Volver del futuro. El problema del otorgante

 

Autor: Alberto M. Miguens

 

1. Introducción ^

Según el glosario online de términos notariales publicado por el Consejo General del Notariado español, otorgante se define como:

Persona que otorga. Persona que da su consentimiento delante de un notario a un negocio jurídico.
Los otorgantes son los que se obligan como consecuencia del negocio otorgado, pero no tienen que ser necesariamente los mismos comparecientes y firmantes ante notario, puesto que estos pueden comparecer en nombre ajeno, y así se hace constar en la parte de la escritura denominada intervención, en cuyo caso los otorgantes no firman la escritura, pero están vinculados por el negocio que consta en ella.
Ejemplo. En una compraventa, el vendedor es una sociedad y compra una persona que ha dado poder a otra para ello. Quien comparece en la escritura es el administrador de la sociedad, persona física, pero que no es otorgante, dado que quien otorga como vendedora es la propia sociedad. Y en el caso de la parte compradora quien comparece es el apoderado, y firma la escritura, pero el otorgante comprador es quien firmó en su momento el poder autorizando al apoderado a comparecer en su nombre.^[1]

Esta definición confronta nuestros conceptos. Usualmente se asimila el otorgante de la escritura con el compareciente o firmante. Se supone que los comparecientes otorgan el acto y el notario autoriza la escritura. Pero cuando uno contrasta la definición del glosario español con la ley –el Código Civil viejo y el unificado–,^[2] advierte que tanto Vélez Sarsfield como la nueva legislación en algunos casos utilizan los términos otorgante, firmante, compareciente, parte, interesado en forma indistinta, imprecisa e indiscriminada. En ciertos casos, los aplican como sinónimos y, en otros, les adjudican un significado determinado, a veces técnico y preciso, otras contradictorio.

El alcance que le demos a los términos va a definir la obligación del notario ligada a lo que debe consignar en la escritura; a veces, incluso, bajo pena de nulidad. Los términos otorgante y parte, en ciertas ocasiones, refieren al representado –titular del negocio–, al “obligado”, en términos del glosario español; en otras ocasiones, aluden al representante o compareciente, firmante de la escritura. En ciertos supuestos, es fácil discernir a qué está refiriendo la norma; en otros, difícil descifrarlo.

 

2. Otorgante como titular del derecho ^

El viejo artículo 1003 es un claro exponente en Vélez de significar que el otorgante es el representado, la parte negocial. Inicia diciendo: “si los otorgantes fuesen representados por procuradores”.^[3]

Identifica Vélez al otorgante con el titular negocial –el obligado, parte en el contrato–, como lo define el glosario español. Claramente, no se está refiriendo aquí al compareciente firmante.

En el mismo sentido se refiere el inciso b) del artículo 305 del Código Civil y Comercial (CCyC): “si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia”.

 

3. Otorgante como compareciente ^

Por el contrario, Vélez utiliza los términos otorgante y parte como sinónimos de compareciente o de firmante en los artículos 1001 y 1002, cuando señala que

Artículo 1001. […] El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes, y concluida la escritura debe leerla a las partes, salvando […] Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo otra persona…

Artículo 1002. Si el escribano no conociere las partes, estas pueden justificar ante él su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca, poniendo en la escritura sus nombres y residencia, y dando fe que los conoce.

En el mismo sentido, el último inciso del 305 y el artículo 307 CCyC dicen:

Artículo 305. Contenido. La escritura debe contener: […] f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar […] la impresión digital del otorgante.

Artículo 307. Documentos habilitantes. Si el otorgante de la escritura es un representante, el escribano debe exigir la presentación…

El 309 establece la nulidad en los siguientes casos: “309. Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan […] la firma […] de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir…”.

Así también los artículos 301, 302 y 304, relativos a la pluralidad de firmantes, al idioma de las escrituras y a los comparecientes con discapacidad auditiva, donde claramente –con el término otorgantes– identifican a los comparecientes:

Artículo 301. Requisitos […] En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero […] los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día…

Artículo 302. Idioma […] Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero…

Artículo 304. Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión por la persona otorgante…

En los supuestos transcriptos –sin perjuicio de que podamos considerar que el legislador utilizó términos técnicos de manera equívoca o inadecuada–, no tenemos dudas de lo que se pretende significar. El sentido y la interpretación de la norma es unívoca, no admite una interpretación alternativa. Cuando refiere a la firma de las partes o de los otorgantes, se refiere necesariamente a los comparecientes al acto, firmantes. Cuando habla de acreditar la identidad, se circunscribe a ellos. A nadie se le ocurriría que debe acreditar la identidad del poderdante –que no comparece–, o que pueda tener trascendencia que el titular del negocio ignore el idioma en que está redactado el instrumento, o que el representado tenga problemas auditivos cuando no es quién debe escuchar la lectura. En el mismo sentido, cuando refiere a que los otorgantes sean representados, no cabe dudar que, como otorgantes, se está refiriendo a los titulares del derecho.

