientemente asistido por testigos y peritos o tome la precaución de sacar fotos y videos.

Otro tanto puede decirse de la segunda oración, que se refiere a las personas humanas, respecto de quienes dispone que el valor probatorio se circunscribe a su identificación “si existe”. Debe suponerse que se refiere a los requeridos o a terceros con quienes el notario se entiende en ciertas diligencias –en armonía con lo dispuesto en el artículo 311 inciso a)–, pues del requirente debe justificarse identidad aun cuando el acta sea extraprotocolar (art. 311, 1º párrafo, que declara aplicables a las actas los requisitos de la escritura pública).

Se advierte fácilmente que el CCyC se aparta de su antecesor, probablemente, para incluir las actas extraprotocolares. En cualquier caso, su redacción es, cuando menos, imprecisa.

El segundo párrafo concluye diciendo que el notario debe dejar constancia de las declaraciones y juicios que emiten los intervinientes, reiterando lo dispuesto por el artículo 311 en su inciso d). Con ello, se insiste en lo que establece el artículo 296, inciso a), cuando dispone que los hechos que el oficial público enuncia “como cumplidos ante él” hacen plena fe. El párrafo final aclara que las “declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial”, tema que no tiene que ver con la eficacia probatoria; en todo caso, debió mencionarse en el artículo 311, pues allí están indicados los recaudos de las actas.

El notario narra un no negocio. Las declaraciones –como la intimación que el acreedor hace al deudor para que cumpla con la prestación, o la notificación hecha por el dueño de un inmueble al vecino para oponerse a una obra que este construye– no son preceptivas sino meramente enunciativas o comunicativas. Tanto que el notario puede redactar la diligencia no en el lugar en que los hechos acontecen sino posteriormente, en su oficina. Tanto que resulta indiferente para la validez del acta que el propio requirente y los requeridos suscriban la diligencia.^[45]

Por lo demás, puede darse la situación, en el marco del desarrollo del acta, de que los sujetos intervinientes, requirente y requerido, lleguen a un acuerdo y requieran al notario plasmarlo en el mismo instrumento. En tal caso,

… debe interpretarse que un documento notarial que nació como acta protocolar para comprobar hechos tornó técnicamente en escritura pública, por lo que quedará sujeta a los requisitos propios de esta especie instrumental.^[46]

Todo ello me lleva a concordar con la opinión de D’Alessio^[47] y con las declaraciones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 2017), en las que se concluyó, por unanimidad, que

El artículo 312 del CCyCN reitera los principios del artículo 296, inciso a), del mismo cuerpo legal, por lo que a estos documentos notariales se les aplica también el valor probatorio de esta última norma.^[48]

y que

Los efectos del citado artículo 296, inciso a), se aplican a lo percibido, realizado y narrado por el notario. El valor probatorio de las actas se extiende a lo percibido no sólo por la vista, sino por los demás sentidos.^[49]

8.4. Apreciación judicial del acta notarial ^

En el marco de un proceso judicial, el acta notarial, al igual que los restantes medios de prueba, será evaluada y apreciada por el magistrado judicial interviniente conforme al contexto y el principio de la sana crítica.^[50] En este contexto, es muy ilustrativo lo resuelto en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991), ya referidas:

En materia de actas, cabe tener presente que la fe pública no es incompatible con las garantías del debido proceso. Ello queda en evidencia en cuanto se atiende a que una cosa es el efecto de la narración del notario (fe pública que sujeta al juez a creer en su veracidad, esto es, a creer que el testimonio o la pericia han sido emitidos donde, cuando y como él los narra) y otra cosa son los efectos del acto narrado, los que exclusivamente dependen del magistrado, que es libre para asignar a ese testimonio o esa pericia extrajudicialmente emitidos, el valor que su sana crítica le indique. Cabe además tomar en cuenta que esta materia, la de las actas, no puede ser rigurosamente tratada si no se la vincula con el tema de la validez (e invalidez) del acto del notario. Y es que sólo así resulta posible decidir en qué casos sí, y en cuáles no, inviste el acta el carácter de prueba legal.^[51]

