Convenio partitivo de bienes gananciales y propios por liquidación de la comunidad. Unidad negocial, forma del acto

 

Autor: Mario G. Szmuch

 

1. Doctrina ^

• 1) La libertad de configuración contractual permite a los contrayentes diseñar a medida el o los instrumentos jurídicos que regirán su relación negocial. Para esto, bien pueden utilizar los tipos establecidos en la ley o crear un contrato específico que se ajuste a la operación concreta que se proponen.
• 2) Al interpretar los actos que se encuentran a lo largo del estudio de títulos, el operador debe evaluar cautelosamente si el contenido del documento bajo análisis consiste en un solo negocio o una pluralidad de estos unidos externa o internamente. Para lo primero, habrá de atender a la causa, entendida esta como la función económico-social que el negocio cumple, conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.
• 3) El acto de adjudicación por división de condominio y el de adjudicación por liquidación de la sociedad conyugal se rigen por la misma forma, que por remisión es la que corresponde a igual acto en la partición hereditaria.
• 4) El acto a título oneroso por el cual cese la indivisión que recaía sobre una cosa común, pasando esta al dominio de uno de los comuneros, tiene efecto declarativo, aunque las partes le atribuyan carácter traslativo (art. 2696 del Código Civil anterior).
• 5) En el régimen actual, la doctrina no es unánime en cuanto a la forma de la partición que involucra un inmueble. Según una postura, en función de no existir una norma que permita el instrumento privado presentado al juez de la sucesión, por el artículo 1017 inciso a) del Código Civil y Comercial, cabe interpretar que la partición solamente puede otorgarse mediante escritura pública, fuera de los supuestos previstos en el artículo 2371. La otra postura entiende, en cambio, que, además de los referidos supuestos previstos en el artículo 2371 del Código Civil y Comercial, el ordenamiento en vigor permite otorgar la partición mediante escritura pública o instrumento privado presentado al juez para su homologación. Esta doctrina se basa en que no resulta de aplicación el inciso a) del artículo 1017, en virtud de tratarse de un acto declarativo, rigiendo al respecto la libertad de formas y lo previsto en el artículo 2369.

 

2. Consulta ^

La colega GF relata en su consulta que, en enero de 2019, autorizó una escritura por la cual la señora Liliana, divorciada de Carlos, vendió un inmueble sito en esta ciudad. Liliana (la vendedora) y Carlos habían adquirido el bien en 1979, siendo solteros. En 1987, tramitaron su divorcio, en cuyo escrito de inicio denunciaron el inmueble erróneamente como ganancial y acordaron su adjudicación, junto a los muebles allí existentes, a favor de Liliana. Además, denunciaron un automotor ganancial, el que fue adjudicado a Carlos en el mismo acuerdo. En julio de 1987 (aclaramos, ya vigente la Ley 23515 de Divorcio Vincular^[1]), se dictó la sentencia de divorcio; en octubre del mismo año, el juez homologó el acuerdo; y, en julio de 1988, este se inscribió en el registro de la propiedad.

Otra colega, la escribana CG, requerida para instrumentar la compraventa del mismo inmueble, observó la escritura supra relacionada. Advirtió que el inmueble

… no revestía carácter ganancial si no [sic] que era propio de cada cónyuge al haberse adquirido cuando ambos eran de estado civil solteros. Consecuentemente no se trataba de un bien integrante de la sociedad conyugal en indivisión postcomunitaria. La causa entonces de la transmisión podría haber sido transferencia del 50% propio en compensación -en el caso el otro bien se trataba de un automóvil- o bien haberse acudido a la figura de la división de condominio. En cualquier caso, al haberse efectuado en de [sic] la manera relatada, podría eventualmente considerarse incumplida la forma utilizada para la transferencia en cuestión al no tratarse de un supuesto de adjudicación por disolución de sociedad conyugal y no haberse acudido a la escritura pública para la transmisión del inmueble.

En opinión de la consultante,

… se parten un automotor de carácter ganancial y el cincuenta por ciento indiviso de un bien inmueble propio […] adjudicándose el automotor al marido y a la cónyuge 50% del inmueble, porque ella ya era titular del otro 50 %.- Al presentarse el acuerdo, fue considerado por el juez como un acto jurídico único y mixto…

Cita, con respecto a esto último, una disertación de Braschi sobre partición, publicada en la Revista del Notariado N.º 842,^[2] en la que se hace referencia a un voto del doctor Zannoni^[3] y el comentario al fallo hecho por la doctora Méndez Costa.^[4]

Aclaración: no surge de la consulta ni de la documentación acompañada el tenor literal del convenio partitivo, ni se informa si, al tiempo de suscribirse este, residían en el inmueble hijos menores o incapaces.