Un comentario al inciso f) del artículo 305 CCyC profundiza la confusión:

Se recuerda aquí que las “partes” o “comparecientes” o “requirentes” son los que otorgan el acto, los testigos de ser necesarios son quienes lo “suscriben”, y el notario o escribano es quién autoriza el mismo.^[4]

Claramente, hay una confusión terminológica. Pareciera ser, además –según esto–, que los otorgantes no suscriben al igual que los testigos, como si pudieran otorgar sin suscribir. Recordamos que suscribir es sinónimo de firmar.^[5]

Otro supuesto de redacción incorrecta se presenta en relación a los requisitos del instrumento público: “290. […] Son requisitos de validez del instrumento público: […] b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes…”.

Cuando refiere al oficial público y las partes, lo natural es entender que alude al notario que firma junto con los comparecientes. Carece de sentido referir y en su caso a los representantes. Cuesta imaginar casos en que el representado firme junto con el representante. La conjunción copulativa y debiera ser trocada por la disyuntiva o.

 

4. Escritura y su contenido ^

Con agudeza señala Raúl F. Navas que toda esta situación se agudiza y dificulta cuando uno toma conciencia de que en toda escritura hay –al menos– dos actos jurídicos: el contrato entre las partes o acto jurídico que instrumenta la escritura, y el acto de la escritura misma; contenido y continente. Por ello, puede ser nulo el contrato y válida la escritura, o nula la escritura y válido el contrato que instrumenta. Si esto es así, los otorgantes son a la escritura lo que las partes son al contrato.

Comparecientes y otorgantes serían sinónimos en lo que refiere a la escritura, pero no lo son en relación con el contrato; y partes serían los representados, los obligados o titulares del derecho en relación con el contrato instrumentado (contenido) en la escritura.

El problema pareciera radicar en que la ley no distingue cuándo se refiere a la escritura misma y cuándo al contrato que esta instrumenta.

 

5. Casos difíciles ^

Hasta acá, vimos casos donde el uso terminológico, independientemente de que pueda no ser el adecuado técnicamente, al menos, no genera dudas. Términos técnicos de derecho notarial que no todos los profesionales del derecho manejan habitualmente. Trataremos ahora un par de casos en que la falta de precisión técnica de la norma somete al intérprete a vacilar sobre la más adecuada o conveniente interpretación.

Entre los casos que generan dudas interpretativas destaca el inciso b) del artículo 305 CCyC, relativo –nada menos que– al contenido de las escrituras públicas:

Artículo 305. Contenido. La escritura debe contener: […] b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución si corresponde…

En el mismo sentido refería el 1001 de Vélez:

Artículo 1001. La escritura pública debe expresar […] los nombres y apellidos de las personas que la otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio o vecindad […] El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes, y concluida la escritura debe leerla a las partes […] La escritura hecha así […] debe ser firmada por los interesados en presencia de dos testigos, cuyos nombres constarán en el cuerpo del acto, y autorizada al final por el escribano.^[6]

El mismo vicio reproduce el artículo 309 CCyC: “309. Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan […] el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y las partes…”.

Nuevamente, la ley no aclara qué debemos entender por otorgantes. Cuando alude a partes, al requerir la firma, necesariamente apunta a los comparecientes.

Luego volveremos sobre estos artículos, trascendentales para la actividad notarial.

 

6. Copias ^

Otro caso que genera dudas es el del artículo 308 CCyC, en cuanto a que el escribano debe dar a “las partes” copia o testimonio de la escritura. Sabido es que dueño de la copia es el titular del derecho, el representado. No obstante, el representante debe pedirla al escribano en el momento del otorgamiento para rendir cuenta de su representación en los términos de los incisos d) y f) del artículo 372 y de los incisos f) e i) del artículo 1324.^[7]

La simple copia que se entrega en el momento de la escritura se entrega al firmante compareciente. Cuando posteriormente la parte solicita nueva copia, por parte debería entenderse al titular del derecho, al dueño de la copia. En el mismo sentido yerra el viejo artículo 1006, que además refería a “la escritura que hubiere otorgado”, como si fuera el notario quién la hubiera otorgado en lugar de autorizarla.^[8]

Más allá de la imprecisión, no son normas trascendentales como las que analizamos seguidamente.

 

7. Requisitos de la escritura ^

Prometimos volver sobre los artículos 305 (inc. b]) y 309 CCyC, que son esenciales. El primero refiere a los datos que debe contener la escritura. El último refiere a aquellos datos cuya omisión genera la nulidad de la escritura.

Según el inciso b) del artículo 305, la escritura debe contener determinados datos de los “otorgantes”:

• Persona física: nombre, apellido, documento, domicilio, fecha de nacimiento y estado de familia; si se trata de personas casadas, nombre del cónyuge y nupcias si resulta relevante por la naturaleza del acto.
• Persona jurídica: denominación, domicilio y datos de inscripción.

Este artículo admite, al menos, dos interpretaciones. Cuando refiere a la persona jurídica no genera dudas interpretativas, pero cuando refiere al otorgante –persona física–, no aclara si está refiriendo al representante o al representado. Aplicando los tradicionales principios lógicos de identidad y de no contradicción,^[9] debemos presumir que si el legislador utiliza el término otorgante como representante no lo está utilizando como representado, y viceversa.

