La persona humana. El estatuto personal en el derecho internacional privado argentino

^{Imagen: psychodelicacy, CC-BY-NC 2.0}

 

 

Autora: Luciana B. Scotti  |  (ver bio)

Resumen: Se aborda el llamado “estatuto personal”, que alude a todas aquellas cuestiones jurídicas relativas a la persona humana en el derecho internacional privado. A tal fin, se realiza un desarrollo doctrinario de tema, para luego analizar las normas del derecho argentino, en especial aquellas disposiciones específicas que contiene el Código Civil y Comercial argentino, ello sin perjuicio del estudio de la normativa convencional vigente. Se comparten al final del artículo algunas conclusiones personales.

Palabras clave: Persona, estatuto personal, derecho internacional privado, capacidad.

^{Recibido: 30/10/2017  |  Aceptado: 22/12/2017}

 

 

1. Introducción ^

Las cuestiones jurídicas relativas a la persona humana en el derecho internacional privado (en adelante, DIPr) usualmente se conocen con el nombre de estatuto personal. Sin embargo, en relación al alcance de la expresión “estatuto personal” nos encontramos con diversas definiciones:

a) el estatuto personal son las leyes o normas jurídicas que regulan las cuestiones relativas a las personas, b) el estatuto personal es el conjunto de materias que se rigen por la ley propia de la persona, es decir ese es el ámbito de la ley personal, c) el estatuto personal es el conjunto de instituciones relativas a la persona con independencia de la ley que las regule. 1

Por otro lado,

En lo que concierne a la delimitación del ámbito de aplicación sustantivo del estatuto personal […] un análisis de Derecho comparado nos ofrece un panorama que, en esencia, se resume en la existencia de tres concepciones: la estricta, en la que el estatuto personal estaría conformado por el estado civil y la capacidad como consecuencia de una consideración de la persona como individuo aisladamente considerado; la intermedia, que añadiría a lo anterior las relaciones de familia por entender a la persona en su calidad de miembro de una institución familiar; y la amplia que agregaría a lo precedente la sucesión mortis causa por asentarse en un concepto de la persona como miembro de una sociedad. 2

El DIPr argentino se inclina por la concepción estricta en tanto las relaciones de familia (matrimonio, uniones convivenciales, filiación, responsabilidad parental, etc.) así como las sucesiones tienen un régimen propio y, por ende, autónomo. En consecuencia, cuando aludimos al estatuto personal en este trabajo, con un sentido preciso, nos referimos al estado y capacidad/incapacidad de la persona humana, al principio y fin de su existencia y al nombre.

 

2. Criterios antagónicos: nacionalidad versus domicilio ^

El estatuto personal fue objeto de un divergente tratamiento por las doctrinas tradicionales del DIPr, lideradas por Mancini y Savigny. Tal como nos recuerda Uriondo de Martinoli, a finales del siglo XIX, Pasquale Mancini, en un contexto histórico muy peculiar –el de la unificación de Italia–, formuló el principio de identidad entre Nación y Estado, sustituyendo el estatuto domiciliario por el estatal y aplicando la ley nacional como estatuto personal (1851). A partir de ese momento, se rompió la unidad en el sistema del estatuto personal y la nacionalidad y el domicilio comenzaron a disputarse el favor de los autores y de los sistemas jurídicos.

El sistema de nacionalidad tuvo excelente acogida en toda Europa continental, sea en la codificación interna, con excepción de Noruega y Dinamarca, como internacional del DIPr (Convenios de La Haya de 1902, en materia de Matrimonio, Divorcio y Separación y Tutela de Menores, y de 1905, relativo a los Efectos del Matrimonio). 3 La más célebre expresión del pensamiento de Mancini, la encontramos en el ar­tícu­lo 3.3 del Código Civil francés de 1804: “Las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los franceses, aun cuando residan en países extranjeros”. 4

A su turno, la Corte Internacional de Justicia de La Haya, en el caso “Nottebohm” (1955), afirmó:

… la nacionalidad es un víncu­lo legal que tiene su base en el hecho social del enraizamiento, una conexión genuina de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de recíprocos deberes y derechos […] el individuo al cual le es conferida directamente por la ley o como resultado de un acto de las autoridades, está de hecho, más vinculado a la población del Estado que le confiere la nacionalidad que a la de cualquier otro Estado. 5

La adopción del criterio de la nacionalidad garantiza la identidad nacional, religiosa y cultural de los migrantes, por cuanto permitiría la aplicación del ordenamiento de su país de origen en el Estado receptor a instituciones sensibles desde una perspectiva religiosa o cultural. 6 Además, la nacionalidad de la persona es un punto de conexión que garantiza, en principio, la aplicación de una sola ley estatal a las cuestiones jurídicas relativas al individuo. Al ser una conexión estable, evita fraudes y potencia la seguridad jurídica.

Por otra parte, se sostiene que resulta más fácil cambiar de domicilio que de nacionalidad, en atención a que el cambio del domicilio depende enteramente del individuo, mientras que el de nacionalidad requiere el consentimiento del Estado cuya nacionalidad se adquiere. Sin embargo, en contra de este criterio, se ha expresado que

… abrir la puerta a la aplicación en el territorio de acogida de ordenamientos extranjeros puede dar lugar a la activación del correctivo del orden público internacional por las autoridades del foro (como límite a la aplicación de normas o a la eficacia de decisiones extranjeras) dependiendo del grado de tolerancia o de respeto que hacia estos ordenamientos se tenga en dicho Estado…
A lo anterior se añade que la nacionalidad, al ser una «conexión formal», obliga a aplicar a las cuestiones personales la ley de un Estado con el que el individuo no tiene una «conexión real», basada necesariamente en contactos sustanciales de éste con un país. Al igual que el domicilio, la nacionalidad es una conexión jurídica […] cuya comprobación resulta más dificultosa, ya que puede ser muy difícil precisar si una persona ha adquirido o perdido una determinada nacionalidad, complicándose más aún la investigación frente a casos de múltiple nacionalidad (conflicto positivo) y apatridia (conflicto negativo). 7

En la otra vereda, encontramos el criterio del domicilio, que genera un nivel suficiente de proximidad de la persona humana con un concreto Estado.

