Contratos celebrados en el extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles en Argentina

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Sumario

 

Autora: Zulma A. Dodda

Resumen

Se analizan los requisitos para la inscripción de documentos otorgados en el extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles en Argentina, destacando que el Código Civil y Comercial eliminó el exequatur, el proceso judicial y la consecuente orden de protocolización; solo se requiere instrumento público y legalización. El análisis complejo se enmarca en determinar la equivalencia entre la forma exigida y la realizada.[**]

Palabras clave

Derecho internacional privado; derechos reales sobre inmuebles; transmisión y constitución; documento otorgado en el extranjero; instrumentos privados e instrumentos públicos; registración; derecho aplicable; idioma; legalizaciones.

Acerca del autora

Escribana.
Abogada.
Especialista en Derecho Notarial y Registral.
Miembro de número de la Academia Nacional del Notariado.
Docente invitada de Posgrado en la Universidad Nacional de La Plata y Universidad Católica Argentina.
Coordinadora de asesores registrales y Asesora Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

Fechas

Publicado online: 14/9/2022

 

Sra. Dodda.— Este tema nos inquieta a todos por varios motivos. En primer lugar, porque estamos en un momento donde la globalización hace que la circulación de documentos extranjeros ya no sea algo circunstancial, ocasional o esporádico, sino que haya empezado a incorporarse, aun en el interior del país –no solo en Capital Federal–, todo este ejercicio de recibir documentos extranjeros que no manejábamos asiduamente, y, por lo tanto, tenemos que ponernos a considerarlo.

¿Qué analizo con respecto al tratamiento que le daba Vélez a este tema de documentos otorgados en el extranjero para transmitir bienes inmuebles? En primer lugar, el artículo 10 del Código de Vélez (CC)[1] hacía referencia a que la normativa que se aplicaba respecto de inmuebles situados en el país era la legislación argentina, es decir, la legislación del lugar donde estaba ubicado el inmueble. En segundo lugar, me interesaría hacer un cuadro comparativo con el artículo 1211 CC, que decía que

Los contratos hechos en el extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados.

Es decir, se está refiriendo a la transferencia de derechos reales sobre bienes inmuebles ubicados en nuestro país, y dice que, si ese instrumento o contrato fuera otorgado en el extranjero, tendrá exactamente el mismo valor y efecto que tiene el argentino, siempre y cuando se tratare de un instrumento público y estuviere debidamente legalizado. Son los dos requisitos esenciales para que le demos validez.

Cuando vamos a la nota que Vélez pone al artículo 1211,[2] nos dice que se refiere a instrumentos públicos y no a escrituras públicas porque hay países que no tienen la escritura pública, y que, en consecuencia, quiere ser abarcador de otro tipo de instrumento público que tenga autenticidad en cuanto a su contenido y autoría sin que sea escritura pública. Los dos requisitos. Y la oración que agrega al artículo 1211, que es trascendente porque es la oración que no tenemos ahora en el Código Civil y Comercial, es:

Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.

En el análisis de este artículo, lo que estamos planteando es que, para la transferencia del dominio, necesitamos título y modo; el título lo está reconociendo en el documento extranjero por instrumento público y legalizado, pero nos dice: cuidado, falta el modo para transferir el dominio. Para que ese modo pueda cumplirse, para que la posesión tenga efectos jurídicos, requiere que un juez ordene la protocolización de ese documento. Esto hace que recién en ese momento pueda tomarse posesión con efectos jurídicos, y a partir de ahí tenemos los dos elementos, título y modo, y daremos publicidad registral a través de la protocolización. Este es el concepto velezano de este artículo 1211, que cierra con ese contenido.

Por el año 2006, en las Jornadas Iberoamericanas de Punta del Este, donde la delegación argentina fue coordinada por Néstor Lamber –que presentó un trabajo realmente enjundioso sobre un tema que no tiene demasiada bibliografía porque ni siquiera los códigos comentados profundizan demasiado en ello–, se incluyeron ponencias que fueron premonitorias: por ejemplo, que la apostilla como sistema de legalización debe ser difundida hasta lograr que se extienda a la mayor cantidad posible de países, porque es la manera de agilizar el tráfico de inmuebles. Y, respecto de los documentos extranjeros, hace un análisis crítico de la última parte del artículo 1211 y dice que, en rigor, no debería ser necesario que fuera una orden judicial la que generara la protocolización, sino que sería suficiente con que se trate de una escritura que viene del exterior, que fuera protocolizada por el notario, que hiciera la calificación y los controles, sin necesidad de que pasara por un proceso judicial con la correspondiente orden de su protocolización. Y, además, lo que plantea coherentemente con esto es que debe haber una tendencia doctrinaria, jurisprudencial e, incluso, reflejarla legislativamente para aceptar que cualquier escritura pública de transferencia de domino otorgada en el extranjero haga plena fe en nuestro país sin necesidad de análisis o calificación, como sí se requeriría con otro tipo de instrumento.[3]

Evidentemente, todos estos elementos que se pedían en 2006 fueron evolucionando en ese sentido, a punto tal que la apostilla está cada vez más generalizada. El trabajo también pedía que la apostilla fuera una tarea que realicen los notarios, y hoy la apostilla en la Argentina está en manos del notariado. La jurisprudencia marcó esta línea o tendencia en el sentido de establecer que las escrituras públicas provenientes del extranjero hacen plena fe como las escrituras otorgadas ante notario argentino.[4] Es decir que toda esta tendencia que se anunció en 2006 como ponencia se fue convirtiendo en realidad.

