Algunas cuestiones éticas en la innovación tecnológica de la función notarial

Autor: Alfonso Cavallé Cruz

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El apelativo nuevas tecnologías ha quedado anticuado, pues han dejado de ser novedosas, ya que, en las últimas décadas, de forma progresiva e incesante, se han hecho cotidianas en el día a día de las empresas, las instituciones, las familias y las personas. En pocos años, y especialmente a consecuencia de la pandemia de COVID 19, se ha intensificado su uso en centros educativos, comercios, en la banca, la administración, los transportes, en los centros de trabajo, hospitales y, en general, en todos los ámbitos de la vida de las personas y familias, pasando bruscamente de la excepcionalidad a la generalización.

El uso de estas herramientas ha supuesto un cambio sociológico y de costumbres. Las nuevas generaciones han nacido bajo su influencia, y los no tan jóvenes se van habituando a su omnipresencia, por lo que cada vez es más amplio el sector de la población que se desenvuelve con naturalidad en ellas. El teletrabajo, las comunicaciones, las compras, las operaciones bancarias, las financieras, los negocios, etcétera. En el ámbito de las relaciones interpersonales, las clases, cursos, seminarios, conferencias y reuniones on line son normales y, en muchos casos, más frecuentes que las presenciales. Igualmente, los medios digitales son un referente en el ocio: los videojuegos, la televisión, el cine, el mundo de la comunicación, las redes sociales. Los soportes materiales de los libros y la música se han transformado y son sustituidos por soportes inmateriales.

Pero, como de cualquier utensilio, se puede hacer un buen o mal uso. En muchos casos, son una forma de perder o malgastar el tiempo, incluso pueden llegar a ser una adicción. También pueden ser utilizadas para la desinformación o la manipulación. Pueden ser una forma de deshumanizar las relaciones con los destinatarios de los servicios, una forma de evitar el trato personalizado. O, peor aún, son una herramienta peligrosa en manos de desaprensivos o de ciberdelincuentes.

Pero, sin perjuicio de los peligros por el mal uso de estas herramientas, sus utilidades son evidentes. Han mejorado de forma exponencial el acceso a la información, acercan a las personas y familias, y contribuyen a la mejora en la prestación de muchos servicios, que ganan en agilidad, comodidad y rapidez. Incluso hoy se ven como una aportación a la conservación del medio ambiente, toda vez que con ellas se evitan desplazamientos innecesarios, lo que disminuye el consumo de combustibles y la contaminación. También, la sustitución o eliminación del soporte papel evita la tala de árboles, con lo que da respuesta a requerimientos conservacionistas. Por ello, desde los gobiernos, las instituciones y las empresas se desarrollan políticas tendentes a la implementación de estas técnicas a fin de optimizar la eficacia y eficiencia de los servicios, racionalizar, simplificar y automatizar trámites, procesos y procedimientos, y perfeccionar la interacción entre los ciudadanos, y entre ellas. Hoy los marcos normativos en los distintos países son favorables a su impulso, expansión y generalización. Esta demanda alcanza también a las instituciones relacionadas con la justicia, como los tribunales o las notarías.

No obstante, estas indudables ventajas dejarán de ser tales si no se tienen en cuenta los peligros potenciales, van acompañadas de proporcionadas medidas de seguridad o si se anteponen a la persona, su dignidad y sus derechos o al bien común. Por ello, su implantación plantea cuestiones éticas que los legisladores y los juristas tienen el deber de afrontar a fin de hacer el mejor uso y evitar abusos. Me voy centrar en algunos aspectos éticos relacionados con la actividad notarial y la digitalización.

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Antes de comenzar, conviene despejar un malentendido. Erróneamente, en el ámbito de las relaciones jurídicas, algunos creen que los requisitos formales son una traba a la libertad, cuando, al contrario, las formalidades tienden precisamente a salvaguardar la libertad de la persona. Decía Larroumet que el formalismo “puede ser impuesto para proteger el consentimiento de un contratante y en tal situación, tiene por objeto el respeto de la voluntad”.^[1] Por tal razón, los ordenamientos jurídicos, a fin de evitar abusos, garantizar la libertad e igualdad de las personas y en defensa de los intereses de la sociedad, imponen requisitos formales para la celebración de determinados actos y negocios jurídicos, por ejemplo: testamentos, capitulaciones matrimoniales, donaciones, divorcio de mutuo acuerdo, contratación inmobiliaria, contratación hipotecaria con consumidores y un largo etcétera. Las formalidades, en estos supuestos, tienen por finalidad: reforzar y garantizar que la voluntad manifestada sea adecuada a la legalidad, libre, consciente e informada; el equilibrio entre las partes; y disuadir del incumplimiento o, llegado el caso, facilitar la prueba, dar efectos ejecutivos, y, por tanto, asegurar el cumplimiento de las obligaciones libremente asumidas.

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La deontología demanda de cada notario su esfuerzo en el perfeccionamiento, tanto individual como colectivo, de la institución o corporación notarial, en bien de su persona, de quienes acuden a sus servicios, de la sociedad y de la mejora de la institución notarial. A este propósito ha de responder cualquier reforma, modernización o actualización de la institución notarial, incluida la innovación en materiales, equipos y herramientas, entre ellos, destacadamente, los tecnológicos. Toda invención o insumo que vaya a adoptar el notariado debe suponer una auténtica mejora, no una apariencia de mejora, por lo que ha de estar orientada, como decíamos, hacia el bien de la persona y el bien común. Por tanto, no serán auténticas mejoras de la institución notarial las que faciliten el fraude, otros abusos, incrementen la conflictividad o hagan más sencillo al incumplidor eludir la ley, o cualesquiera otras que dificulten alcanzar la justicia y la paz.

