Anticresis y tiempo compartido. Análisis comparativo e integrador

 

Autor: José Luis Caliri

 

 

1. Introducción ^

¿Es posible analizar la anticresis en el ámbito de los sistemas de tiempo compartido? A decir verdad, la pregunta puede concitar una cierta perplejidad inicial: ni la anticresis ni el tiempo compartido son, actualmente, derechos reales de utilización masiva en el mercado. No obstante, ambas tipicidades se encuentran enumeradas en el artículo 1887 del Código Civil y Comercial de la Nación (incs. e] y m]) (CCyC).

La doctrina ha denunciado inconvenientes que conspiran contra la aplicación efectiva de sendas titularidades. Enunciaremos seguidamente algunos cuestionamientos, sin pretensión de agotarlos.

De la anticresis, por un lado, se ha dicho que siempre ha sido mirada con desconfianza: en un tiempo, por usuraria; en otro, por perjudicar innecesariamente al deudor; y luego, por anacrónica.^[1] En ese sentido, se la ha catalogado como una garantía real desventajosa –frente a otros derechos reales como la hipoteca o la prenda con registro– por los siguientes motivos:

• a) Para el propietario constituyente, el desprendimiento material de su cosa fructífera a manos del acreedor suele ser difícil de aceptar, pues, en todo caso, prefiere conservar el uso y goce de la cosa, administrarla él mismo y pagar la deuda con su producido (sin aumentar los costos del financiamiento y los de la administración que lleva a cabo el anticresista).
• b) Desde el lado del acreedor, tampoco se advierte la utilidad, pues a este le interesa cobrar su crédito cuanto antes y no hacerse cargo de la administración de un bien ajeno –piénsese principalmente en los acreedores institucionales–, por lo cual resulta poco probable que cualquier acreedor requiera una garantía en la que debe correr con todos los riesgos de la explotación económica del inmueble –o mueble registrable–, que no le confiere, por otro lado, certeza de cuándo y en qué medida podrá satisfacer su acreencia.^[2]

Respecto del tiempo compartido (TC), las dificultades se manifiestan desde varias perspectivas:

• a) Desde el punto de vista de la contratación, se ha observado la figura con recelo, pues es usual que las tratativas precontractuales vengan acompañadas por prácticas abusivas violatorias de los derechos de los consumidores y usuarios,^[3] abuso que frecuentemente se proyecta también en la configuración –unilateral– del contrato (mediante cláusulas abusivas) y en su desarrollo funcional (colocándose al usuario en situaciones jurídicas abusivas^[4]).
• b) Conforme la preceptiva que surge del artículo 2092 CCyC,^[5] para la operatividad del sistema es necesario el dictado de normas reglamentarias de los registros de prestadores y establecimientos afectados a sistemas de TC, pues la inscripción del instrumento de afectación en dichos registros debe ser realizada inexcusablemente de manera previa a todo anuncio, ofrecimiento o promoción comercial; es decir, cualquier sistema cuya finalidad exceda la turística no podría comercializarse, por falta de creación y organización de la publicidad registral específica.^[6]

No obstante, y a pesar de algunas críticas provenientes de la doctrina,^[7] el legislador de 2015 ha consagrado la anticresis y el TC como derechos reales. Importa aquí, antes de entrar en el desarrollo específico del tema de este trabajo, rescatar los fundamentos que motivaron al codificador para así proceder. Respecto del TC, puede leerse en los fundamentos: “Existen variadas normas que ofrecen protección al usuario, que por otra parte es consumidor”.^[8] En lo tocante a la anticresis, señalan:

La entrega abreviada sumada al privilegio posibilitará mayor agilidad, ya que permitirá un tiempo para usar la cosa y percibir frutos, y si es insuficiente se ejecuta el objeto.^[9]

Y no se equivocaron en su decisión: bien mirado el asunto, tanto el TC como la anticresis ofrecen muy buenas razones para ser tenidos en cuenta por los agentes económicos y los operadores jurídicos al momento de planificar y diseñar interesantes esquemas negociales y ofrecerlos con éxito en el mercado de bienes y servicios.

Por lo demás, para el caso de la anticresis, tanto el Proyecto de 1993 como el de 1998 preveían su inclusión dentro del numerus clausus de los derechos reales. En la misma línea se expresaron las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007), donde se concluyó: “Utilidad. La anticresis constituye una garantía real valiosa en sí misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda”.^[10]

En definitiva, nuestro propósito es –lo anticipamos– pensar soluciones alternativas para la aplicación de ambos institutos que favorezcan el crédito, la circulación de bienes y servicios, y, sobre todo, que influyan positivamente en la matriz productiva del país.

 

2. Objeto y finalidad del tiempo compartido y de la anticresis: aciertos y desaciertos del Código Civil y Comercial ^

2.1. Objeto del tiempo compartido y de la anticresis ^

Como lo resaltara la doctora Puerta, dentro de los grandes aciertos del CCyC de 2015 merecen destacarse los siguientes:

• a) El sistema de los derechos reales se inscribe en una tendencia moderada y flexible, que resguarda la tipicidad jurídico-real a fin de no comprometer la seguridad jurídica del tráfico, pero sin excesivo reglamentarismo.
• b) Se adopta el paradigma del mayor aprovechamiento económico de los bienes posible, al menor costo y con criterio solidarista, lo cual se logra, por ejemplo, a través de la ampliación del objeto de los derechos reales y la importancia de los servicios (prestaciones a cargo de terceros) para que la cosa objeto del derecho real cumpla con su destino.^[11]

En consecuencia, tanto la anticresis como el TC han experimentado cambios en su configuración típica que implican notables avances respecto de la regulación anterior.^[12] Esas modificaciones atañen principalmente al objeto: se lo ha ampliado a las cosas muebles registrables en la anticresis y a cosas muebles –registrables o no– y aun bienes en el TC.

Particularmente interesante resulta conceptualizar el objeto del derecho de TC o, mejor dicho, derecho de uso y goce periódico por turnos. Se ha expresado que el mismo es complejo pues su estructura lo es: se conforma por la cosa (registrable o no registrable) afectada al sistema, el TC adquirido por cada usuario (bien, en el sentido del art. 16 CCyC) y las prestaciones o servicios que sustentan el sistema y posibilitan el logro de sus fines. Dicha complejidad es reconocida por los fundamentos del CCyC^[13] y resulta apasionante estudiarla porque se pone en crisis el dualismo tradicional en materia de derechos subjetivos patrimoniales.^[14]

Sin embargo, en relación a la anticresis, a poco que se analiza el artículo 2212 CCyC, tropezamos con una limitación que no se justifica desde el punto de vista teleológico: se dispone que el objeto de la anticresis debe ser “cosas registrables individualizadas”. La norma es disvaliosa porque rara vez es factible realizar una explotación económica sobre cosas registrables consideradas singular o individualmente, sin incluir las cosas muebles no registrables que coadyuvan de modo determinante en la viabilidad del emprendimiento; lo natural es que toda actividad productiva o empresarial se valga de una masa de bienes compuesta por una multiplicidad de cosas de distinta naturaleza unidas por un destino común. Nos planteamos y preguntamos entonces: en el caso de constituirse una anticresis sobre un inmueble rural destinado a la explotación agropecuaria, ¿deberían quedar fuera de la garantía los útiles de labranza en tanto cosas muebles no registrables?, ¿tendremos que excluir de la garantía el mobiliario de la casa del capataz? De acuerdo con una interpretación exegética de la norma, la respuesta que se impone es que sí, las cosas muebles no registrables no podrán formar parte de la garantía, máxime porque se ha eliminado de nuestro CCyC la categoría de cosas inmuebles por accesión moral.^[15] Pero no dejamos de advertir que, sin una adecuada reforma de la norma, que contemple la posibilidad de constituir anticresis sobre una masa de bienes, la anticresis –que se ha pretendido revitalizar a través de la ampliación de su objeto– continuará siendo una garantía poco atractiva en el mercado, pues: ¿a quién le interesaría explotar un inmueble urbano con fines turísticos, por ejemplo, si tiene que reacondicionar por completo el mobiliario del mismo con la consecuente inversión que ello supone?, ¿a quién le interesaría tomar en anticresis una flota de camiones si las herramientas necesarias para su mantenimiento no quedan comprendidas en la garantía real? Por de pronto, la solución a este inconveniente es constituir dos garantías reales: la anticresis sobre las cosas registrables y la prenda con desplazamiento, con pacto anticrético, para las cosas muebles no registrables.

El problema presentado se agudiza en el caso de evaluar la posibilidad de constituir anticresis en un sistema de TC, cuyo objeto puede consistir en una masa de bienes muebles e inmuebles unidos por la particular finalidad del sistema en cuestión. No obstante, podríamos imaginar un TC cuyo objeto esté configurado únicamente por cosas registrables (muebles e inmuebles); aun así, las dificultades que suscita la norma en comentario no acaban. El artículo 2214 CCyC agrega otro: el plazo máximo de duración de la anticresis es de diez años para cosas inmuebles y cinco años para cosas muebles registrables. ¿A cuál plazo máximo nos atendremos en el supuesto ejemplificado? Aun en el caso de concurrencia de cosas registrables dentro del objeto del TC, se presenta el problema de aplicación del plazo máximo de la anticresis. Algunos ejemplos servirán para ilustrar la idea: supóngase la afectación a TC de una bodega con los respectivos camiones para el traslado de la uva y el vino, o la afectación a TC de una casilla rodante con un espacio guardacoches. En caso de constituir anticresis sobre el objeto del derecho de TC, ¿cuál de los plazos máximos legales aplicaremos? Claramente el cómputo no podría efectuarse por separado, sino que deberemos considerar las cosas que componen el objeto del TC como una unidad. La solución aceptable sería analizar, en cada caso en particular, cuál es la cosa principal –de las que conforman el objeto del TC– que contribuye en mayor medida al logro de la finalidad del sistema y aplicarle a la garantía ese plazo máximo de duración. A todo evento, de lege lata, en el caso de que el objeto afectado a TC esté compuesto por cosas registrables y muebles no registrables, debería adoptarse la misma solución apuntada supra: anticresis sobre las cosas registrables y prenda con desplazamiento, con pacto anticrético, para las muebles no registrables.

Empero, reiteramos, es necesario repensar una anticresis adecuada a los tiempos –y sobre todo al tráfico jurídico– modernos, y, para ello, debemos reformular su objeto. No podemos trazar un paralelismo comparativo hipoteca-anticresis-prenda con una visión simplificada de las cosas. Las garantías reales tienen mecanismos de funcionamiento diferentes; mientras la prenda con registro y la hipoteca constituyen reservas de valor ante una eventual ejecución, la anticresis, en cambio, pone el acento en la etapa autosatisfactiva a través de la explotación económica de su objeto y ningún interés puede representar para el mercado una garantía incompleta “objetivamente”, inapta para alcanzar su finalidad específica (que no es, por cierto, la liquidación de la cosa asiento de la garantía).

Por lo antedicho, postulamos, de lege ferenda, ampliar el objeto de la anticresis a masas de bienes (comprensivas de cosas registrables y no registrables)^[16] unidas por una misma finalidad o destinación, tomando el concepto del derogado artículo 1339 del Código Civil de Vélez Sarsfield. En tal caso, estimamos conveniente que el plazo máximo de duración de la anticresis sea de diez años, sin distinguir la naturaleza de las cosas que componen la masa de bienes.

