El consorcio de propietarios como persona jurídica. Su capacidad para adquirir bienes

^{Imagen: lee, CC-BY-ND 2.0}

 

Autor: Pablo R. Barreiro  |  (ver bio)

Resumen: Estudio del consorcio de propiedad horizontal como persona jurídica, de conformidad con la regulación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación-Ley 26994 a fin de poder determinar si tiene la capacidad para adquirir bienes.

Palabras clave: Propiedad horizontal, consorcio de propietarios, capacidad para adquirir bienes inmuebles.

^{Recibido: 2/8/2017  |  Aceptado: 1/1/2018}

 

 

1. Derecho real de propiedad horizontal ^

Es necesario realizar, previamente a adentrarnos en el tema que nos ocupa, un breve análisis del derecho real de propiedad horizontal, ya que el consorcio de propiedad horizontal tiene su razón de existir y comienza su existencia cuando un inmueble es sometido al régimen –hoy derecho real– de propiedad horizontal. Son institutos incondicionalmente ligados por la ley.

 

1.1. Concepto ^

El CCCN deroga la Ley 13512 de Propiedad Horizontal y sus decretos reglamentarios, y consagra en el ar­tícu­lo 1887, inciso c), la propiedad horizontal como un derecho real. El mismo cuerpo legal, en su ar­tícu­lo 2037, da un concepto de propiedad horizontal, que dice:

La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.

 

1.2. Naturaleza jurídica ^

Se trata en este caso de un derecho real complejo por cuanto la extensión de las facultades otorgadas a su titular varía según dichas facultades se ejerzan sobre partes exclusivas o privativas o sobre partes y sectores comunes del edificio. 1

 

1.3. Constitución ^

El ar­tícu­lo 2038 CCCN la regula de la siguiente manera:

Constitución: A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que debe inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional.

Para dividir jurídicamente el edificio, el titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que debe inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional (en adelante, “UF”).

El otorgamiento del reglamento crea el denominado “estado de propiedad horizontal”, que posibilita la división jurídica del inmueble en propiedades autónomas.

Como señala Highton,

Lo que jurídicamente era una sola cosa, se sustituye por dos o más, susceptibles de convertirse en propiedades separadas pertenecientes a distintos titulares. Mientras una sola persona sea propietaria de todo el inmueble, o lo sean varias en condominio sin haberse procedido a la adjudicación de las distintas unidades, no existirá aún derecho real de propiedad horizontal a favor de ninguna de ellas. 2

En el mismo sentido Kiper señala,

… una vez redactado e inscripto, el inmueble está afectado al sistema de propiedad horizontal y en adelante se podrán adquirir las unidades bajo este sistema. Se requiere al menos la existencia de dos titulares, pues el Código no ha recibido la figura del consorcio de un solo propietario… 3

 

1.4. Objeto ^

El objeto del derecho real de propiedad horizontal es siempre el edificio. Lo que varía es la extensión en que se usan y gozan las cosas privativas y las cosas comunes; en forma exclusiva y en su totalidad, las primeras, y en forma compartida, las segundas. El objeto del derecho real es un inmueble edificado (art. 2037) que se compone de partes privativas (arts. 2039-2043) y de cosas y partes comunes (necesarias o no indispensables) (arts. 2040-2042).

 

1.5. La unidad funcional ^

Dice el ar­tícu­lo 2039 CCCN:

El derecho de propiedad horizontal se determina en la unidad funcional, que consiste en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan independencia funcional y comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común. La propiedad de la unidad funcional comprende la parte indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla.

La UF puede consistir en: a) pisos, b) departamentos, c) locales, d) otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino.

Características:

1. Independencia funcional: vale decir, que cada unidad sea autónoma y se baste a sí misma para satisfacer el fin al cual va a ser destinada.
2. Comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común (pasillo, escaleras, etc.).

La propiedad de la UF comprende:

1. Parte indivisa: del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble o indispensables para mantener su seguridad.
2. Unidades complementarias (en adelante, “UC”): puede abarcar una o más unidades complementarias destinadas a servirla.

 

1.6. Cosas y partes comunes ^

Dice el ar­tícu­lo 2040 CCCN:

Son comunes a todas o a algunas de las unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o indispensables para mantener su seguridad y las que se determinan en el reglamento de propiedad horizontal. Las cosas y partes cuyo uso no está determinado, se consideran comunes. Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales. Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios.

Son comunes a todas o a algunas de las UF las cosas y partes: a) de uso común de ellas; b) indispensables para mantener su seguridad; c) y las que se determinan en el reglamento de propiedad horizontal. Las cosas y partes cuyo uso no está determinado se consideran comunes. No hay derecho exclusivo sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias UF. Asimismo, deben usarse conforme su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios.

Caracteres

Dice el artículo 2045 CCCN:

La constitución, transmisión, embargo, etc. sobre la U.F. comprende a las cosas y partes comunes y a la U.C. y no puede realizarse separadamente de éstas.

De dicho artículo surge que las cosas y partes comunes poseen los siguientes caracteres: son 1) inseparables, 2) indivisibles, 3) accesorias, e 4) interdependientes.

 

1.6.1. Caso especial de las cocheras ^

Pueden ser:

1. distintas UF (separadas e independencia funcional);
2. una sola UF (condominio entre los copropietarios);
3. como una parte común, cuyo uso tienen todos los copropietarios según su porcentual;
4. como UC, por lo que deberán ser de titularidad de las UF.

 

1.6.2. Clasificación de las cosas y partes comunes ^

1. Necesariamente comunes (art. 2041).
2. No indispensables (art. 2042).

El ar­tícu­lo 2041 CCCN establece que

Son cosas y partes necesariamente comunes: a) el terreno; b) los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí y a estas con el exterior; c) los techos, azoteas, terrazas y patios solares; d) los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y demás estructuras, incluso las de balcones, indispensables para mantener la seguridad; e) los locales e instalaciones de los servicios centrales; f) las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la unidad funcional; g) la vivienda para alojamiento del encargado; h) los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas; i) los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con cosas y partes comunes; j) las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, externas a la unidad funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros; k) todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común; l) los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que trabaja para el consorcio.

Esta enumeración tiene carácter enunciativo.

 

1.6.2.1. Los balcones ^

Son parte común: 1) la estructura (la losa o contrapiso) (art. 2041 inc. d); 2) la baranda.

Son parte propia: 1) los revestimientos (baldosas) (art. 2043); 2) el espacio y superficie que encierra el balcón.

