El escribano como albacea

Autores: Pablo R. Barreiro y María Victoria Gonzalía

1. El albacea ^

Antes de adentrarnos en el tema que nos ocupa, es necesario realizar un breve análisis de la figura del albacea.

1.1. Concepto ^

El origen etimológico de la palabra albacea proviene del árabe al y vaci, que significa ejecutor.

En la doctrina, existen varios conceptos o definiciones del albacea. Para Royo Martínez:

… es una posición o situación jurídica, conferida por voluntad unilateral mortis causa, que inviste a quien la acepta de facultades, a las que van anejos deberes, para realizar determinadas funciones o, genéricamente, para velar por la conservación del patrimonio hereditario y para cumplir o ejecutar la última voluntad del de cujus con sujeción a dicha voluntad y a la ley, a través de las incidencias que la sucesión suscite.^[1]

Para Maffía, el albacea es el hombre de confianza del testador, a quien éste le encarga la ejecución de sus disposiciones de última voluntad consignadas en el testamento; y con ese fin, contará con las facultades que le haya otorgado el testador en forma expresa –que no sean contrarias a las leyes– o las que el ordenamiento le asigne para el caso de silencio.^[2]

En definitiva, el albacea es la persona designada por el testador con el fin de que vigile, controle y haga que se cumpla lo dispuesto por el causante, ya que solo es un ejecutor cuando no se presentan herederos en la sucesión.

1.2. Finalidad ^

En la práctica, suele ocurrir que los herederos, al tener la herencia en su poder, no entregan o demoran la entrega de los legados. Para evitar estos conflictos, se designa un albacea para que vele por que se cumplan las disposiciones testamentarias, conforme la voluntad del causante.

También suele recurrirse al albaceazgo cuando, sin haber herederos, el testador hubiese dejado deudas o legados; en estos casos, el albacea es quien se encargará de la liquidación de los bienes, del pago de las deudas y de los legados.

1.3. Naturaleza jurídica ^

En cuanto a la naturaleza jurídica del albaceazgo, desde siempre existieron varias teorías controversiales, ya que todas ellas se centran en algún aspecto del instituto sin poder abarcarlo en su totalidad. Es por ello que nos enrolamos en la teoría que es explicada por Borda, donde la naturaleza jurídica del albaceazgo es de carácter sui géneris y complejo, ya que el albacea tiene tres roles:

• 1) Es mandatario póstumo del causante (sin representación).
• 2) Frente a herederos y legatarios, es controlador y vigilador.
• 3) Frente a terceros, es defensor sin título.

1.4. Caracteres ^

• Voluntario: Es voluntario tanto desde la perspectiva del testador como del albacea designado, pues el primero no tiene obligación de nombrar un albacea, y este último puede o no aceptar el cargo.
• Formal/testamentario: El albacea solo puede ser designado por testamento.
• Oneroso: El albacea tiene derecho a recibir una remuneración. El juez evaluará al efecto su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesión.
• Personalísimo e indelegable: Es intuitu personae; quien ha sido nombrado albacea no puede delegar el cargo ni sustituirlo en otra persona. En cambio, el albacea puede designar un mandatario para que obre en su nombre y representación, pero sin delegar su carácter de albacea y bajo su responsabilidad. Si fallece, el cargo no se transmite a sus herederos.
• Temporario: En principio, la labor del albacea está sujeta a un plazo incierto, ya que su labor se agotará cuando se cumplan las disposiciones encomendadas por el testador.
• Unipersonal o plural: El testador puede nombrar a una o más personas para ejercer la función de albacea.

1.5. Capacidad para ser albacea ^

Como regla general, pueden ser albaceas todas las personas humanas o jurídicas a las que, teniendo capacidad para obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, no se les haya prohibido expresamente el ejercicio del cargo.

El artículo 2524 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCyC)^[3] señala que pueden ser albaceas:

• las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo;
• las personas jurídicas (debe aplicarse el principio de especialidad del objeto);
• los organismos de la administración pública centralizada o descentralizada;
• un funcionario público; la designación se estima ligada a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve (por lo que el albaceazgo será desempeñado por la persona que ocupe el cargo al momento de la muerte del causante).

El nombramiento puede recaer incluso sobre un heredero o legatario.

La única prohibición expresa surge del artículo 2481 CCyC que establece que los testigos testamentarios no pueden ser albacea.

1.6. Forma de la designación y aceptación del cargo ^

El artículo 2524 CCyC, en su primer párrafo, establece cuál es la forma que debe cumplirse para la designación del albacea:

Forma de la designación. Capacidad. El nombramiento del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se encomienda.

De lo expuesto surge que el testador solo puede designar al albacea por testamento. La designación del albacea puede constar en el testamento que contiene las disposiciones testamentarias de carácter patrimonial o bien ser designado en otro testamento autónomo, otorgado con la única finalidad de designar albacea y para que cumpla las disposiciones establecidas en otro testamento. Incluso, podrá ser designado por testamento ológrafo posterior.

No es necesario utilizar formas sacramentales para la designación del albacea, solo basta que no queden dudas de la intención del testador de designar a una persona determinada para que se encargue del cumplimiento de su última voluntad expresada en el testamento.

La persona nombrada albacea puede aceptar el cargo de forma expresa o tácita (desempeñando el cargo).

Conforme a los artículos 2511, 2512 y 2513 CCyC, y en un todo de acuerdo con el principio de paridad de formas, si el testador quisiera dejar sin efecto la designación del albacea o bien designar a otra persona como tal, deberá hacerlo cumpliendo con la forma, es decir, otorgando un nuevo testamento.

