Anticresis

 

Autor: Claudio M. Kiper

 

1. Concepto. Definición legal ^

1.1. Antecedentes históricos ^

La anticresis existía en el derecho romano, que parece haberla tomado del derecho griego: consistía en una estipulación en virtud de la cual, en el contrato de pignus, las partes podían convenir que el acreedor, a cambio del uso de su capital, es decir, como compensación de los intereses, tenía el derecho de percibir los frutos de la cosa empeñada; pero la anticresis podía ser también celebrada sin que existiese contrato de pignus. Etimológicamente, la palabra anticresis deriva del griego antichresis, de anti, contra, y chresis, uso; significaría, pues, contra uso, lo cual está perfectamente de acuerdo con la idea esencial de este derecho, pues el deudor usa el capital y el acreedor percibe los frutos de la cosa dada en anticresis. Para algunos autores, proviene del derecho caldeo, y para otros del egipcio.

En Roma, encontramos sus orígenes en el edicto “rebus creditis”, que otorgaba una actio pignoraticia, con fórmula in factum concepta, dirigida en contra del acreedor que retenía en forma indebida un objeto que le fue entregado en garantía del cumplimiento de una obligación. Así nació el pacto de anticresis, es decir, un convenio que daba al acreedor la facultad de apropiarse de los frutos producidos por la cosa y de los que se veía privado el propietario deudor (de allí el nombre de anticresis), el cual fue objeto de un pormenorizado tratamiento casuístico, que quedó precisamente reflejado en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano. En un principio, en el derecho romano, no pasaba de ser un pacto ligado a la prenda, sin tener la consideración de contrato independiente. Además, señalan diversos autores que los frutos no se imputaban a la deuda de intereses, sino que se compensaban con ellos, de modo que el vínculo era un tanto aleatorio;^[1] aunque, para otros autores, esto aceptaba matices si las partes preveían algo diferente.^[2]

En el derecho germánico medieval, se elaboró una figura singular aplicable a inmuebles denominada prenda de disfrute, que suponía la cesión en prenda por el deudor de un inmueble y, con ello, la atribución al acreedor de los rendimientos económicos del inmueble pignorado.

Durante las edades media y moderna, la prohibición del préstamo a interés^[3] llevaba como consecuencia la de la anticresis, pero este contrato se realizaba bajo la forma de venta con pacto de retroventa: el precio de venta correspondía al importe del préstamo; los alquileres que se estipulaban eran el valor del interés. Pero, una vez que la prohibición de estipular un interés por el préstamo de dinero desapareció, la anticresis fue aceptada como un contrato perfectamente legítimo en la generalidad de las legislaciones antiguas y modernas.^[4]

 

1.2. Panorama ^

El Código Civil de Vélez dedicaba varias normas a la anticresis, pero no tuvo casi aplicación.^[5] Las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007) declararon, de lege lata, que “la anticresis constituye una garantía real valiosa en sí misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda” y, de lege ferenda, que: “se recomienda que se otorgue privilegio al acreedor anticresista y que se extienda la garantía a cosas muebles registrables”.^[6]

El nuevo Código Civil y Comercial intenta resucitarlo;^[7] el tiempo dirá si lo logra. Creo que puede ser una herramienta interesante para albergar distintas situaciones que puedan presentarse. Así, por ejemplo: alguien tiene un terreno y precisa dinero para alguna inversión; no tiene liquidez; puede otorgar al acreedor la posesión del inmueble para que este último lo explote y se cobre la deuda; finalmente, recupera el terreno sin haber puesto dinero de su bolsillo. O puede tratarse de un auto que el acreedor explote como taxi; o de animales que den frutos. En suma, todo dependerá de la imaginación y las necesidades de cada uno; también, de la inventiva de los operadores jurídicos, que suelen asesorar a los interesados.

No se me escapa que, en un país como Argentina, con tasas de inflación inusuales y donde escasea el crédito, todos los derechos reales de garantía encuentran serias dificultades para desarrollarse. No solo la anticresis. Ahora bien, soy un entusiasta defensor del fideicomiso de garantía. Aquí el deudor se desprende de la propiedad en favor del fiduciario. ¿Por qué no la anticresis? Basta pensar que, en el primero, hay que transferir la propiedad, mientras que, en el segundo, solo la posesión.