El ar­tícu­lo 2042 CCCN establece que

Son cosas y partes comunes no indispensables: a) la piscina, b) el solárium, c) el gimnasio, d) el lavadero, e) el salón de usos múltiples. Esta enumeración tiene carácter enunciativo.

 

1.7. Cosas y partes propias ^

El ar­tícu­lo 2043 CCCN establece que:

Son necesariamente propias con respecto a la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos no portantes, las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones.
También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un derecho exclusivo, son previstas como tales en el reglamento de propiedad horizontal, sin perjuicio de las restricciones que impone la convivencia ordenada.

 

2. El consorcio de propiedad horizontal es persona jurídica ^

2.1. Reconocimiento expreso en el Código Civil y Comercial ^

Durante la vigencia del régimen de la Ley 13512 de Propiedad Horizontal, se debatió arduamente acerca de la naturaleza jurídica del consorcio, existiendo dos teorías enfrentadas: una que negaba la personalidad jurídica del consorcio y otra, mayoritaria, que le reconocía personalidad jurídica. El CCCN puso fin a la histórica discusión, recogiendo expresamente la opinión de la doctrina y jurisprudencia mayoritarias y admitiendo que el consorcio tiene personalidad jurídica. Así, los ar­tícu­los 148 y 2044 del CCCN expresamente le acuerdan el carácter de persona jurídica.

Dice el ar­tícu­lo 2044:

Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador.

Por su parte, el ar­tícu­lo 148, inciso h), menciona al consorcio de propiedad horizontal como persona jurídica privada: “Son personas jurídicas privadas: […] h) el consorcio de propiedad horizontal”.

 

2.2. Comienzo de su existencia ^

El CCCN no cuenta con un ar­tícu­lo que expresamente establezca el comienzo de la existencia del consorcio de propietarios, pero nos permite, a través del análisis de distintos ar­tícu­los, llegar a la conclusión de que la persona jurídica nace con el otorgamiento por escritura pública del reglamento de propiedad horizontal, el que debe inscribirse en el registro inmobiliario. Como señalan Gurfinkel y Saucedo,

… es posible llegar a idéntica conclusión por aplicación de las siguientes normas:
i) El art. 2038 ordena que a los fines de la división jurídica del inmueble hay que redactar un reglamento de propiedad horizontal que debe inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal contiene no solo la descripción de la división del inmueble, tal como surge de los planos respectivos, sino fundamentalmente una serie de cláusulas destinadas a regir la vida de la comunidad y por lo tanto debe ser aceptado libremente por las partes al momento de contratar. Es el verdadero estatuto del consorcio, destinado a ordenar las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto a terceros, constituyendo un convenio de cumplimiento obligatorio para las partes en los términos del art. 959 del Código Civil y Comercial.
ii) El art. 2044, luego de asignar al Consorcio la calidad de persona jurídica, dispone en su segundo párrafo: «La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal… Instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario». Una interpretación a contrario sensu permite afirmar que la afectación del inmueble en la forma ordenada por el art. 2038 señala el comienzo de la existencia del consorcio de propiedad horizontal.
iii) El art. 142 establece como regla general que «La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución», principio plenamente aplicable al consorcio de propiedad horizontal en virtud que éste no requiere autorización legal para funcionar. La norma citada reconoce el acuerdo de voluntades como fuerza jurígena en la creación de las personas jurídicas privadas dentro de las formas admitidas y en este sentido, es el reglamento de propiedad horizontal el estatuto en el que queda plasmada la voluntad de los consorcistas, ya fuera que intervinieron en su redacción o que adhirieron a él con posterioridad. 4

 

2.3. Caracteres de la persona jurídica “consorcio de propiedad horizontal” ^

2.3.1. Nombre ^

Como toda persona jurídica, el consorcio debe tener un nombre que la identifique, conforme a lo establecido por el ar­tícu­lo 151 CCCN: “Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada”. Por lo general, se suele denominar al consorcio con el nombre de la calle y la altura en donde se encuentra el inmueble, esto permite relacionar rápidamente a consorcio con el edificio en cuestión ya que nada impide denominar al consorcio con otro nombre que no sea su dirección.

La denominación «consorcio» no sólo identifica la persona jurídica sino que permite a los terceros conocer su naturaleza; cuando se agrega el domicilio es posible diferenciar a este tipo de personas por la ubicación del inmueble. 5

 

2.3.2. Domicilio ^

Conforme al ar­tícu­lo 152 CCCN, el domicilio es un atributo de toda persona jurídica y por ende el consorcio debe tener un domicilio. Es el propio ar­tícu­lo 2044 el que establece que el consorcio tiene su domicilio en el inmueble. Además, también conforme al ar­tícu­lo 152, no se trata solo del domicilio, sino también de la sede, y, conforme al ar­tícu­lo 153, se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones en la sede inscripta.

 

2.3.3. Integrantes ^

Esta persona jurídica está integrada «obligatoriamente» por todos los titulares de unidades funcionales, quienes dejan de serlo en el momento en que las transfieren a terceras personas, los que, a su vez, pasan automáticamente a ser integrantes de ésta. No existe voluntad asociativa, nadie selecciona quiénes son los otros integrantes, no es factible no integrarla o renunciar el carácter de miembro del consorcio. Se es integrante de la persona jurídica, mientras se es propietario de una unidad funcional y mientras exista la afectación del inmueble. 6

 

2.3.4. Duración ^

Dice el ar­tícu­lo 155 CCCN: “Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario”.

La vida de esta persona jurídica está atada a la vigencia del derecho real de propiedad horizontal. Si por algún motivo el inmueble es desafectado, consecuentemente se extinguirá la personalidad del consorcio. 7

 

2.3.5. Funcionamiento. Órganos del consorcio ^

El consorcio, como toda persona jurídica distinta de sus integrantes, actúa a través de órganos propios. Así lo exige el ar­tícu­lo 158 CCCN:

Gobierno, administración y fiscalización. El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica.

Dicha exigencia es receptada por el ar­tícu­lo 2044 cuando dice que los órganos del consorcio son: a) la asamblea, b) el consejo de propietarios y c) el administrador. La asamblea es el órgano de gobierno, el administrador es el representante legal del consorcio y el consejo de propietarios funciona como órgano consultivo y de control.

Cabe aclarar que la ley no exige de forma obligatoria la existencia del consejo de propietarios como órgano del consorcio. Su carácter de facultativo no surge de una norma de forma expresa, sino del análisis de varias normas, como el ar­tícu­lo 2064 CCCN, que establece que la asamblea “puede” designar a un consejo, con lo que no hace de ello un deber; también el ar­tícu­lo 2048, cuando se refiere al consejo de propietarios en las siguientes palabras: “si este existe”; y el ar­tícu­lo 2058, que menciona al consejo de propietarios diciendo “si lo hubiere”.