1.7. Pluralidad de albaceas ^

El segundo párrafo del artículo 2523 CCyC establece:

Atribuciones […] Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez.

De dicho artículo se desprende que el testador podrá nombrar uno o varios albaceas. Si nombrara a varios, el albaceazgo podrá ser:

• Sucesivo: Siempre que se nombren varios albaceas, se considerará que el albaceazgo es sucesivo –salvo que expresamente se establezca otra modalidad–, es decir, el cargo será desempeñado por una sola persona, que será la designada en primer lugar en el testamento. Solo si dejara de desempeñar el cargo se nombrará a la persona designada en segundo lugar, y así sucesivamente. La responsabilidad únicamente recaerá sobre quien estuviere desempeñando el cargo.
• Conjunto: Opera cuando el testador establece que todos los albaceas designados en el testamento deban actuar conjuntamente, es decir que deben actuar de común acuerdo, y las decisiones deben ser tomadas teniendo en cuenta la mayoría de albaceas. Si sobre alguna cuestión no se pudiese alcanzar una mayoría o no se pusieran de acuerdo, lo resolverá el juez de la sucesión.
  Ninguno de los albaceas podrá abstenerse de tomar decisiones.
  Entre todos podrán designar a uno de los albaceas para que los represente.
  La responsabilidad de los albaceas conjuntos es solidaria.
• Plural con funciones distintas: El testador podrá designar varios albaceas, indicando funciones específicas y diferentes para cada uno de ellos. En este caso, cada uno responderá únicamente por la función que le fue encomendada.

1.8. Facultades del albacea ^

Las facultades del albacea varían según el caso; dependerá si el testador las haya determinado expresamente en su testamento o se haya limitado a la designación de quien ha de ejercer el albaceazgo sin indicar las funciones el mismo. A su vez, en caso de que el testamento no contenga facultades, habrá que analizarlas teniendo en cuenta la existencia o no de herederos.

1.8.1. Testamento con facultades determinadas ^

El testador puede otorgarle al albacea todas las facultades que crea necesarias, siempre que no se viole lo establecido por la ley. El primer párrafo del artículo 2523 CCyC establece el principio general:

Atribuciones. Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas.

Más allá de lo que establezca el testamento, debe tenerse en cuenta que la tarea del albacea dependerá mucho de que existan o no herederos, ya que, de existir, deberán respetarse todos sus derechos y funciones, mientras que, si no hubiera herederos, será el albacea el encargado de representar a la herencia.

1.8.2. Testamento sin facultades determinadas ^

Si el testador no asigna atribuciones al albacea, este tendrá aquellas que, según las circunstancias del caso, sean necesarias para lograr el cumplimiento de la voluntad del testador.

Cuando el testador no haya determinado en el testamento las facultades del albacea habrá que diferenciar dos situaciones.

• 1) Si en la sucesión existen herederos legítimos o instituidos: En este caso, al tener los herederos la propiedad de pleno derecho de los bienes hereditarios, las facultades del albacea se limitan a controlar el cumplimiento de las disposiciones testamentarias, ya que es la persona de confianza elegida por el testador para que realice el control del cumplimiento de sus últimas voluntades por parte de aquellos.

Si el testador no confirió facultades especiales al albacea, limitándose las mismas al respeto y cumplimiento de su última voluntad, sus atribuciones resultan considerablemente menores ante la existencia de herederos, pues estos adquieren el carácter de propietarios de los bienes del causante, con lo cual se evitan posibles colisiones entre los mismos.^[4]

Entre sus facultades, se pueden mencionar las siguientes (art. 2526 CCyC)^[5]:

• • Reservar los bienes suficientes para pagar las deudas y los legados: Al haber herederos, el resto de los bienes quedará en poder de ellos.
  • Pago de deudas: El albacea podrá pagar las deudas de la sucesión siempre que no se encuentren cuestionadas y los herederos no se opongan al pago.
  • Pago de legados: El albacea deberá pagar las mandas con conocimiento de los herederos; y, si estos se opusieren al pago, deberá suspenderlo hasta que se resuelva la cuestión entre los herederos y los legatarios.
  • Cargos: El albacea deberá demandar a los herederos y legatarios por la ejecución de los cargos que el testador les hubiere impuesto, sin hacer distinción alguna entre cargos a favor de la memoria o del alma del testador, o de cargos en beneficio de terceros.
  • Venta de bienes: El albacea podrá requerir la venta de los bienes muebles o inmuebles del difunto cuando fuera indispensable para la ejecución del testamento y los herederos estuviesen de acuerdo, o con la autorización del juez competente.
  • Intervenir en las contestaciones sobre la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones (art. 2529): El albacea podrá participar en esta cuestión porque la finalidad es defender las disposiciones testamentarias.

• 2) Si en la sucesión no existen herederos (art. 2529)^[6]: En este caso, las facultades del albacea serán muy amplias, ya que gozará de la administración de todos los bienes. Al no existir herederos, es el albacea quien representa la herencia: deberá administrar los bienes hereditarios, contestar las demandas de los acreedores y legatarios, vender judicialmente los bienes para pagar los legados, etc.