Por ello, tanto las innovaciones como la adopción de cualquier insumo o herramienta tecnológica en el ámbito de la justicia y seguridad jurídica preventiva han de implementarse diligentemente y con prudencia por cada notario y la corporación, bajo los lineamientos y control de los órganos rectores de la institución y por los Estados. Estos últimos, en ejercicio de la autoridad sobre aquellos, al regular la utilización en el ámbito notarial de estas técnicas, han de establecer un marco normativo que permita aprovechar las ventajas y comodidad que ofrecen, pero sin que ello suponga la merma de los valores que defiende el instrumento público. De este modo, no se verán sustituidos valores como la libertad, la igualdad, la seguridad jurídica o la paz social por disvalores como la injusticia, los abusos, el fraude o el incremento de la conflictividad.

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La adopción de las innovaciones tecnológicas en el ámbito notarial constituye un deber ético individual y colectivo.

• A) Deber individual: Contar con los medios necesarios para prestar adecuadamente la función es obligación de cada notario. Todos y cada uno de los notarios del país debe disponer de un mínimo de herramientas que les permita ofrecer al ciudadano un servicio homogéneo en prestaciones y en calidad. Entre estos insumos, hoy, destacadamente se encuentran los digitales. Este deber fue reconocido en el texto Deontología y Reglas del Organización del Notariado, adoptado por la Asamblea de Notariados Miembros de la Unión Internacional del Notariado (UINL) el 8 de octubre de 2013, en la ciudad de Lima, que es un auténtico código de deontología de la UINL (en adelante, CUINL):^[2]

Artículo 12. Los notarios deberán dotar a sus despachos de los medios técnicos más avanzados, y en todo caso suficientes para el ejercicio de su función…
Artículo 30. La oficina notarial deberá tener una estructura capaz de asegurar, a través de los medios personales y materiales y de las tecnologías adecuadas, un funcionamiento regular y eficaz.
Artículo 41. […] La oficina notarial deberá contar con los medios tecnológicos adecuados y suficientes para el ejercicio de la función…

La modernización tecnológica no solo exige inversión en equipos y programas informáticos, sino que también exige inversión en formación tanto del notario como de sus colaboradores. Este deber también resulta recogido en el artículo 43 CUINL, cuando establece que

El notario deberá fomentar y supervisar el amejoramiento constante del servicio con la formación continua de sus empleados y colaboradores, mediante su participación en cursos de formación técnica, y de mejora en conocimiento y práctica del derecho, buscando la calidad en la prestación de la función notarial.

• B) Deber colectivo: El alcance de aquel deber no puede quedar a la buena voluntad o al arbitrio de cada notario. Como servicio público prestado por delegación del Estado, la corporación notarial ha de fijar un mínimo obligatorio de recursos tecnológicos para responder a un estándar básico, común para todas las notarías del país (plataformas comunes, aplicaciones informáticas, correos corporativos, firma digital cualificada, etc.). Cada notario ha de poner los medios para alcanzar ese mínimo o, en determinados casos, de forma solidaria por toda la corporación notarial, en especial facilitando su implantación en aquellas notarías de zonas remotas con escasos ingresos que necesiten solidaridad gremial e institucional. A esta solidaridad económica se refiere el artículo 33 CUINL:

Los notarios tendrán un sistema de solidaridad económica.- A falta de una regulación legal de la misma, los propios colegios o asociaciones notariales organizarán un sistema propio de solidaridad notarial.- La solidaridad notarial deberá proveer el soporte económico de las notarías cuyo rendimiento económico no cubran los costos del servicio que hubiera sido decretado como necesario.

La naturaleza pública de la función notarial, como servicio público que se ejerce por delegación del poder legitimador del Estado, exige, de una parte, la máxima seguridad tecnológica, y de otra, siendo obligatoria la prestación de la función, la fijación de cuál ha de ser el estándar tecnológico en todas y cada una de las notarías del país.

Cada vez son más las aplicaciones que han de ser comunes; así, por ejemplo: la red privada virtual, el sistema de firma electrónica notarial, que ha de ser el que ofrezca la máxima calidad y seguridad,^[3] un centro común de gestión de datos, la utilización de idénticos correos electrónicos corporativos, entre otros. Es necesario, como veremos más adelante, que los notariados de cada país compartan una plataforma notarial común, con la máxima garantía y cuyo portal de acceso para los ciudadanos sea único, a fin de que todos los que acceden al servicio notarial a través de la plataforma tengan la certeza y garantía de que están interactuando con un notario en el ejercicio de sus funciones.