Savigny, entendiendo que la aplicación de un derecho debía hacerse en función de la naturaleza esencial de la relación jurídica, le atribuyó al domicilio la regulación de todo lo relacionado con la capacidad de la persona. También Story afirma que la ley que rige la capacidad de las personas es la del domicilio. 8 Kaller de Orchansky, por su parte, sostiene que la nacionalidad es un concepto totalmente extraño al DIPr, porque

… si lo que se busca es someter la capacidad e incapacidad de la persona física al ordenamiento jurídico más justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculación inmediata y concreta de la persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto de derechos y obligaciones, la noción de nacionalidad es inadecuada, ya que no supone vinculación real y efectiva de la persona con el ordenamiento jurídico privado respectivo, mientras que la noción de domicilio sí supone esa relación vinculante con el ordenamiento jurídico privado. 9

El debate nacionalidad versus domicilio fue arduo en el proceso de codificación del DIPr en América Latina. La opción por uno u otro criterio no era pacífica porque era una decisión de índole política con efectos prácticos, sociales y políticos relevantes. Esta circunstancia quedó reflejada en la solución de compromiso a la que arribaron las negociaciones del Código de Bustamante y Sirven (Código de Derecho Internacional Privado firmado en la ciudad de La Habana, en 1928), 10 cuyo ar­tícu­lo 7 dispone que “cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior”. En definitiva, la opción por una u otra conexión ha implicado desde siempre asumir una posición frente al fenómeno de las migraciones.

Como bien señala Fernández Arroyo, la aplicación de la ley de la nacionalidad “acompaña” al nacional emigrante donde quiera que vaya:

… tiene por tanto mucho sentido y una comprensible explicación política y práctica que el criterio de la nacionalidad haya triunfado en los países de Europa continental (los países tributarios del common law han seguido tradicionalmente el criterio del domicile, que se corresponde un poco más con lo que nosotros conocemos como domicilio de origen que con nuestra idea de domicilio a secas) en las codificaciones del siglo XIX y de buena parte del siglo XX, siendo como eran estos países, países de emigración. 11

Por el contrario, para los países de inmigración, como los del Río de la Plata y, en especial, Argentina, el panorama era exactamente el opuesto: regir las relaciones personales por el derecho de la nacionalidad de las personas hubiera generado la aplicación del derecho extranjero en un número muy significativo de casos, debido a la alta proporción de población inmigrante en la región.

La opción a favor del criterio domiciliario permitía la aplicación del derecho del lugar del país de acogida y la consolidación de una soberanía aún muy endeble en Estados recientemente independizados, que daban sus primeros pasos en la comunidad internacional. Así fue que países como Argentina, Paraguay y Uruguay optaron originariamente por el domicilio como criterio rector de la vida civil de las personas humanas; lo propio hicieron Brasil, en 1942, y Venezuela, finalmente, en 1998 (Ley de Derecho Internacional Privado). Sin embargo, ante esas posiciones antagónicas, surge como opción superadora la residencia habitual.

 

3. Una opción superadora: la residencia habitual ^

A mediados del siglo pasado y hasta nuestros días, se advierte

… el intento de superación de las relaciones de contraposición entre nacionalidad y domicilio mediante una conexión integradora de los países partidarios de ambas: se trata de la residencia habitual, que ha sido la preferentemente acogida en su ingente obra codificadora por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado […] así como por diversos legisladores estatales en las nuevas normas de derecho internacional privado promulgadas en los últimos años. 12

Asimismo, la doctrina ha indicado que la noción de residencia habitual

… se asimila al domicilio de hecho y por ende, sitúa a la persona en su medio real (elemento objetivo), evitando las estrías normativas provocadas por la calificación del domicilio. Al mismo tiempo, recoge el ánimo de la persona de vivir donde se encuentra (elemento subjetivo). La residencia habitual es, por otro lado, más afín a los constantes desplazamientos propios de nuestro tiempo, que no necesariamente son acompañados por una mutación normativa efectuada por el sujeto que se desplaza. 13

Las convenciones de la Conferencia de La Haya y las Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP) han recurrido, en forma cada vez más creciente, a esta conexión en materias específicas. En efecto, la primera convención que opta por la residencia habitual es la que regula la adopción de medidas encaminadas a proteger la persona y bienes del menor (convenio del 5 de octubre de 1961), en virtud de la cual se sustituye la solución básica del citado texto de 1902, que consistía en someter la tutela a la ley nacional del menor. Otras convenciones que utilizan la residencia habitual como conexión determinante para definir la ley aplicable son el convenio de 2 de octubre de 1973, que consagra como conexión principal la residencia habitual del acreedor alimentario (art. 4) y como subsidiaria de primer grado, su nacionalidad (art. 5). La residencia habitual del acreedor de alimentos es también la regla general para señalar la ley aplicable a las obligaciones alimenticias establecida por el Protocolo del 23 de noviembre de 2007. Esta conexión también es adoptada en los convenios de La Haya sobre Sustracción Internacional de Menores (convenio del 25 de octubre de 1980), sobre Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Menores (convenio del 19 de octubre de 1996) y en materia de Adopción Internacional (convenio del 29 de mayo de 1993).

En el foro de codificación interamericano, la residencia habitual es el criterio rector en las convenciones interamericanas sobre Adopción Internacional (1984), 14 Obligaciones Alimentarias (1989), 15 Restitución Internacional de Menores (1989) 16 y Tráfico Internacional de Menores (1994). 17

Recientemente, y en el marco de la Unión Europea, cabe mencionar el Reglamento UE Nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (del 4 de julio de 2012), relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Este establece como criterio único para determinar tanto la jurisdicción como la ley aplicable en los asuntos transfronterizos el lugar de residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento (art. 21, inc. 1). Para determinar la residencia habitual,

… la autoridad que sustancie la sucesión debe proceder a una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la frecuencia de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia. La residencia habitual así determinada debería revelar un víncu­lo estrecho y estable con el Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del presente Reglamento. [Considerando Nº 23]

Sin embargo, en casos excepcionales, la autoridad que sustancie la sucesión puede llegar a concluir que la ley aplicable a la sucesión no sea la ley del Estado de residencia habitual del causante, sino la ley del Estado con el que el difunto tenía un víncu­lo manifiestamente más estrecho en el momento del fallecimiento (art. 21, inc. 2).

 

4. El derecho internacional privado argentino. Fuentes que regulan el estatuto personal ^

En el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), encontramos una sección destinada especialmente a la persona humana. En las disposiciones de DIPr (título IV del libro sexto), la sección 1ª del capítulo 3 (parte especial) se dedica a las personas humanas consideradas en sí mismas. Los ar­tícu­los 2613 a 2620 se ocupan de definir el domicilio y la residencia habitual de la persona física, el domicilio de las personas menores de edad y de otras personas incapaces, a los fines de la aplicación de las normas de DIPr; establecen el régimen internacional de la capacidad de la persona humana, el derecho aplicable al nombre, y la jurisdicción competente y la ley aplicable a la declaración de ausencia y presunción de fallecimiento.