 

3. Respuesta ^

3.1. Marco doctrinario ^

3.1.1. Unidad o pluralidad de negocios ^

Resultan útiles, para acometer nuestro análisis, las enseñanzas del jurista italiano Emilio Betti en torno a la clasificación del negocio jurídico según su composición o estructura, cuando nos encontramos ante una pluralidad de actos o declaraciones de voluntad, para establecer si hay: a) unidad de negocio o b) nexos de interdependencia entre negocios. Al respecto, dicho autor nos explica:

Puede ocurrir que el negocio sea simple, o bien que resulte de una pluralidad de actos que se integran recíprocamente en su contenido y componen una unidad en el negocio. Pero aquí se pregunta cuál sea el criterio por el que haya de establecerse la unidad del negocio partiendo de la pluralidad de los actos que en él se juntan. Fenómenos de observación cotidiana en el campo del Derecho nos colocan ante tal cuestión. Relaciones que requieren una regulación compleja encuentran ésta en negocios que constan de una numerosa serie de cláusulas, algunas centrales y otras de importancia colateral; cada una de estas cláusulas puede existir por sí y es perfecta de sentido, pero todas se coordinan en un complejo único y no son concebibles como una multiplicidad de negocios […] El problema […] radica en ver cuándo y por qué se deba reconocer un negocio único con pluralidad de declaraciones y cuando, en cambio, nos encontramos ante una multiplicidad de negocios, unidos en un supuesto de hecho complejo, por nexos que no excluyen el valor autónomo de cada uno. […] Dada una pluralidad de declaraciones conexas ha de distinguirse si a cada una de ellas se acompañan, como efectos propios e independientes, los efectos jurídicos correspondientes a su finalidad, o bien, si tales efectos sólo se enlazan al complejo de las declaraciones conjuntas. En la primera hipótesis se tienen varios negocios coligados, en la segunda, un negocio unitario que consta de varias declaraciones…^[5]

Luego pasa a examinar los diferentes tipos de nexos entre negocios jurídicos, los que, según él, pueden ser de concurso o continuidad. Es de concurso si hay una relación de síntesis y contemporaneidad ideal entre dos o más negocios que cooperan al mismo resultado económico-social. En cambio, es de continuidad o secuencia el nexo entre dos o más negocios en orden de sucesión temporal el uno respecto al otro, cuya secuencia contempla y alcanza un complejo resultado económico-social.

Aclara Betti que cada uno de los negocios, concurrentes o en vínculo de continuidad, produce los efectos jurídicos conformes a su destino, pero efectos tales que constituyen una unidad funcional; además, los negocios, en su síntesis, originan consecuencias jurídicas que no coinciden con las de cada uno de ellos individualmente considerado. Entre los negocios concurrentes, como entre los que se encuentran en relación de continuidad, el nexo es, por tanto, esencialmente teleológico y depende de la congruencia entre las respectivas funciones.

Por último, en lo que a nuestro análisis interesa, señala el autor que los concurrentes entre sí pueden ser negocios homogéneos, es decir, de la misma naturaleza jurídica, o negocios heterogéneos, o sea, de tipo y naturaleza jurídica diferente.

 

3.1.2. Especies principales de combinaciones de contratos o de elementos contractuales ^

El autor alemán Ludwig Enneccerus,^[6] seguido muy de cerca en nuestro país por Alberto G. Spota,^[7] hace un análisis más profundo de los contratos atípicos. Señala que ofrece dificultades especiales el trato jurídico de aquellos contratos que combinan diferentes tipos de contrato o varias prestaciones singulares reguladas en tipos diversos de contrato; y que los autores suelen limitarse a plantear si se trata de un contrato unitario o de varios contratos. Esta diferenciación, advierte, no es bastante clara ni es suficiente tampoco. La exposición que dicho autor hace de las especies principales de combinaciones de contratos o de elementos contractuales muestra más bien que las diversidades en cuestión no pueden destacarse debidamente por la mera división en contratos unitarios y pluralidades de contratos.

Va de suyo que es labor del intérprete determinar si la operación económica se verifica a través de un único contrato o si la unidad es solo aparente y, finalmente, las prestaciones o atribuciones se verifican a través de diversos contratos, como así también el vínculo que eventualmente exista entre estos. Según Enneccerus, la solución compete siempre, en última instancia, al arbitrio judicial, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, especialmente inspirándose en el fin económico y en los legítimos intereses de las partes.

Este autor formula la siguiente clasificación:

• A) Uniones de contratos (contratos unidos), comprensiva de tres casos:

1. Unión meramente externa
2. Unión con dependencia unilateral o bilateral
3. Unión alternativa

• B) Contratos mixtos en sentido amplio, entre los cuales hay tres clases principales:

1. Contratos combinados
2. Contratos mixtos en sentido estricto
3. Contratos de doble tipo

Los agrupa bajo la denominación “mixtos en sentido amplio” para distinguirlos claramente de los contratos puramente típicos, de los totalmente atípicos y de los típicos con prestaciones subordinadas de otra especie (inciso C] siguiente).