En 2020, el diario El Economista de España publicaba la noticia “Ciberataque grave en un bufete: los ‘piratas’ se hacen con 3 millones de una operación”:

El despacho de abogados estadounidense Holland & Knight se enfrenta a una demanda millonaria por haber sido engañado durante una operación de compraventa de acciones. La firma está acusada de no haber hecho lo suficiente para prevenir e identificar un fraude en una transacción que asciende a más de 3 millones de euros. Los ciberdelincuentes interceptaron los correos electrónicos del bufete y suplantaron la identidad de sus clientes, que actuaban como vendedores. Esta estrategia les permitió tener acceso a información y documentación de la operación, y a modificar la cuenta corriente en la que debía ingresarse el dinero del pago, para sustituirla por una cuenta de un banco en Hong Kong…^[4]

Los notariados no pueden permitirse este tipo de incidentes, ya que la confianza es uno de los productos básicos y fundamentales del servicio notarial. De darse un supuesto similar, se verían seriamente dañadas la institución notarial y la sociedad. Este tipo de delitos y otros ataques son cada vez más frecuentes, en muchos ámbitos, y su evitación exige altísimas medidas de seguridad e inversiones que no pueden ser asumidas de forma individual por cada notario, sino que debe ser asumidas de forma cooperativa por la institución notarial de cada país.

La inversión en seguridad tecnológica es, consecuentemente, un deber ético, individual y, sobre todo, colectivo, del que ni los notarios ni sus organizaciones corporativas se pueden desentender. Esto demanda un esfuerzo económico que ha de ser afrontado por todos, periódicamente, de forma solidaria y equitativa, en función del volumen de trabajo de cada notario. Este deber colectivo implica la fijación de cuotas periódicas, que han de ser obligatorias para todos los notarios con el objetivo de contribuir al sostenimiento, mantenimiento, seguridad, calidad y mejora de sus respectivas plataformas tecnológicas con soluciones comunes.

La inversión de todo el colectivo notarial en nuevas tecnologías de la información y comunicación permite potenciar no solo la colaboración entre las personas que trabajan en una misma oficina, sino también una interconexión ágil y segura entre distintas y distantes notarías, con la corporación notarial y con otras administraciones públicas. Este trabajo colaborativo exige una única dirección o gerencia corporativa para lograr ser eficaz, especialmente en la lucha contra el blanqueo de capitales, el fraude fiscal y otros delitos.

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La digitalización ha de estar al servicio de la persona. La utilización de nuevos recursos en el ámbito notarial no puede hacerse de espaldas a la persona, de cuyos derechos los notarios hemos de ser garantes, ni de la sociedad, a la que defiende la institución notarial contribuyendo a crear un clima de paz, seguridad y confianza y a garantizar el cumplimiento del orden jurídico, es decir, la justicia. Un uso indiscriminado, abusivo o imprudente de las nuevas tecnologías puede suponer, desde el punto de vista del individuo, la despersonalización y su discriminación. Como dice Villoria Mendieta:

Probablemente, para personas con altas competencias digitales, o que pueden descargar en ese tipo de profesionales la solución a sus interacciones con la Administración, la digitalización supone un progreso. Pero, para personas sin competencias digitales o con competencias básicas, una gran parte de los procesos de digitalización han supuesto una barrera insuperable para el acceso a servicios o ayudas públicas a los que tenían derecho. La Administración digital se ha convertido para ellos en un nuevo castillo kafkiano al que es imposible acceder para resolver sus problemas. La red proporciona más recursos y oportunidades, pero sobre todo a los más dotados (Innerarity, 2022). En suma, que a las tradicionales cargas administrativas se suma la digitalización, para hacer más difícil la vida, especialmente a aquellos que más problemas tienen ya de por sí, los más pobres, los enfermos, los mayores.^[5]

El acceso al servicio público notarial debe garantizarse a toda persona, con independencia de sus circunstancias, por lo que ha de ser accesible para todos, especialmente para los que se encuentran en situación de pobreza o marginalidad, a los miembros de etnias o a los que hablan lenguas minoritarias, a los que viven en las zonas periféricas con falta de recursos, a las personas con discapacidad o de avanzada edad. Todos deben tener garantizado plenamente el fácil acceso a la justicia preventiva, representada por la institución notarial.

En los últimos tiempos, un problema que se ha puesto de manifiesto es la brecha digital existente para un amplio sector de la población, que tiene dificultades en el uso de estas herramientas o que, simplemente, le es imposible el acceso a internet. Esta brecha genera una situación de desigualdad y pérdida de oportunidades, una causa de exclusión social que ha de evitarse a toda costa. Los principales afectados son personas necesitadas de protección especial, de avanzada edad, sin recursos, que viven en entornos a los que no llega internet o con desconocimiento o sin habilidades tecnológicas. La brecha digital es una realidad evidente entre generaciones y entre grupos sociales, y se está convirtiendo en una causa común de discriminación y exclusión social, que ha de tenerse muy presente a la hora de facilitar el acceso al servicio notarial, que ha de ser universal, de modo que las aplicaciones tecnológicas no sean una herramienta útil para unos y una puerta cerrada para otros, es decir, una causa de desigualdad y discriminación.