En otro orden de ideas, cabe preguntarse si el objeto del TC y de la anticresis puede consistir en una parte materialmente determinada de la cosa.

Para el caso del TC, la respuesta fluye sin mayores sobresaltos: es posible. Ello así, si se interpretan armónicamente las normas de los artículos 1883, 2087, 2088 y 2093 inc. a) CCyC y 3 último párrafo de la Ley 26356 de Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido (STTC). Es decir, en tanto la parte materialmente determinada de la cosa mueble o inmueble sea compatible con los fines del sistema (que puede ser cualquiera de los mencionados enunciativamente por el art. 2087 CCyC o algún otro que los emprendedores decidan), el objeto a afectarse puede estar reducido a una parte material de la cosa. De tal modo, sería lícito transpolar los términos de la Ley 26356 y, en vez de aludir al distingo entre “unidad vacacional” y “establecimiento vacacional”,^[17] referirse a unidad comercial o industrial y establecimiento comercial o industrial afectado a sistemas de TC, por ejemplo.

Respecto de la anticresis, el tema no aparece tan claro, pues la norma del artículo 2212 CCyC, que define el derecho real en cuestión, menciona como objeto propio de este las “cosas registrables individualizadas”. La lectura aislada del precepto indicaría que la anticresis solo podría recaer sobre la totalidad de la cosa inmueble o mueble registrable, máxime si se tiene en cuenta la eventual etapa liquidatoria de la garantía y considerando que, al regular los restantes derechos reales, el codificador ha hecho expresa mención de la posibilidad de que recaigan sobre partes materiales (así, en la superficie, art. 2116 CCyC, en el usufructo, art. 2130 CCyC, en el uso, art. 2154 CCyC, en la habitación, art. 2158 CCyC, y en la servidumbre, art. 2163 CCyC). Sin embargo, creemos conveniente interpretar el dispositivo del artículo 2212 CCyC conjuntamente con los artículos 1883 y 2194, por lo que nos preguntamos: si en el supuesto de extinción parcial del objeto de la garantía opera la subrogación real sobre el precio, indemnización o cualquier otro concepto sustitutivo, al tiempo que la garantía (en este caso, la anticresis) subsiste sobre la parte material restante, ¿qué razón jurídica atendible habría para impedir la constitución ab initio de la garantía real sobre una parte materialmente determinada de la cosa?

Por otro lado, es insoslayable el paralelismo que existe entre el usufructo y la anticresis; amén de que uno sea un derecho sobre cosa ajena de goce y la otra de garantía, ambos derechos son temporarios, se ejercen por la posesión y –esto es lo principal– ambas titularidades autorizan usar la cosa y percibir los frutos naturales, artificiales o civiles^[18] con independencia de cualquier prestación a cargo del nudo propietario o del constituyente de la garantía. En este sentido, debemos recordar que el usufructuario está legitimado para constituir anticresis sobre la cosa objeto de su derecho,^[19] por lo cual, por regla transitiva, la anticresis estaría recayendo sobre una parte materialmente determinada de la cosa registrable. En idéntica situación se hallaría el superficiario cuyo objeto estuviere emplazado en parte material del inmueble: podría constituir anticresis sobre esta. Admitidas tales hipótesis, no vemos óbice para interpretar esas normas de manera analógica.

Esta solución nos parece valiosa desde el punto de vista del constituyente de la anticresis. Supóngase el caso de inmuebles fructíferos de gran extensión: permitiría a las partes del contrato calcular y luego establecer en qué medida y superficie el inmueble sería apto para devengar (conforme una explotación normal y habitual) los frutos y rentas necesarios tales que posibiliten al acreedor amortizar su crédito; al mismo tiempo, el constituyente no se desprendería de la totalidad del mismo, con lo cual podría continuar administrando el inmueble como venía haciéndolo sin comprometer en mayor medida de lo aceptable su patrimonio. De esta forma, se mitigan muchas de las críticas que se le han hecho al instituto de la anticresis en punto a que es desfavorable para el deudor por implicar un inconveniente desplazamiento de la relación de poder sobre la cosa objeto de la garantía.

Forzosamente, en la fase liquidatoria de la anticresis, es decir, una vez vencido el plazo de vigencia de la garantía^[20] sin que el acreedor haya enjugado con los frutos la totalidad de su crédito, debería subdividirse y fraccionarse el inmueble para proceder a su ejecución separada; ello para respetar el principio de especialidad objetiva de todas las garantías reales (art. 2188 CCyC).

 

2.2. Finalidades del tiempo compartido y de la anticresis ^

Otra de las derivaciones del paradigma, implícito en el libro IV CCyC, del mayor aprovechamiento de los bienes al menor costo posible es la extensión de las finalidades de los sistemas de TC, que ya no se circunscriben al mercado turístico, sino que se multiplican en función de la imaginación de los emprendedores: hospedaje, alojamiento, comercio, industria, culturales, académicas, deportivas, etc. Esta posibilidad de organización de un sistema que permite el aprovechamiento periódico y por turnos de manera sucesiva y alternada de bienes de la más variada naturaleza (inmuebles, muebles registrables o no, derechos intelectuales, propiedad industrial, entre otros) abre un amplio y fértil campo para la autonomía de la voluntad. Por ello es que, de acuerdo con la postura a que adherimos, y que estimamos mayoritaria, el emprendedor puede optar por conferir a los adquirentes-usuarios de TC tanto un derecho personal como un derecho real, conforme su adecuación al sistema (art. 2088 CCyC).^[21]

En este orden de ideas, consideramos implícitamente derogado el artículo 2 Ley 26356^[22] en tanto el objeto del TC con fines turísticos no puede quedar limitado a los inmuebles. Esta es la solución que mejor armoniza con los preceptos de los artículos 2087 y 2088 CCyC interpretados a la luz de los artículos 1 y 2 CCyC y los fundamentos del anteproyecto, que rezan:

Si se introducen reglas respecto de las fuentes y la interpretación, se debe valorar su coordinación con otros microsistemas. Ello es así porque, sea cual fuere el grado de centralidad que se le reconozca al código, una norma de este tipo tiene un efecto expansivo indudable.^[23]

Legislado el TC con una laudable impronta multifinalista, cabe indagar cómo resuelve nuestro ordenamiento vigente el problema de la protección del adquirente-usuario del derecho de uso y goce periódico y por turnos; temática que, desde el surgimiento del fenómeno, es la que más ha preocupado a la jurisprudencia y doctrina nacional y extranjera, en razón de ser aquel la parte débil –o vulnerable– de la relación contractual, no solo en lo jurídico sino también en los aspectos técnicos y económicos del sistema de afectación de bienes.

Es claro que la finalidad del sistema^[24] influirá decisivamente en punto a si se puede encuadrar jurídicamente al adquirente como consumidor o no. A no dudar, si el sistema se instaura con finalidad turística, el usuario-adquirente será, con muchas probabilidades, consumidor y se tornará aplicable toda la normativa tuitiva del derecho del consumo, en base al principio protectorio; esto es: artículo 42 de la Constitución Nacional (CN), artículos 1092 a 1122 CCyC, y Ley 24240 y sus concordantes. Por otra parte, esa es la solución introducida específicamente para el caso de adquisición de derechos en sistemas de TC a través del artículo 2100 CCyC, que se ocupa no ya del contrato sino de la relación de consumo entre el propietario, el emprendedor, el administrador, el comercializador y el adquirente y/o usuario del derecho de uso periódico.

Sin embargo, es difícil pensar que los adquirentes de sistemas de TC con fines industriales, comerciales o empresariales puedan encuadrarse jurídicamente como consumidores, pues es dable pensar que el propósito de quien incorpora a su patrimonio dichos derechos de uso periódico y por turnos –reales o personales– obedece a su consideración como bienes de cambio, es decir, con la finalidad de integrarlos al circuito económico. Así, de modo ejemplificativo, lo más probable es que, si la finalidad del sistema de TC fuese comercial, los adquirentes-usuarios sean intermediarios en la cadena de intercambios; y, si la finalidad fuera industrial, el adquirente de TC quizás sea fabricante o productor –integrante primario– del proceso económico. En ningún caso se darían los requisitos de destino final del bien adquirido ni beneficio privado, familiar o social del mismo (arts. 1092-1093 CCyC).

Resulta oportuno entonces preguntarse: si el adquirente del derecho de uso periódico y por turnos no revistiese en el caso concreto la categoría de consumidor, ¿qué normativa tuitiva amparará su adquisición frente a los eventuales abusos de la parte fuerte de la relación? Claramente, no la del artículo 2100 CCyC, aunque aparezca tan categóricamente redactada. Cobran aquí relevancia los principios del título preliminar (arts. 9 a 12), es decir, buena fe, interdicción del abuso del derecho, interdicción del abuso de la posición dominante en el mercado, fraude a la ley y las normas relativas a los contratos de adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984-989). Por su parte, las propias disposiciones del derecho de TC también tienden a la protección del usuario:

• I. El artículo 2093 inciso b), en tanto estatuye la intangibilidad de los derechos de los usuarios una vez inscripto el instrumento de afectación a TC.
• II. El artículo 2097 inciso b), en cuanto establece el deber del administrador del sistema de preservar la igualdad de los derechos de los usuarios (deber que, por otra parte, debe ser controlado en su ejercicio por parte del emprendedor, conforme al art. 2094 inc. a]), regla que se compatibiliza con el deber, impuesto al emprendedor, de garantizar el ejercicio de los derechos de los usuarios en las oportunidades y condiciones comprometidas (art. 2094 inc. c]).
• III. Por medio de un triple sistema de publicidad de los derechos de los usuarios, para lograr su oponibilidad absoluta^[25] (inscripción de la afectación a TC y de los documentos portantes del contrato de TC en el registro que corresponda a la naturaleza de los bienes afectados –inmobiliario, automotor, etc.–, inscripción de la afectación en el registro de prestadores y establecimientos afectados a sistemas de tiempo compartido o de prestadores y establecimientos vacacionales afectados a sistemas de tiempo compartido e inscripción de los contratos de tiempo compartido en el registro de titulares, ello de conformidad con los arts. 2092-2093, 2094 inc. b], y 2101 CCyC, y art. 6 Ley 26356).

En otro orden de cosas, toca cuestionarnos acerca de la finalidad de la anticresis. Eludiremos ingresar en el debate de si convenía o no su mantenimiento como garantía real dado su desuso en la práctica del tráfico jurídico (pues ya nos pronunciamos por la afirmativa) y nos enfocaremos únicamente en indagar cuál es el contexto negocial en que se torna viable su incorporación como instrumento asegurativo del cumplimiento de obligaciones.

El mejor trabajo que hemos leído hasta el momento vinculado a este tema es el de Puerta y Bono (2021). Los autores enseñan:

… puede verse que la figura de la anticresis no aparece como una herramienta idónea en términos prácticos para cualquier obligación, sino más bien, como una especial tutela para casos que presentan particulares circunstancias. No se trata de límites de orden jurídico, sino de elementos económicos y aún sociales y culturales relativos al uso y disposición de los bienes…^[26]

En consecuencia, acuden gráficamente al término maridaje en la búsqueda de aquellos casos que materialmente pueden aparecer como más adecuados o sugeribles para su constitución.