Los incluidos en esta categoría, a diferencia de los de la especie anterior, no implican una pluralidad de contratos sino uno concreto que contiene elementos propios de otros tipos contractuales, ligados de manera tal que constituyen un todo unitario.

Respecto de estos contratos, advierte Enneccerus, solo puede trazarse el principio impreciso y, por tanto, difícil de aplicar, de que en determinadas circunstancias se aplicarán las disposiciones de esos distintos tipos de contrato, siempre que no contradigan el carácter específico y el fin total del contrato de que se trate.

• C) Contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie.

Sintetizamos cada supuesto:

A.1) Unión meramente externa: Se trata de varios contratos completos que solo están unidos externamente en el acto de su conclusión, por ejemplo, por la forma escrita, sin que proceda suponer la dependencia de uno respecto del otro. En este caso, cada contrato sigue exclusivamente las reglas que le son propias. Esta unión, meramente externa, puramente ocasional, carece de toda influencia.^[8] Es decir, aunque los contratos aparezcan unidos por haber sido celebrados coetáneamente por las mismas personas y hasta en un mismo instrumento, cada uno está separado del otro sin influirse y se aplican a cada contrato las reglas que le son propias.

A.2) Unión de contratos con dependencia unilateral o bilateral: En este caso, dos contratos completos son queridos solo como un todo, o sea, en recíproca dependencia o, al menos, de manera que uno dependa del otro y no este de aquel. Sin perjuicio de las consecuencias derivadas de la relación de dependencia (p. ej., la validez de uno de los contratos depende de la validez del otro, o la resolución por incumplimiento de uno de los contratos autoriza la rescisión del otro), cada uno de los contratos está sujeto a las reglas valederas para el tipo al que se ajusta. Los contratos conexos (arts. 1073 a 1075 del Código Civil y Comercial [CCyC]) encuadran en esta categoría.

A.3) Unión alternativa: En este caso, los contratos están unidos de manera que, según se cumpla o no una condición pactada, se entenderá concluido uno u otro contrato. Por ejemplo, compro un caballo para el caso de que este gane el próximo Gran Premio San Isidro, y, para el caso contrario, lo alquilo por tres meses. A diferencia de la categoría anterior, en los casos de unión alternativa no se da una relación de contemporaneidad (concurso y coexistencia) entre los contratos.^[9]

B.1) Contratos combinados (o contratos gemelos): Uno de los contrayentes se obliga a varias prestaciones principales, que corresponden a distintos tipos de contrato, mientras que el otro contratante promete una contraprestación unitaria. Por ejemplo, el contrato por el cual el dueño de una casa se obliga a transferir la propiedad de esta y, a la vez, transmite a quien la adquiere los derechos y acciones posesorios respecto del terreno lindero (que no es una mera dependencia o accesorio de aquella casa), todo por un único precio. No son dos contratos unidos entre sí, sino dos tipos de contrato mezclados, de manera que solo pueden distinguirse en las obligaciones de uno de los contrayentes, no en las del otro. Para cada una de las prestaciones principales combinadas, en tanto se trate únicamente de ellas, es decisivo el tipo correlativo de contrato.

Explica Enneccerus que las disposiciones que afecten a una sola de las prestaciones combinadas solamente pueden ser aplicadas a la contraprestación en proporción al valor de ambas prestaciones. Y las causas de extinción que rigen para uno de los tipos de contrato solo extinguen la parte de contrato correlativa (de modo que también se reduce proporcionalmente la contraprestación). Pero, en la mayoría de los casos, de la combinación de estas partes para constituir un todo unitario y, en particular, de la relación económica en que se hallan las diversas partes del contrato, se habrá de deducir que solo deben existir unas con otras y que tienen que desaparecer conjuntamente. Entonces, se extingue también la otra parte del contrato.

B.2) Contratos mixtos en sentido estricto: El contrato contiene un elemento de otro tipo contractual. El ejemplo clásico es el de la emptio cum donatione (venta con donación). Por ejemplo, se vende un inmueble valuado en treinta millones de pesos por solo veinte millones, con el propósito de atribuir gratuitamente (animus donandi) una parte del valor del bien al comprador, es decir, de enriquecerlo a costa del propio y deliberado empobrecimiento. Se trata, en esa medida, de una donación con el ropaje de la compraventa; por ello, no se da el supuesto de la lesión (art. 332 CCyC). En este caso, rigen para todo el negocio las reglas decisivas para su tipo. Pero, además, respecto de la parte integrante que, a la vez, representa el otro tipo de contrato, se aplican las disposiciones valederas para este, siempre que no se oponga a ello la naturaleza del negocio, considerado en su conjunto.