En el año 2015, el Código Civil y Comercial (CCyC) elimina el exequatur para estas escrituras, elimina el proceso judicial, elimina la orden de protocolización. Esto, que tiene mucha importancia, que es trascendente porque agiliza el trámite, nos va a dejar un primer cuestionamiento en algún aspecto. Tengo más dudas que certezas, pero les voy a transmitir primero las certezas y después plantearé muchas dudas que entiendo que requerirían reglamentación o interpretaciones jurisprudenciales que les dieran un mayor apoyo.

¿Por qué digo esto? Los dos requisitos son instrumento público y legalización. Y el primer tema, tal vez el más preocupante en este análisis, es la calificación como instrumento público. ¿Por qué? Porque cuando nosotros jugábamos con este artículo 1211, pero lo analizábamos a la par del 984 CC, este artículo establecía que cuando se protocolizaba por orden judicial implicaba asimilarlo al documento público:

El acto bajo firmas privadas, mandado a protocolizar entre los instrumentos públicos por juez competente, es instrumento público desde el día en que el juez ordenó la protocolización.

De tal manera, hacíamos el juego entre el 1211 y el 984 CC y no teníamos duda de que lo que llegara del exterior, cuya protocolización se hubiera ordenado judicialmente, era instrumento público si cumplíamos con ese requisito.

Ahora no hay una norma similar en el nuevo código en cuanto a que se pueda equiparar el instrumento público y el instrumento privado certificado. Nosotros sabemos que protocolizar no implica convertir el instrumento privado en instrumento público y también sabemos que hay países, fundamentalmente en el derecho anglosajón, que no tienen instrumento público para transferir bienes inmuebles. Entonces, tenemos ahí una primera pregunta para hacernos.

Voy separando los casos que son claros: no tengo ninguna duda, cuando el acto se otorgó ante notario extranjero, de que estoy en presencia de instrumento público. Si viniera un instrumento judicial o administrativo, tampoco tendríamos dudas al respecto. El problema son los instrumentos privados con firma certificada, de los cuales nosotros recibimos bastantes de Estados Unidos, no solamente sobre transferencias de bienes inmuebles, sino también sobre poderes u otro tipo de cuestiones, donde tendríamos esta inseguridad al analizar qué tipo de documento estamos recibiendo para ese acto en particular. Entonces, ¿quién va a calificar si lo que llega es o no un instrumento público y bajo qué condiciones lo estamos tomando?

La Convención de La Haya, cuando refiere a la apostilla[5] y dice qué documentos se van a apostillar o legalizar, incluye entre los documentos que se van a apostillar, y les da carácter de instrumento público, a los instrumentos privados con firma certificada, donde el notary public, por ejemplo, que realiza ese tipo de certificación, lo que hace es certificar fecha y firma, pero no le da carácter de instrumento público al documento sino que le da carácter de instrumento público a la certificación; lo que también haríamos nosotros en un instrumento privado con la certificación de firma. Con esto no estamos certificando la autenticidad del contenido sino solamente de la firma. Entonces, el artículo 2667 CCyC exige que el contrato otorgado en el extranjero conste en instrumento público. Tendremos que calificar si el instrumento privado con firma certificada por notario, en los países donde no hay escritura pública, queda en el marco de este artículo.

Ahora voy a analizar algo muy importante en este código, que tiene que ver con haber sistematizado de manera mucho más prolija todo lo que es derecho internacional privado. En el código de Vélez teníamos las normas de derecho internacional privado diseminadas a través del código. El CCyC genera un título especial, que son las disposiciones de derecho internacional privado, y va analizando primero las normas generales y después las normas particulares para cada caso.

Cuando nos referimos a los derechos reales sobre inmuebles, primero hay un tema que tiene que ver con la forma de los actos jurídicos, que es el artículo 2649 CCyC. Como regla dice que las formas de solemnidad en los actos jurídicos, su validez o nulidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos fueren celebrados. Es decir, se aplica la ley del lugar donde se otorgó el documento y no la del lugar donde se va a utilizar. O sea que, en principio, la forma está dada por la legislación del lugar donde se otorgó el contrato.

Este artículo tiene un segundo párrafo que es sumamente interesante:

Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.

Aquí estamos en el punto: ¿quién va a calificar la “equivalencia” entre la forma exigida y la forma realizada? Forma exigida: instrumento público. Forma realizada: aplico la ley del lugar donde se otorgó el contrato. A partir de ahí, alguien tiene que determinar que hay equivalencia entre ambos, aunque no haya identidad. Entonces, en este nuevo análisis se tiene que ver qué pasa con los documentos que no son escritura pública o instrumento público –que es muy claro que están dentro de la norma– pero que en su país de origen no existe forma de encontrar algo que sea rígidamente equivalente al instrumento público que nosotros referenciamos y calificamos. Entonces, nos planteamos dos opciones: una interpretación flexible, donde me encuentro con un documento que tiene certificadas la firma, la fecha, la manifestación de voluntad del otorgante, sin vicios de la voluntad, pero no tengo un documento auténtico en cuanto a su contenido, ¿lo aceptamos como instrumento público por provenir de un país en que esa es la única forma posible para ese tipo de documentos? ¿O no lo vamos a incluir dentro de la normativa y vamos a pedir que eventualmente siga un proceso judicial y se protocolice? Con lo cual entiendo que no le cambiamos el carácter de instrumento que tiene, le vamos a dar la apariencia de un instrumento público.