En tal dirección, adoptan los siguientes criterios por los cuales la anticresis podría “maridar” como garantía para acceder a ciertas obligaciones:

• a) El quantum de la deuda: considerando los costos de constitución, la formalidad requerida y, sobre todo, la entrega de la posesión del bien por parte del constituyente de la garantía al acreedor, se requiere la existencia de un principal de envergadura.
• b) El tiempo de la deuda: esta garantía apuntaría a los créditos a mediano plazo (ello porque los de corto plazo no justificarían los gastos de constitución de la anticresis, y los de largo plazo encuentran un valladar legal en el plazo máximo de duración de este derecho real de garantía).
• c) Que existan razones para vincular la deuda al uso y goce de la cosa. Atendiendo a este último criterio, se explayan los autores que venimos citando y agregan:

Esta última variable es la más compleja pero ciertamente proteica, pues rastrea el sentido o interés que puede tener para las partes, sobre todo para el constituyente de la garantía, asumir la privación de la posesión de la cosa […] asignándola al pago de la obligación asegurada, cuya cuantía también la vuelve significativa frente al patrimonio del deudor […] Entonces la pregunta es: ¿qué razones puede tener el constituyente –que normalmente será el deudor (pero podría ser un tercero)– para desprenderse del uso y goce de una cosa fructífera en garantía de la deuda?^[27]

Y ensayan algunas respuestas, aunque aclarando que no constituyen una nómina limitante; así, encuentran las siguientes causas-fin subjetivos que pueden justificar el contrato de anticresis: i. cuando el titular encuentre una ventaja en desprenderse de la administración de la cosa (por ejemplo, por la complejidad de la tarea o gestión que conlleva, falta de experiencia o bien, razones personales como enfermedad o cambio de actividad); ii. cuando la causa de la deuda se vincule a la cosa (por ejemplo, por una inversión hecha por el acreedor o financiada por este).^[28]

Como ya lo anticipáramos en la introducción, en este aporte intentaremos demostrar las potencialidades que tiene la anticresis como garantía real idónea a la que pueden recurrir algunos de los sujetos intervinientes en sistemas de TC.

 

3. Anticresis en sistemas de tiempo compartido ^

3.1. El tiempo compartido como sistema ^

Si bien la afectación a TC por parte de los condóminos constituye un medio alternativo y superador de la partición provisional del uso y goce (art. 1987 CCyC),^[29] no es esta la forma en que normalmente se presenta ese fenómeno negocial. El TC se categoriza jurídica y económicamente como un sistema. Así surge de la terminología utilizada por la Ley 26356, cuyo título es “Sistemas turísticos de tiempo compartido”, expresión que se reitera en casi todos sus dispositivos: artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 38 y 41.^[30] El CCyC regula el TC en el capítulo 2 del título VI del libro IV, dedicándole dieciséis artículos, de los cuales cinco aluden expresamente al “sistema” de TC: 2092, 2094 inciso d), 2095 inciso d), 2098 y 2102 (no obstante, la organización del TC como sistema o red de contratos sobrevuela implícitamente en toda su normativa).

Según el diccionario de la Real Academia Española, por el sustantivo sistema debe entenderse: a) “un conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”; y b) “un conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto”.^[31] Ambos significados convienen para conceptualizar nuestro objeto de estudio.

En primer lugar, porque el TC se presenta como un conjunto de contratos conexos, coligados o vinculados entre sí para el logro de una finalidad económico-social supracontractual que excede la causa objetiva de cada contrato individualmente considerado. Y, en segundo lugar, porque el entramado negocial obedece a ciertos principios o normas reguladoras que tienden a asegurar su nacimiento, desarrollo y subsistencia. De este modo se concluyó en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999):

La conexidad es un fenómeno diverso que comprende el estudio de todas aquellas relaciones en las que los contratos son instrumentos para la realización de una operación económica y que incluye: a) Relaciones de consumo entre grupos de prestadores y grupos de consumidores (contratos de turismo, de tarjetas de crédito, de financiación para el consumo, de leasing, de tiempo compartido). b) Relaciones interempresarias, que incluyen las redes asociativas y las cadenas contractuales, y la tercerización […] Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebra, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio […] El estudio de este tema debe partir de: 1) La distinción entre la estrategia negocial y los contratos que se utilizan para llevarla a cabo; 2) La distinción entre contrato y sistema. El sistema es un grupo de contratos individuales conectados por una operación económica diferente de cada uno de los vínculos individuales. Son elementos del sistema: a) la causa sistemática, que justifica un equilibrio del sistema que permite el funcionamiento de las uniones de contratos; b) las obligaciones y deberes colaterales sistemáticos, en virtud de los cuales los integrantes tienen deberes y obligaciones respecto de los demás miembros o de terceros, que tienen su origen en el sistema.^[32]

¿Por qué aludimos que la esencia del TC se encuentra sustentada en contratos conexos? Porque la causa-fin de la operación económica y jurídica global del TC solo puede ser alcanzada mediante la combinación de varios contratos cuyos sujetos no necesariamente son coincidentes. En tal dirección, interpretado el artículo 1073 CCyC, el origen de la red contractual es legal. Así, podemos distinguir, a título enunciativo, la siguiente pluralidad de contratos: los contratos entre los adquirentes del derecho de uso periódico por turnos (usuarios) y el emprendedor, los contratos que ligan al emprendedor con los prestadores de los servicios que integran el sistema, el contrato entre el emprendedor y el administrador del sistema, el contrato entre el emprendedor y el propietario del bien a afectarse al régimen de TC, los contratos entre el emprendedor y los vendedores de derechos de uso periódico, los contratos entre la red de intercambio y los usuarios de TC, el contrato entre el usuario y el revendedor de derechos de uso periódico por turnos, etc. Para el caso de los sistemas turísticos de TC, los sujetos negociales se encuentran enumerados en el artículo 3 de la Ley 26356, al tiempo que el CCyC menciona expresamente a los usuarios, el emprendedor, el propietario, el administrador y el comercializador (aunque, sin dudas, la viabilidad de los sistemas con finalidad comercial, industrial o empresarial requiera de revendedores, prestadores y redes de intercambio). Son de plena aplicación –sobre todo en materia de interpretación y efectos de los contratos– los artículos 1073 a 1075 CCyC, que regulan la conexidad contractual.

De esta manera, el sistema se compondrá –en mayor medida– por contratos innominados (art. 970 CCyC): por ejemplo, los que vinculan al emprendedor con los usuarios^[33] y los que vinculan a estos con la red de intercambio; pero podrá integrarse también por contratos de mandato (por ejemplo, los que ligan al emprendedor con el administrador y con los comercializadores, o los celebrados por los usuarios y sus revendedores), contratos de obra y servicios o de trabajo (verbigracia, los que incorporan a los prestadores al sistema), contratos de fideicomiso (por caso, el que conecta al propietario y al emprendedor), contratos de sociedad (cuando se estructura el sistema bajo formas asociativas), contratos de fianza, etc.

De la nómina de contratos efectuada puede inferirse la centralidad que tiene el emprendedor en la planificación, organización, dirección y control del sistema: precisamente, es la figura negocial que establece las reglas y principios que habrán de regir para su funcionamiento –por supuesto, ateniéndose a las normas indisponibles del CCyC y de la Ley 26356–. Para ello, se vale fundamentalmente de dos instrumentos jurídicos: el reglamento de administración y uso del sistema, y la prerredacción de los contratos que celebrará con los otros sujetos negociales (usuarios, prestadores, vendedores). En consecuencia, rigen la materia los artículos 984 a 989 CCyC, independientemente de si el contrato celebrado por el empresario con los usuarios es de consumo o no.

 

3.2. Anticresis como garantía real eficiente en sistemas de tiempo compartido ^

Hemos reseñado entonces, una pluralidad de sujetos que participan –a través de una red contractual– en un complejo sistema jurídico. Pero cabe preguntarse, desde el punto de vista lógico y teórico: ¿cuáles de los sujetos que integran el sistema estarían en condiciones de dar la cosa objeto de su titularidad real en anticresis? En principio, consideramos que tanto el propietario afectante como los usuarios de TC ostentan tipicidades reales compatibles con la anticresis.

El propietario afectante puede ser el dueño (perfecto o imperfecto), el conjunto de los condóminos, el titular de propiedad horizontal general y especial y el propietario superficiario;^[34] es decir, titulares de derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia, principales y que se ejercen por la posesión, circunstancias que se compadecen con la anticresis (que requiere la entrega de la posesión de la cosa al acreedor o a un tercero). Por otro lado, el usuario de TC, en tanto el sistema le confiera un derecho real, ostenta un derecho real sobre cosa parcialmente propia, principal y que se ejerce por la posesión (arts. 1888, 1889 y 1891 CCyC). Todas esas características del derecho de uso y aprovechamiento periódico y por turnos lo tornan apto para ser objeto de una garantía real con desplazamiento y autosatisfactiva, como lo es la anticresis.

Sin perjuicio de lo que llevamos anotado, creemos que el análisis del tema no debe limitarse a cuestiones de posible legitimación, sino que además requiere adentrarse en aspectos tales como la eficiencia^[35] económica de la propuesta. Para ello, será conveniente esbozar ciertos modelos negociales sencillos (al menos, identificaremos a los sujetos de los mismos y, si fuera necesario, el objeto).

Veamos entonces las ventajas que dicha garantía real podría proporcionarles a cada uno de los sujetos identificados como integrantes del sistema de TC, sin considerar aún si efectivamente nuestro derecho positivo vigente los legitima para constituir anticresis en garantía de sus obligaciones (abordaremos el tema en el siguiente apartado).

 

3.2.1. Ventajas o beneficios para los emprendedores ^

• Favorece la celebración de contratos asociativos o de colaboración empresaria con garantía real.

Para el emprendedor, en tanto que es la figura central que desarrolla el sistema de TC, la anticresis puede prestar interesantes servicios en orden a la optimización de los recursos y la maximización de beneficios. Piénsese, por caso, en dos emprendimientos afectados a TC, uno con finalidad comercial y otro con finalidad industrial.^[36] Podrían ambos emprendedores celebrar contratos asociativos (art. 1446 CCyC^[37]) mediante los cuales establezcan flujos de fondos, aprovechamiento compartido de espacios, sectores o instalaciones de cada sistema, inversiones en beneficio común, etc. Pueden, en dicho supuesto, surgir obligaciones a mediano plazo a cargo de una de las partes, cuyo aseguramiento esté dado por un convenio anticrético. La necesidad de aumentar el rendimiento económico de la empresa común traería como lógica consecuencia –desde el punto de vista teórico– que la explotación que realice el acreedor anticresista sobre las cosas ajenas afectadas al tiempo compartido sea la más rentable posible: hay un interés mutuo en la colaboración interempresaria que conduce a un beneficio recíproco. Por otro lado, las propias disposiciones de la anticresis favorecen este aserto; señala el artículo 2216 CCyC: “El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y responde de los daños que ocasiona al deudor”. Obviamente, el asiento de la anticresis en este caso –forzoso es señalarlo– estará constituido por los períodos de uso aún no enajenados (art. 2093 inc. a]),^[38] pues los derechos de los usuarios no pueden ser alterados o disminuidos por sucesores particulares del emprendedor o del propietario (art. 2093 inc. b]).^[39]

Llama la atención que el CCyC no haya establecido en el capítulo 2 del título VI una norma similar a la del artículo 2084, referido a la posibilidad que tienen los conjuntos inmobiliarios de establecer servidumbres u otros derechos reales con terceros conjuntos, a fin de permitir un mejor aprovechamiento de los espacios e instalaciones comunes. Empero, consideramos que, por aplicación de los artículos 958, 959 y 2091, se puede constituir derechos reales entre sistemas de TC. En tal hipótesis, la anticresis aparece como una garantía real conveniente para el negocio que lleva a cabo el emprendedor; por supuesto, en caso de no coincidir la persona del propietario con la del emprendedor, quien se hallará legitimado para gravar la cosa afectada a TC será el propietario, con el consentimiento del emprendedor, conforme a una interpretación armónica del artículo 2090 CCyC.^[40]

Creemos que este esquema negocial esbozado (contratos asociativos entre sistemas de TC garantizados con anticresis) producirá, como externalidad positiva,^[41] un aumento del valor de mercado de los derechos de los usuarios, además de tornar más atractivo el ingreso a sistemas de aprovechamiento por turnos de bienes y servicios.