9. Conclusiones ^

• 1. El documento notarial es producto del acto del notario, que se realiza en ejercicio de su función público-privada.
• 2. El acto notarial se integra con la dación de fe y con las calificaciones que aquel realiza y se reflejan –expresa o tácitamente, según las exigencias legales– en todos los documentos que autoriza. En materia de actas, por ejemplo, el notario debe juzgar si el hecho a constatar es lícito o ilícito, o si las declaraciones de requirente y requerido tienen contenido negocial.
• 3. El documento notarial pertenece al género de los instrumentos públicos (art. 289 incs. a y b CCyC). Por la forma federal de Estado que adopta la Constitución Nacional, el documento notarial abreva en dos fuentes, la sustantiva y la de corte local.
• 4. Los documentos notariales originales comprenden a los protocolares y a los extraprotocolares. Originales son las escrituras públicas, las actas, los certificados y los cargos.
• 5. El documento notarial goza de la presunción de autenticidad inherente a todo instrumento público, con los alcances del artículo 296 del código.
• 6. Las escrituras públicas están definidas por su contenido y facción protocolar (art. 299 CCyC). El código no adopta la acepción amplia de escritura pública, que se referencia en la expresión “escrituras-actas”.
• 7. La confección protocolar de la escritura pública como recaudo definitorio de la especie no puede llevar a otra conclusión distinta que la de que su incumplimiento provoca la nulidad.
• 8. Las actas notariales se definen en el código, exclusivamente, por su contenido, sin mención a su facción protocolar (art. 310 CCyC).
• 9. No corresponde, en consecuencia, sancionar con la nulidad a las actas extraprotocolares en aquellas demarcaciones que las permiten, salvo que la legislación de fondo exija confeccionar alguna de ellas en el protocolo (p. ej., protesto) o que, por el contenido negocial de las declaraciones de los intervinientes, deban tener facción protocolar (arg. art. 312 CCyC, último párrafo).
• 10. En cuanto a su autenticidad, es indiferente que su facción sea o no protocolar, pues el artículo 312 reitera los principios del artículo 296. Solo agrega que las declaraciones narradas por el notario no deben tener carácter negocial; en caso contrario, las actas deberán cumplir con los recaudos de las escrituras públicas, entre ellos, su confección protocolar.
• 11. Debe distinguirse el carácter auténtico de los hechos contenidos en el acta de su valoración judicial, la que dependerá de la evaluación de la totalidad de las pruebas aportadas, de acuerdo con el principio de la sana crítica.

10. Epílogo ^

Quiero apuntar una reflexión final: más allá de todas las consideraciones que efectué, aspiro a que el acta notarial tenga la mayor jerarquía documental, anhelo que se logrará imponiendo su facción protocolar. Mientras tanto, la redacción errática del Código Civil y Comercial en la materia provocará que la doctrina y la jurisprudencia sigan oscilando, como ocurrió durante la vigencia del código velezano.

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Jurisprudencia citada:

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Notas ^

^[*]. Elaborado sobre la base de un dictamen solicitado por la Academia Nacional del Notariado.

^[1]. “No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos”. [N. del E.: ver la nota completa aquí {p. 114} {fuente: Machado, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. 3, Buenos Aires, Félix Lajouane ed., 1899}; última consulta: 29/6/2021].

^[2]. En la doctrina italiana esa hipótesis se denomina fattispecie, que proviene del latín medieval facti species, que literalmente significa figura del hecho; y se la prefiere a la denominación hecho jurídico, porque indica tanto el hecho propiamente dicho como el supuesto en que se enmarca. Ver BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, Revista de Derecho Privado (traducción y concordancias con el derecho español por A. Martín Pérez), p. 4.

^[3]. Ídem, p. 5.

^[4]. [N. del E.: los hipervínculos a textos normativos dirigen a fuentes oficiales {esto incluye los links a leyes notariales colocados en el punto 7.2.}; última consulta: 29/6/2021].

^[5]. Aclaraba Vélez Sarsfield, en la nota a dicho artículo, que no se trata de los hechos como objeto del derecho, sino únicamente como causa productora. Y en la nota a la sección II añadía: “no hay derecho que no provenga de un hecho”. [N. del E.: ver aquí {pp. 114-115}]. Aunque los hechos jurídicos eran regulados en el libro II, denominado “De los derechos personales en las relaciones civiles”, había consenso doctrinal en que debían ser concebidos como elemento de todas las relaciones jurídicas civiles, sin limitarlos a categoría alguna de los derechos.