La digitalización en las entidades financieras ha sido provechosa para muchos clientes al facilitarles el acceso a distancia y, sobre todo, para la cuenta de resultados de las entidades, que disminuyeron sus plantillas y oficinas. Pero, además, hay otro lado oscuro. En los últimos tiempos, la brecha digital y sus consecuencias negativas se evidenciaron en el acceso a los servicios bancarios, al quedar marginados muchos clientes, especialmente, los jubilados y pensionistas. Esto ha sido objeto de atención por los medios de comunicación, que han dado noticia de un hecho notorio: son muchos los usuarios de los servicios bancarios que han quedado absolutamente postergados. Gran repercusión mediática tuvo la iniciativa del médico valenciano jubilado Carlos San Juan de Laorden, que ha sido promotor de la campaña “Soy mayor, no idiota”, junto a Change.org. El objetivo de la acción era denunciar la discriminación que suponía para un amplio sector de la población, el de mayor edad, el uso generalizado e indiscriminado de las nuevas aplicaciones tecnológicas. Se demandaba a la banca un trato más personalizado y humano para las personas, especialmente las de edad avanzada. Para ello, recogieron más de 600 mil firmas. Se pedía la atención presencial en las sucursales en el horario normal de oficina y auxilio en el uso de los cajeros automáticos, entre otras medidas elementales.^[6]

Esta experiencia es trasladable a otras actividades y servicios, especialmente a la que ahora nos interesa: la notarial. La lección aprendida es que la utilización o implementación de cualquier aplicación tecnológica no debe excluir la posibilidad de la atención individual, presencial y personalizada. Esto ha de ser siempre así en las notarías y aunque se trate de servicios secundarios, como petición de citas u otros similares. Un ejemplo exitoso de cómo combinar ambas posibilidades, tecnología y servicio personalizado, lo encontramos en España, en el mecanismo de elección o designación por el consumidor del notario que quiere que le informe y, en su día, autorice su escritura de préstamo hipotecario sujetos a la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Así, para el acto de designación del notario por el prestatario (que tiene lugar en fecha previa a la de la comparecencia del consumidor ante el notario para ser informado y asesorado, y a la de la elaboración del documento y, en su día, al de la comparecencia, lectura, autorización y otorgamiento de la escritura), el consumidor tiene dos opciones: una, hacer la designación directamente mediante su comparecencia personal en la notaría, para hacerle saber al notario que es el elegido; y la otra opción, hacer la elección o designación desde el dispositivo del consumidor (ordenador, tablet o celular), accediendo a la plataforma notarial. Esta segunda opción cuenta con controles para que tenga lugar la designación fuera del ámbito de influencia de la entidad financiera (circular de obligado cumplimiento del Consejo General del Notariado 1/2019 apartado III. 5). De esta forma la utilización de la app es una opción y no una obligación.

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Lo que justifica una institución son los valores a los que sirve y que con ella se logran. La función notarial, como realidad, se justifica en tanto esté al servicio de la persona y de la sociedad y haga efectivos, en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas, relevantes valores entre los que destacan la libertad personal, la igualdad, la justicia, la seguridad jurídica, la verdad y la paz social. El peligro está en que estos valores superiores, cuando se hacen efectivos, pasen desapercibidos.

Entre los valores existe una jerarquía. No todos los valores merecen la misma consideración. Se puede distinguir entre valores superiores e inferiores, como hace la Constitución Española,^[7] que en su título preliminar declara que

España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

El bien común y el de la persona aconsejan al Estado ordenar los objetivos de sus instituciones y poner los medios para alcanzarlos, para lo cual habrá de discernir qué objetivos son principales y cuáles son secundarios a fin de buscar el compatibilizarlos y no perder el rumbo, de modo que los inferiores suplanten a los superiores. Pero esto no siempre es fácil. La sensación de necesidad de los valores superiores (justicia, igualdad o libertad) es más imperceptible que la de los valores inferiores (comodidad, rapidez, placer). Estos últimos se pueden percibir por cualquier persona, sin necesidad de una gran cultura ni de un esfuerzo intelectual. Por el contrario, la apreciación de los valores superiores exige un mayor grado de cultura y de sensibilidad que permitan descubrir su valor, bondad y belleza. Por ello, muchos no echan en falta valores como la justicia, la verdad o la paz sino cuando son víctimas directas de la injusticia, la mentira o el conflicto. Estas personas, con menor cultura y sensibilidad, hasta que no fueron damnificados por la injusticia, el fraude o la mentira, no vieron las ventajas de la formalidad. Hasta tanto, solo veían la formalidad como una traba, un inconveniente frente a la informalidad, que no evidenciaba sus inconvenientes: abusos, fraudes, conflictividad, inseguridad, etc. Ejemplos del reconocimiento de los valores que defiende la formalidad, los encontramos en el refranero castellano: “entre dos amigos, un notario y dos testigos”; en la literatura: “siendo un oficio el de escribano sin el cual andaría la verdad en el mundo a sombra de tejados, corrida y maltratada” y “es la gente más necesaria que había en las repúblicas bien ordenadas” (Miguel de Cervantes Saavedra); e incluso en la doctrina más clásica: “a notaría abierta, juzgado cerrado” (Joaquín Costa).^[8] Por el contrario, el desprecio de la formalidad tiene consecuencias en la sociedad. Basta recordar lo acaecido en Estados Unidos con la informalidad en la constitución de las hipotecas subprime o lo acaecido en España con los negocios hechos en forma privada, en oficinas bancarias, ofreciendo productos financieros a personas de avanzada edad o con perfiles inadecuados.