• El emprendedor puede disponer del período de uso y ajustarlo a las disponibilidades del sistema o de la red de intercambio.

En la hipótesis que comentaremos, imaginamos un vínculo de asistencia financiera que el emprendedor podría llegar a prestar a los usuarios de TC, quienes, en garantía de la restitución de los adelantos de caja, pueden constituir anticresis sobre su período de uso. Para el emprendedor, dicha perspectiva puede ser interesante, desde que la constitución de anticresis le permitiría manejar varias opciones: i. disponer del período que administra como acreedor anticresista mediante otras modalidades comerciales que las circunstancias del mercado le indiquen como más favorables o rentables (por caso, darlo en locación); ii. destinar el período que administra a las necesidades de disponibilidad del sistema, por ejemplo, cuando se haya optado por la unidad de medida por puntos o temporal flotante;^[42] y iii. destinar el período de disfrute que administra a las necesidades de la red de intercambio.^[43]

La constitución de anticresis por parte del usuario a favor del emprendedor podría traer aparejadas otras ventajas vinculadas con el pago de las cargas y contribuciones de las cosas afectadas a TC, que será analizada infra.

 

3.2.2. Ventajas o beneficios para los usuarios ^

• Pueden tomar crédito de otros usuarios del sistema y estos acceder a mayor tiempo de uso, sin necesidad de adquirir el derecho de TC del deudor, sino amortizar el préstamo con los períodos de uso necesarios que pertenecen al constituyente de la garantía-usuario de TC.

La pregunta que surge es si dichas operaciones con objeto financiero deben estar (o no) permitidas por el reglamento de administración y uso del sistema. Desde nuestra óptica, ello no es necesario, pues los acuerdos de asistencia financiera con garantía real entre los mismos usuarios relativos a sus derechos de TC en nada interfieren en el funcionamiento del sistema, no benefician ni perjudican al resto de los usuarios ni a los emprendedores, administradores o prestadores.^[44]

La anticresis es, en este caso, la garantía óptima que le posibilita al mutuante asegurar el cobro de su préstamo porque le permite calcular los períodos de disfrute necesarios para autoliquidar su crédito en función del monto efectivamente adelantado al constituyente; y, a su vez, puede ajustar el importe de la asistencia financiera a sus propias necesidades, en cuanto al uso y goce de la cosa objeto del TC, sin necesidad de adquirir un nuevo derecho de aprovechamiento periódico (alternativa que le resultaría, por lógica, más onerosa).

Por otra parte, la organización del TC como comunidad funcional de intereses o red de contratos implica generar fuertes posibilidades de formación y mantenimiento de un mercado financiero que acerque eficientemente la oferta y la demanda de crédito en función de la oferta y la demanda de períodos de goce disponibles. Al importar el desplazamiento de la relación posesoria y la explotación de propia mano de la cosa fructífera, la anticresis resulta el medio apto para poner en contacto a las partes que ofertan o demandan liquidez, o bien requieren ampliar sus tiempos de disfrute. Pensamos que dicha alternativa será muy atractiva en aquellos sistemas que tienen finalidades extrañas a las turísticas, apuntando, sobre todo, a las finalidades comerciales y empresariales.

• Permite eludir el sistema crediticio tradicional, aprovechando el sistema operativo del TC.

Casi como una consecuencia de lo referido anteriormente, es de esperar que los costos financieros (tasas de interés, plazos de amortización) de las operaciones crediticias que se generen en el propio sistema de TC sean sensiblemente menores que los que deberían pagar los usuarios en caso de tener que recurrir a los operadores institucionales del crédito. Y el motivo de que esto sea así es evidente: para el emprendedor que quiere obtener disponibilidades de períodos de uso ya enajenados para comercializarlos a través de modalidades más rentables (por caso), para el usuario que desea extender su lapso temporal de disfrute sin tener que adquirir un nuevo derecho de TC, o para la red de intercambio a la cual le es útil contar con el período objeto de la anticresis para facilitar el trueque de disponibilidades de tiempos y espacios, la garantía anticrética representa un incentivo que presumiblemente se verá reflejado en el precio del crédito con consecuentes tasas de interés más bajas que las fijadas por las entidades bancarias.

• Adecuada distribución de los riesgos y gastos, a través de normas compatibles referidas a mejoras y gastos en el TC y en la anticresis.

Una adecuada distribución contractual de los riesgos y costos de los contratos con garantía anticrética lleva a suponer que –excepto pacto en contrario– los gastos por mantenimiento del sistema, fondo de reserva y cuota por afiliación a la red de intercambio continuarían en cabeza del usuario de TC constituyente de la garantía^[45] (art. 2095 inc. d] y 2217 CCyC), en tanto que, por el juego de los artículos 1939 y 2217 CCyC, la constitución de la garantía real con transmisión de la posesión permitiría hacer recaer los gastos derivados de contribuciones, tasas e impuestos en el acreedor anticresista.

Un aspecto interesante se presenta respecto de los gastos de mero mantenimiento (art. 1934 inc. c] CCyC), es decir, la reparación de los deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa. Conforme la normativa particular de la anticresis, dichos gastos deberían correr por cuenta del acreedor anticresista (arts. 2217, 1938 y 1939 CCyC), por los que no tiene derecho de reembolso por parte del constituyente. Sin embargo, por el juego con el artículo 2095 inciso b),^[46] interpretamos que tales erogaciones son absorbidas por el sistema de TC, con lo cual se produce una traslación del costo desde el poseedor (acreedor anticresista) hacia el sistema.

Respecto de los gastos originados en mejoras necesarias, consideramos que rige la misma solución apuntada en los párrafos anteriores; solo que, para mayor claridad, deberíamos distinguir entre gastos necesarios (cuota por mantenimiento del sistema y fondo de reserva), que corren a cargo del usuario constituyente, y mejoras necesarias (conforme el art. 1934 inc. d]: aquellas reparaciones “cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa”), que son afrontadas por el sistema a través de las cuotas de mantenimiento (o sea, indirectamente, son costeadas por la totalidad de los usuarios que conforman el sistema de TC).

Por supuesto, los demás gastos que no respondan estrictamente a las cuotas del sistema (por ejemplo, multas por sanciones impuestas al eventual ocupante a raíz de infracciones del reglamento de administración y uso) deberán ser soportados por quien tenga el deber de responder a tenor de las normas generales sobre responsabilidad civil.

Como corolario de lo expuesto, apuntamos la correspondencia entre las normas referidas a las facultades materiales del usuario de TC y aquellas que corresponden al acreedor anticresista. El primero deberá ejercer su derecho conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos ni sustituirlos (art. 2095 inc. a]); en tanto el segundo no puede modificar el destino ni realizar ningún cambio del que resulta que el deudor, después de pagada la deuda, no puede explotar la cosa de la manera que antes lo hacía (art. 2217).^[47]

 

3.2.3. Ventajas para la red de intercambio ^

Aquí nos situamos en la hipótesis de que sea la red de intercambio quien, para asegurar un crédito cualquiera contra los usuarios de TC, asuma el rol de acreedor anticresista. El interés de la red de intercambio en tomar este tipo de garantía radicaría en aumentar el volumen de espacios, locaciones y tiempos disponibles para proceder a los trueques o intercambios de derechos de aprovechamiento periódico. Cuanta mayor disponibilidad tenga la red de intercambio, mayor eficacia y competitividad en el mercado logrará.

Cabe preguntarse si el plazo máximo de la anticresis (cinco años para las cosas muebles y diez para las inmuebles) es o no adecuado para este tipo de operatoria. Consideramos que no puede darse una respuesta a priori, pues dependerá de una serie de variables que las partes deberán ponderar: finalidades del sistema (no es lo mismo un TC con finalidad industrial que otro cuya finalidad sea turística, por ejemplo), la estructuración interna del sistema (unidad de medida temporal fija, flotante o por puntos), la índole de las prestaciones que cada sistema ofrece a los usuarios para el mejor goce de su unidad, etc.

 

3.2.4. Ventajas para terceros acreedores ^

Por último, no es para nada despreciable el interés que pueden manifestar terceros ajenos al mercado financiero tradicional en acceder al uso y goce periódico y por turnos a través de un derecho anticrético constituido a su favor por el usuario de TC. Sin necesidad de adquirir el derecho de aprovechamiento periódico, ni adherirse a la red de intercambio, los terceros acreedores de los usuarios pueden disfrutar, por el período de tiempo estrictamente necesario –calculado en relación a la cuantía y plazos de amortización del crédito garantizado– y a un menor costo, de los beneficios que brinda este sistema coparticipativo de la propiedad.

Resumiremos, finalmente, las posibilidades que pueden darse en punto a la constitución de derechos de anticresis dentro de los sistemas de tiempo compartido: a) usuario que constituye anticresis sobre su objeto a favor de otro usuario del sistema, del emprendedor, de la red de intercambio, o de un tercero; b) emprendedor o propietario afectante que constituye anticresis sobre la cosa afectada a TC a favor de otro emprendedor, de la red de intercambio, o de terceros.

 

3.3. La organización del sistema de tiempo compartido como incentivo para la constitución de anticresis ^

En este acápite dirigiremos la mirada hacia aquellas potencialidades de índole jurídica, técnica y económica que se derivan de la propia organización sistemática del TC para maridar con la anticresis.

• Existencia en el sistema de sujetos negociales que tienen por función la administración de la cosa fructífera.

Tanto la presencia del emprendedor como la del revendedor posibilitan la constitución de esta garantía real que implica el desplazamiento de la relación posesoria desde el deudor hacia el acreedor o un tercero designado por las partes (art. 2212 CCyC). Es decir, los propios sistemas de TC, por ser tales, cuentan con sujetos específica y profesionalmente capacitados y habilitados para la administración y explotación económica del bien fructífero (en este caso, el derecho de uso y goce periódico). Esto permite transponer uno de los más polémicos aspectos de la anticresis: en su etapa autosatisfactiva, implica que el mismo acreedor sea quien se ocupe de obtener el máximo rédito de la cosa objeto de la garantía para así poder recuperar lo más rápidamente posible su acreencia. Esta situación ha sido denunciada como desventajosa para los operadores (sobre todo institucionales) del crédito, pues es de suponer que no cuentan con el grado de conocimiento suficiente acerca de la actividad empresarial del constituyente del derecho real de garantía o, en el mejor de los casos, la delegación de dicha manda a un tercero encarecería el costo de financiación. Pues bien, en la hipótesis de sistemas de TC, es el mismo sistema quien provee a las partes del negocio crediticio a quienes habrán de explotar –en nombre y por cuenta del acreedor anticresista– el bien afectado para su aprovechamiento por turnos. La tarea podría recaer, como ya lo propusimos, en dos sujetos: el emprendedor y el revendedor.