1.9. Deberes del albacea ^

Existen tres deberes u obligaciones que debe cumplir el albacea:

• 1) Medidas de seguridad: El albacea puede y debe adoptar cualquier medida que sea idónea para asegurar la integridad de los bienes del causante, evitar su sustracción, ocultación, pérdida o deterioro, pudiendo solicitar al juez las órdenes respectivas (p. ej., notificar el fallecimiento al banco donde está la caja de seguridad del causante, constituirse en depositario de ciertos bienes, entregar los bienes a depositarios de confianza una vez realizado el inventario, trabar embargos, etc.). El albacea se encuentra obligado a cumplir lo encargado por el testador y, en consecuencia, también a vigilar los bienes del causante para evitar su sustracción u ocultación.
• 2) Realizar un inventario: El albacea debe realizar el inventario de los bienes independientemente de que haya o no sucesores. El inventario es necesario para determinar la responsabilidad del albacea.
  El albacea no puede ser dispensado de realizar el inventario; de hecho, la falta ejecución de esta obligación acarrea responsabilidad por los daños y perjuicios que su omisión haya ocasionado.
• 3) Rendición de cuentas: El albacea está obligado a rendir cuentas de su administración a los herederos, legatarios, acreedores y al fisco –en caso de herencia vacante–, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo.

1.10. Responsabilidad del albacea ^

El albacea responderá por su administración frente a todo aquel a quien hubiese perjudicado por el mal desempeño de su función (herederos, legatarios, acreedores de la sucesión, beneficiarios de cargos). El testador no podrá eximir de responsabilidad al albacea por el desempeño de sus funciones.

Artículo 2527 CCyC: “Responsabilidad. El albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a herederos y legatarios”.

1.11. Remuneración del albacea ^

El albaceazgo es oneroso: el albacea tiene derecho a una remuneración. Si bien el CCyC nada dice sobre la posibilidad de que el testador fije la gratuidad para el desempeño del cargo, habiendo aceptado el albacea el cargo y conociendo la condición de gratuidad dispuesta por el testador, no advertimos cómo puede ser modificada la última voluntad del causante.

La remuneración del albacea constituye una carga de la masa hereditaria. Respecto del monto de la remuneración, la suma dependerá de si el testamento la determina o no:

• a) Si el testamento determina la remuneración, al albacea le corresponderá la remuneración que aquel disponga. No podrá impugnarla porque, al aceptar el cargo, acepta también la remuneración fijada. Solo los herederos forzosos podrán atacar el monto de la remuneración establecida por el testador, cuando pudiese afectar su legítima.
• b) Si el testamento no determina la remuneración, el juez deberá fijarla, teniendo en cuenta el trabajo realizado por el albacea y la importancia de los bienes de la sucesión.

1.11.1. Supuesto del albacea legatario ^

En principio, se considerará el legado como remuneración por el albaceazgo, salvo que por alguna razón se presuma que el testador haya tenido la intención de beneficiar al albacea con un legado independientemente de la remuneración que le corresponde por el albaceazgo. Cuando se entendiera que el legado tuvo en miras la remuneración del albaceazgo, el albacea no podrá adquirir el legado sin aceptar y desempeñar el cargo.

Ante el cumplimiento parcial del albaceazgo, deberá entregarse al albacea la parte del legado proporcional a la tarea desempeñada. Si el legado consistiera en una cosa indivisible (p. ej., una casa, un auto), el albacea podrá solicitar la regulación de su remuneración. Artículo 2530 CCyC:

Remuneración. Gastos. El albacea debe percibir la remuneración fijada en el testamento o, en su defecto, la que el juez le asigna, conforme a la importancia de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.- Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función constituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las circunstancias, que era otra la voluntad del testador.- Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido y pagársele por separado los honorarios o la remuneración que le corresponden por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una profesión.

1.12. Fin del albaceazgo ^

El albaceazgo concluye por:

• Ejecución completa de las disposiciones testamentarias.
• Vencimiento del plazo fijado por el testador: El cumplimiento del plazo establecido por el testador determina el cese de las funciones del albacea, independientemente de que el albacea haya podido ejecutar en su totalidad o no el testamento. El plazo comienza a correr con la apertura de la sucesión, salvo cuestionamiento del testamento o del nombramiento mismo; en estos casos, el plazo comenzará a correr una vez resueltos los planteos al respecto. Si el albacea cumplió con el encargo antes de dicho plazo, el albaceazgo se juzgará extinguido, por cumplimiento total de la voluntad del causante.
• Muerte del albacea: La muerte del albacea acarrea el fin del albaceazgo, ya que el cargo es personalísimo e intransmisible a sus herederos. Cuando la persona designada albacea fuera un funcionario público, y en virtud de que dicha designación se estima ligada a la función que ejerce, al fallecer, el albaceazgo se transmite a la persona que lo reemplace en dicha función.
• Incapacidad sobreviniente: Si a la persona designada para ocupar el cargo de albacea le sobreviene una incapacidad en virtud de la cual pierde la capacidad de obligarse y de disponer de sus bienes, el albaceazgo concluye de pleno derecho, sin necesidad declaración judicial.
• Destitución (art. 2528 CCyC): Es llevada a cabo por el juez, a pedido de parte interesada, siempre que existiera una causal prevista por la ley. Las causales son:
  • Incapacidad para el cumplimiento del testamento: En realidad, esta causal no se refiere a la incapacidad propiamente dicha, sino a la carencia de aptitud o idoneidad para hacer cumplir el testamento.
  • Mala conducta en sus funciones: Esta causal se refiere a la gestión dolosa o negligente.
  • Insolvencia/haber quebrado en sus negocios.
• Renuncia: El albacea puede renunciar al albaceazgo en cualquier momento, sin necesidad de dar a conocer sus motivos. Pero dicha renuncia no lo libera de la eventual responsabilidad por los daños ocasionados a herederos y legatarios derivados de los actos que haya cumplido.
• Revocación o nulidad del testamento: la revocación o nulidad del testamento por el que actúa el albacea implica la finalización de sus tareas.