 

2.3.6. Patrimonio ^

El consorcio tiene y debe tener un patrimonio propio, distinto del de cada uno de los consorcistas, conforme lo exige el ar­tícu­lo 154 CCCN: “Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio”. Del articulado del CCCN no surge claramente cómo se conforma dicho patrimonio, ya que: a) el ar­tícu­lo 2044 solamente admite su existencia, b) el ar­tícu­lo 2048 hace referencia a los bienes del consorcio, pero no los especifica, y c) el ar­tícu­lo 2056, que regula el contenido del reglamento de propiedad horizontal, en los incisos e) e i) alude a los bienes del consorcio sin decir cuáles son. El proyecto de Código de 1998 era más preciso al respecto ya que el ar­tícu­lo 1980 decía:

El patrimonio del consorcio se integra con el fondo de reserva, otras recaudaciones, los créditos contra los consortes o terceros, las unidades funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble, y en general las cosas y bienes afectados en su beneficio dentro de los fines que justifican su existencia.

Las partes y cosas comunes no integran el patrimonio del consorcio ya que pertenecen a los consorcistas. Es el propio ar­tícu­lo 2045 CCCN el que establece que las partes privativas y las comunes conforman un todo inescindible, de modo tal que el derecho real que corresponde a cada propietario sobre las partes comunes no puede ser enajenado o gravado en forma independiente. El consorcio tiene solo la administración de las cosas comunes:

Los consortes no transfieren parte de su patrimonio al consorcio sino sólo la administración de las cosas comunes que implica la obligación, para este último, de mantenerlas en buen estado de conservación. 8

La doctrina mayoritaria admite que el activo del consorcio se integra con las expensas percibidas, los créditos por expensas, los intereses punitorios por expensas adeudadas, intereses que devenguen las cuentas bancarias a nombre del consorcio, el fondo de reserva, los créditos respecto a terceros, otras recaudaciones, las UF que se le asignen o adquiera en el inmueble, y en general las cosas y bienes afectados en su beneficio dentro de los fines que justifican su existencia.

No coincide la doctrina acerca de si las rentas provenientes de espacios comunes (alquileres), o de publicidad efectuada en las paredes divisorias, o los créditos por medianería integran el patrimonio del consorcio. Para algunos sí, para otros corresponden a los titulares del derecho real. Si las partes comunes no integran el patrimonio del consorcio, tampoco lo integran las rentas que de ellas provienen, salvo decisión de los propietarios en sentido contrario. 9

 

2.3.7. Objeto ^

El consorcio de propiedad horizontal como persona jurídica debe tener un objeto, conforme así lo exige la letra del ar­tícu­lo 156 CCCN: “el objeto de la persona jurídica debe ser preciso y determinado”. Ahora bien, el CCCN no establece para esta persona jurídica cuál debe ser su objeto ni sus características; no lo hace cuando regula la persona jurídica privada en forma general ni cuando regula el derecho real de propiedad horizontal. Es más, el propio ar­tícu­lo 2056, que regula y establece el contenido que debe tener el reglamento de propiedad horizontal, no dice nada respecto del objeto.

La falta de norma específica trae como consecuencia tener que analizar cuál debe ser el objeto del consorcio de propiedad horizontal. Para Kiper, el objeto del consorcio es

… el mantenimiento, conservación y reparación de las cosas comunes; por ende, su accionar debe estar enderezado al cumplimiento de tales fines. Éste es, entonces, el aspecto que no debe perderse de vista cuando se pretende aplicar al principio de especialidad de la persona jurídica consorcio. 10

 

2.3.8. Capacidad ^

2.3.8.1. Principio de especialidad como marco de la capacidad de derecho ^

El CCCN no dice nada acerca de la capacidad como atributo de la persona jurídica consorcio, pero por aplicación de las reglas generales aplicables a las personas jurídicas, la extensión de la capacidad del consorcio debe ceñirse al cumplimiento de los actos que hagan al cumplimiento de sus fines. En ese sentido, el ar­tícu­lo 141 CCCN le confiere “aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. Es decir, el CCCN recepta en dicho ar­tícu­lo el principio de especialidad contenido en el ar­tícu­lo 35 del Código de Vélez (en adelante “CCIV”).

Como señalaran Alterini y Vázquez:

La capacidad de derecho del consorcio, como la de todas las personas jurídicas, debe ajustarse al principio de especialidad, o sea, que están condicionadas, en los términos del art. 35 del Cód. Civil por «los fines de su institución». 11

Si bien las personas jurídicas están condicionadas por el principio de especialidad, esto no significa que tengan una personalidad limitada.

Como dice Llambías:

La personalidad no es, por su misma sustantividad, propiedad que se pueda detentar de manera disminuida. Lo que se puede tener en más o en menos es la capacidad, pero no la personalidad que hace a la existencia misma del sujeto y, desde este punto de vista, se es o no persona del derecho, pues es inconcebible que exista una categoría de semisujetos. 12

Asimismo,

Importa una inadmisible confusión reconocer el carácter de persona del consorcio y al mismo tiempo postular que ostenta una personalidad limitada. Con esa mirada todas las personas jurídicas tendrían personalidad limitada, pues deben desenvolverse dentro de los fines propios de su objeto. 13

Toda persona tiene aptitud para adquirir derechos o contraer obligaciones, la persona humana por su propia naturaleza y la persona jurídica por atribución legal. La capacidad o incapacidad jurídica o de derecho, importa un atributo esencial de toda persona.

 

2.3.8.2. Los fines del consorcio ^

Para poder determinar la capacidad de derecho de una persona jurídica hay que analizar previamente y definir cuáles son sus fines, ya que en virtud del principio de especialidad todas las personas jurídicas tienen su aptitud limitada por los fines para los cuales fueron creadas. A diferencia de lo que sucede con el estatuto de una sociedad, el reglamento de propiedad horizontal regulado por el ar­tícu­lo 2056 CCCN no contiene una cláusula que determine el objeto social o los fines del consorcio ya que el reglamento, como señalan Alterini y Vázquez,

… no podría atribuirle al consorcio facultades que exorbiten el diseño legal de esa personalidad, máxime en una materia en la que es regla el orden público, proyectado a través de normas estatutarias no susceptibles de derogación por acuerdo de los particulares. 14

El consorcio de propietarios es una persona jurídica creada por imperio legal y ligada intrínsecamente al derecho real de propiedad horizontal; es por eso que para determinar el fin de su existencia hay que analizar las normas referidas al derecho real de propiedad horizontal.