En primer lugar, mencionamos al emprendedor, quien, conforme al artículo 3 de la Ley 26356, es la persona física (humana) o jurídica propietaria o con justo título de disposición del inmueble que constituye el STTC para comercializar períodos de disfrute y brindar a los usuarios las prestaciones que lo integran, por sí o por intermedio de terceros.^[48] El CCyC no define al emprendedor sino que tan solo establece sus deberes y la naturaleza de su responsabilidad frente a los usuarios por su actividad; no obstante, consideramos que son aplicables –por el principio de la autonomía de la voluntad– los conceptos de la Ley 26356 para todo sistema de TC, cualquiera sea su finalidad.

Cuando el acreedor anticresista es el emprendedor (por ejemplo, porque asistió financieramente a determinado usuario o porque estableció contratos asociativos con terceros), es más que obvia su capacidad y conocimientos técnicos necesarios para explotar la cosa fructífera. Lo mismo sucede cuando eventualmente no coincida la persona del propietario con la del emprendedor y sea el primero quien tenga a su favor un crédito que asegurar mediante anticresis (crédito que podrá estar vinculado con operaciones económicas con determinados usuarios o terceros emprendedores de otros sistemas de TC). En el primer caso, el emprendedor actuará en nombre e interés propio; en el segundo, por cuenta del propietario.

Por otro lado, el otro sujeto mencionado (el revendedor) es la persona física (humana) o jurídica que, por sí o por cuenta y orden de un usuario, intermedia en el mercado secundario para la comercialización de períodos de un STTC. Esta figura negocial favorece a aquellos acreedores anticresistas (otros usuarios o terceros no adquirentes de derechos de TC) que no quieren o no pueden explotar por sí mismos el objeto del TC recibido en anticresis. Es lícito imaginar que quien intermedia en el mercado secundario para la comercialización de tiempo compartido está perfectamente capacitado –por su presumible experiencia en el mercado específico– para asumir la gestión del derecho de anticresis por cuenta del titular de la garantía.

• El sistema permite que, cuando se ha gravado el objeto del derecho, el usuario pueda igualmente acceder a los beneficios de la red contractual mediante otro título.

Efectivamente, los sistemas de TC pueden consistir en una afectación parcial de los establecimientos bajo el régimen de aprovechamiento rotativo y cíclico, mientras que el resto de los sectores del inmueble pueden ser comercializados bajo otras modalidades. Asimismo, y aunque la totalidad del establecimiento se encuentre sometida al sistema de TC, el emprendedor puede disponer de los períodos de disfrute no enajenados, con otras modalidades contractuales (art. 2093 inc. a]). Estas circunstancias indican que el usuario constituyente de anticresis igualmente podría acceder al uso y goce de la misma cosa (u otra diferente pero de similares características) a través de un título causal distinto. En conclusión, la especial situación jurídica de los bienes afectados a TC trae aparejada una notable ventaja para el usuario que se ha desprendido de la posesión de la cosa objeto de su derecho: aunque se trate de cosas no fungibles, el impacto de la privación del uso y goce puede ser neutralizado fácilmente en el contexto del sistema.

• Finalidad amplia del sistema de TC: admite el objeto de intermediación financiera.

Reza el artículo 2087 CCyC:

Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino.

Creemos que las operaciones crediticias, de intermediación y asistencia financiera pueden consistir en un fin del sistema (siempre que se vincule la actividad con los bienes afectados a uso alternado); y, en todo caso, el intercambio de recursos financieros es, a no dudar, una actividad accesoria o complementaria que bien puede considerarse como prestación compatible con el destino del sistema de TC.

• La finalidad turística de la Ley 26356 se adapta a la anticresis porque el uso y goce de la unidad vacacional no tiene objeto productivo, no se incorpora a una cadena de valor.

Se ha insistido en que la anticresis es comparativamente menos ventajosa que la hipoteca, pues implica para el constituyente un desprendimiento de la cosa –por definición, fructífera y normalmente incorporada a un proceso productivo–, lo cual se traduce en una explotación ineficiente por parte del acreedor anticresista, quien, es de suponer, no tendría la experiencia suficiente para hacer rendir al objeto de la garantía los mismos o mayores beneficios que si su administración y gestión continuara en manos del titular del emprendimiento –deudor o constituyente del derecho real de garantía–. En otras palabras, el traspaso de la relación posesoria ocasionaría (en teoría) una disminución del valor llave del fondo de comercio o establecimiento del constituyente.

Ahora bien, y enfocado el asunto desde la finalidad de la Ley 26356 (turística), se advierte que los usuarios de derechos de TC en este tipo de sistema son, generalmente, consumidores, pues su adquisición no suele responder a otra causa-fin que no esté asociada con el beneficio personal o de su grupo familiar o social (para recreo, esparcimiento, enriquecimiento cultural, etc.). Ello equivale a decir que, en el circuito económico, el usuario de TC se ubica como el último eslabón de la cadena, desde que su cosa no se incorpora a un proceso productivo, de intercambio o comercialización de bienes y servicios en el mercado con fines de lucro.

De lo anterior se deduce que quien acepte la constitución a su favor de una anticresis sobre muebles o inmuebles que forman parte de un STTC, autoliquidará su crédito por medio del uso privado de la unidad vacacional, imputando como fruto el alquiler que otro pagaría.

 

4. Usuarios de tiempo compartido: ¿legitimados para constituir garantías reales? ^

A no dudar, el propietario afectante puede, posteriormente a la inscripción del instrumento de sometimiento al sistema de TC, constituir anticresis sobre los períodos aún no comercializados: es la solución que se desprende de la interpretación finalista de los artículos 2091, tercer párrafo, y 2093, inciso a), del CCyC.^[49] Sin embargo –y a pesar de las ventajas reseñadas en el capítulo anterior–, la legitimación de los usuarios de TC para gravar las cosas objeto de su derecho con garantías reales no aparece tan nítida. Algunos autores se decantan por conferirle legitimación al usuario incluso para la constitución de anticresis; otros, en cambio, se la niegan.^[50]

El tema es complejo, desde que se piensa que todo lo atingente a la legitimación forma parte de la estructura legal de los derechos reales (art. 1884 CCyC) y, por tanto, las normas que la regulan son estatutarias, de orden público e inderogables por la autonomía privada. Por nuestra parte, estamos inclinados a reconocerle legitimación al usuario de TC para constituir garantías reales, entre ellas la anticresis. Para ello, nos valemos de los siguientes argumentos.

• El derecho del usuario se clasifica como derecho real sobre objeto propio, principal, que se ejerce por la posesión y transmisible (arts. 1888, 1889, 1891 y 1906 CCyC)

Nos preguntamos: si el uso y goce periódico y por turnos es un derecho real sobre objeto propio y transmisible (art. 2095 inc. c]), ¿qué razón jurídica atendible habría para negarle a quien es “propietario” constituir una garantía real? Y es que la disponibilidad jurídica es de la esencia de los derechos reales sobre cosa propia (dominio, condominio, propiedad horizontal general y especial, sepultura, propiedad superficiaria). Gravar el objeto del derecho es una manifestación del poder de disposición jurídico; por consiguiente, ¿qué clase de derecho real sobre cosa propia ostentaría quien no puede gravarla? Hay que establecer una distinción muy clara en este aspecto: puede haber derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia cuyas tipicidades establezcan, dentro de las facultades de disposición material del titular, limitaciones o prohibiciones y sin que por ello dejen de ser tales, conforme al artículo 1888 CCyC (caso de la propiedad horizontal, donde no se puede disponer materialmente de las cosas o sectores comunes; caso de la sepultura, en el que las facultades materiales son acotadas, por ejemplo); pero aun en estos supuestos, nunca se ve cercenada la facultad de disposición jurídica del titular. Ello es lo que ocurre con el TC. El usuario claramente tiene facultades de disposición material más o menos reducidas conforme a la finalidad del sistema: asumimos que no serán las mismas facultades materiales reconocidas a los usuarios de derechos de aprovechamiento alternado en sistemas de TC con finalidad empresarial o industrial que las facultades materiales conferidas a los usuarios de STTC. El elenco de dichos poderes estará especificado en el reglamento de administración y uso. Lo que no se discute es que el usuario tiene las más amplias facultades de disposición jurídica; y si puede disponer jurídicamente, puede gravar: va de suyo, puede constituir anticresis.

Sintetizando: resultaría un contrasentido afirmar que el usuario de TC puede enajenar por cualquier título su derecho mas no lo puede gravar con derechos reales de garantía que son compatibles con su objeto y naturaleza. Esa interpretación es la que mejor se corresponde con una armoniosa conjunción de los preceptos de los artículos 1888, 1906 y 2095, inciso c), del CCyC.

Cierto es que gran parte de la doctrina autoral ha cuestionado seriamente que el TC sea un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia, caracterizándolo como derecho real sobre objeto ajeno.^[51] Sin embargo, nosotros sostenemos enfáticamente, sin distorsionar la letra ni el espíritu de la ley: el derecho del usuario de TC lo es sobre cosa parcialmente propia,^[52] y dicha circunstancia legitima a su titular a transmitirlo y, por ende, gravarlo con garantías reales.

Se dirá: el usufructo es sin dudas un derecho real sobre cosa ajena y, sin embargo, es transmisible (art. 2142 CCyC). Pero, precisamente, por ser un derecho real sobre cosa ajena, las facultades de disposición jurídica de su titular están expresa y taxativamente señaladas por la ley: puede gravar la cosa únicamente con servidumbre, anticresis, uso y habitación; al no estar comprendida dentro de la ley la facultad de hipotecar, la misma le ha sido negada al usufructuario.^[53]

• La remisión del artículo 2101 CCyC

Si bien autores de gran prestigio en la doctrina nacional han criticado este dispositivo por considerarlo vago, vacío (por su amplitud), carente de sentido, sobreabundante y de difícil interpretación,^[54] estimamos que dicha remisión refuerza la idea de que al TC se le aplican las disposiciones comunes sobre derechos reales, con lo cual queda dicho que se aplican todas aquellas preceptivas que se derivan de su naturaleza de derecho real sobre objeto propio, principal, transmisible, que se ejerce por la posesión y que recae sobre cosas registrables o no –y aun bienes–.

Pese a todas las consideraciones efectuadas, coincidimos con Abella y Mariani de Vidal^[55] en el sentido de que es de lamentar que el CCyC no haya otorgado expresamente al usuario de TC la posibilidad de constituir derechos reales de garantía, por lo cual proponemos, de lege ferenda, para evitar toda duda y discusión sobre el particular, incluir a los usuarios de TC como sujetos legitimados para la constitución no solo de anticresis (modificación del art. 2213), sino también de hipoteca y prenda (con o sin desplazamiento según sea el objeto).