Una primera interpretación posible sería que, en este caso, el legislador refiere al otorgante en el sentido del glosario español, como titular del derecho, como representado. Abona esta teoría el hecho de que pareciera referirse primero al otorgante persona humana y luego al otorgante persona jurídica; en ambos casos, al titular del derecho. Pareciera lógico, además, que la ley exija datos del titular del derecho e incluso –cuando el objeto del acto lo requiera– los datos de estado civil. Consecuentemente, no pareciera razonable que exija todos esos datos del representante. El problema radica en que la norma solo regula los datos del otorgante titular del derecho, pero omite regular qué datos se deben consignar del apoderado o representante.

Una interpretación alternativa sería entender que, de toda persona humana, sea representante, sea representado, se debe consignar la totalidad de los datos referidos (nombre, documento, fecha de nacimiento, estado de familia y domicilio) y, cuando resulte relevante por la naturaleza del acto –siempre en relación al titular del derecho–, los datos del cónyuge si el otorgante fuere casado. Notemos que no se pide individualizar al excónyuge ni el número de nupcias si el otorgante fuere viudo o divorciado.

Según el artículo 2 CCyC, el primer criterio de interpretación normativa debe ser “las palabras de la ley”. Ya mencionamos los principios clásicos de identidad y de no contradicción, que hacen a la razón natural y exceden la ley. Además, no resulta razonable requerir del representante todos los datos que se exigen al titular del derecho.

Veamos normas análogas. La registración de derechos reales –por ejemplo– manda que en los asientos de dominio se anoten los datos del titular dominial; en la hipoteca, los del acreedor; y en el usufructo, los del usufructuario. Nunca se asientan los datos de los representantes, pues carecen de relevancia jurídica.

En la escritura pública, los datos del representante tienen una relevancia acotada o relativa. Lo importante de un representante –legal o convencional– es que acredite su identidad, la legitimidad y la extensión de la representación. A ello se refieren los fundamentos del anteproyecto cuando remiten a la “comprobación de identidad, capacidad y legitimación”.^[10] Los demás datos devienen superfluos.

Hoy, la identidad se acredita consignando nombre y documento de identidad. Carece de interés –a efectos de acreditar la identidad del representante– la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado de familia, el estado civil y el domicilio.

Cuando existen dos (o más) interpretaciones posibles, ninguna satisface plenamente. Si a ello sumamos el artículo 309 CCyC, el tema se complica más: “309. Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan […] el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y las partes…”. Vale decir que –según qué entendamos por otorgante–, solo haría falta “ese”. La falta del “otro” no generaría nulidad. Esa no puede ser ni la intención ni la finalidad de la norma, ni su interpretación armónica y coherente con todo el ordenamiento, como reza el citado artículo 2 CCyC.

La paupérrima redacción de estos artículos, la promiscuidad en el uso de los términos nos introduce a un túnel sin salida. Lamentable desconocimiento de la terminología técnica adecuada, aunado a la falta de análisis crítico mínimo y suficiente.

Los fundamentos del anteproyecto indican:

Referente a los requisitos de la documentación, se indica que la expresión compareciente, que es propia del lenguaje notarial, abarca a las partes, testigos, cónyuges u otros intervinientes en el acto.

Comete el error de identificar la voz compareciente como sinónimo de parte y, en lugar de aclarar, oscurece.

Es interesante ver cómo solucionó Freitas (citado por Segovia como fuente del art. 1001)^[11] el tema del compareciente y el representado. El artículo 712 inciso 3° del Esboço señala que la escritura debe contener y expresar:

Nombre y apellido de los otorgantes presentes, y cuando no comparecieren, también los de sus representantes voluntarios o necesarios, domicilio o residencia de aquellos y de éstos; dando fe el notario que los conoce e identifica.^[12]

Si el notario no conociera a los otorgantes presentes o a sus representantes voluntarios o necesarios, su identidad debe ser acreditada por dos testigos.

Freitas también utiliza el término otorgante en forma indistinta al igual que Vélez, pero, para evitar confusiones, denomina al compareciente otorgante presente, designando luego al titular del derecho como representado. A diferencia de Vélez, el legislador carioca no deja dudas, aclarando cuando lo utiliza en un sentido y cuando lo hace en el otro.

 

7.1. Personas físicas ^

Los requisitos del inciso b) del artículo 305 CCyC son:

• nombres, apellidos
• documento de identidad
• domicilio real y especial si lo hubiera
• fecha de nacimiento
• estado de familia

 

7.1.1. Nombre ^

El inciso inicia mal. Podría expresar nombre o nombre y apellido, o bien nombre completo. Pero elige una fórmula gramaticalmente defectuosa: “nombres [coma] apellidos”, como si fueran dos requisitos independientes.

Según el artículo 62 toda persona tiene el derecho y el deber de usar un nombre, el cual se compone del/los prenombre/s y el/los apellido/s. Todo esto, enunciado en los primeros artículos del Código Civil y Comercial, pareciera haberse dejado sin efecto doscientos artículos más tarde, al redactar la sección “Escritura pública y acta”; entonces, el legislador refiere en forma indistinta a veces al nombre y otras al nombre y apellido, pero destierra el excéntrico prenombre.