B.3) Contratos de doble tipo: El contenido del contrato encaja en dos tipos distintos de contrato, de modo que se manifiesta como contrato tanto de una especie como de otra. Por ejemplo, el contrato por el cual una parte se obliga a transferir una cochera a cambio de la reparación de una casa. Le son aplicables tanto las reglas de un contrato como las de otro y de manera inmediata, no solo por analogía. En caso de que las normas de ambos tipos de contrato se contradigan, deben investigarse las razones en que se basan una y otra regulación y sopesarse recíprocamente para aplicarlas o no al contrato en cuestión.

C) Contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie: Aquí, al igual que en los contratos mixtos en sentido amplio, existe un contrato único, pero que, a diferencia de aquellos, por su contenido principal globalmente considerado, encaja solo dentro de un único tipo (el tipo básico). Pero obliga, además, a una prestación subordinada al fin principal y que se regula dentro de otra especie contractual. Toda vez que tal prestación está subordinada al fin principal del contrato, no puede alterar la naturaleza general de este y, por tanto, sería erróneo hablar en este caso de contratos mixtos.

Para juzgar el contrato, es decisivo, en primer término, el derecho que regula el tipo básico. Pero, a título complementario y con referencia a la prestación de la otra especie, pueden aplicarse también por analogía las disposiciones sobre el tipo de contrato a que correspondan, siempre que esas disposiciones tengan su fundamento en la naturaleza de esta prestación y la naturaleza general y el fin conjunto del contrato no exijan una desviación.

Aclara el autor que estos principios son aplicables aunque el contrato básico no encaje dentro de ninguno de los tipos de contrato regulado; solo que, entonces, lo que primero procede es dilucidar las normas de aquel.

Por último, subdivide esta especie en dos clases:

1. El contrato típico obliga regularmente a la prestación subordinada a su fin principal, pero solo determina esta prestación de una manera completamente general, como, por ejemplo, las normas de la sociedad y el deber de aportar lo prometido. En este caso, a pesar de existir únicamente un contrato de sociedad, el deber de aportar consistente en transferir la propiedad de una cosa puede ser tratado, por analogía, con la compraventa, dentro de los límites antes indicados; lo mismo, la prestación de aportación consistente en la concesión de uso (aporte de uso y goce) se regula por las normas del arrendamiento de uso; la aportación de servicios, por el contrato de servicios, en tanto en cuanto estas obligaciones no estén reguladas por el contrato de sociedad.
2. El contrato típico en cuanto tal no obliga a esta prestación subordinada, sino que esta se basa solamente en el convenio. Claro que tal prestación debe estar subordinada al fin principal del contrato, pues de otro modo se estaría en presencia de un contrato combinado (supra B.1). Tal subordinación puede presentarse de dos maneras:
   1. 1. cuando esa prestación se manifiesta como secundaria con relación al fin principal del contrato, por ejemplo, los servicios domésticos en el caso de alquiler de una habitación;
      2. cuando no tiene importancia por sí sola, sino que tiende únicamente a posibilitar o facilitar la prestación principal, o sea, cuando sólo se manifiesta como medio para la realización de aquella.

 

3.1.3. El criterio de evaluación definitorio: la causa ^

El autor español Ramón López Vilas^[10] atiende la necesidad de aclarar en qué casos puede decirse que estamos ante un único negocio o, por el contrario, ante una pluralidad de ellos relacionados entre sí. Según él, la solución no puede reducirse a índices externos o síntomas exteriores, pues es evidente que, por ejemplo, la unidad del documento no bastará ni será decisiva para catalogar la naturaleza o el número de los negocios que allí constan o se originan.

El autor constituye tres grupos distintos con las opiniones dadas por la doctrina para determinar el criterio conforme al cual debe decirse cuándo hay un único contrato o una pluralidad de ellos, según que tales opiniones tengan por fundamento: a) el elemento subjetivo (voluntad de las partes), b) algún elemento objetivo (causa), o c) una estimación mixta en la que, remitiéndose para determinar la cuestión al elemento subjetivo, se integrase tal consideración con la de un elemento objetivo.

López Vilas acepta como el más acertado para dilucidar la cuestión el criterio objetivo de la causa. Y, así, el problema de la unidad o pluralidad de contratos queda reducido al de la causa, de modo que existirá un solo contrato cuando exista una sola causa y dos o más contratos cuando exista más de una, entre sí autónomas. Pero esto en realidad no resuelve plenamente el problema, pues la auténtica dificultad se planteará en cada caso a la hora de delimitar la causa. Aceptando el concepto objetivo de la causa como función económico-social que el negocio cumple, considera que, en la práctica, normalmente podrá tomarse como índice de la unidad de la misma la conexión objetiva de las prestaciones. O sea que, examinando en cada caso el grado de dependencia o independencia de aquellas, cree que se puede aclarar el problema de la unidad o dualidad de las causas, lo que, a su vez, debe resolvernos en uno u otro sentido la duda de si estamos ante un negocio único más o menos complejo o si, por el contrario, se trata de unas hipótesis de dos o más negocios unidos o ligados jurídicamente. Y, así, si las prestaciones que integran la figura mantienen su independencia, deberá hablarse de dos contratos y de uno sólo en el caso contrario, estimando que las prestaciones serán independientes cuando una no sea necesaria para la ejecución de la otra.^[11]