Dos ejemplos acaecidos en España, en los que se puede ver cómo los valores de menor rango y, por tanto, de más simple asimilación, pueden invocarse para conducir a reformas que lesionan otros valores superiores y, por tanto, de más difícil apreciación, con perjuicio a medio y largo plazo para toda la sociedad. El argumento de simplificar formalidades sirvió para que, en materia de contratación administrativa, de forma progresiva entre el año 1982 y 1986, se prescindiese de la intervención notarial, con lo que esa contratación escapó del filtro cautelar que supone la actuación de un órgano de supervisión, de un funcionario imparcial e independiente de los contratantes, precisamente en unos contratos en los que la administración es parte interesada. Control de legalidad, imparcialidad y custodia de los documentos que, en caso de haberse mantenido la actuación notarial, seguramente hubiera evitado algunos de los tristemente famosos escándalos de corrupción que tanto daño ocasionan a la política, a la sociedad, a la economía y la moral social. Otro ejemplo es el de los protestos de letras de cambio y cheques. La Ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque, por influencia de la banca, dispuso que, junto con el protesto notarial, surgiera otra figura: la declaración equivalente. El argumento utilitarista usado en su día por la banca era el de “abaratar” gastos, pero el resultado final fue el contrario, el encarecimiento. Lo cierto es que una vez aprobada la norma, ya que la banca era quien de hecho decidía el tipo de protesto a usar, disminuyó el número de protestos notariales y aumentaron las declaraciones equivalentes hechas por las entidades bancarias, y aumentaron también exponencialmente los gastos del ciudadano obligado al pago, ya que las comisiones que cobra la banca por la declaración equivalente (única que salió beneficiada con la reforma), eran y son muy superiores y más onerosas^[9] que los aranceles notariales para el protesto. Y, lo que es peor, se perdieron garantías y transparencia, ya que el control lo ejerce el banco, que es parte interesada en el negocio cambiario y que difícilmente, llegado el caso, va a actuar en contra de sus intereses. Además, una secuela de la mayor presencia de las entidades financieras en el negocio cambiario fue la progresiva desaparición la letra de cambio y, con ello, la financiación entre empresarios, más económica, que fue sustituida por productos bancarios que incrementaron los costes, el negocio y beneficio de la banca.

7. ^

La digitalización en el ámbito notarial, como dijimos, para que sea auténticamente eficaz, ha de tener en consideración a la persona, sus derechos y la realización de los valores a que está llamada la función notarial: la justicia, la seguridad jurídica, la verdad, la libertad e igualdad, y la paz entre las personas, la familia y las instituciones. Estos fines deben cumplirse siempre, independientemente del soporte (tablillas de arcilla o de cera, cordeles como en el quipu, madera, pergamino, papel, piedra o soportes electrónicos) o de las herramientas (punzones, plumas, máquinas de escribir, impresoras, tabletas u ordenadores). Estos recursos solo son herramientas que a lo largo del tiempo van siendo sustituidas por otras, a medida que evoluciona la técnica. Pero ni las herramientas ni los soportes documentales son los que justifican los efectos que el ordenamiento jurídico reserva a la forma pública notarial. Lo que justifica los efectos del instrumento público notarial es el cumplimiento de ciertos principios que permiten la realización de determinados valores superiores, que son fuente de orden y tranquilidad en las relaciones jurídico-privadas. A la realización práctica de estos valores se llega gracias a principios de actuación, comunes en los países de notariado latino germánico: la intervención de un funcionario imparcial, que es garantía de la justicia y equidad; la inmediación o trato vis a vis de los otorgantes con el notario, que es garantía de la libertad e igualdad de los otorgantes; el asesoramiento imparcial, pilar del principio de autonomía de la voluntad, que ha de ser equilibrador; el control de legalidad, garantía de respeto al ordenamiento jurídico, ya que el Estado no debe poner su sello en documentos que no sean conformes con la ley; la redacción, que se adecua a la ley y la voluntad de los otorgantes; y la matricidad o conservación de los instrumentos originales, a fin de que quede remembranza y prueba de los hechos en ellos contenidos, por muchos años o siglos transcurridos.

Por ello, el legislador distingue acertadamente, primero en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, y luego en la vigente Ley 6/2020, de 11 de noviembre, Reguladora de Determinados Aspectos de los Servicios Electrónicos de Confianza, a la hora de señalar los efectos jurídicos de los documentos electrónicos, que (art. 3)

Los documentos electrónicos públicos, administrativos y privados, tienen el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

Y el artículo 17 bis de la Ley del Notariado recuerda que

En todo caso, la autorización o intervención notarial del documento público electrónico ha de estar sujeta a las mismas garantías y requisitos que la de todo documento público notarial y producirá los mismos efectos.

No puede confundirse seguridad jurídica con seguridad tecnológica; son cosas distintas, aunque, tratándose de documentación notarial, deban ir de la mano. Así, por ejemplo, una firma electrónica en un documento privado, en el mejor de los casos, nos indicará quién es el titular de la firma y el responsable de su custodia. Esta firma no nos garantiza que quien ha hecho uso material de la misma era su titular, es decir, su uso legítimo; ni el cabal juicio y libertad, del que la usa; ni la igualdad entre partes; ni el conocimiento y comprensión del contenido del documento por el que lo suscribe; tampoco que la voluntad estuviera formada e informada; ni que no hubo vicios en el consentimiento, como coacción, error, miedo, dolo o fraude; ni, por supuesto, que el que firmó leyó o que se le leyó el documento; tampoco que la tarjeta y la clave no se hayan usado en contra de la voluntad del titular; ni tan siquiera nos garantiza que esté vivo el titular de la firma electrónica en el momento de su uso. Los ejemplos son muchos. Incluso, la firma cualificada, como dice Martínez Sanchiz,

… es vulnerable en más de un sentido y uno de ellos, y no el menor, es la confianza del usuario en familiares, allegados, amigos, empleados, sin entrar en otras realidades… […] esto es tan cierto, como que la misma Administración Pública no se fía demasiado, como se desprende del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo que aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.^[10]

Y, respecto de su admisibilidad, recuerda el apartado 4 del artículo 15 del Real Decreto 203/2021, cuando alega:

“La Administración no será responsable de la utilización por terceras personas de los medios de identificación personal y firma electrónica del interesado, salvo que concurran los requisitos establecidos en el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, para la exigencia de responsabilidad patrimonial” por funcionamiento anormal del servicio público.^[11]

Estas carencias, tratándose de negocios jurídicos en documento público, se salvan con la actuación del notario, independientemente de la herramienta utilizada, del soporte electrónico o en papel del documento o de si la firma fue manuscrita, con la huella digital o con la firma electrónica.