Por otro lado, encontramos normas específicas sobre el tema que nos ocupa en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940 (de rango superior a la fuente interna, de acuerdo al art. 2594 CCCN y al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). 18

 

5. Calificaciones sobre domicilio y residencia habitual de la persona humana ^

La importancia del domicilio en el DIPr argentino radica en dos circunstancias: la atribución de jurisdicción internacional a los jueces argentinos y la determinación del derecho aplicable a las materias del estatuto personal. Sin embargo, el Código Civil de Vélez Sarsfield (CCIV) no previó la calificación autárquica, es decir, la definición del punto de conexión clásico “domicilio” que él mismo eligió para regir las relaciones jusprivatistas internacionales de carácter personal. En cambio, las fuentes convencionales más antiguas que forman parte del DIPr argentino contemplaban su definición. Se destaca en este sentido el citado Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940:

Ar­tícu­lo 5: En aquellos casos que no se encuentren especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona física, en lo que atañe a las relaciones jurídicas internacionales, será determinado en su orden, por las circunstancias que a continuación se enumeran:
1ª) La residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él.
2ª) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por el cónyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cónyuge con quien haga vida común; o, a falta de cónyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes conviva.
3ª) El lugar del centro principal de sus negocios.
4ª) En ausencia de todas estas circunstancias, se reputará como domicilio la simple residencia.

El ar­tícu­lo siguiente completa el anterior, indicando que “ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o más domicilios a la vez”.

A su turno, el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (Mercosur – 1994) 19 dispone en su ar­tícu­lo 9 que se entenderá por domicilio del demandado cuando se tratare de personas físicas: 1) su residencia habitual, 2) subsidiariamente el centro principal de sus negocios, y 3) en ausencia de estas circunstancias, el lugar donde se encontrare la simple residencia. Idéntica definición encontramos en el ar­tícu­lo 2 del Protocolo de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito (Mercosur – 1996). 20

Asimismo, la fuente convencional se ha ocupado de definir la “residencia habitual”. Ya es clásica la definición que nos brinda el Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores (1981) en su ar­tícu­lo 3: “a los efectos de es­te convenio, se entiende por residencia habitual del menor el Estado donde tiene su centro de vida”.

El CCCN define en su ar­tícu­lo 73 el domicilio real de la persona como el lugar de su residencia habitual; pero si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de obligaciones de esa actividad. Por lo tanto, en el derecho nacional, el domicilio real es el lugar de residencia habitual del sujeto y, en caso de ejercer actividad profesional o económica, el del asiento de esa actividad para las obligaciones de su ocupación.

A su turno, el ar­tícu­lo 2613 establece dos calificaciones autárquicas claves para el sistema de DIPr argentino, como son las definiciones de “domicilio” y “residencia habitual” de la persona humana. La disposición establece que, a los fines del DIPr, la persona humana tiene: a) su domicilio en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él; b) su residencia habitual en el Estado en que vive y establece víncu­los durables por un tiempo prolongado. Asimismo, la norma aclara que la persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o, en su defecto, su simple residencia.

Es interesante la apreciación que realiza Menicocci en tanto en cuanto, “a los fines del derecho internacional privado”, ha de entenderse la determinación de la jurisdicción internacional en las acciones personales y el derecho aplicable a las materias sometidas a la ley domiciliaria. La aclaración es útil para evitar las definiciones de los ar­tícu­los 73 a 78 del CCCN. 21

En igual inteligencia, Iñiguez expresa:

… las disposiciones de derecho internacional privado son autónomas con respecto a la calificación nacional de domicilio, porque no distingue categorías de domicilio, salvo que haya sido acordado en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Para el ámbito internacional solo se tiene en cuenta el domicilio a secas y en subsidio la residencia habitual o simple residencia, pero no concurren clasificaciones de domicilio. La redacción de la norma refleja una calificación autónoma de domicilio y residencia habitual, que evita al intérprete la necesidad jurídica de definir la calidad del domicilio o residencia. Esa finalidad es comprensible desde la perspectiva internacional, ya que lo relevante es donde reside la persona humana con la intención de establecerse (domicilio) y el lugar donde vive y establece víncu­los durables por tiempo prolongado (residencia). En el primer caso, la intención de establecerse exige una registración documental, una residencia registrada con el propósito de acreditar la intención y, en el segundo, es una cuestión fáctica que se demuestra por cualquier medio probatorio. 22

Afirmamos que estas definiciones son piezas muy significativas para nuestro sistema jusprivatista internacional porque, desde al menos la entrada en vigor en 1871 del Código Civil Argentino de Vélez Sarsfield, nuestro ordenamiento jurídico se ha inclinado por el criterio del domicilio como punto de conexión básico y principal en el ámbito de las relaciones personales, desechando la otra opción posible: la nacionalidad de las personas físicas.

El ar­tícu­lo que analizamos define, como vimos, el domicilio como el lugar en el que la persona reside con la intención de establecerse en él, y a la segunda, como el lugar donde vive y establece víncu­los durables por un tiempo prolongado. Como se puede advertir, el concepto de domicilio comprende un elemento objetivo y otro subjetivo consistente en la voluntad, la intención de permanecer en ese Estado. En cambio, la residencia habitual es una noción más objetiva y de índole fáctica.

La residencia habitual se ha venido imponiendo en los últimos años, tal como hemos explicado en la sección anterior. Prestigiosa doctrina ha sostenido que

… si el domicilio traduce el concepto jurídico del asentamiento, la residencia habitual pretende despojar al arraigo de toda consideración legal y de psicología individual. Mientras el primero se ha ido confirmando como el instrumento mediante el que el sistema otorga trascendencia jurídica a una conducta por la que el sujeto manifiesta su intención de vincularse a un determinado medio sociojurídico, la residencia, en cambio, se limita a atender a los hechos reales, es decir, al domus colere efectivo, sin fijarse en el animus manendi ni tratar de deducirlo a través de ficciones o presunciones legales. 23

En suma, la residencia habitual debe ser entendida como una cuestión de hecho, de carácter sociológico, diferente a la noción de domicilio, de carácter normativo.

Proyectos anteriores habían contemplado calificaciones autárquicas que incluían la definición de estos dos puntos de conexión. En particular, cabe destacar el proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, que ha sido fuente de inspiración para los redactores del CCCN y que contenía en su ar­tícu­lo 6 una serie de definiciones y seguidamente se ocupaba de brindar reglas generales en materia de calificaciones.