La jurisprudencia en nuestro país –que no está referida a este tipo de actos porque el 984 solucionaba el tema– sobre poderes y cesiones de derechos posesorios reconoce que en estos casos este tipo de documentos privados con firma certificada, con la única posibilidad de instrumentarse de esa manera y siguiendo la aplicación de las leyes vigentes en el lugar donde se otorga el contrato, deben considerarse equivalentes al instrumento público que requiere esta norma. Todo esto sin perjuicio de que existen algunos fallos y posiciones doctrinarias que nos hacen enfrentar la duda de tomar o no ese documento privado de transferencia de dominio de un inmueble con firmas certificadas. Después voy a llegar a la parte del registro, pero primero quiero hacer esta introducción.[6]

Los artículos claves son el 2667 y el 2668 CCyC. El 2667 dice: “Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación”. Esta es la regla general.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.

Es el mismo texto del artículo 1211 CC, eliminada la última parte de la intervención judicial y la consecuente protocolización.

La legalización para la circulación internacional del documento puede cumplirse mediante la apostilla para los países incorporados a la Convención de La Haya o mediante la legalización consular, que, desde el año 2001, no tiene un trámite –como tenía antes– secuencial de dos o tres autoridades certificantes, sino que es suficiente la firma del cónsul argentino en el país de origen para que se agote la cadena de legalizaciones.[7] La legalización es, entonces, un proceso sencillo, se obtenga por la apostilla o por la vía consular. Por lo tanto, el punto central radica en la calificación de instrumento público: primero, quién califica –no tenemos más al juez– y, segundo, cómo califico estos instrumentos privados.

Para seguir sembrando dudas –que ojalá ustedes me ayuden a responder–, este artículo dice: “los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles”. ¿Qué hacemos con la constitución de derechos reales? Si bien el CCyC dice que estas normas deben interpretarse aplicando primero su letra y después un criterio finalista, la letra dice lo que dice.

Tenemos algunos fallos donde se resolvió que, si la norma es clara en su texto, no hay por qué interpretarlo. Estos fallos, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata (provincia de Buenos Aires), referentes a la subrogación del régimen de vivienda, confirman la observación del Registro de la Propiedad Inmueble, fundados en el texto del artículo 248 CCyC, rechazando los argumentos del actor que planteó que no era imprescindible “adquirir” otro inmueble en el que se va a subrogar la afectación a vivienda, sino que puede subrogarse en otro bien que ya formaba parte del patrimonio del afectante, aplicando el sentido finalista de la norma.

Ante esa situación, también se me prende una luz amarilla en este artículo porque, si ingreso la escritura de hipoteca otorgada en España sobre un inmueble argentino, claramente no estoy en una transferencia de derechos reales sino en una constitución. Esa constitución, ¿entra en esta norma? Si no, ¿en qué norma entra? Porque no tenemos otra.

Si me preguntan mi opinión, entiendo que este artículo debe interpretarse de manera flexible y, en principio, debe extenderse a todos los derechos reales. Pero, a su vez, me planteo: ¿no será riesgoso permitirlo? A lo mejor, el legislador lo hizo intencionalmente para que la constitución de un derecho real de hipoteca tuviera otro tipo de controles u otro de tipo de calificaciones. No lo sé. No conozco cuál fue la idea cuando se puso “transferir derechos reales” y no “transferir y constituir derechos reales”. Por eso lo dejo planteado como una inquietud.

El artículo 2668, complementario del 2667, refiere que “los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del estado del registro”. Esto del estado de registro es la aplicación de las normas registrales locales. Cada registro, así como tiene normativa propia respecto de nuestras actividades de publicidad e inscripción, también la tiene para este tipo de actos.

Ahora pasamos a analizar alguna normativa vigente. En ninguno de los registros de las diferentes provincias que pude averiguar se ha inscripto todavía un documento extranjero, excepto Capital Federal y Provincia de Buenos Aires. Capital Federal es más adelantado en ese sentido: dictó la Instrucción de trabajo 9/2016, por la cual regula los requisitos para el ingreso de este tipo de documentos, de conformidad con el 2667 y el 2668 CCyC. La citada IT, en su artículo primero, establece que el autor del documento debe decir que se trata de un instrumento público. Pero yo no voy a calificar si es o no un instrumento público lo que está ingresando, sino que lo califica el que autorizó el documento, no quien viene a rogar la inscripción.