Messineo también acude a la causa como elemento definitorio en la materia que nos ocupa:

El criterio al que se debe recurrir, aun en el caso de que la voluntad de las partes ofrezca elementos de juicio, es -como se sostiene, después de las discusiones a este respecto-, el de la causa, considerada como elemento típico que individualiza al contrato; y es un criterio simple, porque donde haya una causa única, aunque compleja, habrá unidad de contrato; en cambio, donde haya pluralidad de causas, habrá pluralidad de contratos, y si, como es mucho más frecuente, se tratara de causas correspondientes a otros tantos contratos nominados, habrá pluralidad de contratos nominados, o, en última hipótesis, pluralidad de contratos nominados y de contratos innominados.^[12]

Y parece ser este también el criterio seguido por la doctora Méndez Costa al afirmar lo siguiente en su nota al citado fallo de la Sala A:

Si para clasificar los negocios jurídicos es uno de los criterios útiles y exactos el del contenido de la intención negocial, a él hay que recurrir en el análisis de la partición misma y de los negocios que puedan aparecer integrándola. No hay duda que lo que se pretende, lo que se «quiere», es transformar porciones alícuotas de una universalidad (porciones alícuotas de la herencia, o la mitad de los gananciales) que son, simultáneamente, porciones alícuotas en los distintos bienes (de la herencia, o gananciales), en bienes íntegramente atribuidos a cada heredero o a uno y otro cónyuge…^[13]

 

3.1.4. Reglas de interpretación ^

Ya en este punto queda claro que lo que particularmente interesa en la materia analizada es la determinación de las reglas a aplicar al contrato concreto. López de Zavalía, vigente el Código Civil anterior (CC), nos ilustraba con su característica brillante lucidez:

El contrato nominado se rige por las reglas del tipo (sometido por ende al derecho imperativo que a éste corresponde, y llenándose sus lagunas por el derecho supletorio estatuido en el tipo). Si un problema determinado no puede ser resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las reglas generales de los contratos, y sólo a falta de ellas se buscan las del tipo análogo.
En los contratos innominados (atípicos) el procedimiento es el mismo. Tan sólo que como no hay un tipo del cual partir, habrá́ que acudir primero a las reglas generales de los contratos. La opinión contraria que al contrato innominado aplica directamente las reglas del tipo con el que guarda mayor analogía saltea indebidamente una etapa, que es la de la subsunción en el género.
Hay que acudir subsidiariamente a las reglas de un contrato típico. En cuanto al procedimiento a seguir, las opiniones se encuentran divididas. Se han sustentado tres teorías, llamadas de la absorción, de la combinación, y de la aplicación analógica […] observando con justa razón Messineo (Doctrina, I, pág. 401) que las dos primeras son especificaciones del principio de analogía. Para la teoría de la absorción corresponde fijar la atención en los factores prevalentes (cláusulas, prestaciones) del contrato innominado, aplicando las reglas del contrato típico al que aquéllos pertenezcan. Pero ello supone que hay factores prevalentes, y que corresponden a un tipo conocido, fallando en consecuencia cuando los factores prevalentes no son típicos, como acontece en los contratos innominados puros, o cuando no pueda hablarse de prevalencia por ser de idéntica jerarquía los factores pertenecientes a dos o más tipos, como acontece en los contratos mixtos […] a ello debe agregarse que la doctrina de la prevalencia descuida la función de los factores no prevalentes. Para la teoría de la combinación, hay que descomponer el contrato innominado en sus elementos típicos, y aplicar a cada porción las normas reguladoras del tipo correspondiente. Esta teoría deja sin solución los casos en los que lo atípico del negocio no se limita a una nueva combinación de factores conocidos, sino que además introduce factores atípicos, o directamente combina éstos; además, cabe señalar que si es fácil descomponer un contrato, ya no lo es el reconstruir un mosaico de normas reconduciéndolas a unidad. En cuanto a la teoría de la aplicación analógica, si con ella -para diferenciarla de las anteriores- se pretende que todo el contrato innominado quede regulado por todas las normas del contrato típico más parecido, cae en un exceso, al olvidar los factores atípicos que lo innominado pueda contener. Por nuestra parte, pensamos que cada una de estas teorías tiene su parte de verdad, si se la reduce en cuanto a su ámbito de aplicación y se la maneja con ciertas reservas. Como pauta general, válida para cualquiera de las teorías, debe tenerse en cuenta que cualquier regla de los contratos típicos que se aplique, debe hacérselo en la inteligencia de que armoniza con la finalidad perseguida por los contratantes, de tal modo que de haber previsto el problema, las partes verosímilmente la hubiesen querido (art. 1198). Con tal limitación, nos parece legítima la teoría de la combinación aplicada a los contratos mixtos, y en tal sentido nos decidimos en el texto, sub 2, b [el autor se refiere a los contratos mixtos en sentido estricto]; cuando aparecen factores atípicos, con idéntica reserva resulta correcta la teoría de la prevalencia; pero cuando todo es atípico, hay que acudir a la teoría de la aplicación analógica, con las mismas limitaciones. Sin embargo, es tan vasto el campo de lo innominado, que lo que antecede apenas son pautas, y lo decisivo será siempre la regla del art. 1198, primer párrafo, y en última instancia, ello constituirá un problema de interpretación.^[14]