Del estudio de dichas normas surge claramente que la finalidad del consorcio está orientada a satisfacer el interés común del conjunto de los propietarios de las UF. Precisamente, el propósito de perseguir objetivos comunes para alcanzar el bien común propio del consorcio denota la existencia de una persona jurídica:

… podría postularse que el consorcio fue ideado sustancialmente para realizar actos enderezados hacia el interés común, finalidad que se traduce en la búsqueda de «seguridad», «salubridad», «comodidad» y optimización y racionalización de los recursos y los gastos que requiere el desarrollo de la vida consorcial […] Estas metas, que corporizan la utilidad común, son la vara con la que deben apreciarse los alcances de la aptitud jurídica del ente. 15

 

2.3.8.3. Caracteres de la personalidad del consorcio ^

Para mayor comprensión acerca del alcance de la especialidad de este tipo de persona jurídica, es necesario citar a Alterini y Vázquez, quienes brindan la siguiente noción conceptual:

… el consorcio es la persona jurídica conformada por los distintos propietarios de un inmueble afectado a la propiedad horizontal, que tiene por finalidad recaudar los distintos créditos de los que es titular, gestionar el patrimonio afectado al interés comunitario en la administración de los bienes comunes y, en general, realizar todos los actos que procuren la seguridad, salubridad y comodidad en el uso y goce del inmueble respectivo u optimicen y racionalicen los recursos y gastos de la comunidad. 16

 

2.3.8.4. La capacidad como regla ^

El CCCN regula la capacidad de derecho en su ar­tícu­lo 22, que reza:

Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.

A partir de este ar­tícu­lo, el CCCN regula el régimen de capacidad de las personas, sin apartarse del principio general de capacidad del código derogado. Siempre la regla es la capacidad de las personas, sean humanas o jurídicas. Se admite la existencia de determinadas limitaciones a la capacidad, de hecho o de derecho, pero son de interpretación estricta, excepcional y en función de la protección de un determinado interés.

Las incapacidades de derecho siempre se establecen teniendo en consideración a una persona en relación con ciertos hechos, simples actos o actos jurídicos, como, por ejemplo, las incapacidades establecidas en relación a la celebración de determinados contratos (compraventa, donación), los contratos prohi­bidos entre padres e hijos en el ejercicio de la responsabilidad parental, entre el tutor y su pupilo, las inhabilidades para suceder, etc. Consecuentemente, si la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, va de suyo que pueden contratar todas aquellas personas a quienes la ley no se los prohíbe expresamente.

Como señalan Alterini y Vázquez,

Así lo ha puesto de relieve la doctrina jurisprudencial, afirmando que la regla general es que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y para ejercerlos; que las incapacidades y limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben estar señaladas por el ordenamiento jurídico (arts. 19, Constitución Nacional, y 53 y 62, Cód. Civil) y que no pueden extenderse por analogía los impedimentos o restricciones de la capacidad (CS, 06/11/1980, «S. y D., C. G.», La Ley, 1981-A, 401, del voto de los doctores Frías y Guastavino). 17

Como expresara Borda, las incapacidades de derecho

a) Son excepcionales. La regla no puede ser sino la capacidad […] b) Obedecen siempre a una causa grave. Sólo por un motivo muy serio puede privarse a las personas de su capacidad de derecho; es necesario que medie siempre un interés superior o una razón de moral y buenas costumbres. De ahí que, en principio, las incapacidades de derecho sean de orden público… 18

 

2.3.8.5. Capacidad para adquirir bienes ^

La doctrina mayoritaria sostiene que el consorcio de propietarios, como persona jurídica, tiene capacidad para adquirir bienes para sí. Así, por ejemplo, Abella y Mariani de Vidal sostienen que

… es posible concluir en que el consorcio de copropietarios en su calidad de persona –de existencia ideal o persona jurídica– se encuentra habilitado para ser titular de unidades funcionales en el inmueble sometido al régimen de la Ley 13512. Ello, ya sea porque en el Reglamento de Copropiedad le sea asignada una (o más) unidad(es) funcional(es), o porque las adquiera luego previa decisión de la asamblea adoptada por unanimidad.
Pues si la regulación legal, como hemos visto, confiere al consorcio la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, si se concluye en que es titular de los créditos por expensas, del fondo de reserva, de créditos por medianería, si puede aún solicitar el beneficio de litigar sin gastos; en suma, si se reconoce su carácter de persona jurídica, no se comprende cuál sería el estorbo para admitir que pueda ser titular de una unidad en el inmueble, esto es, del derecho de propiedad horizontal, inclusive teniendo en cuenta la relevancia de este derecho real […] Fuera, entonces, de las cosas que de conformidad con la ley revisten el carácter de necesariamente comunes (v. gr., «los locales para alojamiento del portero y portería») o las que la ley dispone que pueden ser comunes o privativas (sótanos y azoteas), si los copropietarios decidieran adquirir una unidad funcional en el edificio, ninguna norma […] fuerza a que esa unidad funcional deba convertirse en una parte común de los consorcistas, ni impide que conserve su naturaleza de unidad funcional y, como tal, sea asumida su propiedad por la persona jurídica consorcio, con la pertinente inscripción del respectivo título. Lo mismo cabría predicar para la asignación de unidades funcionales en el reglamento de copropiedad. 19

El CCCN nada dice acerca de la posibilidad de que el consorcio pueda adquirir bienes, lo que por el contrario sí admitía el ar­tícu­lo 1980 del proyecto de 1998 cuando regulaba que el patrimonio del consorcio se integra entre otras cosas con las UF que se le asignen o adquiera en el inmueble.

Para Kiper,

La capacidad que debe reconocerse al consorcio, no va más allá de la necesaria para realizar todos aquellos actos que se relacionan con el manejo de las cosas comunes, la atención satisfactoria de las necesidades e intereses de los copropietarios derivados de la peculiar naturaleza del derecho real que les corresponde sobre sus unidades privativas y las cosas comunes. 20

Sin embargo, como también señala Kiper: “la falta de previsión legal expresa mantendrá abierta la discusión”.