Ahora bien, salgo de la parte registral y me lo planteo desde el punto de vista de quien quiere inscribir ese documento: ¿qué escribano cuando va a autorizar una escritura de compraventa dice que es un instrumento público? Nosotros suponemos que la circulación de nuestras escrituras públicas implica el reconocimiento de que se trata de un instrumento público. ¿Y quién va a calificar? Nos llega el instrumento de España o Uruguay y no dice que es un instrumento público. Si esta exigencia del Registro de Capital Federal no se suple con una calificación del registro de que efectivamente es un instrumento público, se me ocurre como única solución que deberíamos protocolizarlo y nosotros calificar que se trata de un instrumento público. El Registro de la Provincia de Buenos Aires inscribió dos, uno por protocolización y otro directamente el instrumento extranjero sin protocolización, pero no tiene nada escrito respecto de cuáles son los requisitos que va a solicitar.

El segundo elemento que correctamente pide el instructivo del Registro de la Capital Federal es que esté legalizado, o sea, que se cumplan los requisitos de la legalización (apostilla o legalización consular).

En tercer lugar, hay un tema impositivo que, aunque pudiera parecer menor desde lo académico, ha pasado a ser gran parte de nuestra vida notarial. En este caso, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal interpreta que ese documento que llega desde el extranjero no ha cumplido seguramente con las declaraciones de COTI, ITI, ganancias, persona políticamente expuesta, origen de los fondos, etc., y, entonces, dice que va a inscribir la escritura, no la va a observar ni rechazará su inscripción por temas impositivos, pero informará a la AFIP y a la AGIP que se ha inscripto ese documento, de tal manera que tomen las medidas que consideren convenientes de resultas del ingreso de esta documentación. Solo se va a requerir, apoyado en el artículo 3 bis de la Ley 17801, el CDI, suponiendo que se trata de personas extranjeras que no tienen CUIL ni CUIT. Tengo entendido que el Registro de Capital Federal acepta que si el CDI no viene en la escritura –que es lo más lógico– pueda incorporarse en la rogatoria; o sea, que en la rogatoria con que se ingresa la escritura se incluya el CDI de las partes o de los apoderados, cuando corresponda, supliendo así la calificación necesaria que tiene que hacer del artículo 3 bis de la Ley 17801, que exige que esté la clave de identificación.

Me preocupa esto de calificar como instrumento público porque depende de cómo ingrese y cómo se ruegue. Y, en segundo lugar, ¿cómo se puede rogar?, ¿quién ruega la inscripción? Si se protocoliza la escritura, obviamente ruega el escribano autorizante de la protocolización. El escribano puede venir también autorizado en el texto de la escritura extranjera a hacer la inscripción y entonces queda legitimado como autorizado. O puede ser que ingrese la rogatoria con firma certificada de la persona legitimada, que es la parte, que tiene interés legítimo y, en consecuencia, puede rogar perfectamente la inscripción, acompañando directamente el documento extranjero sin intervención notarial.

¿Qué implica esto? ¿Qué va a pasar con los recaudos administrativos, catastrales, registrales y tributarios para inscribir? Alguien los tiene que cumplir. Y me estoy refiriendo al certificado de catastro en Provincia. Con respecto a los certificados registrales, la instrucción de trabajo del Registro de Capital Federal dice que deberán acompañarse informes de inhibición y dominio y deberá constar en la rogatoria el número y fecha de presentación. En lo personal, creo que esto no debería ser un requisito obligatorio, dado que, si ingresamos la escritura en el registro con prioridad directa, también podríamos estar ingresando este documento extranjero con prioridad directa. Y, además, si la escritura ya se otorgó, ya vencieron los plazos y estamos ingresando después de los cuarenta y cinco días, el sistema de prioridad registral no estaría funcionando.

En el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, como mínimo, hay que acompañar inhibiciones. ¿Por qué? Por un tema que diría que es de estructura edilicia más que de fundamento jurídico, y es que cuando ustedes ingresan con un documento al Registro de Provincia, si lo ingresan sin certificado y hay una medida cautelar o una hipoteca, el Registro observa en la matrícula diciendo: “sírvase aclarar, existe medida cautelar” o “existe derecho real de hipoteca”. Si hay una inhibición, el Registro no lo ve en el área donde se inscribe dominio porque el registro de inhibiciones es un registro absolutamente independiente. Ustedes me dirán: puede hacer la consulta interna. Sí, pero no la hace, y cuando trabajamos con escrituras sin certificado, tenemos que pedir la inhibición y decir que no hay inhibiciones. Son formalidades que las vamos a necesitar para poder cumplir con estos trámites. El Registro de Provincia también pide CDI; no lo tiene escrito, pero lo pide.

¿Qué ocurre cuando nos encontramos con una escritura a la que le faltan recaudos básicos para que no la observen y la inscriban? Cuando protocolizamos una compra en subasta, transcribimos las resoluciones judiciales, pero hacemos de ordenadores de los requisitos administrativos, registrales y catastrales que, a lo mejor, en el expediente no aparecen con claridad. Acá, la única manera –entre comillas– de subsanar antes del ingreso de una escritura que a simple vista observamos incompleta en cuanto a los datos que el registro nos va a requerir para la inscripción sería con una escritura de protocolización, en la que complementáramos las constancias registrales, catastrales o administrativas que no consten en la escritura que viene del extranjero. Y, por supuesto, tanto el particular legitimado como el notario que protocoliza tendrán que pagar todo lo que tenga que ver con impuesto de sellos, como si fuera un documento judicial, y también, desde ya, la tasa de inscripción. Estos son elementos que deberán ser complementados por quien va a rogar el ingreso del documento al registro: el particular o el notario, si interviene en la protocolización, cosa que no está exigida en la normativa ni es obligación hacerlo.

El Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires no controla aspectos impositivos y no informa a la AFIP ni a otro organismo el ingreso de documentos, porque es un tema que le es ajeno, ya que la ley registral establece que ninguna situación impositiva no cumplida debe obstaculizar la inscripción del documento. En consecuencia, lo inscribirá sin ese tipo de controles, solo pidiendo el CDI, que sí surge de la Ley 17801.

Un tema adicional que quiero comentar es el idioma. ¿Qué sucede si llega una escritura otorgada en el extranjero, pero en otro idioma? Por supuesto, el registro contesta: “si mandan un documento en alemán, lo vamos a observar”. El artículo 302 CCyC nos da la respuesta con respecto al idioma:

Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un documento original en idioma extranjero, siempre que conste traducción efectuada por traductor público o intérprete que aquél acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado.

Es claro el procedimiento a seguir: hay que protocolizar ese instrumento, que en realidad lo protocolizamos en idioma nacional, con la traducción correspondiente, y lo que va a circular es la protocolización en idioma nacional con el documento original en idioma extranjero autenticado, y vamos a agregar el original de ese documento en nuestro protocolo. Esto puede ingresar al registro, y será inscripto sin problema. Hasta podemos apoyarnos en el 302 o referirnos a él para sostener la razón del procedimiento.

Un tema que tiene que ver con Provincia de Buenos Aires y Capital Federal es lo que significa la defensa de jurisdicción. El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia no lo tiene escrito, pero he escuchado a la doctora María Martha Cúneo (coordinadora del Departamento Jurídico) dar charlas sobre el tema y considera que, si bien no hay defensa de jurisdicción entre Buenos Aires y la Capital Federal para escrituras autorizadas por notarios de Capital sobre inmuebles de la Provincia, no podrían, a criterio del Registro de Provincia, inscribir una escritura de un notario de Tucumán o de Mendoza, sino únicamente las propias. Entonces, si el criterio es que este registro no acepta que inscriban una escritura de Mendoza, con este mismo concepto no deberían poder inscribir un documento extranjero.

La solución para evitar observaciones sería que el notario de la Ciudad de Buenos Aires protocolice el documento extranjero. De cualquier manera, el planteo sería que ningún escribano de una jurisdicción podría inscribir una escritura autorizada en el extranjero si no está autorizado o si no protocoliza. Alguna de las dos cosas tiene que haber. No podemos ingresar con la escritura y una rogatoria firmada por nosotros sin estar legitimados por autorización o por la protocolización.

La pregunta más importante que me hago es sobre la calificación de instrumento público, que nos genera las dudas que nos ha transmitido la jurisprudencia, que en algunos casos parecen certezas y en otros no.

En cuanto a la posesión, cuando leí el 1211, dije que la posesión no producía efectos jurídicos. El trámite del exequatur y la orden de protocolización están ahora totalmente fuera de esquema. Ahora hablamos del título y su publicidad. La posesión sigue como la conocemos: como un hecho, en este caso posesión basada en un título.

Académico N.º 2.— Quiero hacer unas breves reflexiones sobre uno de los temas polémicos que planteó Zulma: el verbo transferir en el 2667. Como ella, creo que esto se debe a un desliz del legislador, que tantas veces vio en este código traicionado su espíritu por la pluma del que lo escribió. Está más que claro que quien redactó el 2667 no es el mismo que redactó la parte general de la forma; porque, si fuera así, sería más que preocupante todavía. Prefiero pensar que hubo desprolijidades en quienes tenían que coordinar y no una disociación intelectual en quien escribía.

De todos modos, creo que, con el código vigente y con un esfuerzo hermenéutico más o menos adecuado, se puede llegar a interpretar de que están incluidos los derechos reales sobre cosa ajena, que es la preocupación. En primer lugar, porque hay una reflexión que, muy atinadamente –como siempre–, hizo Jorge Alterini con el viejo código, y la hizo con el nuevo, que es que en el verbo transferir está incluida la constitución, porque toda constitución es una transferencia de menor contenido. Transfiero todas mis facultades o transfiero un poco. Si transfiero un poco y me quedo con algo, equivale a constitución. A tal punto que las propias definiciones –aquí me voy de esa doctrina y me quedo con la letra del código– de acto jurídico y de contrato que da el código no contienen ambos términos: transferir y constituir no están en las dos; está solamente uno de los dos.

Más llamativo todavía, a favor de la idea de incorporar en el verbo transferir también la constitución, es que el 1017 inciso a), sobre la forma de la escritura pública, habla de adquisición, modificación y extinción. Es decir que ese artículo, que es la madre de la forma escritura pública para la transferencia de derechos reales sobre inmuebles, no usa el verbo transferir. Así, está claro que quien utilizó ese verbo en el 2667 no es el mismo que redactó el 1017, y por eso se pueden armonizar ambas ideas.