^[6]. Nuestro código, como el código velezano, que siguió a Freitas y al código francés, utiliza la denominación acto jurídico. En algunos países como Alemania, Italia y España, se usa con el mismo alcance la expresión negocio jurídico. Aquí se emplearán indistintamente ambos términos.

^[7]. CARNELUTTI, Francesco, Teoría general del derecho, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955 (traducción de Francisco Javier Orset), p. 296.

^[8]. A diferencia del notario de tipo latino, el notary public de Estados Unidos –ejemplo más conocido y arquetípico del notario anglosajón– ejerce su función a título privado y no necesariamente es un profesional del derecho ni redacta los documentos, limitándose a certificar la autenticidad de las firmas puestas en ellos.

^[9]. “Principios de la función” (aprobados por la Asamblea de Notariados Miembros de la UINL en Roma, el 8/11/2005); en https://www.uinl.org/principios-de-la-funcion; última consulta: 24/9/2020.

^[10]. ALLENDE, Alberto G., “Derecho notarial, función notarial y ‘numerus clausus’”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Nº 840, 1995. [N. del E.: ver aquí; última consulta: 29/3/2021].

^[11]. MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco, Función notarial. Estado de la doctrina y ensayo conceptual, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, pp. 265 y ss.

^[12]. Ídem.

^[13]. VILLALBA WELSH, Alberto, “El estado y el escribano. Naturaleza jurídica de la relación funcional”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Nº 529, 1945, p. 613. Por su parte, Diez considera que el contrato de concesión de servicio público “es un acto mixto, mitad reglamentario y mitad contractual”; el elemento contractual se evidencia “ya que el concesionario es un particular interesado” y en cuanto a las cláusulas reglamentarias, “la concesión constituye para el concesionario un acto-condición por el cual acepta hacer funcionar el servicio según las normas objetivas” (DIEZ, Manuel M. [y Hutchinson, Tomás {colab.}], Manual de derecho administrativo, t. 2, Buenos Aires, Plus Ultra, 1970, p. 47).

^[14]. SANAHUJA Y SOLER, José M., Tratado de derecho notarial, t. 1, Barcelona, Bosch, 1945, pp. 243 y ss.

^[15]. Ver NÚÑEZ LAGOS, Rafael, “Contenido sustantivo de la escritura pública”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, separata del Nº 746, p. 3; entre otros.

^[16]. Ver CARMINIO CASTAGNO, José C., “Teoría general del acto notarial”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Nº 727, 1973; en . [N. del E.: ver aquí; última consulta: 29/6/2021].

^[17]. El autor distingue los elementos de los presupuestos del acto notarial ‒dación de fe‒. Ver ZINNY, Mario A., El acto notarial. Dación de fe, Buenos Aires, Depalma, 2000 (2ª ed., corregida y ampliada), pp. 13-74.

^[18]. ORELLE, José M. R., Actos e instrumentos notariales, Buenos Aires, La Ley, 2008, pp. 89 y ss.

^[19]. ZINNY, Mario A., ob. cit. (nota 17), p. 11.

^[20]. AA. VV., “Texto del anteproyecto de ley notarial argentina”, en Revista Notarial, Córdoba, Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, Nº 10, 1965, p. 49; en http://escribanos.org.ar/rnotarial/wp-content/uploads/2018/02/RNCba-10-1965-11-Legislacion.pdf; última consulta: 24/9/2020.

^[21]. Ver NÚÑEZ LAGOS, Rafael, “Concepto y clases de documentos (conferencia pronunciada en la sede del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires el día 9 de agosto de 1956)”, Estudios de derecho notarial, t. 1, Madrid, Ed. Instituto de España, 1986, p. 278.

^[22]. Ver PELOSI, Carlos A., El documento notarial, Buenos Aires, Astrea, 1980, p. 245.

^[23]. Ver ABELLA, Adriana N., Derecho notarial, Buenos Aires, Zavalía, 2015, p. 303.

^[24]. En un sentido amplio, también son protocolares aquellos documentos que, por exigencia legal, judicial o por solicitud de las partes, se transcriben en los mencionados folios de actuación notarial así como aquellos que se incorporan o agregan en cabeza de folio.

^[25]. Ver PELOSI, Carlos A., ob. cit. (nota 22), p. 249.

^[26]. Ídem, p. 277.