El mencionado jurista sostiene que parecen convincentes las siguientes razones expuestas por quienes admiten la posibilidad de que el consorcio adquiera unidades:

… 1) el consorcio puede ser titular de unidades funcionales tanto por atribución hecha en el propio reglamento, como por su posterior adquisición; 2) la adquisición de la unidad por parte del consorcio no implica modificación ni de planos, ni de reglamento dado que no troca su carácter de cosa privativa a cosa en condominio de los titulares de unidades funcionales; 3) la compra de la unidad funcional por parte del consorcio puede perfectamente encajar dentro de los propósitos propios de su existencia (por ejemplo, para obtener renta que ayude a afrontar las expensas, o para evitar el fracaso de una subasta con efectos ruinosos para los consorcistas); 4) la decisión de la compra de la unidad por parte del consorcio debe admitirse con la sola aprobación en asamblea de la mayoría absoluta de los consorcistas, al no regir la exigencia de unanimidad propia del condominio. 21

El mismo autor sostiene que en el CCCN hay un argumento contundente que admite la posibilidad de que el consorcio adquiera UF:

Los conjuntos inmobiliarios deben someterse al régimen de propiedad horizontal, son una especie del género (art. 2075). Ahora bien, dentro del Capítulo 1, del Título VI, dedicado a los conjuntos inmobiliarios, se encuentra el ar­tícu­lo 2085 que dice expresamente que el reglamento puede prever un derecho de preferencia en la adquisición de unidades funcionales «a favor del consorcio de propietarios». Por ende, se reconoce aquí en forma expresa la potestad del consorcio para adquirir una unidad funcional. 22

Por último, frente a la pregunta de si es posible captar en el consorcio de propiedad horizontal una capacidad jurídica que se extienda a la facultad de adquirir bienes para sí, con los recursos que integran su patrimonio diferenciado, Alterini y Vázquez responden afirmativamente:

Creemos que la respuesta debe ser afirmativa; no sólo por no existir un obs­tácu­lo legal que se le oponga, sino porque la formulación positiva encuentra sustento tanto en el espíritu de la Ley 13512 como en su propio texto rectamente interpretado. No debe silenciarse que la Ley 13512, en su art. 8, reconoce la posibilidad de que se aspire a fines rentísticos («mayor renta») en materia de actividades que involucran al conjunto de los propietarios. Con este miraje, al trazar el requisito de la especialidad en lo atinente al consorcio de propietarios, aludimos a que abarcaba a los actos enderezados a optimizar y racionalizar los recursos y gastos de la comunidad. No es difícil imaginar que la adquisición de una unidad para el consorcio responda a la necesidad o conveniencia de obtener una utilidad pecuniaria o de otro orden que tenga entidad como para disminuir las erogaciones a cargo de los propietarios o mejore las alternativas del uso y goce a que tienen derecho. 23

 

2.3.8.6. Alcances de la capacidad de adquirir bienes ^

En virtud de los fundamentos expuestos, el consorcio de propiedad horizontal como persona jurídica tiene capacidad para adquirir inmuebles tanto por actos entre vivos, a través de los distintos contratos que así se lo permitan, como por actos de última voluntad. La misma conclusión es la sostenida por Alterini y Vázquez:

Admitida la legitimación del consorcio para adquirir unidades funcionales, es indiferente que lo sea por actos entre vivos (venta, permuta, donación, etc.), por actos de última voluntad (institución hereditaria, legado), también por prescripción adquisitiva decenal o veintenaria o incluso mediando enajenaciones forzosas, como en la subasta (judicial). 24

 

2.3.9. Modos de adquisición ^

2.3.9.1. Adquisición originaria ^

Denominamos “adquisición originaria” a aquella que se produce en el momento en que nace el derecho real de propiedad horizontal conjuntamente con la persona jurídica “consorcio”, o sea, al otorgar la escritura pública de reglamento de propiedad horizontal. El titular de dominio o los condóminos, al otorgar el reglamento, se adjudicarán las distintas unidades, pudiendo asignarle una UF al consorcio de manera tal que sea este el titular dominial de dicha unidad. Conforme al ar­tícu­lo 2056 CCCN, inciso e), del reglamento deberá surgir que dicha unidad forma parte del patrimonio del consorcio.

 

2.3.9.2. Compraventa ^

Frente al interés de un propietario de querer vender su UF, la asamblea puede resolver que el consorcio adquiera dicha unidad, por ejemplo, a fin de poder obtener una renta que haga disminuir el monto de las expensas. No hay que olvidar que, conforme al ar­tícu­lo 2085 CCCN, el reglamento puede prever un derecho de preferencia en la adquisición de UF “a favor del consorcio de propietarios”.

En caso de que los consorcistas decidan adquirir una unidad funcional, no deberían ser modificados ni los planos del edificio, ni el Reglamento de Copropiedad, pues dicha unidad funcional no mudaría su carácter. En cambio, si esa adquisición implicara que sólo puede serlo en carácter de «cosa común», sería necesario modificar los planos y el Reglamento de Copropiedad, como es lógico, pues una unidad funcional pasaría a convertirse en cosa común; y esos trámites insumirían tiempo y demandarían los consiguientes gastos. Si los consorcistas decidieran luego enajenar la unidad funcional adquirida […] siendo el consorcio titular podría hacerlo como cualquier otro copropietario. 25

 

2.3.9.3. Permuta ^

Puede suceder que el consorcio sea titular de una UF destinada a vivienda, la cual alquila obteniendo una determinada renta, y que a su vez exista en el edificio un propietario de una UF que es un local comercial, que quiera adquirir una UF vivienda. Nada impediría que celebren un contrato de permuta en virtud del cual el propietario del local adquiera la vivienda y que el consorcio adquiera el local comercial, pudiendo así obtener una mayor renta.

 

2.3.9.4. Donación ^

Conforme el ar­tícu­lo 1548 CCCN, cualquier persona que tenga plena capacidad para disponer de sus bienes puede donarlos; asimismo, conforme al ar­tícu­lo 1549 CCCN, se requiere ser capaz para aceptar donaciones. En virtud de lo expuesto y no existiendo otra norma que lo prohíba, toda persona con plena capacidad para ello puede disponer de un inmueble de su propiedad a título de donación a favor de un consorcio de propietarios y este último, aceptarla.

El consorcio donatario, al aceptar la donación, no incumple con su objeto ni con los fines de su institución, ya que lo importante es el destino que el consorcio le dará a ese inmueble, y ese destino deberá atender el interés común de los propietarios que conforman la persona jurídica consorcio. La idea puede verse más claramente si la donación es con cargo a favor de los propietarios que conforman el consorcio, en donde el cargo es, por ejemplo, que el consorcio destine el inmueble para brindar esparcimiento a los propietarios que conforman el consorcio o bien darlo en locación para que la renta obtenida sea destinada a disminuir el monto de las expensas del conjunto de propietarios. De existir cargo, este podrá consistir en imponer un destino a la cosa donada o beneficiar a los designados en el acto, pero siempre deberá satisfacer la finalidad del consorcio, es decir atender el bien común de los propietarios.