8. ^

La innovación tecnológica en el ámbito notarial se ha de realizar compatibilizándola con la adopción de las máximas garantías, a fin de mantener la confianza y eliminar cualquier riesgo asociado a su utilización.

La inmediación es un principio capital en la actuación notarial y sustenta su veracidad y legalidad. Como decía Rodríguez Adrados, “a través de la veracidad y de la legalidad, la inmediación penetra en lo más profundo del sistema; en sus efectos”.^[12] Actualmente, herramientas como la videoconferencia permiten la comparecencia a distancia, posibilidad cuya utilidad y necesidad se puso de relieve con motivo de la pandemia de COVID-19. El Decálogo de la UINL para las Escrituras Notariales con “Comparecencia en Línea”:^[13]

La escritura notarial con “comparecencia en línea” lleva a reinterpretar el principio de inmediación en la comparecencia y a cambiar las formas de contacto de las partes con el notario interviniente. Lo importante no es la presencia física ante el notario, sino la comparecencia directa con el notario que es responsable de la autenticación, aunque sea a través de una plataforma tecnológica.

Desde un punto de vista de la seguridad y las garantías, y del respeto y defensa de los derechos de la persona, es obvio que no es plenamente equiparable la comparecencia física con la virtual. La presencia física ante el notario le facilita a este, en mayor medida que la virtual, controlar el entorno y el ambiente en el que se desarrolla el acto. La presencia virtual, por el contrario, no permite saber si hay alguien detrás de la cámara, escuchando u oculto a la vista del notario. La presencia física facilita, en mayor medida, la interactuación personal, la intimidad y garantiza que no haya en el entorno otras personas que puedan influir, coaccionar o controlar al compareciente. Por ello, la videoconferencia no puede utilizarse siempre, en cualquier caso o de forma indiscriminada. Las circunstancias han de ser tenidas en cuenta a la hora de discernir cuándo y cómo usar estas herramientas, para lo que habrá que poner en la balanza el valor comodidad frente a otros valores como son los derechos de la persona y la seguridad. Por ello, la prudencia aconseja acotar el uso de la videoconferencia a aquellos actos o negocios jurídicos en los que el peligro de engaños, abusos o coacciones sea mínimo, dada la naturaleza del acto a formalizar. Así lo entiende la UINL en el decálogo citado, al hacer la siguiente recomendación:

Considerar la posibilidad de limitar la utilización de los sistemas de “comparecencia en línea” a las escrituras que, por su carácter unilateral o su carácter asociativo, no presenten intereses opuestos (en particular los poderes y los actos constitutivos o modificatorios de asociaciones o sociedades).

También en esta línea se expresa el proyecto de ley de digitalización de actuaciones notariales y registrales publicado el 17 de noviembre de 2022,^[14] cuando, al proponer introducir un nuevo artículo 17 ter en la Ley Orgánica del Notariado, circunscribe la posibilidad del otorgamiento y autorización a través de videoconferencia a una lista cerrada de actos o negocios jurídicos, en los que los riesgos aludidos son menores o asumibles.^[15]

Además, como ya adelantamos, la comparecencia a distancia ha de realizarse a través de la plataforma oficial del notariado, a fin de evitar suplantaciones o fraudes. Como hacen ver González Meneses y Álvarez,

… para que la seguridad de este otorgamiento notarial a distancia sea completa, no se trata simplemente de que el notario y los otorgantes se pongan en contacto mediante cualquier aplicación que permita una videoconferencia, sino que el acceso a dicha funcionalidad ha de tener lugar precisamente a través de la plataforma online centralizada del notariado (para que, además de garantizar la seguridad y confidencialidad de las comunicaciones, los otorgantes puedan confiar en que están interactuando con un notario español en el ejercicio legal de su función).^[16]

9. ^

También existen razones éticas que aconsejan fijar criterios de demarcación territorial en los actos que se formalicen a distancia.

• A) Necesidad de control del Estado: Cualquiera que sea el medio empleado, el ejercicio de la función notarial ha de quedar sujeto a vigilancia y control por sus órganos rectores, en tanto que supone el ejercicio de soberanía delegada por los Estados; por ello, la dependencia jerárquica del poder público, frecuentemente del Ministerio de Justicia y de otros órganos territoriales. La función notarial tiene un importante componente público: la fe pública.