En los fundamentos del código nadie explica qué ventaja procuró el legislador con su afrancesamiento, que da por tierra con una centenaria tradición española de hablar de nombre y apellido. Si seguir hablando de nombre y apellido ahora es incorrecto, ¿por qué el legislador sigue utilizando esa fórmula para las escrituras? Entre tantos ilustres juristas, ¿no hubo uno solo dedicado a compatibilizar normas tan esenciales como la denominación de las personas?^[13]

Hubiera sido fantástico que el legislador se hubiera preocupado –y ocupado–, además de dejar claro quién es el otorgante, quién la parte, de redactar una norma sencilla y clara que priorizara la seguridad jurídica por sobre el romanticismo inconducente.

 

7.1.2. Individualización del representante. Documento de identidad ^

Avanzado el siglo XXI, para identificar al compareciente –siempre persona humana– alcanza con el nombre (completo) y el documento de identidad. Tan importante como el nombre es hoy el documento de identidad, a cuyo número se vinculan los demás datos personales, incluso tributarios (CUIT o CUIL). Por el Registro Nacional de las Personas se pueden verificar identidades, con acceso a la fotografía del individuo.

Hoy, para identificar a una persona humana alcanza con su DNI, en términos del inciso a) del artículo 306 CCyC. Carece de sentido saber cuándo nació, quiénes son sus padres, quién su cónyuge o dónde se domicilia. Cualquier representante -legal o convencional- estará debida y suficientemente identificado con su nombre y documento de identidad.

En toda escritura pública se exponen datos que hacen a la privacidad del individuo y que podrían ser subjetivamente percibidos (autopercibidos) como datos sensibles. Se debe buscar un razonable equilibrio entre qué datos exponer y para qué se exponen. Desde la señora coqueta que no quiere que se exponga su edad, pasando por aquella que no quiere declarar si está sola, o aquel que lleva el apellido de su madre por no haber sido reconocido, llegando al gerente del banco, de la multinacional o el funcionario que no quiere exponer el domicilio familiar por considerarlo sagrado.^[14]

La norma debiera expresar qué datos corresponde exponer del obligado y cuáles del representante, en forma clara y sencilla. Debiera utilizar la terminología técnica, no en forma promiscua, y sin dejar vacíos difíciles de llenar por el intérprete.

 

7.1.3. Domicilio y estado de familia ^

A fines del siglo XIX, sobre la identificación de los comparecientes, señalaba Machado:

La ley exige la atestación sobre la identidad de los contratantes, no sólo para asegurar la seriedad del acto, sino para evitar cualquier sustitución. Cuando es un nombre y apellido general, como sucede con los García, López, González, etc., en que pueden confundirse con otro, es conveniente agregar el apellido materno, aunque no se acostumbre a firmar así, expresando esa circunstancia en la escritura.^[15]

Hemos de señalar que, en el antiguo derecho español, estado de familia y estado civil no eran sinónimos. Estado de familia refería a la relación paterno filial.^[16] En el mismo sentido, El Álvarez refiere: “Según este estado, se dividen los hombres en padres, é hijos de familia que están bajo la potestad de aquellos…”.^[17]

En cuanto a la nacionalidad o el domicilio real del representante, no se entiende qué interés pueda tener hoy, al igual que el estado de familia. Consignar el domicilio del representante podría resultar inconveniente, no solo por invadir su privacidad, sino que además puede inducir a error.

Es común ver en los contratos que se constituye “domicilio especial en el fijado ‘supra’, donde serán válidas las notificaciones”, etcétera. El problema aparece cuando consignamos por una misma parte negocial dos domicilios: el del representante y el del representado. Claramente, el domicilio que debería interesar es el del titular del derecho, el obligado; pero el mismo cede frente al domicilio especial constituido, el que emana del contrato.^[18] Cuando no queda claro cuál es ese domicilio especial constituido, por indefinición o por deficiente redacción del contrato, nos vemos obligados a realizar notificaciones en ambos o correr el riesgo de notificar en forma deficiente.

Tanto el funcionario que representa a un organismo como los representantes legales o convencionales no concurren por derecho propio; y el domicilio que debería consignarse es el del representado –y, en su caso, el especial–; pero nunca el del representante.

 

7.1.4. Edad y fecha de nacimiento ^

Con relación a la expresión de si los comparecientes son mayores de edad, ya señalaba Machado a fines del siglo XIX, en su comentario al viejo artículo 1001, que no es de absoluta necesidad “porque pueden ser menores emancipados y tener capacidad para celebrar el acto”.^[19] En definitiva, la edad está directamente vinculada con la capacidad de ejercicio. Ninguna necesidad existe de hacer constar la edad o la fecha de nacimiento del representante; basta con señalar que es capaz.

 

7.2. Sociedades ^

El inciso b) del artículo 305 CCyC señala que

… si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución si corresponde.