Reforzando el concepto de finalidad, cabe debe recordar incluso que, conforme al ar­tícu­lo 354 CCCN 26, el cargo puede ser estipulado como condición resolutoria, de manera tal que, si el consorcio no cumple con el mismo, y en virtud del ar­tícu­lo 1562 27, el donante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución del cargo.

 

2.3.9.5. Institución hereditaria. Legado ^

Conforme a los ar­tícu­los 2462 y 2484 CCCN, 28 las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte mediante testamento otorgado con las solemnidades legales, y podrán hacerlo a través de la institución de herederos o bien a través de un legado. El CCCN en su ar­tícu­lo 2497 29 establece que pueden ser legados todos los bienes que están en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después. Atento a lo expuesto y la inexistencia de norma que lo prohíba, el consorcio de propietarios, como persona jurídica, puede adquirir un inmueble en virtud de un legado o por haber sido instituido como heredero.

Al igual que las donaciones, los legados pueden ser con cargo y, de ser así, se regirán por disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa modalidad –ver punto anterior–; todo ello conforme al ar­tícu­lo 2496 CCCN, que dice:

Adquisición del legado. Modalidades: El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la condición a que está sujeto. El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa modalidad.

 

2.3.9.6. Subasta ^

Corresponde preguntarse si, frente a un juicio por cobro de expensas comunes en donde se ha resuelto la subasta del inmueble, el consorcio acreedor puede ser adjudicatario de la UF a subastarse. Creemos que la respuesta debe ser afirmativa, ya que en determinadas situaciones podría ser lo más ventajoso para el consorcio.

Puede suceder que el monto por expensas adeudado sea una gran suma de dinero y en virtud de ello no existan postores, dado que en el caso de resultar adquirentes deberían hacerse cargo de las mismas. En el presente supuesto, el consorcio, como acreedor de mayor suma, podría resultar económicamente favorecido al adquirir la unidad objeto de subasta, para luego, por ejemplo, venderla en forma más ventajosa.

Como expresáramos con anterioridad, si el patrimonio del consorcio se integra entre otras cosas con las expensas percibidas y los créditos por expensas, va de suyo que con dichas recaudaciones el consorcio debe cumplir con su finalidad, que entre otras cosas consiste en la optimización y racionalización de los recursos y los gastos que requiere el desarrollo de la vida consorcial. En virtud de lo expuesto, el consorcio, al tener un crédito por falta de pago de expensas, podrá satisfacer su acreencia, ya sea percibiendo el dinero adeudado con lo obtenido en la subasta o bien, en virtud del ar­tícu­lo 921 CCCN 30 y la normativa procesal pertinente del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, compensar su crédito en la subasta, adquiriendo el inmueble subastado por compensación.

Respecto de la adquisición de unidades en subasta por expensas comunes promovidas por el propio consorcio, se ha resuelto que

… dado que constituye […] una alternativa válida para que el consorcio de copropietarios enjugue su crédito –sobre todo si se ejecutan bienes que pueden ser invendibles por diversos motivos–, creemos que la posibilidad de resultar adjudicatario de una unidad funcional está dentro de la órbita de la capacidad de derecho del ente consorcial y accede a su objeto, no violentándose consiguientemente el principio de especialidad… 31

 

2.3.9.7. Dación en pago ^

Como toda persona jurídica, el consorcio tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones; en el primer aspecto, puede reclamar el cobro de cualquier acreencia que tenga a su favor. Puede entonces ser acreedor de un propietario de una UF que adeude expensas, puede serlo de cualquier otra persona física o jurídica que sin ser propietario de una UF del edificio hubiere contratado con el consorcio, o también podría ser acreedor en virtud de una sentencia judicial, que obligue a un tercero a abonar al consorcio una determinada suma de dinero en concepto de reparación por daños y perjuicios.

Dicho esto, cabría preguntarse: ¿puede el consorcio aceptar el pago de las sumas que se le adeudan en otra cosa que no sea dinero? ¿Puede el deudor extinguir su obligación, ofreciendo en pago una prestación diversa a la adeudada? La respuesta debe ser afirmativa, ya que nos encontramos frente a un modo de extinguir una obligación como es la dación en pago. El propio ar­tícu­lo 942 CCCN establece: “la obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la adeudada”. Entonces, será al consorcio acreedor el que tendrá que evaluar la conveniencia o no de aceptar en pago un inmueble, siempre claro está teniendo en miras el cumplir con su finalidad, que entre otras cosas consiste en la optimización y racionalización de los recursos y los gastos que requiere el desarrollo de la vida consorcial.

No se comparte la opinión de cierta doctrina que sostiene que las deudas por expensas no puedan ser canceladas con la UF en forma extrajudicial, fundando su postura en el ar­tícu­lo 2049 CCCN en cuanto a que el deudor no puede liberarse del pago de ninguna expensa por abandono de su UF. En primer lugar, si el titular de una UF que debe expensas se encuentra en un estado de insolvencia tal que le impida saldar su deuda y decide ofrecer en pago su UF, no está haciendo abandono de la misma; muy por el contrario, se está haciendo cargo de su obligación. En segundo lugar, teniendo en cuenta la situación, quizás lo más conveniente para el consorcio sea aceptar la dación en pago, ya que, caso contrario, se vería obligado a continuar el juicio de ejecución de expensas iniciado, que terminaría probablemente con la subasta de la UF, proceso que le insumiría mayores gastos y recursos al consorcio y dilataría en el tiempo el cobro de la suma adeudada.

 

2.3.10. ¿Puede el consorcio adquirir inmuebles que no sean unidades funcionales del edificio? ^

Admitida la capacidad del consorcio para adquirir UF que pertenezcan al edificio, cabe preguntarse si esa capacidad puede extenderse a la adquisición de otros inmuebles que no formen parte del edificio o complejo inmobiliario sobre el cual se asienta su personalidad. La respuesta debe ser afirmativa.

Como se ha señalado, las personas jurídicas pueden adquirir todos los derechos y ejercer todos los actos que no les sean prohi­bidos y que se ajusten al principio de especialidad. En virtud del principio de especialidad, la capacidad del consorcio solo puede ejercerse en orden a los fines de su constitución, es decir, de acuerdo a aquellos objetivos que, en su momento, el Estado computó como conducentes y en vista de los cuales reconoció al ente como sujeto de derecho.