Artículo 2531 CCyC: Conclusión. El albaceazgo concluye por la ejecución completa del testamento, por el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia o destitución del albacea.- Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar el cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.

2. El escribano como albacea ^

2.1. Capacidad para ser albacea. Análisis del artículo 2524 ^

En el punto 1.5, hemos desarrollado brevemente la capacidad para ser albacea de manera genérica. A continuación, circunscribiremos nuestro análisis específicamente a la capacidad del escribano para ser albacea.

La doctrina coincide en que la intención legislativa del CCyC fue, evidentemente, ampliar la anterior regulación con relación a los sujetos con capacidad para ser albaceas. El derogado artículo 3848 del Código de Vélez^[7] establecía que podían ser albaceas los herederos, los legatarios, los testigos del testamento y el escribano ante quien se hacía el testamento.

De los citados sujetos, el CCyC únicamente cambió el criterio con respecto a los testigos testamentarios, a quienes actualmente les prohíbe expresamente ser albaceas, conforme surge del artículo 2481 CCyC;^[8] es decir que, de los cuatro sujetos citados en el derogado artículo 3848 del Código de Vélez, solo los testigos testamentarios ya no pueden ser albaceas, por expresa prohibición del artículo 2481 CCyC, mientras que sí mantienen la capacidad para ser albaceas los herederos, los legatarios y los escribanos, ya que, con respecto a éstos últimos, no surge prohibición expresa.

Para Hernández y Ugarte, “la incapacidad para ser nombrado albacea debe ser de interpretación estricta, es decir, limitada a los supuestos en que la ley impone la prohibición”.^[9]

No se discute que los herederos y legatarios pueden ser albaceas, que los testigos no pueden serlo, pero la duda subsiste con el escribano. […] Pensamos que, si la intención del legislador era prohibir al escribano del testador ser albacea, debió indicarlo en forma expresa, para alejar cualquier duda.^[10]

Para alejar cualquier duda, afirmamos que el CCyC no prohíbe expresamente que el escribano pueda ser albacea. En consecuencia, si la incapacidad debe ser de interpretación restrictiva, y va de suyo que lo que no está prohibido está permitido, concluimos que el escribano es plenamente capaz para ser albacea, ya que no le alcanza prohibición alguna.

Refuerza esta afirmación su inclusión en el artículo 2524 CCyC, que establece que pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo y los funcionarios públicos cuando su designación se estima ligada a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve. Asimismo, el citado artículo incorpora a otros sujetos con capacidad para ser albaceas, de manera tal que amplía notablemente la cantidad de sujetos capaces de ser albaceas, como se verá a continuación.

El artículo 2524 CCyC establece:

Forma de la designación. Capacidad […] Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo, las personas jurídicas, y los organismos de la administración pública centralizada o descentralizada.- Cuando se nombra a un funcionario público, la designación se estima ligada a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve.

El CCyC señala que pueden ser albaceas:

• 1) Las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo.
• 2) Las personas jurídicas.
• 3) Los organismos de la administración pública centralizada o descentralizada.
• 4) Los funcionarios públicos.

Para Ollantay Caparrós:

El nuevo legislador, con una visión más amplia y comprensiva del universo de sujetos habilitados para el albaceazgo, incorporó a los organismos de la administración pública centralizada y descentralizada y a los funcionarios públicos de forma explícita.^[11]

Para Ferrer:

Conforme al segundo párrafo del artículo que comentamos, permite que puedan ser albaceas no solo las personas humanas plenamente capaces al momento de ejercer el cargo, sino también las personas jurídicas, pues tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, y el albaceazgo es misión que en sí no exige ser cumplida necesariamente por personas humanas. No obstante, tienen una restricción fundada en el principio de la especialidad de su objeto, pues las personas jurídicas no podrían ejercer derechos ni contraer obligaciones que no estén de acuerdo con su destino -por ej., una sociedad comercial-; o también podría existir un impedimento en sus normas estatutarias. Asimismo, continúa la norma en comentario, pueden ser designados como albaceas los organismos de la Administración Pública centralizada o descentralizada y los funcionarios públicos, pero la designación del funcionario se estima ligada a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve, e igualmente ocurre con el organismo administrativo que reemplace al que fue designado albacea. La mención al organismo público constituye una ampliación de la anterior regulación que lo limitaba al funcionario únicamente (art. 2524, Código Civil y Comercial; art. 3866, Código Civil derogado). ^[12]

Para Córdoba:

Este Código establece que el albacea debe ser designado por testamento; […] La designación puede recaer en cualquier persona capaz al momento de ejercer las funciones. […] El contenido normativo del artículo que se comenta habilita la designación de personas, humanas o jurídicas, y organismos de la administración pública centralizada o descentralizada. La posibilidad de designación de una persona jurídica constituye una novedad en la institución que requiere considerar que, para el caso de las personas jurídicas, ello será posible si tal desempeño forma parte de su objeto, ya que según el artículo 156 de este Código, en la persona jurídica privada, éste debe ser preciso y determinado.^[13]

Como lo hemos desarrollado precedentemente, la regla general es que pueden ser albaceas todas las personas humanas o jurídicas a las que, teniendo capacidad para obligarse al tiempo de ejercer el albaceazgo, no se les haya prohibido expresamente el ejercicio del cargo.