^[27]. Existían normas esparcidas en el código derogado, que no guardaban sistematicidad alguna, como el art. 1003 (acta de protocolización por orden judicial), el art. 1035 incs. 2 y 3 (los casos de fecha cierta), los arts. 3692 y 3695 (protocolización de testamentos ológrafos), el art. 3666 (acta prevista para los testamentos en sobre cerrado), el art. 3541 (acta de inventario en casos de sucesiones vacante), entre otras.

^[28]. Una postura minoritaria hacía una interpretación restringida del art. 979 CC, en función de que, al enumerar a los instrumentos públicos en su primera parte, aludía exclusivamente a los actos jurídicos, excluyendo así a las actas notariales, dado que su contenido refiere a hechos jurídicos.

^[29]. [N. del E.: ver proyecto completo aquí; última consulta: 29/6/2021].

^[30]. ETCHEGARAY, Natalio P., Escrituras y actas notariales. Examen exegético de una escritura tipo, Buenos Aires, Astrea, 2016 (6ª ed., actualizada y ampliada), p. 325.

^[31]. Ver SAUCEDO, Ricardo J., “Las actas notariales en el Código civil y Comercial de la Nación”, en SJA, Buenos Aires, La Ley, 26/2/2014 (cita online AR/DOC/5111/2015), p. 13.

^[32]. Tal como lo prevé el Decreto-Ley 9020/1978 para la Provincia de Buenos Aires, cuyo art. 144, dice: “En caso de urgencia podrá continuarse o iniciarse una escritura o acta en un cuaderno o cuadernos no habilitados, cuyas características sean similares a los de actuación protocolar. Producido el evento, el o los cuadernos deberán ser presentados para su registro dentro de los tres (3) días hábiles de la fecha del o los documentos”.

^[33]. ARMELLA, Cristina N., (comentario al art. 310), en Clusellas, G. (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado. Modelos de redacción sugeridos, t. 1, Buenos Aires, Astrea-FEN, 2015, p. 813.

^[34]. D’ALESSIO, Carlos M., (comentario al art. 310), en Lorenzetti, R. L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015 (1ª ed.), p. 213.

^[35]. Ver COUTURE, Eduardo J., “El concepto de fe pública. Introducción al estudio del derecho notarial”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, separata del Nº 546, 1947, p. 23. Couture recoge uno de los sentidos de la expresión. Pero la fe pública es, a la vez, una de las potestades que el Estado le otorga al órgano notarial en abstracto dentro de su función; tal vez, la más distintiva. Y luego es el agente –persona física concreta nombrada para ejercer dicha función– el que da fe de determinado hecho o acto al momento de su instrumentación; eso es, al narrarlo en el documento. De allí que puedan distinguirse diferentes aspectos de la fe pública: 1) el atribuido al órgano como una potestad, 2) el que ejercita el agente al momento de la dación de fe del hecho o acto que narra, y 3) el que le otorga una calidad al instrumento.

^[36]. FIORINI, Bartolomé A., “Acto administrativo e instrumento público. El método constitucional”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 146, 1972, pp. 1019-1020.

^[37]. AA. VV., (conclusiones de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Buenos Aires, 1991]), comisión Nº 1 “Parte general: El documento notarial: su valor probatorio”, punto 3.A; en http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/ediciones-anteriores/; última consulta: 17/9/2020.

^[38]. Voto en minoría de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en SC de Mendoza, Sala 1, 4/7/1984, “Pérez, Rogelio Héctor en juicio 55.650 ‘Pérez Rogelio Héctor c/ Carmen Peña de Navarro p/ ord. s/ casación’”, expte. 41407, ubicación LS183-331 (El Derecho, t. 110, p. 516).

^[39]. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, (nota al fallo SC de Mendoza, Sala 1, 4/7/1984, “Pérez, Rogelio Héctor en juicio 55.650 ‘Pérez Rogelio Héctor c/ Carmen Peña de Navarro p/ ord. s/ casación’”, expte. 41407, ubicación LS183-331), en El Derecho, Buenos Aires, UCA, t. 110, p. 516.

^[40]. En cambio, como las escrituras públicas, por lo común, documentan actos bilaterales y recepticios, no podrán objetarse en orden a la falsedad por declaraciones de testigos.

^[41]. Voto del Dr. Santos Cifuentes, al que adhirieron sus colegas de sala, Dres. Agustín Durañona y Vedia y Jorge H. Alterini, en: CNCiv., Sala C, “Vilán, Manuel c/ Vanderbilt SA” (El Derecho, t. 105, p. 279).