 

3.2.Normativa aplicable ^

Se aplican al caso traído a consulta las normas que estaban vigentes antes de entrar a regir el CCyC, pues tanto la sentencia de divorcio como la homologación del acuerdo partitivo están datadas en 1987, ya en vigor la Ley de Divorcio Vincular. Dado que el acuerdo involucró un bien propio (inmueble en condominio) y uno ganancial (el automotor), las reglas aplicables son respectivamente las de la liquidación del condominio y las de la liquidación de la sociedad conyugal.

No entraremos en la profusa discusión de cuál era, en el régimen entonces vigente, la naturaleza jurídica de los bienes gananciales tras disolverse la sociedad conyugal en vida de ambos esposos (condominio, universalidad jurídica, etc.), ya que, en sede notarial, la doctrina, a la postre, era conteste en aplicar las reglas de la partición hereditaria. A su vez, estas últimas también eran las que correspondía aplicar a la división de condominio (art. 2698 CC).^[15]

En definitiva, el núcleo del plexo normativo que rigió la situación, en lo que respecta a la forma del acuerdo y los efectos de este, quedó constituido finalmente por los siguientes artículos del CC: 2695 a 2698, respecto del inmueble;^[16] y 1184 inciso 2º), 3462, 3465 y 3503, con relación a ambos bienes. A la luz de estas normas, debemos dar nuestra opinión en el caso traído a consulta, sin perder de vista las reglas de interpretación de los contratos supra desarrolladas.

 

3.2.1. Prevención ^

Aclaramos, previamente a abordar el encuadre del caso concreto, que en el régimen actualmente vigente la doctrina no es unánime en cuanto a la forma de la partición que involucra un inmueble. Según una postura, al no existir una norma que específicamente permita el instrumento privado presentado al juez de la sucesión, por aplicación del artículo 1017 inciso a) CCyC, debe interpretarse que tal partición solamente puede otorgarse mediante escritura pública, fuera de los supuestos previstos en el artículo 2371. La otra postura entiende, en cambio, que, además de los mencionados supuestos previstos en el artículo 2371, el ordenamiento vigente permite otorgar la partición mediante escritura pública o instrumento privado presentado al juez para su homologación, con fundamento en que no resulta de aplicación el artículo 1017 inciso a) por tratarse de un acto declarativo, a cuyo respecto rige el principio de libertad de formas, específicamente recogido en el artículo 2369 del mismo ordenamiento.

 

3.3. Encuadre del caso ^

Los cónyuges Liliana y Carlos otorgaron, en el escrito de inicio para la promoción de su juicio de divorcio, cada uno con el asesoramiento de su letrado, un acuerdo de división de los bienes comunes habidos entre ellos, para someterlo a homologación judicial luego del dictado de la sentencia de divorcio.

Que en dicho acuerdo los cónyuges hayan tenido en cuenta como ganancial un inmueble que, en realidad, por imperativo legal, era propio constituyó un simple descuido, no un error grave, pues, desde un origen, ese bien era de cotitularidad de ellos en condominio por partes iguales, situación que lo dejaba equiparado, a los efectos prácticos, a uno ganancial tras la disolución de la sociedad conyugal en vida de ambos (sea en su consideración ut singuli o sub especie universitatis, según se adopte respectivamente la teoría del condominio o de la universalidad jurídica).

Respecto de ese bien propio en condominio, una vez vigente la Ley de Divorcio Vincular, no era necesario que aguardasen la homologación judicial del citado acuerdo partitivo para adjudicarlo en exclusiva propiedad a Liliana. La adjudicación anterior a dicha ley, con una compensación a favor del adjudicante o una renuncia de este a reclamarla, era cuestionada por una parte de la doctrina, que entendía vigentes las prohibiciones de los artículos 1358 y 1807 inciso 1º) del CC Vélez.^[17] Sin embargo, los excónyuges decidieron aguardar la homologación judicial para que el acuerdo surta plenos efectos entre ellos. Es que, si una de las adjudicaciones era el correlato o contraprestación de la otra, efectuadas ambas en dicho acuerdo, era razonable que esperaran la homologación. Y también es que muy mal posicionados hubiesen quedado ambos si, luego de llevada a cabo la adjudicación del bien propio, el juez del divorcio no hubiera hecho lugar a la solicitud de homologación respecto del bien ganancial.