Conforme a la normativa y doctrina comentada, concluimos que, efectivamente, el escribano tiene plena capacidad para ser albacea testamentario, ya que, de los fundamentos del CCyC –en donde se exponen los cambios más importantes del código vigente–^[14] no surge comentario alguno en cuanto a que exista una prohibición acerca de que el escribano pueda ser albacea; es más, nada dice al respecto en cuanto a que se haya cambiado el criterio del Código de Vélez. A pesar de que en los fundamentos nada dice al respecto, tampoco surge del articulado del CCyC una prohibición expresa, ni alguna otra norma que indirectamente permita inferir que el escribano no pueda ser albacea, sino todo lo contario, ya que el escribano está incluido en el artículo 2524, por ser: a) una persona humana (arts. 22 y ss.) y b) un funcionario público, ya que, si bien sabemos que es un profesional del derecho a cargo de una función pública, el CCyC lo asimila y se refiere al escribano como un funcionario público (arts. 289 y ss.).

2.2. Forma de la designación del albacea. Análisis del artículo 2524 ^

En el punto 1.6, hemos desarrollado brevemente la forma de la designación del albacea. A continuación, circunscribiremos nuestro análisis específicamente a la designación del escribano para ser albacea.

El artículo 2524 CCyC, en su primer párrafo, establece cuál es la forma que debe cumplirse para la designación del albacea:

Forma de la designación. Capacidad. El nombramiento del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se encomienda.

De lo expuesto surge que el testador solo puede ser designar al albacea por testamento. La designación del albacea puede constar en el testamento que contiene las disposiciones testamentarias de carácter patrimonial o bien ser designado en otro testamento autónomo, otorgado con la única finalidad de designar albacea, para que este vele por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en otro testamento. Incluso podrá ser designado por testamento ológrafo posterior.

Para Córdoba:

Este Código establece que el albacea debe ser designado por testamento; […] La designación puede recaer en cualquier persona capaz al momento de ejercer las funciones.^[15]

Para Ferrer, “pueden ser designados albaceas los herederos o legatarios, como también el escribano que autorizó el testamento por acto público”.^[16]

Conforme la normativa y doctrina comentadas, concluimos que, efectivamente, el escribano puede ser designado albacea en el mismo testamento que él autoriza o en otro posterior, indistintamente.

Cierta doctrina minoritaria sostenía que, en virtud de los artículos 985, 3664, 3872 y 3848 del Código de Vélez, el escribano designado albacea en el testamento que el mismo escribano autoriza estaría personalmente interesado porque, al ser el albacea beneficiario o tener derecho a una remuneración, esta remuneración podría afectar la intervención desinteresada y la imparcialidad del escribano.^[17] Es decir que, a pesar de que existía una autorización expresa en el artículo 3848 del Código velezano, esta doctrina minoritaria sostenía que los testamentos otorgados por escritura pública durante la vigencia del Código de Vélez, donde se hubiera designado albacea al propio escribano autorizante, podrían ser susceptibles de nulidad.

En la actualidad, los mismos autores sostienen que, como el CCyC no reprodujo norma similar al artículo 3848 del Código velezano, el escribano no podría ser designado albacea en el mismo testamento que autoriza, ya que caería en la inhabilidad del artículo 291. Como solución, alguno de ellos sugería y sigue sugiriendo que su designación sea formalizada por otro testamento, en otro registro notarial, o por testamento ológrafo posterior, mientras que otros tampoco están de acuerdo con el rodeo aconsejado, ya que podría eventualmente discutirse por los artículos 2482 y 2483 CCyC.^[18] Afortunadamente, ni la doctrina mayoritaria ni la jurisprudencia acompañaron esta postura. Durante la vigencia del Código de Vélez, se formalizaron numerosos testamentos por escritura pública en los cuales el escribano autorizante fue designado albacea, y dichos testamentos no han sido observados por el hecho de que el escribano autorizante fuera designado albacea.

No compartimos el criterio mencionado, que conduce a la errónea interpretación de que, por el hecho de que el CCyC no reproduce una norma similar al artículo 3848 del código velezano y de que, frente a la falta de reproducción de la autorización expresa que traía el citado artículo, dicha posibilidad fue dejada de lado y, por tal motivo, se ha prohibido, a partir de su vigencia, la designación del escribano como albacea. Como lo hemos desarrollado, la norma actual es el artículo 2524 CCyC.

Afortunadamente, hoy, en virtud de la acertada reforma, se amplió la cantidad de sujetos que pueden ser designados como albaceas, conforme al artículo 2524, y el testador puede elegir y designar en forma más amplia que con el código anterior.

El CCyC únicamente excluyó del artículo 3848 del Código de Vélez a los testigos testamentarios, conforme al actual artículo 2481.

Sostenemos que, si la intención del legislador del CCyC era prohibir que el escribano autorizante del testamento pueda ser designado albacea, debió indicarlo en forma expresa y no lo hizo. En consecuencia, entendemos que ni bajo la normativa del Código de Vélez ni bajo la normativa actual del CCyC debe considerarse que el escribano autorizante no pueda ser designado albacea en el mismo testamento.

No existe fundamento legal para presumir de pleno derecho que, por su sola designación de albacea, el escribano esté personalmente interesado. Si así fuere el caso, será dentro del proceso sucesorio donde se determinará dicha situación, ya que los herederos podrían, si quisieran, impugnar y rechazar dicha designación, y será el juez quien finalmente resolverá la cuestión. Consideramos que la norma actual (art. 2524 CCyC) debe prevalecer y que se debe interpretar que el escribano tiene capacidad para ser designado albacea, ya sea en el mismo testamento que él autoriza o en otro posterior; y que dicha designación no implica que el mismo esté personalmente interesado.