 

5. Conclusiones ^

• 1) Tanto la anticresis como el tiempo compartido han experimentado cambios en su configuración típica que implican notables avances respecto de la regulación anterior. Esas modificaciones atañen principalmente al objeto: se lo ha ampliado a las cosas muebles registrables en la anticresis y a cosas muebles –registrables o no– y aun bienes en el tiempo compartido.
• 2) Sin embargo, en relación a la anticresis, a poco que se analiza el artículo 2212 del Código Civil y Comercial, tropezamos con una limitación, que no se justifica desde el punto de vista teleológico: se dispone que el objeto de la anticresis debe ser “cosas registrables individualizadas”. La norma es disvaliosa porque rara vez es factible realizar una explotación económica sobre cosas registrables consideradas singular o individualmente sin incluir las cosas muebles no registrables que coadyuvan de modo determinante en la viabilidad del emprendimiento; lo natural es que toda actividad productiva o empresarial se valga de una masa de bienes compuesta por una multiplicidad de cosas de distinta naturaleza unidas por un destino común.
• 3) Por lo antedicho, postulamos de lege ferenda, ampliar el objeto de la anticresis a masas de bienes (comprensivas de cosas registrables y no registrables) unidas por una misma finalidad o destino, tomando el concepto del derogado artículo 1339 del Código de Vélez Sarsfield. En tal caso, estimamos conveniente que el plazo máximo de duración de la anticresis sea de diez años, sin distinguir la naturaleza de las cosas que componen la masa de bienes.
• 4) La lectura aislada del precepto del artículo 2212 del Código Civil y Comercial indicaría que la anticresis solo podría recaer sobre la totalidad de la cosa inmueble o mueble registrable, máxime si se tiene en cuenta la eventual etapa liquidatoria de la garantía y considerando que, al regular los restantes derechos reales, el codificador ha hecho expresa mención a la posibilidad de que recaigan sobre partes materiales (así, en la superficie, art. 2116; en el usufructo, art. 2130; en el uso, art. 2154; en la habitación, art. 2158; y en la servidumbre, art. 2163). Sin embargo, creemos conveniente interpretar el dispositivo del artículo 2212 conjuntamente con los artículos 1883 y 2194, por lo cual admitimos que el objeto de la anticresis sea constituido por una parte materialmente determinada de la cosa registrable.
• 5) Esta solución nos parece valiosa desde el punto de vista del constituyente de la anticresis. Supóngase el caso de inmuebles fructíferos de gran extensión: permitiría a las partes del contrato calcular y luego establecer en qué medida y superficie el inmueble sería apto para devengar (conforme una explotación normal y habitual) los frutos y rentas necesarios tales que le posibiliten al acreedor amortizar su crédito; al mismo tiempo, el constituyente no se desprendería de la totalidad del mismo, con lo cual podría continuar administrando el inmueble como venía haciéndolo sin comprometer en mayor medida de lo aceptable su patrimonio.
• 6) Otra de las derivaciones del paradigma, implícito en el libro IV del Código Civil y Comercial, del mayor aprovechamiento de los bienes al menor costo posible es la extensión de las finalidades de los sistemas de tiempo compartido, que ya no se circunscriben al mercado turístico, sino que se multiplican en función de la imaginación de los emprendedores: hospedaje, alojamiento, comercio, industria, culturales, académicas, deportivas, etc.
• 7) Es claro que la finalidad del sistema influirá decisivamente en punto a si se puede encuadrar jurídicamente al adquirente como consumidor o no. A no dudar, si el sistema se instaura con finalidad turística, el usuario –adquirente será, con muchas probabilidades, consumidor, y se tornará aplicable toda la normativa tuitiva del derecho del consumo, en base al principio protectorio; esto es: artículo 42 de la Constitución Nacional, artículos 1092 a 1122 del Código Civil y Comercial, y Ley 24240 y sus concordantes.
• 8) Sin embargo, es difícil pensar que los adquirentes de sistemas de tiempo compartido con fines industriales, comerciales o empresariales puedan encuadrarse jurídicamente como consumidores, pues es dable pensar que el propósito de quien incorpora a su patrimonio dichos derechos de uso periódico y por turnos –reales o personales– obedece a su consideración como bienes de cambio, es decir, con la finalidad de integrarlos al circuito económico.
• 9) Cobran aquí relevancia los principios del título preliminar del Código Civil y Comercial (arts. 9-12), es decir, buena fe, interdicción del abuso del derecho, interdicción del abuso de la posición dominante en el mercado, fraude a la ley y las normas relativas a los contratos de adhesión a cláusulas generales predispuestas (arts. 984-989 CCyC). Por su parte, las propias disposiciones del derecho de tiempo compartido también tienden a la protección del usuario: el artículo 2093 inciso b), en tanto estatuye la intangibilidad de los derechos de los usuarios una vez inscripto el instrumento de afectación a tiempo compartido; ii. el artículo 2097 inciso b), en cuanto establece el deber del administrador del sistema de preservar la igualdad de los derechos de los usuarios (deber que por otra parte debe ser controlado en su ejercicio por parte del emprendedor, conforme art. 2094 inc. a]), regla que se compatibiliza con el deber impuesto al emprendedor de garantizar el ejercicio de los derechos de los usuarios en las oportunidades y condiciones comprometidas (art. 2094 inc. c]); iii. por medio de un triple sistema de publicidad de los derechos de los usuarios, para lograr su oponibilidad absoluta (inscripción de la afectación a TC y de los documentos portantes del contrato de TC en el registro que corresponda a la naturaleza de los bienes afectados –inmobiliario, automotor, etc.–, inscripción de la afectación en el registro de prestadores y establecimientos afectados a sistemas de tiempo compartido o de prestadores y establecimientos vacacionales afectados a sistemas de tiempo compartido e inscripción de los contratos de tiempo compartido en el registro de titulares, ello de conformidad con los arts. 2092, 2093, 2094 inc. b y 2101 CCyC, y 6 Ley 26356).
• 10) El sistema de tiempo compartido consiste en una pluralidad de sujetos que participan –a través de una red contractual– en un complejo sistema jurídico. Pero cabe preguntarse, desde el punto de vista lógico y teórico: ¿cuáles de los sujetos que integran el sistema estarían en condiciones de dar la cosa objeto de su titularidad real en anticresis? En principio, consideramos que tanto el propietario afectante como los usuarios de tiempo compartido ostentan tipicidades reales compatibles con la anticresis.
• 11) El análisis del tema planteado no debe limitarse a cuestiones de posible legitimación, sino que además requiere adentrarse en aspectos tales como la eficiencia económica de la propuesta.
• 12) Ventajas o beneficios para los emprendedores: se favorece la celebración de contratos asociativos o de colaboración empresaria con garantía real; ii. los emprendedores pueden disponer del período de uso y ajustarlo a las disponibilidades del sistema o de la red de intercambio.
• 13) Ventajas o beneficios para los usuarios: pueden tomar crédito de otros usuarios del sistema, y estos, acceder a mayor tiempo de uso, sin necesidad de adquirir el derecho de tiempo compartido del deudor, sino amortizar el préstamo con los períodos de uso necesarios que pertenecen al constituyente de la garantía-usuario de tiempo compartido; ii. la constitución de anticresis les permite eludir el sistema crediticio tradicional, aprovechando el sistema operativo del tiempo compartido; iii. una adecuada distribución contractual de los riesgos y gastos, a través de normas compatibles referidas a mejoras y gastos en el tiempo compartido y en la anticresis, optimiza el funcionamiento de la garantía real.
• 14) Ventajas para la red de intercambio: el interés de la red de intercambio en tomar este tipo de garantía radicaría en aumentar el volumen de espacios, locaciones y tiempos disponibles para proceder a los trueques o intercambios de derechos de aprovechamiento periódico. Cuanta mayor disponibilidad tenga la red de intercambio, mayor eficacia y competitividad en el mercado logrará.
• 15) Ventajas para terceros acreedores: sin necesidad de adquirir el derecho de aprovechamiento periódico, ni adherirse a la red de intercambio, los terceros acreedores de los usuarios pueden disfrutar, por el período de tiempo estrictamente necesario –calculado en relación a la cuantía y plazos de amortización del crédito garantizado– y a un menor costo, a los beneficios que brinda este sistema coparticipativo de la propiedad.
• 16) La organización del tiempo compartido como sistema constituye un incentivo para la constitución de anticresis porque: existen en el sistema de tiempo compartido sujetos negociales que tienen por función la administración profesional de la cosa fructífera; ii. el sistema permite que, cuando se ha gravado el objeto del derecho, el usuario pueda igualmente acceder a los beneficios de la red mediante otro título; iii. la finalidad amplia del sistema de tiempo compartido: admite el objeto de intermediación financiera; iv. la finalidad turística de la Ley 26356 se adapta a la anticresis porque el uso y goce de la unidad vacacional no tiene objeto productivo, no se incorpora a una cadena de valor.
• 17) El propietario afectante puede, posteriormente a la inscripción del instrumento de sometimiento al sistema de tiempo compartido, constituir anticresis sobre los períodos aún no comercializados: es la solución que se desprende de la interpretación finalista de los artículos 2091 tercer párrafo y 2093 inciso a) del Código Civil y Comercial.
• 18) Estamos inclinados a reconocerle legitimación al usuario de tiempo compartido para constituir garantías reales, entre ellas la anticresis, pues el derecho del usuario se clasifica como derecho real sobre objeto propio, principal, que se ejerce por la posesión y transmisible. Sintetizando: resultaría un contrasentido afirmar que el usuario de tiempo compartido puede enajenar por cualquier título su derecho mas no lo puede gravar con derechos reales de garantía que son compatibles con su objeto y naturaleza. Esa interpretación es la que mejor se corresponde con una armoniosa conjunción de los preceptos de los artículos 1888, 1906 y 2095 inciso c) del Código Civil y Comercial. La remisión del artículo 2101 a las disposiciones comunes de los derechos reales refuerza esa interpretación.
• 19) Es de lamentar que el Código Civil y Comercial no le haya otorgado expresamente al usuario de tiempo compartido la posibilidad de constituir derechos reales de garantía, por lo cual proponemos, de lege ferenda, para disipar toda duda y discusión sobre el particular, incluir a los usuarios de tiempo compartido como sujetos legitimados para la constitución no solo de anticresis (modificación del art. 2213), sino también de hipoteca y prenda (con o sin desplazamiento según sea el objeto).

 

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VÁZQUEZ, Gabriela A., Derechos reales, Buenos Aires, La Ley, 2020.

 

 

Notas ^

^[1]. FORNARI, María J., (comentario al art. 3239), en Zannoni, E. A. (dir.) y Kemelmajer de Carlucci, A. (coord.), Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 12, Buenos Aires, Astrea, 2010, p. 840.

^[2]. BONO, Gustavo A. y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Necesaria revitalización de la ‘anticresis’. Proyecto de código civil y comercial de la nación de 2012” (online), SJA, 17/10/2012, en https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/9513/2012, última consulta: 26/12/2021.

^[3]. Para profundizar, puede verse LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte especial, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2021, pp. 384 y 385: “Es muy frecuente en este campo, la proliferación de las ofertas denominadas ‘agresivas’, porque tienden a disminuir la capacidad de discernimiento del consumidor […] el consumidor es invitado porque ganó un premio a un sitio donde se le va a entregar el mismo, o es invitado ‘especial’ a un cóctel […] el ambiente de ‘venta’ desaparece y es sustituido por la fiesta […] De este modo se trabaja sobre sus emociones para que asista y también para que compre”.