Conforme a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, la interpretación sobre la determinación de la actividad autorizada a la persona jurídica debe ser realizada con prudencial amplitud; en tal sentido, se ha resuelto que es necesario apreciar los fines de la entidad de modo tal que, además de los actos jurídicos correspondientes a su objeto, se entienda que ella también está capacitada para practicar los actos que, por implicancia, sean requeridos para la mejor consecución de tales fines. Por aplicación de este criterio, debe considerarse que la persona jurídica está habilitada para encarar toda actividad más o menos relacionada con el fin de su creación, desde que son sus autoridades las que deben elegir los medios adecuados para el logro de ese fin y, en orden a ese propósito, realizar los actos jurídicos consecuentes.

En virtud de lo expuesto, para afirmar si un acto realizado por el administrador como representante legal del consorcio, cumple o no con el principio de especialidad, vale decir “para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación” (art. 141 CCCN), no corresponde analizar el acto en sí mismo ya que por sí solo no puede ser considerado contrario al objeto ni a los fines del consorcio. Por el contrario, para determinar si un acto cumple o no con el principio de especialidad, hay que analizar lo que motivó al consorcio a realizar dicho acto y si esa motivación era satisfacer o cumplir con el objeto y los fines de la creación de la persona jurídica consorcio.

A pesar de que no exista norma que impida al consorcio adquirir inmuebles dentro o fuera del edificio, es aconsejable que en el reglamento de propiedad horizontal exista una cláusula que faculte o permita al consorcio adquirir inmuebles para cumplir con su objeto y los fines de su creación. Asimismo, no menos importante es que del acta de asamblea en la que resuelve adquirir o enajenar un inmueble surja claramente cuáles son las causas o la finalidad que motivaron dicha decisión y que dichas causas están en todo acorde con el objeto y fines del consorcio.

A continuación, se desarrollarán algunos ejemplos que permiten apreciar las ventajas de que el consorcio sea titular de inmuebles y eso no signifique un acto contrario al objeto y fines consorciales:

• Un señor es propietario de una UF en la que habita y además es propietario de un complejo deportivo ubicado en frente del edificio en donde vive, que cuenta con cinco canchas de tenis y dos de fútbol. En dicho complejo suele encontrarse todos los días con alguno de sus vecinos del edificio donde vive. El señor decide otorgar su testamento y en una de sus cláusulas lega al consorcio del edificio en donde vive su complejo deportivo, pero lo hace con el cargo de que dicho consorcio se obligue a: 1) no cambiar el destino de la cosa legada, 2) que todos los propietarios del edificio, que son sus vecinos con los cuales ha construido una relación de amistad durante tantos años, puedan utilizar las instalaciones deportivas en forma gratuita de manera tal que esto contribuya a su esparcimiento y 3) que en el tiempo en que los vecinos no usen las instalaciones, el consorcio pueda alquilar las canchas a terceros de manera tal de obtener una renta y destinar la misma a solventar las expensas del edificio para que cada propietario se vea beneficiado con una reducción en el monto de las expensas que le corresponde.

En el presente ejemplo, al aceptar el inmueble legado, el consorcio está actuando conforme su objeto y los fines de su creación, ya que lo hace en pos del interés comunitario, persiguiendo el bien común de todos los consorcistas.

• En un edificio que no cuenta con cocheras y en donde la mayoría de los propietarios tienen un vehículo, se resuelve en asamblea que el consorcio adquiera un terreno ubicado a una cuadra del edificio, para luego poder ser utilizado por todos los propietarios como espacio guardacoches y debido a que el terreno es lo suficientemente grande como para albergar más vehículos que los que tienen los propietarios, deciden que los espacios guardacoches sobrantes sean alquilados a terceros ajenos al edificio, para así obtener una renta y destinar la misma a solventar las expensas del edificio.

Al igual que en el ejemplo anterior, el consorcio, al adquirir el terreno y cumplir con el destino que decidió darle la asamblea, estaría cumpliendo con su objeto y los fines de su creación.

• En los edificios, existen muchas veces ciertas cuestiones, que de manera imprevista pueden afectar económicamente al conjunto de los propietarios, como, por ejemplo, frente a la rotura de las calderas o frente a un incendio que afecte a gran parte del edificio y que el seguro contra incendio no alcance a cubrir. En estos casos, es necesario resolver el problema de manera urgente, y ello requiere de una erogación de mucho dinero. Dicha erogación de dinero es considerada como un gasto extraordinario, motivo por el cual, generalmente es en la asamblea donde se discute cómo hacerle frente, existiendo por lo general tres alternativas, 1) afrontar dicho arreglo con el dinero del fondo de reserva, siempre, claro está, que exista y que tenga los fondos suficientes, supuestos que generalmente no ocurren; 2) establecer una expensa extraordinaria que permita afrontar el gasto; y 3) si es factible y el o los proveedores lo admiten, pagar las reparaciones, cambios y/o arreglos en cuotas, con lo que esto implica, ya que el monto total de las reparaciones se incrementa considerablemente debido a la financiación. Cualquiera de las dos últimas alternativas impacta fuertemente en el bolsillo de cada propietario ya que, o bien tendrán que desembolsar una gran suma de dinero de una sola vez, o bien se verán obligados a pagar un precio superior, por haber financiado el pago.

Bien podría ser una solución para estas situaciones extremas que la asamblea resuelva que el consorcio celebre un contrato de mutuo y garantice dicho contrato hipotecando un inmueble de propiedad del consorcio. De esta manera, el consorcio podría obtener un importante descuento por pago al contado de las reparaciones y financiar el pago del mutuo en mayor cantidad de cuotas, con un menor interés, de manera tal que no impacte tan fuertemente en el bolsillo de cada propietario.

Vale aclarar nuevamente que el consorcio, al hipotecar el inmueble de su propiedad, estaría cumpliendo con su objeto y los fines de su creación.