Lo que tiene mayor importancia es evaluar cuál es el interés del testador, cuál fue su última voluntad. Es el propio testador el que está interesado en designar como albacea a una persona de su plena confianza para que ejecute sus mandas testamentarias, y si dicha persona resulta ser el escribano, habrá que respetar su voluntad. Es el testador el que libremente puede elegir uno o varios albaceas.

2.3. El alcance de estar “personalmente interesado”. Bien jurídico protegido: la imparcialidad ^

A continuación, realizaremos un breve análisis del alcance del artículo 291 CCyC y el bien jurídico protegido.

2.3.1. Comparación entre el artículo 985 de Vélez y el artículo 291 CCyC, acerca de los instrumentos públicos ^

Artículo 985 del Código de Vélez:

Son de ningún valor los actos autorizados por un funcionario público en asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido.

Artículo 291 CCyC:

Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados.

Existen diferencias y semejanzas en la formulación de ambas normas, pero ambas coinciden en sancionar con la nulidad al instrumento público autorizado por un funcionario público cuando este esté personalmente interesado.

Cabe preguntarse entonces ¿cuál es el bien jurídico tutelado por el artículo 291? La respuesta es el principio de imparcialidad del funcionario público.

Se sanciona con la nulidad instrumental si el funcionario público se aprovecha de esa calidad en beneficio propio o de sus parientes. Es decir, si hay abuso de confianza por parte del funcionario o abuso de derecho o, en definitiva, si “hay vicio en el consentimiento” en la formación del acto o del contrato de que se trate.

En conclusión, para que el acto instrumentado esté alcanzado por la prohibición, este interés debe ser directo, objetivo, económico o de otra índole, pero el mismo debe tener tal magnitud que pueda considerarse que desvía al funcionario de su deber de imparcialidad.

2.3.2. El derecho a una remuneración como sustento de la idea de que el escribano está “personalmente interesado” ^

Se analizará a continuación la cuestión del “derecho a una remuneración” como sustento de la idea de que el escribano está “personalmente interesado”.

Como hemos mencionado, el albacea tiene derecho a percibir la remuneración fijada en el testamento o, en su defecto, la que el juez le asigne, conforme a la importancia de los bienes legados y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.

En primer lugar, cabe destacar que el testador pude disponer que el albaceazgo sea gratuito, ya que el CCyC no lo prohíbe, y designar al escribano como albacea; de esta manera, el escribano no estaría personalmente interesado en percibir una remuneración y no estaría violando la “supuesta prohibición” de poder ser albacea.

En segundo lugar, si el testador no fija una remuneración, será el juez quien la determine, conforme a la importancia de los bienes legados y la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados. La magnitud, alcance y complejidad de la tarea del albacea dependerá, entre otras cosas, de los bienes que existan en la sucesión, si existen herederos o no, si hay legados o no y en virtud de estas circunstancias y la eficacia de los trabajos realizados es que el juez determinará el monto de la remuneración. Teniendo presente lo expuesto, el juez podría determinar que el monto de la remuneración no sea una suma significativa, de manera tal que no se puede suponer que dicha remuneración poco significativa haga que el escribano se desvíe de su deber de objetividad e imparcialidad.

Si el estar personalmente interesado radica en su interés por cobrar honorarios por su labor, esto nos llevaría, por ejemplo, a entender que el escribano no podría autorizar un boleto de compraventa formalizado por escritura pública donde se designa al mismo a formalizar la posterior escritura de compraventa, las escrituras públicas de reglamentos de propiedad horizontal donde se designa al escribano autorizante para formalizar las posteriores compraventas de las unidades funcionales, las escrituras públicas de contratos de fideicomisos para la construcción de edificios donde se designa al escribano autorizante para formalizar las cesiones del mismo, etc.

En consecuencia, entendemos que no debe considerarse que el escribano esté “personalmente interesado” conforme al artículo 291 CCyC por el solo hecho de tener derecho a una remuneración o a la percepción de honorarios que deriven del propio ejercicio profesional del escribano, dentro de su variada competencia material, e incluso si es designado albacea en el mismo testamento que él autoriza.

Señala Benseñor, comentando el artículo 291:

Esta conclusión se fundamenta, ciertamente, por cuanto la interpretación de una norma de esta naturaleza tiene que reposar en criterios objetivos, sin recurrir a consideraciones subjetivas que, finalmente, afectarían con eventuales vicios la mayoría de los actos jurídicos instrumentados, lo que en modo alguno contribuye a la estabilidad de las relaciones negociales, la paz y la seguridad jurídica. […] Por otra parte, quedan descartados como inductores los intereses que deriven del propio ejercicio profesional, incluyendo la percepción de los honorarios, la restitución de los gastos incurridos y los que puedan derivar por el posible éxito a obtener en el cumplimiento de la encomienda.^[19]

2.3.3. Captación de la voluntad. Requisitos. Dolo ^

La designación del escribano como albacea en el mismo testamento que este autoriza tampoco implica la captación de la voluntad del testador por parte del escribano designado; y, menos aún, que el escribano quiera obtener una ventaja testamentaria. Por lo tanto, salvo prueba en contrario, dicha disposición testamentaria es válida y debe respetarse la última voluntad del testador.