 

6. Calificación del domicilio de las personas menores de edad. Incidencia en el ámbito de la restitución internacional de niños ^

Las normas derogadas no contenían definiciones sobre el concepto del domicilio de las personas menores de edad. Sin embargo, las convenciones más importantes, principalmente en la órbita de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, han acogido, como vimos, la residencia habitual como conexión principal en materia de relaciones jurídicas que comprenden a menores de edad, considerándola como el centro de vida del niño tanto para determinar la jurisdicción internacional como la ley aplicable.

A su turno, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 establece que el menor de edad tiene el domicilio de su padre o de quien ejerce la patria potestad (art. 7), pero su padre tiene el domicilio en el Estado cuya ley regula la patria potestad (art. 6). La patria potestad se somete, en lo relativo a los derechos y deberes personales, a la ley del lugar donde se ejerce (art. 14). La redacción confusa de estas normas fue corregida en el tratado de 1940, disponiendo que el domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, tutela o curatela, es el de sus representantes legales y el de éstos, el lugar de su representación (art. 7).

El ar­tícu­lo 2614 CCCN define el domicilio de las personas menores de edad. Señala que se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. La disposición aclara en el último párrafo que, sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.

En consonancia con lo dispuesto por el ar­tícu­lo 6, inciso d), del proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, el ar­tícu­lo 2614 CCCN identifica el domicilio del menor con el de quienes ejercen la responsabilidad parental, generalmente los padres del niño. Solo para el caso en que ambos padres tengan su domicilio en diferentes estados, se considera que el domicilio del menor es el lugar de su residencia habitual. El segundo párrafo de la norma que analizamos se ocupa de aclarar una cuestión central en materia de restitución internacional de menores, la de que los niños no adquieren un nuevo domicilio en el lugar donde se encuentran ilícitamente retenidos por uno de sus padres en violación de los derechos de custodia del otro progenitor.

Las convenciones a las que alude el ar­tícu­lo son principalmente el convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (1989). 24 Tales tratados, en realidad, no se refieren al domicilio del menor, sino directamente a su residencia habitual. En el ámbito de la restitución, precisamente, la expresión “residencia habitual” fue definida por la jurisprudencia como una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores. Un Estado no puede invocar los principios de su legislación en materia de derecho de familia para oponerse a la restitución, vaciando de contenido el sistema de las Convenciones. 25

En febrero de 2016, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil interpretó estas disposiciones en un caso donde M. V. C. P., por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad V. y M. S. C., contra el padre de ambos niños, G. S., solicitó la autorización judicial para viajar y residir con los niños en la ciudad de Panamá, República de Panamá. En primera instancia, el juez otorgó la autorización y estableció un régimen de comunicación y un plan de vacaciones destinados a mantener el contacto paterno-filial. El juez interpretó el significado de los conceptos “centro de vida” y “residencia habitual” y estimó que, dadas las características de trabajo de sus padres, los niños V. y M. S. C. no tenían centro de vida en lugar alguno, en una conclusión que el recurrente (el padre) entiende se aparta de lo prescripto por la Ley 26061.

El estudio del significado del concepto “centro de vida” se realizó a partir de argumentos basados en una situación fáctica que, según se indica en la resolución, tiene componentes físicos, ambientales, psicológicos, emocionales, de calidad de vida y vinculares, entre otros, a cuya consideración se ha agregado el texto del ar­tícu­lo 3 de la Ley 26061 para concluir que estos niños carecen de centro de vida. El ar­tícu­lo 3 de la Ley 26061 dice que se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esa norma. A partir de esa determinación en torno al principio del ar­tícu­lo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se dispone en aquella norma que debe respetarse, respecto del niño:

a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

La Cámara, que revocó la sentencia de primera instancia, sostuvo que

El «centro de vida» es una noción definida normativamente que precisa la idea general de «mejor interés del niño», en términos similares a los que adoptara la comunidad internacional en la Convención de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y que –a finales de 2005–, mereció consagración legislativa en el art. 3, inc. f de la ley 26061, que debe ser considerado como una pauta interpretativa respecto de la aplicación de ese principio […] Este concepto técnico del centro de vida se construye a partir de una perspectiva retrospectiva que requiere considerar la historia de los niños en tanto sujetos de derecho (conf. art. 3, inc. a de la Ley 26061). Los niños tienen vidas vinculadas y dependientes de los padres, lo cual no significa que el concepto de «centro de vida» se verifique exclusivamente a partir de consideraciones derivadas de las intenciones de sus progenitores. Lo que importa en la norma es la cuantificación del lapso en que los niños han residido en un lugar donde han desarrollado una parte importante de sus vidas. 26

El tribunal de alzada estimó que el a quo omitió atender al significado expresado por el Decreto 415/2006, que, al reglamentar el ar­tícu­lo 3 de la Ley 26061, dispone:

El concepto de «centro de vida» a que refiere el inciso f) del ar­tícu­lo 3º se interpretará de manera armónica con la definición de «residencia habitual» de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad.

Así como la Ley 26601 estipula cómo debe ser entendida la expresión técnica “centro de vida”, de modo similar el decreto establece que el concepto de residencia habitual debe ser interpretado según pautas vinculadas a un sector específico del derecho, como el de los mencionados tratados internacionales en el ámbito de la sustracción de los menores. Y la Cámara agrega:

Además del texto de esta Convención –aprobada por la ley 23857– ha de considerarse lo dispuesto ahora por el Título IV del Libro Sexto del Código Civil y Comercial de la Nación «Disposiciones de derecho internacional privado», que distingue en su Parte Especial en el art. 2613 del CCCN entre el domicilio y la residencia habitual y también lo previsto por el art. 2614 que prescribe que en el caso de ejercicio plural de la responsabilidad parental y sus titulares se domicilien en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. El concepto de domicilio en ambas normas se vincula al elemento subjetivo e intencional y en el segundo al lugar donde se vive y se establecen víncu­los durables por un tiempo prolongado, definición que alude a una noción más objetiva, sociológica y de índole fáctica despojada, en lo posible, de una consideración psicológica y de razonamientos basados en ficciones o presunciones legales (Scotti, Luciana en Bueres, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, t. 2, pág. 678 y lo dicho recientemente en un caso de competencia por este tribunal en la c. 82.736/2010/1/CA1 del 23 de diciembre de 2015 con cita de CSJN, Fallos: 323:2021; 324:908; 324:2487; 325:339; 332:238, y Mizrahi, Mauricio Luis, «El niño y las cuestiones de competencia», La Ley 2012-E, 1183). 27

El examen de las pruebas producidas y el relato de las historias de vida efectuado en la sentencia permite advertir –en el limitado marco necesario para verificar si se configura esta pauta interpretativa– que V. nació el 23/2/2011 y M. el 30/10/2012, y que viven en la República Argentina desde septiembre de 2013, donde, según se admite en la sentencia, concurren al jardín de infantes (el segundo de ellos, desde el 7/5/2014, cuando contaba con diecisiete meses de edad) y desarrollan actividades de recreación extracurriculares con una sana y nutriente interacción con ambos padres. No se han realizado denuncias respecto de su ubicación en nuestro país de modo que la residencia es legítima y –desde un punto de vista estrictamente cuantitativo– se ha desarrollado en la Ciudad de Buenos Aires durante gran parte de las existencias de V. y M. S. C.