En el caso puntual de la hipoteca, que seguramente es el que más ruido nos hace porque evidentemente es el que podría ocurrir con más frecuencia en el extranjero, máxime que carece de modo, el código le destina siete artículos; de ellos, tres sobran porque repiten conceptos generales, y, de los cuatro que quedan, faltaría bastante. Pero uno de los que sobran, a lo mejor, se podría utilizar acá: el 2208, que repite un concepto innecesario, porque está en la parte general –por eso, es redundante–, al decir que la forma de la constitución de la hipoteca será la escritura pública salvo que una norma diga lo contrario.

Podemos darle una proyección un poco más grande que la propia de esos artículos y decir que también este 2667 estaría impregnado por la idea de escritura pública. Yo creo que, rodeándolo con esos caracteres y en ese contexto, pese a este verbo tan inadecuado, como bien ha resaltado Zulma, se puede concluir, sin demasiadas incertezas, que está incluida la constitución, transferencia, modificación, es decir, la mutación de derechos reales, porque todos ellos son los conceptos del 1017 inciso a).

Académico N.º 3.Siguiendo el tema planteado por [Académico N.º 2] sobre la constitución de derechos reales, ratifico la opinión de él sobre los derechos reales sobre cosa ajena que no son hipoteca, y lo vemos aún más fuerte cuando hablamos de usufructo porque el artículo 2134 establece que el usufructo se constituye por la “transmisión” del uso y goce con reserva de la propiedad; con lo cual el propio articulado del código está diciendo lo mismo.

La discusión no pasa por los derechos reales sobre cosa ajena –usufructo, uso, habitación, servidumbre–, que creo que estarían comprendidos, sino por la hipoteca, que también creo que está comprendida, pero hay que hacer un esfuerzo hermenéutico para ello. Cuando hablábamos de por qué la transmisión de derechos reales mediante un documento extranjero se puede inscribir en la Argentina, es porque, en definitiva, el juez, cuando interviene para ordenar la inscripción y ordena protocolizar, está emitiendo una sentencia declarativa. No está obligando a hacer tal cosa, sino que reconoce que ese instrumento es válido y se debe inscribir. No hay una labor jurisdiccional real. Hay labor jurisdiccional cuando el juez debe imponer lo que se llama una sentencia de condena, un hacer, un obligar a hacer. El obligar a hacer estaría cuando a alguien en la Argentina, un ciudadano o una persona jurídica, se lo obliga a que cumpla de determinada manera.

En el caso del proceso de ejecución de hipoteca, si además está fundado en un contrato causal, que es un título ejecutorio –como tienen en Europa y como se reconoce a partir del artículo 1802 y demás– podría estar avalando, sin sentencia judicial, un documento ejecutorio. Pero en realidad el problema no está en la hipoteca. La hipoteca se registra, y ahí no tengo una sentencia de condena, no tengo una obligación de hacer a cumplir. Sí tendré que recurrir al juez cuando me convalide ese título ejecutorio, si lo es, al momento de ejecutarlo, pero no al momento de publicitarlo. Por eso me parece que se debe a un desliz, en este punto, cuando dijeron “transferencia” y no repitieron el concepto del viejo 1211: “transferencia y constitución”. Como decimos, constitución equivale a transferencia. En este punto, estoy de acuerdo con la postura de [Académico N.º 2] y de Zulma de que habría que hacer una interpretación hermenéutica para poder inscribir todos.

Académica N.º 4.— En primer lugar, quiero felicitar a Zulma por su disertación, que ciertamente ha tomado un tema sobre el cual necesitamos muchas aclaraciones.

En segundo término, mi humilde comentario, después de haber escuchado a tantos jóvenes brillantes, es que creo que debemos aplicar la primera parte del 2667 en el sentido de que los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. Esto es abarcador de todas las constituciones, transmisiones y cualquier modificación sobre los derechos reales. Y creo que es muy importante, en el segundo párrafo del 2667, la supresión de la exigencia de recurrir a un juez.

Si bien en el trabajo de Néstor [Lamber] se aclara muy bien que la actividad judicial en este tema no es un exequatur sino otro tipo de actividad, creo que esto es muy importante, es lo que tenemos que rescatar, más allá de las desprolijidades del lenguaje. Tenemos que rescatar que no necesitamos recurrir a ninguna autoridad judicial. Y creo que tenemos que promover la actuación del escribano en la protocolización, que es desburocratizar el trámite, sacarlo de la esfera judicial y llevarlo a la esfera notarial. ¿Por qué? El notario califica, califica el documento equivalente, si es que lo hubiere, porque acá es instrumento público, que puede ser escritura pública u otro documento de la misma categoría, a mi criterio, y utilizando toda la doctrina también citada por Néstor [Lamber] en su trabajo sobre poderes. Acá no hay documento equivalente. No puedo decir que no hay escritura pública y entonces usaron un instrumento privado firmado y certificado por un notary public, que no legitima, no analiza la capacidad. Entonces, me parece que no hay documento equivalente. Esa escritura pública se hace acá, bajo el régimen de la ley argentina. De cualquier manera, la calificación de si el instrumento que viene es equivalente o no, me parece muy interesante que nosotros promovamos que la deba hacer un notario. Es más, ya que la rogatoria también la tiene que hacer un notario.