Los primeros requisitos no generan dudas. En cuanto al último, Vélez Sarsfield fue mucho más cauto que los redactores del código unificado. En el artículo 1003 refiere que

Si los otorgantes fueren representados por procuradores, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes…

No se inmiscuyó Vélez en especificaciones relativas a cómo debía acreditarse la capacidad de una sociedad. Normalmente, las sociedades tienen una constitución única con su inscripción, pero los usos y costumbres del notariado, no siempre respetan la misma forma de acreditar la capacidad de la sociedad.

En el código de comercio de Vélez y Acevedo no existían ciertos institutos que hoy hacen dificultoso identificar los datos de constitución. Refiero básicamente a la transformación, a la fusión y escisión. Para transformar una sociedad, se debía disolverla y liquidarla, y luego los mismos socios constituían una nueva. Algo similar ocurría con las fusiones.^[20] Tampoco existía el instituto de la adecuación, previsto por el artículo 369 de la Ley 19550, que imponía adecuar los estatutos de las sociedades constituidas al amparo del Código de Comercio a la –entonces nueva– Ley de Sociedades Comerciales (LSC).

Volviendo al tema de los datos de inscripción de la constitución, en ciertos supuestos es difícil determinar cuál de ellos corresponde entre los posibles. Pensemos en dos sociedades que se fusionan sin liquidarse: ¿debemos consignar los datos originarios de cada una o de la resultante fusionada? Históricamente, el notario debía acreditar que la sociedad existe, que ha sido constituida y que gira regularmente inscripta. Los usos y costumbres de los notarios –no de todos– los han llevado a partir –a veces– de la adecuación, otras de la transformación, otras de la fusión o de la escisión. Hay sociedades que nacieron por un simple contrato y que luego de muchos años fueron regularizadas en términos del viejo artículo 21 de la LSC, e inscriptas.

Existen muchas sociedades y asociaciones antiquísimas, algunas de fines del siglo XIX y de principios del siglo XX, que giran normalmente y de las que ya nadie recuerda su inscripción constitutiva. Constituidas en base al viejo Código de Comercio, fueron, a partir de la Ley de Sociedades Comerciales, compulsivamente adecuadas y, desde entonces, acreditan su capacidad jurídica partiendo de la adecuación.

¿Es razonable tener que desarchivar –y desempolvar–, ahora –a cincuenta años de la LSC–, instrumentos tan antiguos? ¿Es necesario rastrear la constitución para acreditar que la sociedad está vigente y que gira regularmente? Y cuando concurra un apoderado con un poder que no cite la constitución, ¿debemos rechazarlo?, ¿debemos salir a buscar datos de constitución?

Cuando uno googlea “empresas antiguas de Argentina”,^[22] advierte que todavía siguen girando muchas empresas antiquísimas; algunas que funcionan incluso desde antes que entrara en vigencia el Código Civil. Obviamente, muchas de ellas no giran hoy con la misma estructura societaria, pero, ¿tiene sentido remontarse a la constitución?

Pareciera que hablar hoy de “datos de inscripción de su constitución” constituye un anacronismo inconducente. Identificar una sociedad antigua por sus datos de constitución de hace sesenta, ochenta, cien o más años carece de sentido práctico y jurídico. Olvidamos, acaso, que esos expedientes y registros en archivos papel –algunos judiciales, otros administrativos– han sufrido inundaciones, extravíos por mudanza, y que han sido alimento de roedores y trofeo de inescrupulosos. Tendremos que salir a reconstruir escrituras de muchos folios, manuscritas e ilegibles, y volver a plancharlas… ¿con que objeto?

El sistema de registración de tomo y folio del viejo Código de Comercio ha sido dejado de lado en el mundo civilizado. Es obsoleto y ha sido reemplazado por un sistema de matrícula única y registración electrónica.

Para individualizar una sociedad en el siglo XXI, debería existir una matrícula única que sirva para identificar las sociedades sin someterse a un nuevo control de legalidad.^[23] Las sociedades debería tener su inscripción local. Inscripta, el registro debería enviar copia electrónica de los instrumentos inscriptos al organismo nacional cuya función sería evitar superposiciones, homonimias y mantener limpia la matrícula única –un registro buzón–. El registro público debería tener una plataforma nacional única de libre acceso, que le permita al público en general acceder a estatutos, modificaciones, estados contables –en su caso– y designación de sus administradores. Debería estar disponible on line, de manera universal y gratuita.

 

8. Consecuencias de la imprecisión ^

La principal consecuencia de la vaguedad y ambigüedad terminológica de la ley siempre –invariablemente– es la dificultad de interpretación, que deriva inexorablemente en la falta de seguridad jurídica. ¿Qué datos del representante debemos consignar los notarios en las escrituras? ¿Los mismos datos para el representante que para el representado? Pareciera que no. Pero, como la ley no lo aclara, como no está redactada apropiadamente y está llena de vacíos y contradicciones, terminamos consignando del representante los mismos datos que para el representado.

Los notarios solemos ejercer la profesión con apego a las tradiciones y eludiendo conflictos. Muchas formalidades se repiten de notario a notario por tradición y costumbre “porque siempre se han hecho así”, “por las dudas” o bajo el paraguas de un “supuesto correcto obrar”, “por ser de buena técnica” o “de buena práctica”.