Para rechazar el pedido de autorización, la Cámara consideró que

… el concepto jurídico de la residencia habitual de los menores no constituye una noción pétrea o inmodificable, pero no implica considerar que las mejores posibilidades de desarrollo profesional de la madre justifiquen, de por sí, desarraigar a los niños de su centro de vida […] Sobre este aspecto de la cuestión se han evidenciado los problemas que podrían sufrir V. y M. con el cese de la relación íntima y personalizada que tienen con su padre de producirse el traslado a Panamá que la actora ha explicado como conveniente fundamentalmente con sustento en sus motivaciones de desarrollo profesional en el caso de unos niños que han llevado hasta la actualidad una existencia óptima en nuestro país teniendo en cuenta el estado de conflicto de sus progenitores […] El rechazo del pedido de autorización se adopta por este Tribunal al entenderse que resulta conveniente que los menores permanezcan en el estado en que se encuentran en la República Argentina para favorecer su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social (arts. 17, 23, 27 y 32.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño), donde se ha conformado su centro de vida y por ser esta la decisión que mejor contempla el interés superior del niño frente a una decisión, como el cambio de radicación, que no se ha demostrado como necesariamente conveniente para mejorar la situación en que se encuentran V. y M. 28

 

7. Calificación de domicilio de otras personas incapaces ^

El CCIV y los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940 establecieron el domicilio de los menores e incapaces en el domicilio de quienes ejercían, respectivamente, la patria potestad, tutela o curatela (art. 89 inc. 6 CCIV; art. 7 de ambos tratados). El centro de gravedad de la protección del incapaz se localiza en el domicilio de su representante, de suerte tal que la disociación espacial entre representantes y protegidos obligaba a los jueces a atender al derecho domiciliario de los primeros. En tales condiciones, el incapaz menor de edad y demente residente en el extranjero, cuyo padre se domiciliaba en nuestro país, mantenía el domicilio argentino de su padre aun después de la muerte de aquél y aun cuando hubiera cesado la insania mientras siguiera siendo menor de edad. 29

En cambio, el ar­tícu­lo 2615 CCCN califica el domicilio de otras personas incapaces, sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección, señalando que es el lugar de su residencia habitual. Esta disposición se ocupa de calificar el domicilio de otras personas incapaces que no sean menores de edad, como aquellos sujetos a curatela, y lo identifica con la residencia habitual, sin indagar en el elemento subjetivo o volitivo propio del criterio domiciliario. De esta manera, nuestra norma de fuente interna se diferencia de la fuente convencional anteriormente mencionada que lo asimila al domicilio de los representantes legales del incapaz. Al respecto, doctrina actualizada ha afirmado que

La protección de las personas es una cuestión de hecho, habida cuenta de que cada sistema jurídico evaluará cuál es el grado de aptitud de un ser humano para desenvolverse por sí mismo y otorgar, en mayor o menor medida, mecanismos de cuidado. La residencia habitual del incapaz otorga una proximidad de la que carece el domicilio del representante, cuando ambos (incapaz y protector) no se domicilian en el mismo Estado. El precepto se inclina por privilegiar la circunstancia real en la que se encuentra el incapaz calificando su domicilio como el lugar de su residencia habitual. 30

 

8. La capacidad de la persona humana ^

La capacidad de las personas humanas es la primera categoría del estatuto personal. En el DIPr nos podemos encontrar con soluciones diversas en cuanto al criterio de regulación de la existencia, de la capacidad y del estado de las personas humanas. Y, por otra parte, se puede observar que no todas las legislaciones adoptan un criterio abarcativo de tales instituciones. En efecto, los criterios clásicos de regulación de la capacidad de las personas físicas básicamente pueden agruparse de la siguiente manera: el sistema de la ley personal, ya sea la ley del domicilio o la de la nacionalidad de la persona, el sistema de la ley del lugar de situación de los bienes objeto del acto, 31 y el sistema de la ley del lugar de celebración del acto (teoría del favor negotii o del interés nacional). Sin dudas, el primer sistema mencionado es el que ha recibido mayor acogida por las legislaciones de todo el mundo. Así, pues, mientras que el derecho continental europeo mayoritariamente adoptó el criterio de la ley de la nacionalidad, inspirado en el Código de Napoleón de 1804 y sustentado en la tesis de Mancini, el derecho anglosajón y el escandinavo, así como gran parte de las legislaciones americanas, optaron por el domicilio, criterio que ya había sido utilizado por los estatutarios y que luego fue magníficamente defendido por Savigny.

En nuestra legislación interna, el régimen internacional de la capacidad se encontraba fundamentalmente establecido en los ar­tícu­los 6 y 7 del CCIV, 32 que la sujetaban a la ley del domicilio. Sin embargo, en dicho cuerpo normativo existían otras normas referentes al tema que nos ocupa: los ar­tícu­los 9, 948, 949, 3611, 3612 y 3286 principalmente. Del análisis conjunto de estas disposiciones surgieron dudas y controversias interpretativas que dieron origen a diversas teorías. Aludimos a las tesis literal o restringida, intermedia, y amplia, cosmopolita o universalista.

La teoría literal o chauvinista reduce la aplicación de la ley del domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y somete la capacidad e incapacidad de derecho a la ley territorial. Por el contrario, la tesis cosmopolita proclama que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley de domicilio con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o derecho de la ley domiciliaria. Finalmente, la tesis intermedia sostiene que la capacidad de derecho, asimilada en su tratamiento jurídico a la capacidad e incapacidad de hecho, está sometida a la ley del domicilio mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritarias eran pacíficas al afirmar que tanto la capacidad como la incapacidad, de derecho o de hecho, se regían por la ley del domicilio. 33 Además, esta interpretación coincide con las normas convencionales vinculantes para nuestro país.