El Parlamento Europeo, teniendo en cuenta el Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos y de Derechos de los Ciudadanos (publicado en documentos de sesión del 9 de diciembre de 1993 A30422/93), emitió con fecha 18 de enero de 1994 una resolución sobre la situación y la organización del notariado en los Estados miembros de la Comunidad Europea, mediante la cual expresó que “…consciente de que la actividad del notario se caracteriza por una delegación parcial de la soberanía del Estado, que garantiza el servicio público de la elaboración de contratos y la legalidad y autenticidad y fuerza ejecutoria y probatoria de éstos, así como el asesoramiento previo imparcial prestado a las partes interesadas, con miras a descongestionar a los tribunales… […] la profesión de notario -aunque organizada de forma distinta en cada uno de los doce Estados miembros de la Comunidad y también en el interior de algunos Estados- se caracteriza en lo fundamental por una serie de elementos prácticamente comunes, que pueden resumirse de la siguiente forma: delegación parcial de la soberanía del Estado para asegurar el servicio público de la autenticidad de los contratos y de las pruebas; actividad independiente que se ejerce en el marco de un cargo público, bajo la forma de una profesión liberal […] pero sometida al control del Estado -o del órgano estatutario designado para esto por la autoridad pública- en lo que se refiere a la observancia de las normas referentes al documento notarial, a la reglamentación de las tarifas en interés de los clientes, al acceso a la profesión o a la organización de la misma; función preventiva a la del juez, en cuanto que elimina o reduce los casos de litigio; funciones de asesor imparcial.^[17]

En consecuencia, al ser la notarial una función pública, regulada y tener su origen en la ley, los efectos sustantivos, ejecutivos y probatorios, legitimadores y las presunciones legales que se le atribuyen al instrumento público exigen que la actuación del notario ha de estar continuamente vigilada y controlada por el Estado y por sus órganos rectores. Por ello, como dispone el artículo 13 CUINL, “la competencia territorial o personal del Notario vendrá determinada por la ley”. Esta competencia territorial tiene su razón de ser, independientemente de los medios tecnológicos que se usen, toda vez que, como indica la Resolución de 18 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado de España:

Los intereses del foro vinculados a determinadas formalidades, que resultan protegidos mediante el control formal que ejerce un funcionario ligado al propio Estado y garante de la entera legalidad del acto dentro de ese ordenamiento estatal, no pueden, por ello, considerarse asegurados de modo equivalente si quien interviene el acto es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte…^[18]

Sobre esta materia trascribo seguidamente en punto 8 del decálogo de la UINL citado:

Evaluar la posibilidad, para las escrituras con “comparecencia en línea”, de permitir el acceso a todos los ciudadanos, especialmente a favor de los usuarios que viven en el extranjero, bajo las mismas condiciones que los residentes. La legislación nacional debe determinar en sus normas de derecho internacional privado los factores de vinculación para determinar la validez del acto con “comparecencia en línea” sometido a su sistema jurídico cuando las partes se encuentran fuera del país. Además, es importante evaluar la posibilidad de incorporar disposiciones legislativas relativa a los instrumentos tecnológicos nacionales y transfronterizos que permitan la comunicación entre las diferentes plataformas notariales digitales, (por ejemplo, para el uso transfronterizo de los medios de identificación nacionales), para la aceptación de los actos digitales, su circulación y ejecución, y de conocer las diferentes normativas de aceptación y reconocimiento por parte del legislador competente. En este ámbito, se puede considerar la diferencia entre los actos auténticos digitales que, por su naturaleza o uso, están destinados a la circulación (como los poderes) y los actos auténticos digitales que deben ser extendidos por un notario designado en el Estado en el que se utiliza el acto (por ejemplo, en el ámbito del derecho inmobiliario y de sociedades).

• B) Garantizar el acceso de los ciudadanos a los documentos: Otro aspecto relevante del servicio público notarial es el acceso al protocolo y archivos de la notaría, derecho que no solo atañe a los otorgantes, sino también a los terceros con interés legítimo que se ven afectados por el documento, a las autoridades judiciales y administrativas. El protocolo ha de ser accesible a los que tienen derecho a la obtención de copias. Así, el artículo 224 del Reglamento Notarial español^[19] dispone que tienen derecho a obtener copia, además de cada uno de los otorgantes:

… todas las personas a cuyo favor resulte de la escritura o póliza incorporada al protocolo algún derecho, ya sea directamente, ya sea [adquirido] por acto distinto de ella, y quienes acrediten, a juicio del notario, tener interés legítimo en el documento.

10. Bibliografía ^

“La firma electrónica notarial tiene la validez del DNI” (online), https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/04/26/legal/1524740045_962339.html; última consulta: 2/1/2023.

“La función notarial y el Mercosur. ‘Declaración de Buenos Aires’” (documento oficial de los notariados de la República Argentina, República Federativa del Brasil, República Oriental del Uruguay y República del Paraguay sobre el ejercicio del notariado en el Mercosur firmado por Carlos D’Alessio, Angelo Volpi Neto, Ana González Ramos y Gonzalo Trabo), en Revista Notarial del Colegio de Notarios del Estado de Veracruz, Córdoba, Colegio de Notarios del Estado de Veracruz, N.º 9, 2001.

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Notas ^

^[1]. LARROUMET, Christian, Teoría general del contrato, t. 1, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1993, (traducción de Jorge Guerrero), §110, p. 83.

^[2]. (N. del E.): De acuerdo con el art. 1º, se trata de un régimen jurídico modelo de la deontología de los Notariados incorporados a la UINL. Ver aquí; última consulta: 26/4/2023.