Es cierto que, en la hipoteca, el deudor conserva tanto la propiedad como la posesión, pero, desde el punto de vista del acreedor, si el deudor no cumple, se ve obligado a ejecutar la garantía, con todo lo que eso implica –años de litigio, venta del inmueble a un valor inferior en una subasta pública, gastos, etc.–. En la anticresis, si los frutos son suficientes para compensar el crédito, el acreedor no precisará de una ejecución judicial.

Se ha criticado este derecho real con la afirmación de que al acreedor anticresista le importa sacarle provecho al inmueble en lugar de mantenerlo adecuadamente. Sin embargo, se puede contestar que el acreedor tiene la obligación de mantenerlo en buen estado, no alterar su destino, y que, si no actúa con diligencia, será responsable del daño que causa.

En suma, no puedo alentar su uso, pero tampoco desmerecerlo. Deben ser los interesados quienes deben evaluar si, para el negocio que quieren concretar, les sirve o no.^[8]

 

1.3. Definición legal ^

La anticresis, junto a la hipoteca y a la prenda, es uno de los tres derechos reales de garantía que regula el Código Civil y Comercial. Este cuerpo trae una novedad, inexistente en el anterior Código Civil, que consiste en establecer una parte general para todos los derechos reales (título i del libro cuarto) y, además, una parte general para los derechos reales de garantía (título xii, cap. 1, libro cuarto). Esto significa que a la anticresis, en la medida en que sean compatibles, le serán aplicables las normas comunes a los derechos reales en general y a los de garantía, y luego las normas especiales que le correspondan (cap. 3, arts. 2212-2218).

Cabe destacar que se le aplican los clásicos caracteres de los derechos reales de garantía: convencionalidad,^[9] especialidad, accesoriedad, indivisibilidad. El artículo 2212 establece que

La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.^[10]

Desde hace tiempo, se observa que la anticresis es un contrato raramente celebrado porque ella implica la desposesión del deudor, y, por consiguiente, el crédito de este queda agotado con la primera operación de garantía que realiza a base del inmueble dado en anticresis: las ventajas de la hipoteca son infinitamente superiores y de ahí que, a medida que la legislación hipotecaria se perfecciona, la anticresis va paulatinamente desapareciendo de la vida práctica del derecho. Siempre se la ha mirado con desconfianza: en un tiempo, por usuraria, en otro, por perjudicar innecesariamente al deudor y, luego, por anacrónica.

Se trata de un derecho real de garantía, pero también de disfrute, ya que permite percibir los frutos para que el acreedor satisfaga su crédito. El Código Civil y Comercial ha pretendido resucitarla. Contiene una primera novedad en cuanto a su objeto, pues el derecho no solo se constituye sobre inmuebles sino también sobre cosas muebles registrables, lo que revela la preocupación del codificador por dar a esta garantía real una mayor amplitud, para extender su aplicación a otros objetos que sean fructíferos. Se apuesta a una revitalización de esa garantía, de muy limitada difusión en la actualidad, acaso por el anquilosado y contradictorio régimen del Código derogado.

Podría confundirse esta extensión del objeto de la anticresis a las cosas muebles registrables con la prenda anticrética (art. 2225), pero hay diferencias, ya que la prenda solo puede recaer sobre cosas muebles no registrables y créditos instrumentados (art. 2219).

Comparando la anticresis con la hipoteca y la prenda, se puede señalar las siguientes diferencias:

• 1) En cuanto al objeto: La anticresis recae sobre cosas inmuebles y muebles registrables. La hipoteca, sobre cosas inmuebles. La prenda, sobre cosas muebles no registrables y créditos instrumentados. En este último caso, puede presentarse la llamada prenda anticrética (art. 2225).
• 2) En cuanto a la posesión de la cosa: En la anticresis, como en la prenda, ella pasa al acreedor o a un tercero. En la hipoteca, queda en poder del constituyente (también la prenda con registro).
• 3) En cuanto a los frutos: La percepción de ellos por el acreedor es de la esencia del derecho, en tanto que, en la hipoteca, no existe tal cosa y, en la prenda, es la excepción.
• 4) La anticresis tiene un plazo máximo de duración y también es menor el plazo de caducidad de la inscripción que el de la hipoteca. En la prenda que regula el Código Civil y Comercial no hay registro. Cabe advertir que la prenda con registro se rige por su ley especial.
• 5) El usufructuario puede constituir anticresis, pero no hipoteca ni prenda. Esta última solo puede ser constituida por el dueño o por los condóminos. A su vez, no puede el acreedor anticresista constituir anticresis (subanticresis).
• 6) En caso de ejecución, el acreedor prendario, bajo ciertas condiciones, puede adjudicarse la cosa prendada (art. 2229).
• 7) Las facultades de uso y goce son regla en la anticresis y excepción en la prenda.
• 8) El acreedor anticresista puede dar la cosa en arrendamiento. En la prenda, tal facultad debe ser consentida por el constituyente. No existe en la hipoteca esta alternativa para el acreedor.
• 9) Aunque por aplicación del artículo 2189 pueda entenderse aplicable a este caso el nacimiento posterior del crédito, parece necesario que el crédito esté individualizado ab initio, so pena de impedir que se concrete la imputación de los frutos que se perciben.
• 10) En la hipoteca y en la prenda se activan los derechos de preferencia y de persecución en caso de incumplimiento, ya que el acreedor debe ejecutar. En cambio, en la anticresis, el acreedor desde el inicio comienza a ejercer sus facultades. Se trata de una garantía en esencia autoliquidable.

Dejando de lado las diferencias, cabe remarcar similitudes, ya que los tres son derechos reales de garantía y deben cumplir los recaudos previstos por el Código para tales derechos (v. gr.: especialidad, indivisibilidad, accesoriedad, subrogación, etc.).

Se diferencia del usufructo en el hecho de que, mientras este último concede a su titular el disfrute de la cosa sin alterar la sustancia, la anticresis impone un deber concreto de servirse de los frutos para imputarlos al pago de una deuda. El usufructuario tiene el uso y el goce de la cosa y puede dar a los frutos el destino que desee, mientras que el acreedor anticresista tiene el deber de hacer redituable la cosa objeto del derecho real de garantía.

En cuanto al fideicomiso de garantía, cabe señalar que, en la anticresis, se entrega la posesión, mientras que, en aquel, se transmite el dominio. El acreedor anticresista tiene vedado adquirir el dominio de la cosa (art. 2198). El fiduciario puede disponer o gravar la cosa, lo que no puede hacer el anticresista. El dominio fiduciario puede ser constituido también por actos de última voluntad; la anticresis solo es convencional. El plazo máximo de duración es diferente.^[11]

 

1.4. Objeto ^

Pueden ser objeto de este derecho “cosas registrables individualizadas” (art. 2212). Quedan descartadas las cosas muebles no registrables y aquellas que no estén individualizadas (v. gr.: cosas inciertas, fungibles). La exigencia de estar individualizadas es, en verdad, superflua, ya que el Código estableció en la parte general que debe satisfacerse la especialidad en cuanto al objeto (art. 2188); recaudo que se extiende a todos los derechos reales.^[12]

Quedan comprendidos en la garantía los accesorios, en los términos previstos por el artículo 2192. Interesantes reflexiones formula Caliri para sostener que la anticresis tendría más éxito si se extendiera también a los bienes unidos por accesión moral. Es que dicho autor propugna la armonización entre los bienes que pueden ser objeto del tiempo compartido y este derecho real, y que se amplíe el objeto de la anticresis a masas de bienes (comprensivas de cosas registrables y no registrables).^[13] Pienso que la situación no es tan determinante. Una vez constituida la anticresis, las partes bien pueden hacer un inventario de los accesorios que aportará uno u otro. Se trata, en definitiva, de un negocio y del ejercicio de la voluntad contractual.

Queda claro que el objeto es la cosa, no los frutos que produce.^[14] Dado que una parte materialmente determinada de una cosa ajena puede ser objeto de un derecho real (art. 1883), pienso que cabe admitir esta posibilidad.^[15] El artículo 2194 menciona la posibilidad de garantía sobre una parte material en caso de destrucción parcial. En tal caso, discutirá la doctrina si es menester, o no, la confección de un plano de mensura por profesional habilitado, para su inscripción.