En efecto, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 someten la capacidad de las personas físicas a la ley del domicilio (art. 1). Tan solo cabe destacar que el tratado de 1940 consagra una norma más completa en tanto en cuanto sujeta a dicha ley no solo la capacidad sino también la existencia y el estado de las personas humanas, disipando toda duda que hubiera podido suscitarse al respecto.

El ar­tícu­lo 2616 CCCN ha mantenido el criterio regulador del domicilio en materia de capacidad de las personas de existencia visible o personas humanas. En los fundamentos del anteproyecto se afirmó que

… siguiendo la tradición de nuestro sistema, las normas relativas a la capacidad y al nombre de la persona humana han mantenido la conexión del «domicilio» como centro de gravedad. 34

Aun cuando se haya omitido, entendemos que, no existiendo ninguna norma especial, tanto el estado como la existencia (comienzo y fin) se rigen por el mismo criterio. 35

En relación a la nueva disposición, la doctrina especializada sostiene:

La primera parte del precepto somete la capacidad jurídica (o de derecho) y la capacidad de obrar (o de ejercicio) a la ley domiciliaria. Se elimina así la contradicción entre las disposiciones del Código de Vélez y se reconcilia el derecho de fuente interna con el de fuente convencional. Si bien el precepto no contiene las limitaciones del Código de Vélez a determinadas incapacidades contrarias, «a las leyes de la naturaleza», tales incapacidades pueden ser fulminadas por principios de orden público (art. 2600) que, como vimos, encuentran su raíz positiva en los tratados internacionales sobre derechos humanos. 36

 

9. Conflicto móvil o cambio de estatutos ^

Nuestro antiguo Código Civil regulaba el llamado principio del mantenimiento o irrevocabilidad de la capacidad adquirida. Esto significa que, cuando se produce un cambio de estatutos, debe estarse al régimen que conceda o mantenga la capacidad, tal como ya indicaba Froland, estatutario de la Escuela Francesa del Siglo XVIII. Los ar­tícu­los 138 y 139 CCIV solo regulaban el caso de quien, residiendo en el extranjero, mudaba su domicilio a la República Argentina. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han admitido su aplicación analógica a aquellos casos de traslados de la Argentina al extranjero. Son célebres en este tema los casos “Valle Inclán, María Beatriz” y “Berman, Evelina Geraldina Faustina”.

En el primer caso, María Beatriz Valle Inclán, hija del escritor español, siendo menor de edad, había sido enviada por su madre, viuda, durante la Guerra Civil Española, a diversos países, entre ellos la Argentina. Es aquí donde cumple los veintidós años, resultando entonces mayor de edad en virtud del derecho argentino pero aún menor según el derecho español, teniendo la madre su domicilio en España. La madre reclamó de las autoridades argentinas que obligasen a su hija a repatriarse, ya que ella se negaba a obedecerla. La sentencia argentina considera a María Beatriz mayor de edad y rechaza la petición de la madre. 37

En el caso “Berman”, Evelina llegó a Tel Aviv (Israel) siendo mayor de dieciocho años de edad. Como deseaba casarse y sus padres no le otorgaban la correspondiente autorización, creía necesario regresar a Buenos Aires, donde la familia estaba domiciliada, a fin de solicitar ante el juez competente la venia judicial en el juicio de disenso. Pero como para regresar necesitaba un pasaporte argentino, que el Consulado argentino no le quería extender por considerarla menor de edad, y carecía del consentimiento de sus padres, la señorita Berman, como primera medida, pidió al juez en Buenos Aires que autorizara al Consulado argentino en Tel Aviv a concederle un pasaporte, para que pudiera regresar a Buenos Aires y tramitar allí su venia. El juez de primera instancia, por oficio, hizo saber al Poder Ejecutivo Nacional que el Consulado estaba autorizado a proveer a la señorita Berman de la documentación necesaria para que volviera al país. Contra la resolución se alzó el padre de Evelina. Entretanto, el asesor de menores de la Cámara había formulado un nuevo planteamiento, sosteniendo que domiciliándose la hija en el Estado de Israel, donde se adquiere la mayoría de edad a los dieciocho años, corresponde la revocación del autoapelado y el archivo de las actuaciones. Así fue resuelto por la Sala C de la Cámara de Apelaciones en lo Civil el 30 de diciembre de 1957, aplicándose por analogía los ar­tícu­los 138 y 139 CCIV. El caso había sido declarado urgente, dado el estado de gravidez de la señorita Berman. La doctrina Berman fue tenida en cuenta por las “Normas de aplicación del Reglamento Consular”, dictadas en virtud del ar­tícu­lo 342 del Reglamento de Cancillería, que estatuyen que

… cuando funcionarios consulares procedan a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a menores de 21 años, tendrán en cuenta los ar­tícu­los 138 y 139 del CCA, respetando las leyes del domicilio que determinan los mismos. 38

La doctrina de estos fallos fue invocada en posteriores casos. Entre ellos, se destaca “D., O. A. c/ C., T. M. s/ Cesación de cuota alimentaria” de la Cámara Civil, del 31 de agosto de 2004. La cuestión se centra en la discusión que entablan las partes acerca de si M. D., de nacionalidad francesa, nacido el 6 de mayo de 1983, en Maisons Alfort (Val de Marne), Francia, del matrimonio que formaban T. M. C. y O. A. D., ha arribado a la mayoría de edad, conforme al derecho francés, que la fija en los dieciocho años, o bien continuaba, al tiempo de los hechos litigiosos, siendo menor de edad, conforme al derecho argentino, hasta los veintiún años:

En el caso de autos no puede discutirse que desde el mes de febrero (según la madre), o marzo de 2001 (según el padre), M. D. vive en Montpellier, República de Francia, país del que tiene la nacionalidad, al igual que sus padres. En dicho país vive, estudia (si bien no está claro el objeto de sus estudios, francés o ecología según discrepan las partes, punto sobre el que no se ha producido prueba), goza de una beca del gobierno francés y según refieren testigos, en prueba no del todo sólida, habría alquilado vivienda, tendría una novia ecuatoriana y efectuaría cuando menos algunos trabajos o actividades lucrativas durante el receso en sus estudios. Ello basta para considerar, apreciando además el tiempo transcurrido desde entonces, que M. tiene en Francia su residencia habitual, su centro de vida, un domicilio de hecho. 39

En consecuencia, y siendo el pretendido alimentado, mayor de edad, la Cámara decreta el cese de la obligación alimentaria a que se obligara el demandante por el convenio homologado en los autos sobre divorcio, desde la fecha de notificación de la demanda.