Habiendo finalizado su proyecto de vida en común, es de toda lógica que también quieran poner fin a la o las comunidades de bienes de las que son parte, con independencia de si estos son propios o gananciales y si la comunidad recae sobre un bien concreto o sobre un conjunto de bienes.

En este caso, ambos bienes eran de los dos cónyuges, por partes iguales –el inmueble, por haber sido adquirido en su soltería en condominio en esas proporciones, y el automotor, por ser ganancial en estado de indivisión postcomunitaria–, por lo que la calificación en propios o gananciales no tenía relevancia a la hora de su reparto. Lo que pudo importar era si se trataba de la vivienda del no adjudicatario que habitara allí con hijos menores o incapaces, a los efectos de la eventual ulterior exigencia del asentimiento para el caso de disposición del bien por el adjudicatario mientras subsistiera esa situación habitacional (art. 1277).

En este caso, los cónyuges, para evitar un litigio y despejar las incertidumbres propias de los estados de indivisión, transaron en lo relativo a la forma y contenido del acto partitivo de esos bienes comunes a ambos. El acuerdo versó sobre materia patrimonial, la cual es por regla libremente disponible. Siendo cada adjudicación el correlato de la otra, las cláusulas que las contenían eran indivisibles (art. 834) y mal hubiese podido el juez del divorcio homologar solo la parte que refería al bien ganancial (automotor).

Carecía de sentido dividir el condominio sobre el bien propio a través de una acción autónoma que diera andamiaje a una partición mixta, conformada por el acuerdo entre los condóminos y su ulterior homologación judicial (art. 1184 inc. 2º]), dado que tal acción hubiese sido acumulada a la de liquidación de la sociedad conyugal, y viceversa (art. 87 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación [CPCCN]). Obvias razones de economía procesal justificaban la promoción de ambas acciones en forma conjunta, bajo un mismo expediente judicial. Además, el artículo 8 inciso p) de la Ley 21180 de Creación y Organización de los Tribunales de Familia de la Capital Federal les atribuye competencia a estos para entender en “toda cuestión conexa” con el divorcio, siendo difícil no entender que en el caso traído a consulta la división del condominio que recaía sobre el bien propio era, para los cónyuges peticionantes, un efecto derivado del divorcio. En definitiva, desde el punto de vista procesal, el juez del divorcio admitió lisa y llanamente su competencia para intervenir y resolver en la división de bienes planteada en el escrito de inicio por quienes fueron las partes del proceso; y no faltaron razones de economía procesal para que decida en ese sentido, lo que quedó plasmado en una resolución pasada en autoridad de cosa juzgada, exigencia ineludible de la seguridad jurídica.

El convenio regulador del divorcio contenía, pues, un acuerdo de división de los bienes tenidos en común por los excónyuges. Parafraseando a la doctora Méndez Costa, en la citada nota al fallo de la Sala A, no hay duda de que lo que pretendieron los cónyuges, lo que quisieron de mutuo acuerdo, era transformar sus porciones alícuotas en bienes íntegramente atribuidos a cada uno. Tal fue la única causa de dicho convenio, el que indudablemente no puede escindirse en dos contratos unidos jurídicamente con dependencia recíproca, o en dos contratos materialmente unidos de manera externa por estar contenidos en un único escrito. No cabe, pues, visualizar de un lado una división de gananciales y del otro una del condominio que recaía sobre el bien propio, pues la causa única que movió a los cónyuges en proceso de divorcio fue cristalizar en bienes concretos los que tenían en comunidad, fuera sub especie universitatis o ut singuli. De un lado y del otro hubo adjudicaciones, no actos jurídicos separados.

No se trató entonces de una “transferencia del 50% propio en compensación” cuya forma se incumplió, como sostuvo la escribana CG, que, de tal manera, cuestionó el obrar profesional de la colega que la precedió. Tal transferencia, además, no podía tener lugar en la ley sino solamente en el mundo de las palabras, no coincidente, va de suyo, con el discurso jurídico. En este, tal transferencia no existe, pues la ley le resta tal efecto al acto al establecer como su consecuente el efecto meramente declarativo para “cualquier acto a título oneroso” que “hubiera cesado la indivisión absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros” (art. 2696 CC).

Pero predicar el efecto declarativo de la división no es lo mismo que comprender sus alcances. Si la ley impone considerar al excondómino adjudicatario como que hubiese sido, desde que se incorporó a la indivisión, propietario exclusivo de la cosa (art. 2695), mal pudo el adjudicante transmitirle esta (por una parte indivisa) en momento posterior alguno a tal incorporación o formación de la comunidad.

Cumplida una de las formas impuestas por la ley admitidas para la división de las herencias, aplicable, como se dijo, a la liquidación de los gananciales y también a la división del condominio, no cabe objetar el referido convenio –el que, reiteramos, es un único contrato y no dos contratos unidos– por una cuestión relacionada con el elemento exterior del acto jurídico.