En la hipótesis de aceptarse la constitución de anticresis sobre una parte material, no se me escapa que pueden surgir obstáculos en caso de ser necesaria la ejecución. Pero lo cierto es que el deudor responde con todos sus bienes, lo que implica que el acreedor anticresista podrá subastar toda la cosa y habrá que establecer el alcance de su privilegio, si es que hay otros acreedores.

Creo que nada impide que puedan ser más de uno los objetos sobre los cuales se constituya este derecho real. Incluso, podría ser un inmueble y una cosa mueble registrable al mismo tiempo. Regirán las normas sobre indivisibilidad.

Se afirma que puede recaer sobre acciones de sociedades anónimas o bien cuotas de sociedad de responsabilidad limitada, cuya naturaleza es la de “cosa mueble”, consignada en un derecho cartular o escritural, debidamente registrada –según resulte en la esfera de la cotización de acciones o bien en una sociedad cerrada (art. 213 Ley 19550)–, y, a consecuencia de la registración, resulta individualizada a nombre de un titular (persona física o jurídica).^[16]

Cabe deducir que debe tratarse de cosas fructíferas, pues, de lo contrario, no le reportarían utilidad al acreedor y no habría tampoco forma de que perciba su crédito. Señalan Bono y Puerta de Chacón que

… por lo habitual la mayoría de las cosas son susceptibles de dar frutos civiles en tanto sean susceptibles de generar una renta mediante su arrendamiento o contratación similar que otorgue un derecho de uso (y en su caso goce) de la cosa. Y si bien es claro que la potencialidad de un arrendamiento depende de que la cosa en sí tenga interés para que los terceros paguen por su uso, las cosas registrables son, por naturaleza, de existencia duradera y susceptibles de un uso sostenido y perdurable; y entonces, prácticamente, lucen todas como susceptibles de producir una renta por la contratación onerosa de su uso (y en lo que aquí interesa, también el goce), e incluso la privación de dichas utilidades genera, en el derecho de daños, un daño emergente o un lucro cesante por razón de la privación –según el caso–, ambos rubros indemnizables.^[17]

En esta línea, en relación con los inmuebles, expresan Díez Picazo y Gullón que el poder del poseedor no está limitado a percibir únicamente frutos naturales o industriales sino todos; de ahí que un inmueble arrendado sea fructífero, ya que las rentas son frutos civiles que el acreedor anticrético hará suyos.^[18] Más aún, el artículo 2216 equipara al uso que haga el acreedor con el alquiler que otro pagaría. En definitiva, todo dependerá de la utilidad que crea el acreedor que puede reportar la cosa entregada.

Se comprenden tanto los frutos naturales e industriales como los civiles. Cierta doctrina (Salvat, Borda, Garrido-Andorno), al enfocar la prenda anticrética, se encarga en distinguir la suerte que debieran correr los frutos conservables y los perecederos. Respecto de los primeros, el acreedor se encuentra obligado a mantenerlos, no pudiendo en principio disponer de ellos. En cuanto a los perecederos, el acreedor está obligado a su cuidado y –en tanto sea preferible a su deterioro– a venderlos conforme su naturaleza. Ello en tanto se encuentra obligado por el deber genérico de conservación de la cosa ínsito a la calidad asumida en el contrato. Finalmente, la imputación de frutos o intereses se regla en el sentido prescripto por las normas generales sobre el pago.^[19]

 

1.5. Posesión ^

A diferencia de la hipoteca, la anticresis es un derecho real que se ejerce por la posesión. Por ende, el constituyente de la garantía deberá hacer tradición para que el acreedor adquiera el derecho real. Claro que, si la inscripción registral es constitutiva (v. gr.: automotores, caballos de pura sangre), el derecho real nacerá cuando se concrete, pero ello no releva de la entrega de la posesión.

Es de la esencia de este derecho real la entrega de la posesión a fin de que el acreedor pueda ejercer sus facultades, especialmente la de percibir los frutos. También es factible que la cosa sea entregada a un tercero designado por las partes.^[20]

No se me escapa que pueden surgir dudas cuando se trata de cosas muebles cuya registración es constitutiva. Así, por ejemplo, si se grava con anticresis un automotor, y ello se inscribe en el registro, ello es suficiente para la adquisición del derecho real, como sucede con la prenda con registro. Ahora bien, lo cierto es que el Código establece en la parte general que el derecho de anticresis se ejerce por la posesión (art. 1891) y, cuando el artículo 2212 define este derecho real, dice “cuya posesión se entrega al acreedor a un tercero designado por las partes”. Buscando armonizar todas las normas, me animo a decir que el derecho real nacerá con la inscripción, si esta es constitutiva, pero que el constituyente estará obligado a entregar la posesión para que el acreedor pueda ejercer sus facultades.