Me perdí un poco con el tema de la defensa de jurisdicción, pero no importa, es el notario que ruega la inscripción. Creo que es un tema menor.

Sra. Dodda.— Lo que queda por analizar es que el notario puede rogar solo en dos casos: si protocolizó o si está autorizado en el documento extranjero para inscribir.

Académica N.º 4.— Por supuesto, igual que cuando viene de otra jurisdicción donde hay defensa: puede protocolizar si está autorizado en el instrumento o lo tiene que rogar el otro escribano.

Finalmente, en relación con los poderes, tenemos una interpretación que, en cierta forma, es directa y, en otra forma, es indirecta, con respecto a qué es documento equivalente en la Convención de los Poderes de Panamá de 1975. Lo que pasa es que abarca una cantidad de países que la ratifican, no a todos, pero la usamos con los demás por analogía, respecto de un tema que en materia de forma es menos exigente.[8]

Académico N.º 5.— Estaba tratando de recordar cuando en el registro empezaron a llover las consultas porque una escribana presentó una gran cantidad de documentos provenientes de Uruguay y entonces hubo mucho trabajo al respecto. Obviamente, el autorizante no va a autocalificar su documento como documento público, por lo que el registro dispuso que se protocolizara ese documento extranjero y que se lo calificara como suficiente a los efectos requeridos por el código, aunque quizá no haya sido muy feliz la redacción de la disposición.

Saliendo un poco del tema, quiero plantear otra duda con respecto al exequatur de las sentencias que disponen la disolución de la sociedad conyugal en el extranjero: hasta qué punto un notario puede basarse en esa sentencia para producir en la Argentina la partición sin que la sentencia tenga exequatur. Hay quienes dicen que la sentencia tiene validez por sí misma, con la mera legalización, y el exequatur es requerido a los efectos de la ejecutoriedad de la sentencia, pero, para el uso de la sentencia como elemento de legitimación para poder partir, no sería necesario el exequatur.

La solución del Registro de la Ciudad de Buenos Aires fue que, si el escribano califica como suficiente, el registro no tiene por qué calificar. Entendíamos que era necesario el exequatur, pero, si el escribano calificaba que la sentencia era suficiente, el registro no intervenía. Lo presento como una duda más.

Académica N.º 6.— Felicito a Zulma porque ha sido muy interesante la exposición. Y me parece muy bien la incorporación del tema de las particiones, que es muy común. Si me viene una partición hecha en el extranjero por escribano, no tengo ninguna observación; sin embargo, si me traen la sentencia y hago la partición, ahí estoy calificando. Hay que fortalecer la necesidad de que el notario califique, porque decididamente en este artículo falta […]. Me parece increíble que no se haya consultado el tema, sobre todo porque es el notario el que califica el tema impositivo, aparte del documento, y, en consecuencia, da un viso de legalidad imprescindible para la registración de un documento auténtico.

Con respecto a la constitución de derechos reales, les quería comentar que […] [al tratar] derecho de garantía, especialmente nos referimos a la factibilidad de utilizar el mecanismo, aunque diga “transferencia”, para la constitución de derechos reales. Quería plantear que justamente nos inclinamos por la postura que después aclararon muy bien [los Académicos N.º 1 y N.º 2].

Académico N.º 7.— Los preopinantes ya han agotado la casi totalidad de cuestiones que quería mencionar. Por supuesto, reitero mis felicitaciones a Zulma por la claridad de exposición sobre un tema sumamente interesante.

También a mí me causaba un poco de gracia que había que calificar que el instrumento que ingresaba al registro era un instrumento público. A veces, esto surge de la propia escritura. Si el escribano de la República Oriental del Uruguay está diciendo “la presente escritura que queda al folio tal concuerda con su escritura matriz, que firmo”, es evidente que está calificando que está haciendo una escritura y que esa escritura es un instrumento público. Entonces, parece una cosa absolutamente redundante.

Sí planteo el tema en aquellos países donde no existe el instrumento público, donde no hay manera de obtener el instrumento público. ¿Qué tratamiento le damos? En principio, no quedaría otro camino que protocolizar, me parece. ¿Vamos a pedir que nos manden un pasaje para ir a otorgar la escritura en Estados Unidos o decirles que vayan a Nueva Orleáns, donde hay un sistema rudimentario de origen francés muy parecido al nuestro? Creo que para el derecho internacional privado la norma es general. Si, en el lugar donde no existe el notario y no hay instrumento público, hay un instrumento que es el de máxima envergadura que ellos pueden ofrecer, que es la certificación de la firma con ciertos requerimientos, habrá que aceptarlo.

En Inglaterra existe lo mismo, pero, por suerte, quien hace el atestado es un solicitor, que es un graduado en derecho. En el Estado de Israel pasa exactamente lo mismo, porque lo heredaron de la ocupación británica, y el que certifica es un abogado. En ese sentido, cumplen. Pero en Estados Unidos lo hace el boticario o el camarero […] ¿Qué hacemos en esos casos? Lo mínimo que tal vez podemos hacer es darle matricidad acá.