En el conocido testamento de Jorge Luis Borges, la jurisprudencia resolvió sobre el tema, diciendo que:

2) Los preceptos imperativos, en el caso las solemnidades testamentarias, necesitan interpretarse restrictivamente, ya que el fin de los preceptos de forma no es el de restringir ni poner trabas al derecho individual de testar, sino determinar qué declaraciones revelan la voluntad definitiva del testador y su interpretación, como la de toda declaración de voluntad, proceda de un grupo de personas en función del legislador o de un simple particular, no debe olvidar nunca el fin que tales preceptos se proponen. […] 8) La adulación, el cariño -aunque fuese falso-, los cuidados excesivos con el ánimo de atraerse la voluntad del testador, no bastan para concluir que hay captación o sugestión. Es necesario probar que las maniobras se hayan presentado bajo las formas de engaño, la intriga, el artificio; que sean graves, y que esa gama de acciones haya sido determinante del acto de disposición que se impugna, sin cuya concurrencia la persona víctima del artificio hubiera procedido con otro criterio. 9) Para que la captación haga nulas las disposiciones testamentarias -o algunas de ellas-, es menester ineludible que exista artificio constitutivo de dolo, pero no como vicio autónomo de la voluntad, sino sobre la base de la manifestación de fehaciente maquinación o argucia que dominen la voluntad de quien dicta su última voluntad, demostrándose además de ello que, sin tales procederes y consiguiente dominio, el causante en vida, hubiera dispuesto de otra manera. 10) La sola posibilidad de comunicarse con terceros prácticamente imposibilita la existencia de la captación de la voluntad del causante y la procedibilidad de la maniobra captatoria en cuestión.^[20]

3. Conclusión ^

En virtud de lo expuesto, del análisis del Código Civil y Comercial, la doctrina, la jurisprudencia y el Código de Vélez, consideramos que el escribano puede ser designado como albacea en el propio testamento que autoriza, y esto en un todo conforme con el Código Civil y Comercial.

Como conclusión podríamos afirmar que:

• El albacea es la persona a quien el testador le confiere la facultad de velar porque se cumplan las mandas testamentarias, ya que el albacea resulta ser una persona de confianza del testador.
• El escribano tiene capacidad para ser albacea, conforme al artículo 2524 del Código Civil y Comercial.
• El escribano puede ser designado albacea en el mismo testamento que él autoriza o en otro posterior, indistintamente, conforme al artículo 2524 del Código Civil y Comercial.
• El escribano designado albacea no entra en la prohibición del artículo 291 del Código Civil y Comercial.
• No hay que confundir confianza con interés personal.
• El derecho a una remuneración y/o percepción de honorarios y/o cumplimiento de una encomienda quedan descartados como inductores de los intereses que deriven del ejercicio profesional.
• El escribano albacea no está personalmente interesado, sino que actúa en interés del testador, velando que se cumplan sus disposiciones testamentarias.
• El interés de designar un albacea es del testador.
• Si el albacea es un profesional del derecho, como lo es un escribano, será mucho mejor, ya que deberá intervenir en un proceso sucesorio.
• El albacea tiene la obligación de realizar un inventario, y el escribano resulta ser idóneo para llevarlo a cabo.
• El albacea deberá rendir cuentas al juez y a los herederos dentro del proceso judicial.
• Para disponer de los bienes, necesitará autorización judicial.
• La designación del testador al escribano como albacea, en el mismo testamento que este autoriza, tampoco implica la captación de la voluntad del testador por parte del escribano designado y, menos aún, que el escribano quiera obtener una ventaja testamentaria. Por lo tanto, salvo prueba en contrario, esa disposición testamentaria es válida.
• Debe respetarse la voluntad definitiva del testador. De lo contrario, por vía de lo absurdo, este razonamiento podría llevarnos a conclusiones contrarias a la esencia de la función notarial, ya que justamente los requirentes acuden al escribano en razón de su conocimiento, amistad o a través de la relación profesional que durante años generó su confianza, pilar fundamental de la función notarial.
• La confianza no se gana de un día para el otro. Lleva años construirla, y el escribano, como profesional del derecho a cargo de una función pública, lo ha logrado.

4. Bibliografía ^

BENSEÑOR, Norberto R., “Prohibiciones del artículo 291 del Código Civil y Comercial con relación a las personas jurídicas”, Anuario de la Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2015, N.º 2.

CÓRDOBA, Marcos M., (comentario al art. 2524), en Lorenzetti, R. L. (dir.), Código civil y comercial de la nación comentado, t. 11, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015.

FERRER, Francisco A. M., (comentario al art. 2524), en Alterini, J. H. (dir. gral.), Código civil y comercial comentado. Tratado exegético, t. 11, Buenos Aires, La Ley, 2019 (3ª ed.).

HERNÁNDEZ, Lidia B. y UGARTE, Luis A., Régimen jurídico de los testamentos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005.

MAFFIA, Jorge O., Tratado de las sucesiones, t. 3, Buenos Aires, Depalma, 1984.

———————- Tratado de las sucesiones, t. 2, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012, 3a. ed. (actualizada por L. B. Hernández y L. A. Ugarte).

OLLANTAY CAPARRÓS, Juan M., (comentario al art. 2524), en Medina, G. y Rivera, J. C. (dirs.), Esper, M. (coord.), Código civil y comercial de la nación comentado, t. 6, Buenos Aires, La Ley, 2015.

UGARTE, Luis A., “El albacea y la administración de la sucesión indivisa en el código civil y comercial” (online), La Ley, Buenos Aires, La Ley, 11/10/2016 (t. 2016-E), https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/2934/2016; última consulta: 15/9/2022.