El tercero que posee para el acreedor, en verdad, es un tenedor.

 

1.6. Créditos garantizables ^

Resulta de aplicación el artículo 2187, de modo que, por regla, cualquier crédito puede ser garantizado con este derecho real. Si bien parece adecuarse mejor a obligaciones de dar sumas de dinero, lo cierto es que nada impide su uso en garantía de obligaciones de dar cosas, o bien de hacer o no hacer.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el acreedor percibe frutos para imputarlos a intereses, gastos y capital, es muy poco probable su utilización para garantizar créditos futuros, eventuales, indeterminados o sujetos a condición suspensiva.^[21] Es que, si el crédito no nació y el acreedor percibe frutos, ello se asemejaría a una prenda, pues el acreedor los recibiría en prenda a la espera de que la obligación futura resultara líquida y exigible.

Es curioso que el artículo 2212 aluda al aseguramiento de “una deuda”, lo que puede llevar a interpretar que una anticresis no puede tutelar varias deudas del mismo acreedor. Sin embargo, entiendo que no cabe hacer una exégesis puramente literal y que, si las partes lo consideran, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, la hipótesis no debe ser descartada. Sí, como dije, es necesario que los créditos sean actuales y determinados, porque de otra manera no sería factible la imputación de los frutos. Cabe desechar la apertura prevista en el artículo 2189, que tanta doctrina y jurisprudencia generó, cuando se trata de la hipoteca abierta.

Más adelante expondré que, en mi opinión, son admisibles también las anticresis sucesivas.

 

1.7. Constitución. Promesa ^

Si tiene por objeto una cosa inmueble, la convención debe efectuarse en escritura pública (art. 1017, inc. a]), además de su inscripción en el registro para su oponibilidad, mientras que, si se trata de una cosa mueble registrable, corresponderá hacerlo por el instrumento respectivo requerido por la normativa específica,^[22] además de su inscripción a los fines de su constitución u oponibilidad del derecho, según el tipo de registro de que se trate. Si no se cumpliera dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo (arts. 969 y su correlativo 1018).

Dispone el artículo 285 que

El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.

Por su parte, el artículo 995, referente a la promesa de contrato, establece que

Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer.

En el caso de inmuebles, la anticresis que constara en instrumento privado valdría como una promesa de tal, que permitiría exigir el otorgamiento de la escritura pública y, aun, obtener que esta fuera suscripta por el juez en nombre y a costa del obligado.

Cabe agregar que el artículo 512 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se refiere a la sentencia que condenare al otorgamiento de la escritura pública, concepto que no se limita a la compraventa, sino que puede abarcar otros supuestos.

 

1.8. Constitución por un tercero ^

Este derecho real puede ser constituido por el deudor o por un tercero no deudor legitimado. En este último caso, responde solo con el bien gravado (art. 2199).

 

2. Legitimación ^

Dispone el artículo 2213 que “pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo”. Cabe advertir que cualquiera de estos legitimados puede ser el deudor, o un tercero.

En el caso del dueño, se dice que no puede ser objeto de abdicación un inmueble inscripto con un gravamen en el registro de la propiedad, pues del artículo 944 se desprende la admisión de la renuncia de derechos solamente en interés particular de las personas. Los gravámenes reales deberán estar previamente cancelados; de lo contrario, al traspasarse el inmueble al dominio privado del Estado nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se afectarían intereses públicos en perjuicio de terceros, tornando eventualmente ilusorias las garantías reales de los acreedores hipotecarios y anticresistas, embargantes e inhibientes o de medidas cautelares anotadas.^[23]

Si se trata de un dominio revocable, su extinción provocará la del derecho de anticresis (arts. 1967 y 1969). En cambio, si fue constituido por un dueño fiduciario, en principio su extinción no se proyecta al acreedor anticresista (arts. 1688 in fine y 1705). En la hipótesis del dominio fiduciario, el Código permite que se pacte la prohibición de enajenar (art. 1688), lo que podría incluir la veda de establecer el derecho de anticresis.