 

9. Ley 404 de CABA ^

La imprecisión terminológica del código de Vélez fue advertida por el notariado hace mucho tiempo. La Ley Orgánica Notarial 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –que rige el notariado capitalino desde el año 2000– no incurre en tantos yerros como el código nacional.

Poco importa que la ley pueda utilizar el término otorgante en uno u otro sentido. Lo que realmente interesa es que no deje dudas, que quede claro cuándo refiere al representante y cuándo al representado. El artículo 73 de la Ley 404 refiere específicamente a “sujetos instrumentales y negociales, sus representantes y sucesores”; el 77 inciso c) habla de “comparecientes que no son parte en el acto o negocio documentado”; y el 79, de los “otorgantes y, en su caso, los demás concurrentes y testigos”. Asimila otorgante con representante en el inciso a) del artículo 78, donde refiere a “cuando los otorgantes actúen en nombre ajeno y en ejercicio de representación”.

Se podría argumentar que la ley local viene a completar o interpretar la ley nacional, pero ello no debería ser así. Cuando las provincias delegaron en la Nación el dictado del Código Civil, en los términos del inciso 12 del artículo 75 de la Constitución Nacional, esta devino una facultad exclusiva de la Nación. El código, además de claro, debe ser autosuficiente. Por ello, el artículo 309 CCyC señala que “la inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras”.

Entre las pautas para el ejercicio de la función notarial elaboradas por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires con motivo de la entrada en vigencia del código unificado, se señala expresamente: “El CCCN, en su art. 301, designa genérica o indistintamente a los comparecientes, sean las partes, representantes, testigos, cónyuge u otro interviniente”.^[24] Esta aclaración deviene necesaria en virtud de la imprecisión de la nueva ley. Cabe señalar, no obstante, que las pautas omitieron referirse a los otorgantes.

 

10. Evolución histórica ^

Es claro que para comprender los institutos debemos conocer su evolución histórica, cómo fueron evolucionando y por qué. En ese sentido, don José Larralde entonaba: “Bendito el que hizo el porqué, pa’ disculpa de los males”.

El Código Civil y Comercial reprodujo la imprecisión de Vélez. Dejó pasar una buena oportunidad para sanear errores y completar los vacíos. El legislador del siglo XIX tenía muchos justificativos para errar, pero los atenuantes históricos y sociológicos que justificaron los yerros de Vélez son los mismos que agravan la labor de los redactores del código unificado.

Cuando Vélez Sarsfield redactó su código, el derecho notarial –y la sociedad toda– se desenvolvía en un ámbito sociológico muy distinto. Los diversos códigos civiles de la época requerían que se consignaran más o menos los mismos datos. El eje de la identificación de las personas físicas pasaba por el nombre y apellido, la vecindad y el estado de familia. En los poblados y aldeas, todos eran más o menos conocidos. No había otra forma de identificación que el conocimiento directo del notario o el menos directo de testigos conocidos del notario. La gente se identificaba con nombre y apellido, vecindad y, eventualmente, con algún dato de estado. No existía un documento de identidad. La fotografía no estaba generalizada –menos como medio de identificación–. No existían los registros de las personas. Los únicos registros más o menos fiables eran los parroquiales^[25] –antecedentes directos del registro de las personas; pero su ámbito se circunscribía a los bautizados en el rito católico romano y alcanzaba a los “vecinos” de la diócesis. Además, era resorte de los curas, ajeno al Estado.

A veces, al señalar que eran otras épocas, no tomamos conciencia de la enormidad que ello significa. En los últimos cien años, el conocimiento humano evolucionó más que en los anteriores diez mil años. Cuando Vélez Sarsfield redactó el código, no existía luz eléctrica, ni agua corriente potable. No tenían aspirina, antibióticos, ni vacunas. No había autos, motos, tractores, aviones. Sin radio, televisión, heladeras o microondas. El campo se araba con bueyes. La gente se bañaba –baño higiénico– en los ríos y lagunas, preferentemente en verano. Se cocinaba a leña. Conseguir papel, pluma y tinta era difícil y costoso, y solo las minorías sabían leer y escribir. Viajar era una odisea: un hombre podía trasladarse a caballo con dificultad, pero trasladarse con la familia era muy costoso y peligroso, reservado para colonizadores y aventureros. Se viajaba en carreta o en barco, y hasta donde lo permitían los malones.

En ese contexto, la única manera de identificar a una persona era por conocimiento –directo o indirecto por testigos–, por su nombre y apellido, vecindad y su estado de familia, entendiendo por tal su filiación y su estado civil. Es por ello que en todos los códigos antiguos se da tanta trascendencia a la nacionalidad y a la vecindad (domicilio), que se exige incluso para los testigos. No podía ser testigo quien no fuera vecino del lugar (art. 990 del Código Civil).