 

4. Conclusión ^

No es objetable el título pasado ante la escribana consultante, pues el antecedente inmediato que le fuera cuestionado, documentado privadamente y homologado por instrumento público judicial, no contiene un acto con finalidad traslativa de un bien propio, el que, de ser tal, hubiese requerido necesariamente la forma de escritura pública, sino que consiste en una división de bienes comunes llevada a cabo a través de una partición mixta, que es una de las formas legalmente impuestas admitida para el acto partitivo.

 

 

 

Notas ^

^[**]. (N. del E.): Dictamen aprobado en forma unánime por los miembros de la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en su sesión del 14/7/2022 (expediente 16-01762-19).

^[1]. (N. del E.): Los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales –en caso de excepción, se hará la aclaración que corresponda–; la fecha de última consulta es 15/9/2022.

^[2]. BRASCHI, Agustín O., “Partición”, Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, N.º 842, 1995, pp. 447-459 (versión taquigráfica de la exposición realizada el 15/11/1994). (N. del E.): ver aquí; última consulta: 16/9/2022.

^[3]. Se trata de la sentencia de la CNCiv., Sala A, 14/8/1985, en autos “O. de G., N. H. c/ G., F.” (La Ley, t. 1986-E, p. 160). De la doctrina de ese fallo resulta lo siguiente: “Entre los modos de operarse la partición cabe, como posibilidad, la de que uno de los esposos reciba bienes de más valor en su hijuela, compensando al otro mediante el reconocimiento de un crédito en dinero. A priori estas compensaciones dinerarias constituyen un modo de hacer posible la partición, y, por ende, la integran: el procedimiento constituye una operación de partición y no una compraventa de parte indivisa. Es que en tales casos lo que existe, en puridad, es un negocio mixto que conjuga la adjudicación declarativa y una translación patrimonial atributiva (el dinero con que se compensa el menor valor de los bienes adjudicados al cónyuge). Pero este negocio mixto constituye una unidad negocial que es la síntesis de la combinación de esas causas negociales en abstracto separables. La unidad negocial deriva de una relación jurídica que es también única -la creada por la indivisión postcomunitaria entre los cónyuges- y por eso es indivisible”.

^[4]. MÉNDEZ COSTA, María J., “Partición de gananciales: negocio jurídico único”, La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 1986-E, p. 155.

^[5]. BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Granada, Comares, 2000 (traducción y concordancia con el derecho español por Antonio M. Pérez y José L. Monereo Pérez), pp. 250 y ss. El destacado es nuestro.

^[6]. ENNECCERUS, Ludwig, Derecho de obligaciones, v. II, Barcelona, Bosch, 1935 (traducción de la 35ª ed. alemana, por Blas Pérez González y José Alguer), pp. 5 y ss.

^[7]. SPOTA, Alberto G., Contratos, Buenos Aires, La Ley, 2009 (2ª ed. actualizada y ampliada por Luis F. P. Leiva Fernández), pp. 390 y ss.

^[8]. Esto no quiere decir, como expresa López Vilas, que esta unión meramente externa no puede producir excepcionalmente efectos jurídicos comunes a los dos negocios o contratos que aparecen así materialmente conectados. Menciona la hipótesis de la nulidad consecuente, por vicio de forma del único documento, para todos los negocios que exijan el acto escrito (LÓPEZ VILAS, Ramón, “Concepto y naturaleza jurídica del subcontrato”, en Estudios jurídicos, Madrid, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2020, p. 382, nota al pie 20). Para este autor, la unión meramente exterior debería constituir un grupo aparte de la verdadera unión jurídica de contratos, puesto que, para calificar de jurídica la unión entre contratos, esta ha de ser realmente jurídica, es decir, debe ser de tal naturaleza que produzca verdaderos efectos jurídicos, que en una forma u otra se dejarán sentir en los contratos respectivos (ob. cit., p. 388).

^[9]. Ibidem, p. 388.

^[10]. Ibidem, pp. 381 y ss.

^[11]. Téngase en cuenta que, sin embargo, en los contratos conexos, “un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato” (art. 1075 CCyC).

^[12]. MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, t. I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, p. 393.

^[13]. Ver MÉNDEZ COSTA, María J., ob. cit. (nota 4). El destacado me pertenece.

^[14]. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, t. I “Parte general”, Buenos Aires, Zavalía, 1997, pp. 97 y 98.

^[15]. Lo siguen siendo en el Código actual (art. 1996).

^[16]. Estas normas también se aplicarían al automotor si se entendía, bajo el régimen anterior, que al disolverse la sociedad conyugal por divorcio se constituye un condominio sobre las cosas gananciales (MAZZINGHI, Méndez Costa).

^[17]. Ver MÉNDEZ COSTA, María J., ob. cit. (nota 4).