A diferencia del derecho de hipoteca, se excluye al titular de un conjunto inmobiliario y se incluye al usufructuario.

La inclusión del usufructuario es lógica, ya que él tiene derecho a los frutos. Esto es coherente con la posibilidad que tiene el usufructuario de ceder su derecho por actos entre vivos (arts. 2129 y 2140), y con la posibilidad de ejecutar este derecho real que tienen sus acreedores (art. 2144). La anticresis solo puede existir en tal caso mientras dure el usufructo; si este derecho se extingue, el derecho de anticresis queda también extinguido, aun antes del vencimiento del plazo por el cual fue constituido (arg. art. 2153, primer párrafo) o del plazo máximo fijado por el artículo 2214.

Lo mismo sucede si la anticresis es constituida por el superficiario (arts. 2120 y 2125): debe extinguirse al concluir dicho derecho real por vencimiento del plazo.^[24] El derecho de construir, plantar o forestar, o la propiedad superficiaria, pueden ser objeto de derechos reales de garantía (art. 2120). La utilización del plural hace suponer que puede gravarse, además de hipoteca, con anticresis (ver art. 2213). El primer supuesto podría ser un caso de derecho real sobre un derecho.^[25] Cuando ya la propiedad superficiaria existe, hay una suerte de subrogación legal. Si la propiedad superficiaria se destruye, esto sin duda afectará a los acreedores. Ahora bien, si luego se reconstruye, los derechos reales de garantía se extenderán nuevamente a lo incorporado.

En el caso de la anticresis, cuesta imaginar que ese derecho real recaiga sobre un derecho que aún no fue ejercido, teniendo en cuenta que el acreedor anticresista recibe la posesión y percibe frutos que puede imputar al pago de la deuda. No obstante, no se lo puede descartar, ya que es posible que el superficiario precise financiación.^[26] En cambio, se torna más viable sobre lo ya construido, plantado o forestado.

Se pregunta Iturbide si, al haberse constituido derecho de superficie y/o de usufructo sobre un inmueble, el nudo propietario conserva la facultad de constituir anticresis. Se inclina por la negativa porque tanto la superficie como el usufructo se ejercen por la posesión, de modo que lo único que podría hacer el nudo propietario es disponer jurídicamente del bien, pero no gravarlo con un derecho real que se ejerce por la posesión. Una posesión excluiría la otra porque no se trataría en tal caso de coposeedores en virtud de un mismo derecho real o de distintos derechos reales que aceptan la posesión conjunta.^[27] Cabría hacer la salvedad de que el derecho de cada uno recaiga sobre partes materiales distintas. En tal caso, el dueño puede gravar con anticresis la parte material no gravada con otros derechos reales.

Si se trata de propiedad horizontal, es claro que pueden ser gravadas las unidades funcionales. Colotto considera que también podrían hacerlo los copropietarios sobre las partes comunes no indispensables (art. 2042), que, atento a su carácter de prescindibles por oposición a las que no lo son, previstas por el artículo 2041, pueden ser gravadas.^[28] Me cuesta aceptar esta idea, ya que, si el acreedor no percibe su crédito, debe ejecutar, y no es posible ejecutar partes comunes si al mismo tiempo no se agreden las partes privativas, dado su carácter accesorio e inseparable. Esto, sean o no indispensables. Así, por ejemplo, pienso que no podría el acreedor anticresista ejecutar la piscina; menos aún la azotea, un patio, etc.

No queda claro el motivo por el cual no se menciona al titular de un conjunto inmobiliario (v. gr.: club de campo). Este derecho se rige por las reglas previstas para el de propiedad horizontal, y lo cierto es que, según el artículo 2213, el titular de este último derecho real se encuentra legitimado para gravar la cosa con anticresis. La distinción no se muestra justificada. Cabe interpretar que la alusión a la propiedad horizontal incluye esta subespecie. Hubiera sido preferible la atribución expresa, como hace el artículo 2206 cuando alude a los legitimados para constituir hipoteca, ya que menciona tanto la propiedad horizontal como los conjuntos inmobiliarios.