 

11. Volver del futuro ^

De Vélez a hoy, el hombre descubrió –entre tantos otros avances– la penicilina, llegó a la luna, puso satélites en órbita, desarrolló la ingeniería genética y descifró el genoma humano, clonó animales, creó máquinas que le permiten comunicarse en forma instantánea por audio y video, y cuenta con la posibilidad de trasladarse en pocas horas a cualquier lugar del globo. Creó una red de comunicación global, inteligencia artificial, robótica. Existen traductores de todas las lenguas en forma simultánea con el discurso. En un chip del tamaño del pulgar se puede almacenar más información de la que pudiera haber compilado la biblioteca de Alejandría. El planeta está globalizado: un chino estornudó en Wuhan y en tres meses el globo quedó infectado.

Ciento cincuenta años después de Vélez, el código unificado reproduce una ley perimida: el código nació obsoleto. Hemos vuelto del siglo XXI al XIX.

Existen hoy métodos de identificación de las personas novedosos y precisos. Los habitantes de la nación están empadronados en un registro de personas donde constan datos necesarios para la correcta individualización de todos y cada uno. Para identificar a las personas, existen muchos métodos mejores que el conocimiento directo o indirecto, propio de la aldea: reconocimiento facial, digital y biométrico ocular (reconocimiento del iris y escaneo de la retina); reconocimiento de voz y de la forma de la mano. En poco tiempo tendremos registros de la huella genética (ADN). Cualquiera sea la forma de identificación, todas estarán ligada al DNI o a alguna forma de matrícula personal.

El nuevo código, además de estar redactado en forma paupérrima, reproduce fórmulas notariales tan viejas como el Código Napoleón: domicilio, fecha de nacimiento y estado de familia.^[26]

Pareciera razonable consignar algunos de esos datos para los titulares del derecho, para los obligados. Cuando la ley exige el nombre del cónyuge y número de nupcias, lo restringe a resultar “relevante en atención a la naturaleza del acto” (art. 305 inc. b]), para garantizar eventuales hipotéticos derechos del cónyuge o del conviviente. Ninguna razón justifica consignar esos datos del representante. ¿A quién interesa el cumpleaños del apoderado o su domicilio real? ¿A quién interesa que sea célibe, divorciado, viudo, casado o que esté en convivencia? ¿Interesan a alguien los datos filiales del apoderado del banco?

Tampoco constituye un avance consignar los datos de constitución de una sociedad. El sistema funcionaba razonablemente bien sin ese corset.

Países con larga y probada tradición notarial, como Francia y España, cuentan con una ley notarial especial que integra y complementa el Código Civil. El notariado argentino está reclamando y necesitando una ley similar desde hace muchos años. Hacemos votos para que un día no muy lejano pueda tenerla, y que la misma sea adecuada a los tiempos modernos.

 

12. Bibliografía ^

ÁLVAREZ, José M., Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias, t. 1, Guatemala, Imprenta de L. Luna editor, 1854 (2ª ed. con notas de Doroteo José de Arriola).

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, Pautas para la función notarial (online), Buenos Aires, (s.e.), 2015, en https://cccn.colegio-escribanos.org.ar; última consulta: 27/5/2020.

CONSEJO GENERAL DEL NOTARIADO, Glosario de términos notariales (online), en http://glosario.notariado.org/; última consulta: 27/5/2020.

COSOLA, Sebastián J., (comentario al art. 305), en Medina, G. y Rivera, J. C. (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 1, Buenos Aires, La Ley, 2014.

ESCRICHE, Joaquín, “Estado de las personas”, en Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. 2, Madrid, Imprenta de Eduardo Cuesta, 1875 (ed. reformada y aumentada).

MACHADO, José O., Exposición y comentario del código civil argentino, t. 3, Buenos Aires, Félix Lajouane editor, 1899.

SEGOVIA, Lisandro, Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas, t. 1, Buenos Aires, Pablo E. Coni editor, 1881.

 

 

Notas ^

^[1]. Fuente: http://glosario.notariado.org/?do=terms&letter=O; última consulta: 27/5/2020. Las negritas e itálicas –en todas las citas textuales de este trabajo– me pertenecen.

^[2]. (N. del E.): los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales –en caso de excepción, se hará la aclaración que corresponda–; la fecha de última consulta es 26/4/2022.

^[3]. Según la Ley 15875, el art. 1003 del Código Civil refiere a “mandatarios o representantes legales” en lugar de a “procuradores”, aunque el sentido a los efectos del presente trabajo no cambia.

^[4]. COSOLA, Sebastián J., (comentario al art. 305), en Medina, G. y Rivera, J. C. (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 1, Buenos Aires, La Ley, 2014, p. 706.

^[5]. “Suscribir: 1. Firmar al pie o al final de un escrito” (Real Academia Española, Diccionario esencial de la lengua española).

^[6]. El texto del art. 1001 transcripto es el del Código Civil original, sancionado en 1869. Fue modificado por la Ley 9151 de 1913 y luego por la Ley 15875 de 1961, que modificara también los artículos 1003 y 1004. En la última versión, se establece que cuando se requiriese la presencia de dos testigos, debe hacerse constar nombre y apellido de ambos, estableciendo la obligación de que los mismos firmen la escritura, cosa que no surgía de su antecedente.