 

2.3.11. Mayoría necesaria para adquirir o enajenar bienes del consorcio ^

Admitida la capacidad y legitimación del consorcio para adquirir o disponer de inmuebles, corresponde preguntarse: ¿cuál es la mayoría necesaria para que la asamblea como órgano de gobierno decida la adquisición de un inmueble, y si esa mayoría sería la misma en caso que se decida la enajenación de un inmueble? Del análisis de las distintas formas en que el consorcio puede adquirir un inmueble, va de suyo que cuando la adquisición es originaria, es decir, cuando la atribución de la titularidad de la UF al consorcio surge del propio reglamento, ello requiere la unanimidad. En el resto de los casos, es decir, cuando no se trata de una asignación dispuesta en el reglamento, la mayoría necesaria para que la asamblea decida la adquisición o venta de una UF, se produce, en virtud del ar­tícu­lo 2051 CCCN, 32 con la mayoría absoluta de los propietarios. Del mencionado ar­tícu­lo 2051, que legisla sobre las mayorías necesarias para realizar mejoras u obras nuevas, surge claramente que los propietarios o el consorcio requieren consentimiento de la mayoría de los propietarios, y “la adquisición de la unidad puede, por lo menos, asimilarse a una mejora”. 33

Cierta doctrina sostiene que la adquisición debe ser decidida por la asamblea por unanimidad, con fundamento en el ar­tícu­lo 14 de la derogada Ley 13512. Dicho ar­tícu­lo requería la unanimidad para hipotecar el terreno común, habiéndolo extendido la doctrina a todos los casos en que se perjudique o afecte el derecho de algún comunero.

En tales casos se explicaba el requisito de unanimidad dada la analogía con los arts. 2680 y 2682 del Cód. Civil derogado y ahora con el art. 1990 del Código Civil y Comercial. Pero en la cuestión en examen el Consorcio actúa como ente independiente sobre bienes que le serán propios y no para adquirir cosas a incorporarse a un condominio, por ello, parece lógico que cese la regla de la unanimidad y se haga primar la de la voluntad de las mayorías. 34

Entonces, la decisión de adquirir o enajenar un inmueble deberá ser tomada con la previa aprobación en asamblea por el voto de la mayoría absoluta del conjunto de los propietarios, salvo que el reglamento prevea una mayoría superior y, conforme el ar­tícu­lo 2060 CCCN, 35 dicha mayoría deberá ser computada sobre la totalidad de los propietarios de las UF y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales indivisas de éstas con relación al conjunto.

La adquisición de un inmueble por el consorcio no genera compromiso individual directo para el derecho patrimonial del comunero. No obstante, la minoría disconforme podrá reclamar judicialmente para que se deje sin efecto la decisión de la asamblea, conforme al ar­tícu­lo 2051, que establece que

Quien solicita la autorización si le es denegada, o la minoría afectada en su interés particular que se opone a la autorización si se concede, tienen acción para que el juez deje sin efecto la decisión de la asamblea.

El juez debe evaluar si la mejora u obra nueva es de costo excesivo, contraria al reglamento o a la ley, y si afecta la seguridad, solidez, salubridad, destino y aspecto arquitectónico exterior o interior del inmueble. La resolución de la mayoría no se suspende sin una orden judicial expresa.

Esta disposición, interpretada con criterio amplio, le permite al consorcista disconforme plantearle al juez lo pertinente a fin de evitar la violación de sus derechos o negocios perjudiciales, pero se evita que con una actitud obstructiva, pasiva o negligente perjudique los intereses del consorcio.

Como señalaran Alterini y Vázquez,

Y si alguna duda cupiere, no debería soslayarse que la interpretación que afirma la exigencia de la unanimidad tornaría prácticamente imposible, en los hechos, que el consorcio ejerciera esta facultad jurídica que, como hemos tratado de exhibir, se presenta claramente acorde con la especialidad que caracteriza a esta persona de existencia ideal (art. 35, Cód. Civil). Y también aquí, la directriz de la libertad debería guiar la respuesta por un discurrir que facilite el ejercicio de los derechos, desechándose reparos que no parecen hallar aval normativo definido. 36

Por otro lado, Cossari apunta:

Entendemos que tal solución se conforma con la normativa vigente y con las dificultades para obtener unanimidad y por ende se frustraría una ventajosa solución para el consorcio sobre todo cuando pretende ser adquirente en una subasta donde el mismo es actor… 37

¿Se lograría la aprobación del titular de la UF que se rematará y sigue siendo un consorcista, y debe contribuir al voto unánime, de exigirse este?

Si entendemos que el consorcio tiene capacidad jurídica como persona, en tales asuntos debe regirse –en principio– por la regla de la voluntad mayoritaria formada en la Asamblea y no la de la unanimidad propia del condominio. 38

 

2.3.12. Normativa registral ^

El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires admite expresamente la capacidad del consorcio de propietarios para ser titular dominial de inmuebles. Así lo hace la Disposición Técnico Registral (DTR) 14/2010 en su ar­tícu­lo 35:

El Consorcio de Propietarios del régimen de Propiedad Horizontal, en su calidad de sujeto de derecho con personalidad restringida para los fines de su constitución, es susceptible de ser titular dominial de inmuebles enajenados a su favor, siempre que lo sea en cumplimiento, uso y defensa de intereses comunes, siendo los mismos calificados por el Notario Autorizante del acto y/o el Juez, dejándose debida constancia de ello en los respectivos documentos ingresados para su registración.

Por su parte, la Orden de Servicio (OS) 45/2015, del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, al regular la personalidad del consorcio de propiedad horizontal, reafirma el criterio: “En la calificación, se mantienen los lineamientos establecidos por el ar­tícu­lo 35 de la DTR 14/2010”. 39

 

3. Bibliografía ^

ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, “Propiedad horizontal. El consorcio dueño de unidades funcionales”, en El Derecho, Buenos Aires, Universidad Católica Argentina, Nº 11070, 19/8/2004 (t. 208, p. 1022).

ALTERINI, Jorge H. y VÁZQUEZ, Gabriela A., “Reafirmación de la personalidad del consorcio y su capacidad para adquirir bienes”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 23/5/2007 (t. 2007-C, p. 1076, cita online AR/DOC/1610/2007).

BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Parte general, t. 1, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004.

COSSARI, Nelson G. A., [comentario al art. 2044], en Alterini, J. H. (dir. gral.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. 9, Buenos Aires, La Ley-Thomson Reuters, 2016.

GURFINKEL DE WENDY, Lilian N. y SAUCEDO, Ricardo J., Propiedad horizontal. Conjuntos inmobiliarios. Tiempo compartido. Cementerios privados, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2016.

HIGHTON, Elena I. (y NOLASCO, Elena C. [colab.]), Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Buenos Aires, Hammurabi, 2000 [colección “Derechos reales”, v. 4].

KIPER, Claudio M., Tratado de derechos reales. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26994, t. 1, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016.

LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. 2, Buenos Aires, Perrot, 1967.

RASPALL, Miguel A., “¿Concursalidad del consorcio de propiedad horizontal? Análisis crítico”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 27/5/2016 (t. 2016-C, p. 1049, cita online AR/DOC/1536/2016).

 

 

 

Notas ^