Actualmente, también el segundo párrafo del ar­tícu­lo 2616 CCCN consagra el principio de mantenimiento o irrevocabilidad de la capacidad adquirida, de manera muy similar al texto del ar­tícu­lo 2 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940: el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida. Para que opere este principio, debemos interpretar que cuando el menor no traslada su domicilio conjuntamente con sus padres o representantes legales, sino que establece residencia estable en un país distinto al del domicilio de aquellos, debe primar la concepción objetiva del domicilio, ya que de lo contrario, el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida carecería de aplicación práctica. Es decir, se debe tener en consideración el elemento objetivo del domicilio, el factum, en definitiva, la residencia habitual. En suma, tal como lo expresa con absoluta claridad Goldschmidt, cuando se produce un cambio de estatutos, debe aplicarse en todos los casos la ley más favorable a la mayoría de edad o emancipación. 40

 

10. Supuestos de personas incapaces. Principio del favor negotii o doctrina del interés nacional ^

El ar­tícu­lo 2617 CCCN se ocupa de un supuesto particular, la parte en un acto jurídico que sea incapaz, según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable, en cambio, a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.

El CCIV no contenía una norma similar. Esta norma recepta la llamada doctrina o excepción del interés nacional, por la que se sustituye la ley personal por la del lugar donde se ha celebrado un acto, generalmente un contrato, con el fin de salvaguardar la buena fe negocial o, en general, proteger la seguridad en el tráfico jurídico.

Menicocci señala que el precepto es de naturaleza material y limita los alcances de la norma indirecta contenida en el ar­tícu­lo 2616:

… no es una norma de excepción a la incapacidad domiciliaria sino una aplicación del principio favor negotii, aunque en una versión restringida, ya que el único derecho llamado a remediar la invalidez del acto jurídico nulo es la lex loci celebrationis, no participando del convite ni la lex loci executionis ni la lex domicilii de la parte capaz. 41

El caso emblemático que consagra la teoría es el caso “Lizardi”, de la Corte de Casación francesa. A mediados del siglo XIX, un mexicano de veintitrés años compra joyas en Francia y su tutor pretende la nulidad por ser menor conforme a su ley personal, veinticinco años. Lizardi había pagado en efectivo 30.000 francos y el resto serían pagados con posterioridad, por lo que el joyero le hizo aceptar una cantidad de letras de cambio. Existían dos tipos de negocios jurídicos: el contrato de compraventa de joyas, que era la relación principal y las letras de cambio; es decir, la obligación cambiaria vinculada a la relación subyacente o principal. Vencidas las letras de cambio, Lizardi se rehúsa a pagarlas y el joyero lo demandó ante tribunales franceses. La Corte de Casación francesa da la razón a los joyeros franceses por ser el comprador mayor, conforme a la ley francesa, la del lugar de celebración del contrato, por contratar el comprador confiado en la aparente capacidad, protegiéndose así la buena fe del que contrata con la debida diligencia y en base a la salvaguarda de la seguridad en el tráfico jurídico. Pero con respecto a las letras de cambio, decidió que el joyero debía actuar con mayor diligencia pues no se trataba de un oficio habitual recibir letras de cambio por la venta de sus joyas y por ende, debía haber tomado todas las precauciones necesarias, tendientes a cerciorarse de si Lizardi era capaz o no; por ende, la Casación consideró que la reclamación del joyero, en lo que respecta a las letras de cambio, debían declararse improcedentes.

Esta doctrina fue adoptada por el ar­tícu­lo 11 del Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 (80/934/CEE), y por el ar­tícu­lo 13 del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 17 de junio de 2008, sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (“Roma I”):

Incapacidad. En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte.

En similar sentido, el ar­tícu­lo 18 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela de 1998 indica que

La persona que es incapaz de acuerdo con las disposiciones anteriores, actúa válidamente si la considera capaz el Derecho que rija el contenido del acto.

Por último, téngase presente que, según dispone el ar­tícu­lo 2617 CCCN, esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios. En relación a esta limitación, prestigiosa doctrina reflexiona:

… el fundamento de la última parte del precepto no es tan claro por la distinta naturaleza de las tres excepciones. El derecho de familia y el sucesorio son ramas jurídicas con mayor penetración del orden público. En tales casos, la seguridad del acto jurídico parece ceder ante materias de poca disponibilidad por la persona. El fundamento vendría dado, en tal circunstancia, por el orden público en que se sustenta la incapacidad de derecho (prohibición especial) del incapaz. En cambio, en materia de derechos reales inmobiliarios, pareciera que el fundamento obedece a la protección del propio incapaz, inspirándose la última parte del precepto en el brocárdico «res mobilis, res vilis». Y ello es así porque no hay posibilidad de que en tales casos funcione el orden público (económico) en que se sustentan los derechos reales, ya que tal orden público se ha asegurado por la aplicación de la lex situs (art. 2667) a la materia real, no desplazada por la lex loci celebrationis. 42

 

11. El nombre de la persona humana ^

La doctrina ubica mayoritariamente el tema del nombre de la persona humana en el llamado “estatuto personal”, aunque también se ha indicado que el régimen del nombre pertenecería en gran medida al derecho administrativo y al derecho administrativo internacional, lo que explicaría la carencia de normas indirectas expresas sobre el punto en muchos ordenamientos jurídicos, ya que en las señaladas ramas del derecho impera por regla general la territorialidad del derecho público local. 43 Asimismo, nuestra jurisprudencia ha señalado que

… como principio, en ausencia de normas de derecho internacional privado de fuente interna que se refieran específicamente al nombre […] cabe extraerlos de las que se ocupan del estado y capacidad de las personas, en tanto la cuestión forma parte de lo que genéricamente ha dado en llamarse como «estatuto personal», tomando en cuenta, de todos modos, las disposiciones de la ley 18248 […] Ha de hacerse mérito entonces, del Derecho Internacional Privado argentino, que en materia de estado y capacidad de las personas naturales o físicas declara aplicable el derecho domiciliario (cfr. art. 1 de ambos Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1989 y 1940 y arts. 6 y 7 CC.). 44

Sin embargo, existen algunas discrepancias en cuanto al derecho aplicable al nombre, habida cuenta de la influencia de ciertas relaciones jurídicas subyacentes (patria potestad, adopción, matrimonio). No obstante, coincidimos con Ciuro Caldani, quien considera que la problemática del nombre es una cuestión autónoma de las relaciones con que se corresponde en abstracto y pertenece al ámbito del estado de las personas. 45 Y así parece haberlo advertido nuestro legislador en el nuevo Código.