^[42]. CNCiv., Sala A, 7/7/1998, “Masiñani, Pedro c/ Equipos y Controles SA y otro s/ daños y perjuicios” y “Masiñani, Pedro c/ Equipos y Controles SA s/ cumplimiento de contrato” (Revista del Notariado, Nº 858, 1999, p. 268, en https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/32880.pdf; última consulta: 24/9/2020).

^[43]. Dice D’Alessio que “las actas notariales revisten siempre el carácter de instrumentos públicos. En consecuencia, gozan de la eficacia probatoria que dimana de tal carácter, tal como lo establece el artículo 296. La norma que se comenta no es más que una aplicación pormenorizada de la regla general” (D’ALESSIO, Carlos M., [comentario al art. 312], en Lorenzetti, Ricardo L. [dir.], Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015 [1ª ed.], p. 220).

^[44]. “Para los filósofos clásicos, la vista y el oído son los sentidos superiores que proporcionan percepciones del mundo ricas en matices y complejidad. Además, poseen un enorme valor cognitivo y al ser orientados hacia el objeto, serían los encargados de proveernos de las refinadas experiencias propias de la dimensión estética del mundo. El tacto, el olfato y el gusto no serían más que sentidos inferiores por estar más íntimamente relacionados con lo instintivo y más orientados hacia el sujeto que al objeto; por lo tanto, no aportarían un conocimiento efectivo del mundo exterior” (CASTRILLÓN ALDANA, Alberto, “Mujeres, alimento y subjetividad”, en Sánchez, Alejandro y otros [eds.], Actualidad del sujeto. Genealogías, prácticas, conceptualizaciones, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009, pp. 178-179; en https://www.academia.edu/198160/Alejandro_S%C3%A1nchez_M%C3%B3nica_Zuleta_Zandra_Pedraza_Franz_Hensel_eds_Actualidad_del_Sujeto_Conceptualizaciones_pr%C3%A1cticas_genealog%C3%ADas_Bogot%C3%A1_Universidad_del_Rosario_IESCO_Universidad_de_los_Andes_2010; última consulta 16/9/2020).

^[45]. Ver TRANCHINI, Marcela H., “Hechos y actos jurídicos en la realidad documental”, en Cuaderno de Apuntes Notariales, La Plata, Fundación Editora Notarial, Nº 44, 2008.

^[46]. D’ALESSIO, Carlos M., ob. cit. (nota 43), p. 221.

^[47]. Ídem, pp. 220.

^[48]. Ver AA. VV., (conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [La Plata, 2017]), comisión Nº 10 “Derecho notarial. Innovaciones del Código respecto de instrumentos públicos y privados”, punto XII, inciso 1; en http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/10/COMISION-N%C2%B0-10.pdf; última consulta: 24/9/2020). En contra, cfr. Saucedo, Ricardo J., ob. cit. (nota 31), p. 14, para quien el art. 312 ha consagrado una solución expresa que delimita de manera específica la eficacia de estos documentos, por lo cual no rige en el caso el art. 296, común a todos los instrumentos públicos.

^[49]. AA. VV., (conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [La Plata, 2017]), comisión Nº 10 “Derecho notarial. Innovaciones del Código respecto de instrumentos públicos y privados”, punto XII, inciso 2; en http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/10/COMISION-N%C2%B0-10.pdf; última consulta: 24/9/2020.

^[50]. Mediante la aplicación de las reglas de la sana crítica, el magistrado utiliza los hechos debidamente probados para inferir aquellos que no han sido plenamente probados (COUTURE, Eduardo J., ob. cit. [nota 35], p. 65). Dice Carmen S. Magri que “corresponde distinguir el carácter auténtico de los hechos contenidos en el acta, de su valoración judicial, la que dependerá del órgano jurisdiccional en función de la totalidad de las pruebas rendidas, según sus libres convicciones a la luz del principio de la sana crítica” (MAGRI, Carmen S., “Actas: técnicas para manifestaciones escriturarias”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 995, 2007, p. 219 [N. del E.: ver aquí; última consulta: 29/6/2021]).

^[51]. AA. VV., (conclusiones de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Buenos Aires, 1991]), comisión Nº 1 “Parte general: El documento notarial: su valor probatorio”, punto 3.A; en http://jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/ediciones-anteriores/; última consulta: 17/9/2020.