^[3]. En España, “la firma electrónica de los notarios ha obtenido el certificado de seguridad del Centro Criptológico Nacional del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales. Un certificado que tan solo tiene en España el documento oficial de identidad (DNI-e)” (en https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/04/26/legal/1524740045_962339.html; última consulta: 2/1/2023). (N. del E.): La firma electrónica de los notarios se refiere en España como “firma electrónica avanzada” y en el ámbito de la Unión Europea, como “reconocida” (equivalente a la firma digital en la República Argentina).

^[4]. FAES, Ignacio, “Ciberataque grave en un bufete: los ‘piratas’ se hacen con 3 millones de una operación” (online), https://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/10700793/07/20/Ciberataque-grave-en-un-bufete-los-piratas-se-hacen-con-3-millones-de-una-operacion.html, 1/8/2020; última consulta: 2/1/2023.

^[5]. VILLORIA MENDIETA, Manuel, “Ineficacia e inequidad en la administración digital”, El Notario del Siglo XXI, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.º 106 (septiembre-octubre 2022). (N. del E.): ver aquí; última consulta: 25/4/2023.

^[6]. (N. del E.): Change.org es una plataforma abierta y gratuita en la que cualquier persona puede iniciar una petición y viralizarla, en la búsqueda de llegar a los tomadores de decisiones, para generar cambios de alcance local, nacional y mundial. Ver la página oficial de la petición aquí; última consulta: 25/4/2023.

^[7]. (N. del E.): los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales –en caso de excepción, se hará la aclaración que corresponda–; la fecha de última consulta es 26/4/2023.

^[8]. CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de, El licenciado vidriera.

^[9]. Un protesto notarial de una letra de 100.000 euros tiene un coste aproximado de 100 euros; mientras que la declaración equivalente por la devolución, hecha por el mismo banco, puede costar fácilmente los 6.000 euros, es decir, sesenta veces más caro.

^[10]. MARTÍNEZ SANCHIZ, José Á., “Eficacia del documento privado electrónico” (discurso se la sesión solemne de apertura del curso académico 2022/2023 de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España). (N. del E.): ver el discurso online aquí; ver el Real Decreto 203/2021 aquí; última consulta: 25/4/2023.

^[11]. Ibidem.

^[12]. RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “Principios notariales. El principio de inmediación”, El Notario del Siglo XXI, Madrid, Colegio Notarial de Madrid, N.º 10 (noviembre-diciembre 2006). (N. del E.): ver aquí; última consulta: 25/4/2023.

^[13]. Adoptado por la Asamblea de Notariados Miembros el 3/12/2021. (N. del E.): ver aquí; última consulta: 25/4/2023.

^[14]. Proyecto de ley de trasposición de directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales, y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos (N.º 121/000126; publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados, serie A, N.º 126-1, del 17/11/2022). (N. del E.): ver aquí; última consulta: 25/4/2023.

^[15]. “Artículo 17 ter. 1. Se podrá realizar el otorgamiento y autorización a través de videoconferencia como cauce para el ejercicio de la función pública notarial, en los siguientes actos o negocios jurídicos: a) Las pólizas mercantiles. En este caso, la remisión de la póliza por la entidad de crédito a la sede electrónica notarial, implicará su consentimiento al negocio documentado, salvo que en el texto de la póliza se dispusiere lo contrario. b) La constitución de sociedades, nombramientos y apoderamientos mercantiles de toda clase previstos en la legislación mercantil, así como el otorgamiento de cualquier otro acto societario, siempre que en caso de contener aportaciones de los socios al capital social sean dinerarias. c) Los poderes de representación procesal, para la actuación ante las administraciones públicas, así como los electorales, y los poderes para actos concretos. No será posible la autorización por videoconferencia de poderes generales o preventivos. d) La revocación de poderes, excepto los preventivos. e) Las cartas de pago y las cancelaciones de garantías. f) Las actas de junta general y las de referencia en sentido estricto. g) Los testimonios de legitimación de firmas. h) Los testamentos en situación de epidemia declarada mientras dure la obligación de confinamiento. i) Las declaraciones de obra nueva sin extinción de condominio, ni adjudicación de propiedad, y división de la propiedad horizontal. j) Aquellos actos y negocios jurídicos para los que, conforme a su naturaleza, se establezca reglamentariamente…”.

^[16]. GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS, Manuel y ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, Segismundo “¿Documentos notariales por videoconferencia? El COVID-19 y la inmediación a distancia” (online), en hayderecho.com, 17/4/2020, https://www.hayderecho.com/2020/04/17/documentos-notariales-por-videoconferencia-el-covid-19-y-la-inmediacion-a-distancia/; última consulta: 2/1/2023.

^[17]. Del documento oficial de los notariados de la República Argentina, República Federativa del Brasil, República Oriental del Uruguay y República del Paraguay sobre el ejercicio del notariado en el Mercosur firmado por Carlos D’Alessio, Angelo Volpi Neto, Ana González Ramos y Gonzalo Trabo, publicado con el título de “La función notarial y el Mercosur. ‘Declaración de Buenos Aires’”, en Revista Notarial del Colegio de Notarios del Estado de Veracruz, Córdoba, Colegio de Notarios del Estado de Veracruz, N.º 9, 2001, p. 11.

^[18]. (N. del E.): El autor se refiere a la Resolución de 18 de diciembre de 2018 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Mijas N.º 3 a inscribir una escritura de compraventa.

^[19]. (N. del E.): El autor se refiere al Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado (texto consolidado).