• Jurisprudencia:

CNCiv., Sala G, 5/6/1995, “Uveda de Robledo, Epifanía c/ Kodama, María s/ Nulidad de testamento” (Revista del Notariado, N.º 842, pp. 628-629).

Notas ^

^[1]. MAFFIA, Jorge O., Tratado de las sucesiones, t. 2, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2012, 3a. ed. (actualizada por L. B. Hernández y L. A. Ugarte), p. 1542; el autor cita textualmente a Royo Martínez, Miguel, Derecho sucesorio mortis causa, Sevilla, Edelce, 1951, p. 315.

^[2]. MAFFIA, Jorge O., Tratado de las sucesiones, t. 3, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 404.

^[3]. (N. del E.: Los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales –en caso de excepción, se hará la aclaración que corresponda–; la fecha de última consulta es 27/3/2023).

^[4]. CNCiv., Sala C, 15/3/1995 (El Derecho, 164-225).

^[5]. Art. 2526 CCyC: “Deberes y facultades del albacea. El albacea debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el inventario de los bienes con citación de los interesados.- Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto.- La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, suspende su ejecución hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los legatarios afectados.- El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos”.

^[6]. Art. 2529 CCyC: “Supuesto de inexistencia de herederos. Cuando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión, debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte. Le compete la administración de los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facultado para proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante.- Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos”.

^[7]. Art. 3848 Código Vélez: “El incapaz de recibir un legado hecho en el testamento, puede ser ejecutor testamentario: pueden serlo también los herederos y legatarios, los testigos del testamento y el escribano ante quien se hace”.

^[8]. Art. 2481 CCyC: “Testigos. Pueden ser testigos de los testamentos las personas capaces al tiempo de otorgarse el acto.- No pueden serlo, además de los enunciados en el artículo 295, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones.- El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido éste, no quedan otros en número suficiente”.

^[9]. HERNÁNDEZ, Lidia B. y UGARTE, Luis A., Régimen jurídico de los testamentos, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, p. 787.

^[10]. UGARTE, Luis A., “El albacea y la administración de la sucesión indivisa en el código civil y comercial” (online), La Ley, Buenos Aires, La Ley, 11/10/2016 (t. 2016-E), https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/2934/2016; última consulta: 15/9/2022.

^[11]. OLLANTAY CAPARRÓS, Juan M., (comentario al art. 2524), en Medina, G. y Rivera, J. C. (dirs.), Esper, M. (coord.), Código civil y comercial de la nación comentado, t. 6, Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 571.

^[12]. FERRER, Francisco A. M., (comentario al art. 2524), en Alterini, J. H. (dir. gral.), Código civil y comercial comentado. Tratado exegético, t. 11, Buenos Aires, La Ley, 2019 (3ª ed.), p. 841.

^[13]. CÓRDOBA, Marcos M., (comentario al art. 2524), en Lorenzetti, R. L. (dir.), Código civil y comercial de la nación comentado, t. 11, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pp. 195-196.

^[14]. (N. del E.: ver los fundamentos del anteproyecto de CCyC aquí; última consulta: 27/3/2023).

^[15]. CÓRDOBA, Marcos M., ob. cit. (nota 13), p. 195.

^[16]. FERRER, Francisco A. M., ob. cit. (nota 12), p. 845.

^[17]. HERNÁNDEZ, Lidia B. y UGARTE, Luis A., ob. cit. (nota 9), p. 791.

^[18]. UGARTE, Luis A., ob. cit. (nota 10). El autor agrega: “No puede ser nombrado el escribano autorizante del testamento por acto público pues caería en la inhabilidad del art. 291 CCyC, por la que es inválido el instrumento público autorizado por un funcionario en que él, su cónyuge, su conviviente o un pariente dentro del cuarto grado o segundo de afinidad sean personalmente interesados. El albacea es beneficiario de la remuneración. Pero frente a la falta de reproducción del nuevo Código de la autorización expresa que traía el art. 3848 Cód. Civil, dice Julio César Caparelli: ‘Se entiende que la excepción (se refiere al permiso del art. 3848 Cód. Civil) fue dejada de lado. Como es frecuente que el testador tenga intención de designar su notario de confianza como albacea, deberá efectuarlo si es por escritura pública ante otro escribano o bien por testamento ológrafo complementario’. El rodeo aconsejado, sin embargo, es decir su designación por testamento ológrafo o en codicilo ulterior podría eventualmente discutirse con apoyo en los arts. 2482 y 2483 CCyC, que enumeran los inhábiles para suceder por testamento y si bien el albacea no es un sucesor, recibirá la retribución dejada o el legado, en cuyo caso la función se considera un cargo del legado otorgado (art. 2530 CCyC). Pensamos que si la intención del legislador era prohibir al escribano del testador ser albacea, debió indicarlo en forma expresa, para alejar cualquier duda”.

^[19]. BENSEÑOR, Norberto R., “Prohibiciones del artículo 291 del Código Civil y Comercial con relación a las personas jurídicas”, Anuario de la Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2015, N.º 2, pp. 39 y 40. (N. del E.: ver aquí; también puede consultar la versión html aquí; última consulta: 27/3/2023).

^[20]. CNCiv., Sala G, 5/6/1995, “Uveda de Robledo, Epifanía c/ Kodama, María s/ Nulidad de testamento” (Revista del Notariado, N.º 842, pp. 628-629). (N. del E.: ver aquí; última consulta: 27/3/2023).