^[7]. Art. 372 CCyC: “Obligaciones y deberes del representante. El representante tiene las siguientes obligaciones y deberes: […] d) de conservación y de custodia; […] f) de restitución de documentos y demás bienes que correspondan al representado al concluirse la gestión”. Art. 1324 CCyC: “Obligaciones del mandatario. El mandatario está obligado a: […] f) rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato; […] i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que corresponda según las circunstancias”.

^[8]. Si se hubiera referido a la escritura que hubieren otorgado las partes, debería, tal vez, haberse consignado en plural.

^[9]. Principio de identidad: todo objeto es idéntico a sí mismo (A es A). Principio de no contradicción: es imposible que algo sea y no sea al mismo tiempo y en el mismo sentido (es imposible que A sea B y no sea B).

^[10]. (N. del E.): ver completos en HIGHTON, Elena I., KEMELMAJER, Aída y LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamentos del anteproyecto de código civil y comercial de la nación elaborados por la comisión redactora” (online), Proyecto de código civil y comercial de la nación, Buenos Aires, Infojus, 2012, http://www.saij.gob.ar/docs-f/ediciones/libros/codigo_civil_comercial.pdf, p. 558; última consulta: 13/4/2022.

^[11]. SEGOVIA, Lisandro, Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas, t. 1, Buenos Aires, Pablo E. Coni editor, 1881, p. 271. (N. del E.): ver aquí; última consulta: 26/4/2022.

^[12]. La traducción me pertenece. Art. 712 del Esboço: “A introdução debe contener e expresar: […] 3º Os nomes e sobrenomes dos outorgantes presentes, e quando não comparecem, também os de seus representantes voluntários ou necessários, domicílio ou residência daqueles e déstes; portando o Tabelião por fé que os reconhece pelos próprios e idênticos de que se trata”.

^[13]. Eso de hacer un código entre tantos distinguidos juristas y que ninguno se encargue de homogeneizar el resultado me hace rememorar otro clásico de Hollywood, El Joven Frankenstein, producido en 1974 por Mel Brooks y Gene Wilder, comedia que parodia al clásico filme de terror de 1931 con Boris Karloff y Colin Clive.

^[14]. Recuerdo una vez que pedí a una señora divorciada el nombre de su excónyuge, y ella me preguntó: “¿Es necesario? Hace cuarenta años que me separé de ese ‘canalla’ y solo intento olvidarlo. No lo va a poner en mi escritura, ¿no?”.

^[15]. MACHADO, José O., Exposición y comentario del código civil argentino, t. 3, Buenos Aires, Félix Lajouane editor, 1899, p. 257. (N. del E.): ver aquí; última consulta: 26/4/2022.

^[16]. ESCRICHE, Joaquín, “Estado de las personas”, en Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. 2, Madrid, Imprenta de Eduardo Cuesta, 1875 (ed. reformada y aumentada), p. 896. Señala Escriche que las personas, “según el estado civil, se dividen en: 1.º, en libres y esclavos; 2.º, en nobles y plebeyos; 3.º, en clérigos o eclesiásticos y legos; 4.º, en vecinos y transeúntes; 5.º, en naturales y extranjeros; 6.º, en padres e hijos de familia”. (N. del E.): ver aquí; última consulta: 26/4/2022.

^[17]. ÁLVAREZ, José M., Instituciones de derecho real de Castilla y de Indias, t. 1, Guatemala, Imprenta de L. Luna editor, 1854 (2ª ed. con notas de Doroteo José de Arriola), título 3 (“Del derecho de las personas”), sección 3 (“Del estado de familia), ap. 23, p. 67. (N. del E.): ver aquí; última consulta: 26/4/2022.

^[18]. Art. 75 CCyC: “Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan”.

^[19]. MACHADO, José O., ob. cit. (nota 15), p. 257.

^[20]. Me declaro ignorante en cuanto a las escisiones, pero imagino que debe haber sido en base a una disolución parcial y nueva constitución.

^[22]. Figuran, entre otras: Banco de la Provincia de Buenos Aires, Banco de Galicia, Banco de la Nación Argentina, Banco Hipotecario SA, Editorial Estrada, diario La Nación, Grimoldi SA, Testorelli SA, Cervecería y Maltería Quilmes SA, el estudio de los doctores O’Farrell, el estudio Beccar Varela, Bodegas y Viñedos López, Bodegas Pulenta, Plaza Hotel, Molinos Tassara SA, Molinos Río de la Plata SA, y así muchas empresas de larga tradición en distintos rubros.

^[23]. Algo así como el Registro Nacional de Sociedades por Acciones previsto por el art. 8 de la Ley General de Sociedades para las sociedades anónimas, pero universal para todo tipo de sociedades regularmente inscriptas.

^[24]. COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, “Requisitos de las escrituras”, Pautas para la función notarial, 2015, en https://cccn.colegio-escribanos.org.ar/index.php/2015/08/06/rquisitos-de-las-escrituras/; última consulta: 27/5/2020.

^[25]. Creados en 1562 por el Concilio de Trento.

^[26]. (N. del E.): última consulta del hipervínculo: 26/4/2022.