Otra desarmonía es que el titular de un bien (mueble o inmueble) que lo afecte al sistema de tiempo compartido puede gravarlo, en tanto no altere el destino ni perjudique a los usuarios del sistema (arts. 2091 y 2093). Sin embargo, no lo prevé así el artículo 2213. Armonizando estas normas, considero que el o los titulares de la cosa afectada a tiempo compartido están legitimados para gravarla con anticresis.

Caliri considera que el gravamen sobre el tiempo compartido reporta ventajas para los emprendedores, tales como que favorece la celebración de contratos asociativos o de colaboración empresaria con garantía real; que el emprendedor puede disponer del período de uso y ajustarlo a las disponibilidades del sistema o de la red de intercambio. Asimismo, encuentra ventajas o beneficios para los usuarios, tales como obtener crédito de manera no tradicional, prever una adecuada distribución de los riesgos y gastos. Agrega que habría ventajas para la red de intercambio y para los acreedores. Destaca la existencia en el sistema de sujetos que tienen por función la administración profesional de la cosa fructífera.^[29]

Surge la duda con los usuarios del tiempo compartido. El artículo 2213 no los menciona. El Código, al regular el tiempo compartido, trata el tema de manera deficiente, pues el artículo 2101 se limita a decir que al adquirente “se le aplican las normas sobre derechos reales”, sin decir cuáles.^[30] Si bien es difícil que los emprendedores se sometan a las normas de los derechos reales, al ser optativo (ver art. 2088 y concs.), si ello ocurre pienso que podría aceptarse la legitimación de aquellos. Claro que se trata de una conclusión teórica que no creo se concrete en la práctica. Máxime si se recuerda la poca aplicación que ha tenido la anticresis hasta el momento.

En el caso del condominio, si se trata de toda la cosa o de una parte material de ella, la constitución deberá ser otorgada por todos (art. 1990). No obstante, cabe admitir que uno o más condóminos graven su parte indivisa. En tal caso, la partición le sería inoponible al acreedor anticresista (art. 1989). En este último caso, Saucedo entiende que el resto de los comuneros debe aceptar a este acreedor coposeedor.^[31] Esto es replicado con razón por Cossari, quien sostiene que tal exigencia no resulta de norma alguna. Si se le exigiese el consentimiento de los restantes condóminos para gravar su parte indivisa, su derecho se vería frustrado.^[32]

El titular de un inmueble (o los condóminos) que lo afecte a cementerio privado no puede gravarlo con anticresis. El artículo 2104 dice claramente que el cementerio no puede “ser gravado con derechos reales de garantía”. En cuanto a la parcela destinada a sepultura en los cementerios privados, teniendo en cuenta su particular naturaleza y que el artículo 2110 prevé su inembargabilidad, no parece factible que aquella sea gravada con este derecho real de garantía. A la vez, cuesta visualizar su carácter fructífero. Lo cierto es que, si la anticresis no ha sido usada siquiera en inmuebles no afectados a ninguna de estas especies de derecho real, menos chance creo que puede presentarse en una parcela de un cementerio privado.^[33]

Por último, de acuerdo con el texto del artículo 2213, cabe concluir que el acreedor anticresista no puede gravar la cosa con anticresis en favor de un acreedor suyo (subanticresis). Sí, claro, puede ceder su crédito, y, en tal caso, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

 

3. Plazo máximo ^

Este derecho real dura lo que las partes pacten en su contrato, pero con un límite, ya que el Código ha fijado un plazo máximo de duración de la anticresis. Procura no prolongar excesivamente la desmembración del derecho real, pues, como todo gravamen, entorpece el tráfico y la circulación de los bienes afectados. En efecto, según el artículo 2214:

El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez años para cosas inmuebles y de cinco años para cosas muebles registrables. Si el constituyente es el titular de un derecho real de duración menor, la anticresis, se acaba con su titularidad.

Para algunos, el plazo máximo debió ser más extenso y, para otros, no debió fijarse ninguno (Alterini, Cossari). El plazo comienza a correr desde la adquisición del derecho real. Si se pactara un plazo superior, cabe entender que no se anula el contrato, sino que se lo reduce al máximo previsto en la ley.

Cumplido el plazo máximo, en caso de que la deuda subsista, el acreedor puede ejecutar el bien y percibir su crédito con privilegio. Si el crédito fue totalmente satisfecho, podría visualizarse la anticresis como una garantía autoliquidable, al no ser necesaria la ejecución.