Igualmente, PUERTA DE CHACÓN, Alicia, (comentario al art. 1 Ley 26356 de Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido), en Zannoni, E. A. (dir.) y Kemelmajer de Carlucci, A. (coord.), Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 13, Buenos Aires, Astrea, 2012, p. 458: “Indudablemente, las empresas que comercializan las unidades vacacionales por el STTC ejercen una posición dominante en el mercado frente al potencial adquirente. Desde el ofrecimiento en venta de los períodos de disfrute en unidades vacacionales, mediante el empleo de técnicas publicitarias fuertemente persuasivas; luego con la obtención de la firma del contrato de enajenación, generalmente con cláusulas predispuestas y, finalmente, con la administración unilateral del complejo hotelero y la prestación de los servicios”.

COSSARI, Nelson G. A., “Tiempo compartido. Impacto de la ley 26356 sobre el sistema de derechos reales” (online), La Ley, Buenos Aires, La Ley, 26/11/2008 (t. 2008- F), en https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/3223/2008, última consulta: 26/12/2021: “La propia génesis de esta figura lleva a que su promotor quiera despertar el apetito del consumidor para que vea como una real necesidad y una evidente ventaja la contratación bajo el sistema de tiempo compartido […] El Consejo de la Asociación Internacional de Abogados ha recomendado en 1990 que las legislaciones prohíban presentar al tiempo compartido como una inversión”. No concordamos con esto último: las técnicas de negociación precontractual no califican ni descalifican en sí mismo el derecho de aprovechamiento periódico y por turnos; sería algo así como querer inferir que la compraventa inmobiliaria, el leasing o el fideicomiso (por enumerar algunos ejemplos) son instituciones desprestigiadas porque en uno, algunos o varios supuestos fácticos se vulnere –a través de dichas herramientas contractuales– los derechos del consumidor o aun de terceros acreedores.

^[4]. Para el análisis de las situaciones jurídicas abusivas vinculadas a derechos de tiempo compartido puede verse, entre muchos: LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte general, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, pp. 878-880, quien refiere que la situación jurídica abusiva debe ser examinada en relación con el concepto de “situación”, “contratos conexos” y “cláusula abusiva”; así, señala: “Es habitual que los contratos de consumo sean masivamente celebrados, involucrando a un grupo de consumidores y creando un grupo de contratos conexos […] La necesidad de que funcionen como sistema hace que el organizador tome una serie de previsiones a fin de aumentar el enlazamiento individual hacia el grupo, buscando que el costo de separarse sea más alto que el de mantenerse dentro de él; busca la cohesión […] De tal modo, la creación de grupos de consumidores tiene un efecto preciso que es la conformación de un mercado cautivo […] Hay un cúmulo de derechos usados de modo tal que producen un efecto disfuncional; hay una acción concertada, un diseño estratégico de una situación jurídica […] que impide o limita la capacidad de elección”.

^[5]. (N. del E.): los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales –en caso de excepción, se hará la aclaración que corresponda–; la fecha de última consulta es 11/5/2022.

^[6]. Ver ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, Derechos reales en el código civil y comercial, t. 1, Buenos Aires, Zavalía, 2016, pp. 349 y 350.

^[7]. Puede verse TRANCHINI, Marcela H., “Consideraciones sobre los conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y cementerios privados en el proyecto de código civil y comercial 2012. ¿Nuevos derechos reales para pocos?” (online), SJA, 17/10/2012, en https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/9499/2012 (última consulta: 26/12/2021), quien –respecto del TC– dice: “Estos fenómenos no ameritan la creación de nuevos derechos reales, no sólo porque no son reclamados como tales por la doctrina mayoritaria y los proyectos legislativos que anteriormente los trataron, sino además por el contexto socioeconómico en el que se desenvuelven […] se advierte que se crean innecesariamente nuevos derechos reales para quienes pertenecen a sectores de nivel socioeconómico predominantemente alto o medio-alto, pero se omite regular mecanismos de regularización de la situación dominial de quienes poseen inmuebles destinados a su vivienda única”. No compartimos la crítica por lo que diremos en el desarrollo de este trabajo.

^[8]. HIGHTON, Elena I., KEMELMAJER, Aída y LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamentos del proyecto de código civil y comercial”, en Proyecto de código civil y comercial 2012, Buenos Aires, Zavalía, 2012, p. 801. (N. del E.): ver aquí (p. 708); última consulta: 11/5/2022.

^[9]. Ibídem, p. 804. (N. del E.): ver aquí; p. 710; última consulta: 11/5/2022.

^[10]. AA.VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]), comisión N.º 4 (garantías reales), pt. 6 (anticresis), de lege lata, en https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2014/01/Ed-anteriores-25-XXI-Jornadas-2007.pdf, p. 7; última consulta: 26/10/2021.

^[11]. PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Innovaciones en materia de derechos reales” (online), SJA, 16/12/2015, en https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/5486/2015, última consulta: 26/12/2021.

^[12]. Nos referimos a los artículos del Código Civil derogado y a la Ley 26356 de Sistemas Turísticos de Tiempo Compartido de 2008, derogada parcialmente por la Ley 26994.

^[13]. HIGHTON, Elena I., KEMELMAJER, Aída y LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit. (nota 8), p. 789.

^[14]. Puede verse PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Tiempo compartido. Un ‘derecho complejo’ en el código civil y comercial de la nación”, SJA, 16/9/2015, en https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/5243/2015, última consulta: 26/12/2021. Enseña la autora: “Cabe destacar que la ley no recepta la estructura de la comunidad de bienes entre los usuarios como se da en la multipropiedad y en el condominio. El derecho del usuario recae singularmente sobre la cosa afectada y se integra con un elemento incorporal: el lapso temporal del período de disfrute (semana, quincena, mes) […] Este elemento es un bien inmaterial propio con valor económico […] Además existe en la estructura del derecho real un elemento personal, la obligación del emprendedor y del administrador de garantizar al usuario el goce de su derecho. La estructura típica del derecho real se modifica con la existencia del sujeto pasivo determinado, más cuando ese sujeto puede no coincidir con el propietario afectante”.

^[15]. PUERTA DE CHACÓN, Alicia, (comentario al art. 2316), en Zannoni, E. A. (dir.) y Kemelmajer de Carlucci, A. (coord.), Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 10, Buenos Aires, Astrea, 2009, pp. 86-87, cita a De Castro y Bravo, quien magníficamente señala: “Sea por vía de los inmuebles por destino o de las pertenencias, no debe ignorarse que si la finalidad de estas disposiciones es evitar el desmantelamiento de los edificios de una explotación agrícola o de una industria, la preocupación moderna por evitar el cese de actividad de las empresas debería llevar al desarrollo y fortificación de esta unidad real. Sin embargo, ha ocurrido lo contrario. Se ha preferido destruir esta categoría para aumentar las fuentes de crédito para los propietarios y correlativamente, crear especiales garantías a favor de los prestamistas”.

^[16]. Pues si la masa de bienes incluyera solamente cosas muebles no registrables, la garantía idónea sería la prenda con desplazamiento (con o sin pacto anticrético).

^[17]. El establecimiento vacacional es el inmueble o parte de él, total o parcialmente afectado a STTC; la unidad vacacional es la unidad inmobiliaria con autonomía e independencia funcional apta para la finalidad del STTC.

^[18]. Aunque aquí se advierte una diferencia: en el usufructo, el principio salva rerum substantia es una cláusula estatutaria del tipo (art. 2129 CCyC); en cambio, en la anticresis, las partes pueden convenir dar a la cosa otro destino del que tenía, pues el art. 2216 CCyC admite el pacto en contrario.

^[19]. Señala VÁZQUEZ, Gabriela A., Derechos reales, Buenos Aires, La Ley, 2020, p. 866: “El objeto de la anticresis no son los frutos que el acreedor anticresista está autorizado para percibir, sino la cosa (inmueble o mueble registrable) apta para producirlos cuya posesión ejerce”. Cita a Alterini al agregar que “si el derecho recayese sobre los frutos se trataría de un derecho personal, porque aquellos carecen de existencia actual como cosas; son simplemente cosas futuras” (ibídem).

^[20]. Cuyo máximo es de diez años (art. 2214 CCyC).

^[21]. Comparte esta postura HELÚ, Nair, “Tiempo compartido: ámbito propicio para la autonomía de la voluntad” (online), Doctrina Judicial, 16/12/2015, en https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/3219/2015, última consulta: 26/12/2021.

^[22]. Norma especial respecto del CCyC, pero anterior a este.

^[23]. HIGHTON, Elena I., KEMELMAJER, Aída y LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit. (nota 8), p. 591. (N. del E.): ver aquí (p. 528); última consulta: 11/5/2022.

^[24]. La concebimos como la causa-fin supracontractual de la red de contratos coligados que conforman este especial fenómeno de aprovechamiento de los bienes.

^[25]. PUERTA DE CHACÓN, Alicia, (comentario al art. 2101), en Bueres, A. J. (dir.) y Mariani de Vidal, M. (coord.), Código civil y comercial de la nación y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4B, Buenos Aires, Hammurabi, 2017, p. 258, comenta: “La piedra angular es la publicidad y consiguiente oponibilidad a terceros de los derechos […] Con este razonamiento se opina que […] la oponibilidad a terceros requiere la publicidad registral del documento que lo constituya como tal. El registro de la propiedad no podrá impedir el acceso registral del documento respectivo en virtud de este dispositivo”. La autora se refiere a la norma sentada en el art. 2101 CCyC.

^[26]. BONO, Gustavo A. y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Anticresis ¿sí o no?” (online), La Ley, 5/7/2021, en https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/1932/2021, última consulta: 26/12/2021.

^[27]. Ibídem.

^[28]. Son los casos que se conocen de constitución de anticresis, donde la realización de mejoras en el inmueble es garantizada con la explotación ulterior hecha por quien recupera la inversión junto a la plusvalía negocial mediante el uso y goce de aquella cosa sobre la que realizó la mejora.

^[29]. Puede verse PUERTA DE CHACÓN, Alicia, (comentario al art. 2092), en Bueres, A. J. (dir.) y Mariani de Vidal, M. (coord.), Código civil y comercial de la nación y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 4B, Buenos Aires, Hammurabi, 2017, p. 244. La autora expone el caso de los condóminos que afectan a tiempo compartido el bien objeto de la comunidad, se adjudican el uso y goce periódico y por turnos y administran los bienes afectados. La solución es más conveniente que el convenio de uso y goce exclusivo y excluyente pues al afectarse a tiempo compartido se introduce una tipicidad real, que goza de las ventajas del ius persequendi y el ius preferendi, que el convenio de uso y goce no tiene (es derecho personal). En contra, en postura a la que no adherimos, cfr. ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit. (nota 6), p. 337: “Y en el caso del condominio, a los fines de la distribución del uso en forma periódica y alternada o del aprovechamiento periódico y por turnos entre ellos, los condóminos tienen en sus manos la figura de la denominada ‘partición provisional’, regulada para las sucesiones en el artículo 2370 […] pudiendo preverse en ese mismo estatuto lo relativo a los servicios”.

^[30]. Solo se mencionan las disposiciones vigentes desde el 1 de agosto de 2015.

^[31]. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española (online), en https://dle.rae.es/sistema, última consulta: 25/10/2021.