Y planteo otro tema: ¿cuál es el grado de responsabilidad de la intervención del escribano que protocoliza? Resulta que el Registro de Provincia [de Buenos Aires] dice “no me interesa lo que pasó con Impositiva”. Me parece brillante. Para el notario, lo mismo: ¿no le interesa lo que pasa con Impositiva? Al registro, la AFIP no le va a decir nada, pero al escribano sí le va a decir. Esto habría que aclararlo. En principio, les quiero decir que una norma un poco difusa de nuestro Código Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires dice que ningún escribano podrá transcribir, relacionar o citar documentos que no hayan cumplido con el pago del impuesto de sellos.

Académica N.º 6.— En Provincia, también.

Académico N.º 7.— Entonces, por lo menos, tendría que mandarlo a pagar sellos. ¿Qué pasa con el impuesto a las ganancias? El famoso tema, que conozco desde su génesis, porque ya viene peleado desde que existía la protocolización judicial, porque no se hacía la consulta de beneficiario del exterior. En ese caso, lo veo más claro. Para mí, el escribano no tiene responsabilidad, por dos temas. Primero, porque el acto ya está autorizado en el exterior; y segundo, porque hasta se puede aplicar por analogía la Resolución 3026[9] de la DGI: cuando uno tiene cesiones intermedias y los diferentes cesionarios no cumplieron con su carga de agentes de retención, dejo constancia en la escritura solamente.

Por último, se habló de la CIDIP, que tiene una norma interesante. Dice que, si en el país de donde proviene el documento existiera el instrumento público tal cual lo exige nuestra ley, hay que aplicar el grado documental de mayor rigurosidad. Esto viene bien porque los notarios franceses se acostumbraron a trabajar con instrumento privado, porque están contaminados por los anglosajones. Entonces, cada vez que hay que pedir un poder a París, hay que pelearse; incluso, es difícil comunicarse con el Colegio porque no quieren hacer la escritura pública y mandan el documento certificado. Eso evidentemente está mal. Si ellos tienen la escritura pública, tienen que hacerlo por escritura pública.

 

 

 

Notas ^

[**]. (N. del E.): Disertación brindada por la autora en la sesión de la Academia Nacional del Notariado del 17 de septiembre de 2018, en la Ciudad de Buenos Aires. El texto que se reproduce en esta publicación es la transcripción taquigráfica de la exposición; por tal motivo, se ha respetado el formato correspondiente, con mínimas correcciones de estilo y con la incorporación de referencias bibliográficas y notas. Las opiniones vertidas por los académicos integrantes del público presente luego de la disertación se han mantenido textuales, pero sin la indicación de su autoría, por suponer que podrían no constituir su opinión completa.

[1]. (N. del E.): Los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales –en caso de excepción, se hará la aclaración que corresponda–; la fecha de última consulta es 12/9/2022.

[2]. (N. del E.): Ver la nota art. 1211 CC aquí (p. 86); última consulta: 27/7/2022 (fuente: Vélez Sarsfield, Dalmacio, Notas del código civil de la República Argentina [online], Buenos Aires, Pablo E. Coni Editor, 1872; última consulta: 12/9/2022).

[3]. (N. del E.): La disertante se refiere al trabajo presentado por la delegación argentina en el tema III de la XII Jornada Notarial Iberoamericana (Punta del Este, noviembre de 2006): LAMBER, Néstor D. y otros “Circulación e inscripción de documentos provenientes del extranjero” (ver online en Revista Notarial, N.º 955, 2007, pp. 23-131; ver también allí las conclusiones de la jornada, pp. 291-295; última consulta: 12/9/2022).

[4]. Ver CSJN, 2/12/1942, “Standard Oil Co. (New Jersey) c/ Dir. Imp. Réditos” (Fallos, 194-345), y CSJN, 5/5/1982, “Büscher, C. H. c/ Sociedad Anónima ‘Cooperadora Argentina’” (Fallos, 48-98); citados en LAMBER, Néstor D. y otros, ob. cit., p. 37; última consulta: 12/9/2022.

[5]. (N. del E.): La disertante se refiere al Convenio Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, aprobado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado el 5 de octubre de 1961; última consulta: 12/9/2022.

[6]. Ver CNCom., Sala A, 24/9/2010, “Trade and Commerce Bank c/ José Cartellone Construcciones Civiles SA” (Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, N.º 3, 2011, p. 99; ElDial, 26/11/2010; Jurisprudencia Argentina, 9/3/2011); y CSJN, 26/12/1995, “Méndez Valles, Fernando c/ A. M. Pescio SCA s/ ejecución de alquileres”, M 354 XXIV (Fallos, 318:2639 [N. del E.]: ver aquí; última consulta: 12/9/2022).

[7]. Decreto 1629/2001 (BORA 12/12/2001).

[8]. (N. del E.): La académica opinante se refiere a la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero B-38 firmada en Panamá el 30 de enero de 1975, aprobada en Argentina por Ley nacional 22550; ver el estado de firmas y ratificaciones de la convención aquí; última consulta: 12/9/2022.

[9]. (N. del E.): La Resolución general DGI 3026/1989 fue sustituida por la Resolución general AFIP 2139/2006.

 

 

 

 

 

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