En cuanto a los cambios de apellidos y nombres o a la alteración de su ortografía, existe consenso en cuanto a su sometimiento a la ley que regula el estatuto personal.

El CCIV no contenía disposiciones de DIPr específicas en materia de nombre de la persona humana. Sin embargo, la doctrina era uniforme en cuanto a someterlo al lugar del domicilio de la propia persona. En esta inteligencia, el ar­tícu­lo 2618 CCCN se dedica al nombre de la persona humana en el DIPr y dispone que

El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo.

De acuerdo a la norma que analizamos, entonces, el derecho al nombre, en tanto atributo de la personalidad, se considera integrante del estatuto personal, al igual que el estado y la capacidad de la persona humana. En suma, el ar­tícu­lo 2618 indica que se somete el nombre al derecho del lugar del domicilio de la persona al tiempo de su imposición y que todo cambio queda bajo la órbita del domicilio, pero al tiempo de requerirlo.

 

12. Ausencia y presunción de fallecimiento ^

En sentido estricto, la ausencia y la presunción de fallecimiento son instituciones independientes con sustantividad propia y distinto grado de trascendencia, tal como se desprende de los ar­tícu­los 79 a 84 y 85 a 92 CCCN, respectivamente. Sin embargo, el DIPr otorga un tratamiento conjunto.

El hecho de que una persona de cuya existencia no se tienen noticias falte de su entorno vital durante un período de tiempo provoca situaciones caracterizadas por la desprotección de ciertos bienes e intereses del ausente o de las personas con él vinculadas. Asimismo, esa circunstancia genera incertidumbre no solo con respecto a la suerte de las relaciones jurídicas que tienen como fundamento la existencia de la persona, sino también acerca de aquellas que se subordinan a su muerte. Los mecanismos de protección de los intereses del ausente y de los terceros afectados por la situación condicionan el futuro de relaciones jurídicas muy diversas: familiares, patrimoniales, etcétera. 46

Los ar­tícu­los 2619 y 2620 CCCN se ocupan de determinar los criterios atributivos de jurisdicción y las conexiones para determinar el derecho aplicable a la declaración de ausencia y presunción de fallecimiento, respectivamente. En materia de jurisdicción, el ar­tícu­lo 2619 dispone que

Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente o, en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la República.

El ar­tícu­lo 16 de la Ley 14394 disponía que era competente

… el juez del domicilio o, en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que existiesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas jurisdicciones.

En efecto, en casos donde el litigio tenga relación con la existencia de bienes, la jurisdicción del patrimonio se revela idónea. Un buen ejemplo es esta disposición: el sujeto ausente deja relaciones jurídicas que se relacionan con varios Estados, pero como no es encontrado, la ley fija como jurisdicción la de situación de los bienes. 47

El ar­tícu­lo 2619 CCCN es muy similar a la norma derogada, es decir, establece la jurisdicción del juez del último domicilio conocido del ausente o, en su defecto, el del lugar de su última residencia habitual para declarar la ausencia y la presunción de fallecimiento. En caso de que ambos sean desconocidos, se acepta el llamado “foro del patrimonio”. Sin embargo, la nueva norma aclara que la competencia de los jueces del lugar donde existan bienes del ausente se limita a ellos, y además agrega la facultad excepcional del juez argentino de asumir jurisdicción en caso de encontrarse presente un interés legítimo en la República Argentina.

Con respecto al derecho aplicable, el ar­tícu­lo 2620 CCCN establece que

La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.

Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.

Si bien nuestra legislación derogada contemplaba una norma atributiva de jurisdicción internacional, omitió determinar la ley aplicable para los casos de declaración de ausencia y presunción de fallecimiento. La nueva normativa (art. 2620 CCCN), en materia de ley aplicable a la declaración de ausencia y presunción de fallecimiento, admite conexiones subsidiarias, siendo la principal, la ley del lugar del último domicilio conocido del ausente, y la secundaria, que solo operará en defecto de la primera, la ley del lugar de su última residencia habitual. Asimismo, la disposición que comentamos aclara que las demás relaciones jurídicas del ausente quedan sometidas a las respectivas leyes que las regían con anterioridad a la declaración.

Por último, en relación a los bienes inmuebles, los efectos de la declaración de ausencia se rigen por la ley del lugar de su situación, y los bienes registrables, por la ley del registro, criterios que rigen ambos tipos de bienes según los ar­tícu­los 2667 y 2668 CCCN. Esta disposición coincide, en términos generales, con lo establecido en el ar­tícu­lo 10 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y en el ar­tícu­lo 12 del Tratado de 1940:

Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en donde esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía.

 

13. Consideraciones finales ^

En los últimos años, especialmente en el DIPr de los países miembros de la Unión Europa, la doctrina especializada se ha replanteado la vigencia de las ya clásicas conexiones rígidas relativas al estatuto de la persona humana: nacionalidad, domicilio y residencia habitual. En efecto, ante las corrientes migratorias y los flujos de refugiados que tales países han recibido procedentes de Estados de tradición islámica, se les presenta el siguiente dilema: a) aplicar la ley de la nacionalidad o la ley de origen de las personas procedentes de países con una cultura diferente, o b) aplicar a las situaciones privadas internacionales la ley de la residencia habitual, es decir, la ley del país de acogida. En el primer supuesto, el orden público internacional del foro, es decir, los principios fundamentales del juez que intervenga en el asunto limitarán muchas veces la aplicación del derecho extranjero; en el segundo caso, en pos de la integración al nuevo centro de vida, se les imponen las pautas culturales del foro a inmigrantes que pertenecen a otra cultura. Ante esta encrucijada, se abre paso la autonomía de la voluntad, es decir, el derecho de elegir la ley aplicable, pero limitando tal elección entre el derecho de la nacionalidad o de la residencia habitual. Y, en defecto de elección, la doctrina ha propuesto la aplicación de la ley de la residencia habitual. 48

Más allá de estas tendencias que marcan la agenda actual del tema que nos ocupa ante los escenarios multiculturales del siglo XXI, lo cierto es que el DIPr argentino ha mantenido los principios tradicionales en materia de estatuto personal, incluyendo el más moderno criterio de residencia habitual y sistematizando las disposiciones, evitando incurrir en las contradicciones que encontrábamos en el Código derogado sobre el derecho aplicable a la capacidad/incapacidad de derecho y completando lagunas importantes como las calificaciones autárquicas de domicilio y residencia habitual, el derecho aplicable al nombre de la persona humana o a la ausencia y presunción de fallecimiento, cuya inclusión expresa celebramos.

 

14. Bibliografía ^

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Notas ^