^[32]. AA.VV., (conclusiones de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Santa Fe, 1999]), comisión N.º 3 (contratos conexos), pt. 1 (dogmática jurídica), en https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2014/01/Ed-anteriores-21-XVII-Jornadas-1999.pdf, última consulta: 29/11/2021. Para otras definiciones de conexidad contractual, ver ARMELLA, Cristina N., “Contratos conexos”, en Stiglitz, R. S. (dir.), Contratos en el nuevo código civil y comercial, t. 1, Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 336: “La definición descriptiva que plasma el art. 1073 CCyCN se integra con dos elementos configurantes, a saber: la pluralidad contractual y la finalidad económica común” (citando los fundamentos del CCyC); ALBANO, Carlos A., (comentario al art.1073), en Medina, G. y Rivera, J. C. (dirs.), Esper, M. (coord.), Código civil y comercial de la nación comentado, t. 3, Buenos Aires, La Ley, 2015, pp. 628-629.

^[33]. La Ley 26356 tipificaba el contrato de tiempo compartido (capítulo 4, especialmente arts. 14-15 y 17), pero su derogación por la ley que sancionó el CCyC volvió a colocarlo dentro de la categoría de los innominados, lo cual nos parece un desafortunado desacierto.

^[34]. Si bien el art. 2090 CCyC alude únicamente al titular de dominio como legitimado para afectar a TC, consideramos que, por el juego e interpretación armónica de otras normas del CCyC, todo titular de derecho real sobre cosa propia está legitimado en tanto los arts. 2091, 2093, 2100 y 2102 refieren al propietario y no al dueño, término, el primero, claramente más extenso y comprensivo. Ver CALIRI, José L. y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Usufructo de bienes afectados a sistemas de tiempo compartido. Sujetos legitimados para constituirlo”, en Revista Código Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley, N.º 2, marzo 2017. En igual sentido: MOSQUERA, Celia, Derecho real de superficie y los nuevos derechos reales en el CCCN, Buenos Aires, Di Lalla, 2017, pp. 149-150.

^[35]. Utilizamos el término eficiencia en un sentido económico (eficiencia paretiana): una situación es eficiente cuando no es posible encontrar otra situación en que alguien puede ver mejorada su posición, sin que para ello otra persona vea empeorada la suya; o, en otras palabras, la regla es que nadie empeore su situación, aunque otros o todos mejoren. Ver HUANCA AYAVIRI, Félix, Introducción al análisis económico del derecho, Sucre, Ediciones Javieranas, 2003, p. 24.

^[36]. Aunque podrían tener la misma finalidad, en cuyo caso la ejemplificación se simplifica.

^[37]. Hacemos mención a este artículo en particular porque creemos que los acuerdos interempresariales que puedan llegar a celebrar los emprendedores de sistemas de tiempo compartido exceden (o no son totalmente compatibles) con los moldes típicos de los negocios en participación, las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de cooperación, por lo que nos parece más viable para este tipo de negocios la adopción de esquemas asociativos atípicos. Para el concepto de contrato asociativo atípico, y jurisprudencia relacionada, puede verse: FERRERO, Luis F. y JUNYENT BAS, Francisco, (comentario al art. 1446), en Medina, G. y Rivera, J. C. (dirs.), Esper, M. (coord.), Código civil y comercial de la nación comentado, t. 4, Buenos Aires, La Ley, 2015, pp. 407-411. Coincidimos con los autores en que, si las partes lo juzgan conveniente, nada impide la inscripción de las modalidades atípicas de estos contratos asociativos en el organismo de aplicación.

^[38]. Art. 2093 inc. a) CCyC: “sin embargo, el emprendedor puede comercializar los períodos de disfrute no enajenados, con otras modalidades contractuales…”.

^[39]. SAUCEDO, Ricardo J., “Tiempo compartido”, en Gurfinkel de Wendy, L. N., Derechos reales, t. 2, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p. 97, comparte nuestra postura: “Se contempla la facultad del propietario de gravar los bienes afectados con derechos reales de garantía […] En rigor de verdad, corresponde destacar que podrían constituirse derechos reales de hipoteca o prenda con registro, puesto que la anticresis y la prenda con desplazamiento, por suponer la entrega de la cosa al acreedor impedirían en los hechos, el ejercicio de los derechos de los usuarios sobre los bienes oportunamente adquiridos. A lo sumo, podrían aplicarse dichos gravámenes sobre las unidades aún sin comercializar, y que están en poder efectivo del propietario”.

^[40]. Aunque el art. 2091 se refiere únicamente a la legitimación del propietario para constituir hipoteca u otros gravámenes con posterioridad a la inscripción de la escritura de afectación.

^[41]. Las externalidades son aquellas acciones realizadas por los sujetos económicos que pueden ser positivas o negativas respecto de terceros ajenos a tales decisiones. HUANCA AYAVIRI, Félix, ob. cit. (nota 34), pp. 29-30, las define como “consecuencias positivas o negativas, que resultan de las acciones de los sujetos económicos, que afectan a terceros y que, al no ser asumidas por los mismos sujetos económicos dejan de ser tomadas en cuenta –es decir internalizadas– en las decisiones económicas de los sujetos que emprenden las actividades productivas […] Una externalidad es positiva cuando el tercero ve incrementados sus beneficios por los actos de otras personas sin que él hubiera intervenido en ella”.

^[42]. Esta opción requiere dos requisitos fundamentales: primero, que se garantice el ejercicio del derecho de los demás usuarios en la oportunidad y condiciones comprometidas, por lo normado en el art. 2094 inc. c), y además porque, conforme al art. 2093 inc. b), los derechos del resto de los usuarios de TC son intangibles; segundo, que se preserve la igualdad de derechos de los usuarios y se respeten las prioridades temporales de las reservaciones (deber impuesto al administrador en el art. 2097 inc. b], que el emprendedor debe controlar de acuerdo al art. 2094 inc. a]).

^[43]. Rigen las mismas pautas que las reseñadas en la nota anterior.

^[44]. Ello sin perjuicio de la aplicación de las normas de contralor y superintendencia de la autoridad de aplicación en materia cambiaria.

^[45]. Porque son gastos necesarios, sin los cuales el acreedor anticresista no podría usar y gozar adecuadamente y conforme a su destino la cosa objeto de su garantía.

^[46]. Art. 2095: “Son deberes de los usuarios del tiempo compartido: […] b) responder por los daños a la unidad, al establecimiento, o a sus áreas comunes, ocasionados por ellos, sus acompañantes o las personas que ellos autorizan, si tales daños no son ocasionados por su uso normal y regular o por el mero transcurso del tiempo…” (el destacado me pertenece).

^[47]. El dispositivo del art. 2217 CCyC es una norma reglamentaria de los derechos reales, que admite el pacto en contrario. Sin embargo, cuando el objeto de la anticresis sean cosas afectadas a sistemas de TC, dicho pacto en contrario no podría ser válidamente acordado, pues la regla del artículo 2095 inc. a) es una norma estatutaria.

^[48]. Se ha dicho, con toda razón, que “Cabe observar la expresión jurídica que emplea la ley respecto de que se debe contar con ‘justo título’ de disposición del inmueble. El ‘justo título’ tiene una significación específica […] la que precisamente no se corresponde con el recaudo de la legitimación para disponer sino con la ausencia de la misma por tratarse de un título defectuoso que emana de un incapaz o de un no propietario” (PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Sistemas de tiempo compartido. Insuficiencias de la ley 26356 desde la óptica de los derechos reales” [online], en https://informacionlegal.com.ar/, 0003/014778, última consulta: 26/12/2021).

^[49]. KIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2017, p. 331, observa: “Otra desarmonía, ya señalada respecto de la hipoteca, es que el titular de un bien (mueble o inmueble) que lo afecte al sistema de tiempo compartido puede gravarlo, en tanto no altere el destino ni perjudique a los usuarios del sistema […] Sin embargo, no lo prevé así el artículo 2213”. No creemos acertada la crítica: el propietario afectante sí está comprendido en la nómina de los sujetos legitimados para constituir anticresis en tanto es dueño (perfecto o no), condómino, titular de propiedad horizontal o propietario superficiario.

^[50]. A favor de la legitimación del usuario de tiempo compartido para constituir anticresis: SAUCEDO, Ricardo J., ob. cit. (nota 39), p. 469, quien opina que la enumeración del art. 2213 CCyC no tiene carácter taxativo. En contra de la posibilidad de legitimar al usuario de TC como constituyente de anticresis: FRANCHINI, María F., “Los derechos reales de garantía en el ámbito de conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y cementerios privados” (online), Revista Código Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley, julio 2016, en https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/2074/2016, última consulta: 26/12/2021; quien manifiesta: “A pesar de la amplia expresión del art. 2101 cuando indica la aplicabilidad de las normas sobre derechos reales, no se advierte la posibilidad de constituir derechos reales de garantía”. Igualmente, no le reconocen legitimación al usuario de TC para constituir anticresis ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit. (nota 6), t. 2, p. 214.

^[51]. Ver: ALTERINI, Jorge H. y otros, Tratado de los derechos reales, t. 2, Buenos Aires, La Ley, 2018, p. 692, quienes definen el TC como “el derecho real sobre objeto ajeno, que otorga las facultades de usar y gozar sucesiva o alternadamente por períodos determinados, sin alterar la sustancia, y de disponer jurídicamente de ese derecho, conforme a la ley y al reglamento de tiempo compartido”; ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit. (nota 6), t. 1, p. 338, quienes escriben: “La caracterización del TC como derecho real sobre cosa propia, que se consagra en el artículo 1888, no resulta adecuada a nuestro entender […] Resultaría más acertado caracterizar al TC como un derecho real autónomo de aprovechamiento o uso periódico y por turnos que recae sobre cosa ajena”; COSSARI, Nelson G. A., (comentario al art. 1886), en Alterini, J. H. (dir. gral.) y Alterini, I. E. (coord.), Código civil y comercial comentado. Tratado exegético, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 60; KIPER, Claudio M., ob. cit. (nota 49), t. 1, p. 794. No compartimos las opiniones de tan distinguidos juristas.

^[52]. La solución no variaba en el Proyecto de 1998, que incluía el TC dentro de las propiedades especiales y en su art. 2030 rezaba: “Tiempo compartido. La asignación de usos y goces sucesivos o alternados por períodos determinados, sobre un conjunto de cosas, puede sujetarse al régimen de los derechos personales o del condominio con indivisión forzosa sin límite de tiempo. En este caso el condominio con indivisión forzosa se constituye por el otorgamiento en escritura pública del reglamento de condominio y administración y su inscripción en el registro inmobiliario. El reglamento puede instituir una administración con el carácter de mandatario irrevocable. El reglamento de condominio y administración se integra al título de asignación del uso y goce”. Al remitir a las normas sobre condominio con indivisión forzosa, se estaba categorizando el TC como derecho real sobre cosa parcialmente propia. (N. del E.): ver Proyecto de 1998 aquí; última consulta: 13/5/2022.

^[53]. Ver AA.VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bahía Blanca, 2015]), comisión N.º 5 (derechos reales: usufructo), pt. IV.3.A.1, en https://jndcbahiablanca2015.com/?cat=9, p. 5; última consulta: 2/12/2021.

^[54]. Entre otros: TRANCHINI, Marcela H., ob. cit. (nota 7), p. 71; ALTERINI, Jorge H., “Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el proyecto de código”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, t, 2012-E, p. 898.

^[55]. ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit. (nota 6), t. 1, p. 348.