El plazo fijado por el artículo 2214 es el tope máximo. Puede establecerse uno menor y también puede durar menos si dura menos el derecho del constituyente. Así, por ejemplo, si es constituido por un usufructuario y este muere, se extingue el usufructo y, por ende, la anticresis otorgada, aun cuando no hubiera transcurrido el término pactado ni el máximo fijado por la ley.

También la anticresis se extingue antes del plazo previsto en el caso de que el derecho del constituyente sea subastado (art. 2203) o si el acreedor anticresista incurre en el incumplimiento de sus deberes que lo obligan a restituir la cosa (art. 2216, último párr.). En el primer caso, dado que todos los acreedores ejercen su derecho sobre el precio, el anticresista deberá presentarse en el juicio iniciado por otro acreedor y hacer valer su derecho.

En opinión particular, sostiene Albrieu:

En caso de ejecución (o de venta) de la cosa gravada, el anticresista cuenta con el jus preferendi, para hacer valer su derecho frente a otros titulares de derechos reales. Si la cosa es vendida, embargada, prendada o hipotecada con posterioridad a la constitución de su derecho, este, adecuadamente inscripto, es oponible a cualquiera de ellos, por lo que seguirá percibiendo los frutos hasta la extinción de su derecho real. Quien resulte adquirente deberá respetar su posesión y el ejercicio de sus derechos de usar y gozar la cosa.^[34]

Esta idea no es compatible con el texto del artículo 2203, según el cual “los derechos reales de garantía se extinguen por efecto de la subasta pública del bien gravado”. Además, nadie pagaría un precio razonable por una cosa cuyo uso y goce debe permanecer en poder de un acreedor para que la explote durante un tiempo.

Teniendo en cuenta los plazos máximos fijados por el Código, la anticresis no será idónea para garantizar una obligación de largo plazo (v. gr.: un crédito que deba satisfacerse en un tiempo superior a los diez años si se entrega un inmueble, o en uno superior a cinco años si la garantía es una cosa mueble).^[35]

Algunos autores interpretan que estos plazos máximos solo rigen para la anticresis (abierta) de créditos indeterminados y no para la anticresis (cerrada) de créditos determinados, para las cuales las partes pueden fijar libremente plazos de mayor extensión.^[36] Por mi parte, coincido con Bono y Puerta de Chacón en tanto aprecian inviable la anticresis abierta de créditos indeterminados y porque consideran que, además, la letra del artículo 2214 es concluyente respecto de la fijación numérica de los plazos máximos de duración.^[37]

Ciertamente, es difícil imaginar que un deudor entregue la posesión de una cosa registrable en garantía de obligaciones aún no nacidas o todavía no determinadas. A la vez, el acreedor percibiría frutos, pero no tendría, prima facie, forma de imputarlos a los intereses y/o al capital.^[38]

 

4. Derechos del acreedor ^

4.1. Uso y goce ^

El derecho más importante que asiste al titular de la anticresis es el que explica el artículo 2215:

El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor.

En primer lugar, el acreedor puede “usar” la cosa; en segundo lugar, “percibir sus frutos” (gozar) e imputarlos en la forma que prevé la norma. El acreedor tiene el derecho de percibir los frutos pero con cargo, es decir, con la obligación de imputarlos a lo que le es debido, es decir, a los gastos e intereses, primero, y, luego, al capital, en la forma que la ley determina. Si el que posee la cosa es un tercero distinto del acreedor, será aquel quien tenga derecho a usar la cosa y a percibir los frutos. En rigor, señala la doctrina que dicho tercero es un tenedor, ya que posee para otro.

Los gastos no son las mejoras útiles que están a cargo del acreedor (art. 2217), ni los que deban realizarse por su culpa.

Si la deuda no lleva intereses ni gastos, los frutos se tomarán en deducción del principal. El capital, por consiguiente, queda disminuido en la medida del valor de los frutos percibidos por el acreedor.

Es una modalidad de ejecución directa de la obligación por el acreedor, pues él mismo va cobrando, per se, su propio crédito, a medida que los ingresos de la cosa lo hacen posible; por lo demás, tal prerrogativa no solamente alcanza los frutos, pues, fenecido el plazo de anticresis, si aquellos no hubieren alcanzado para extinguir la obligación, el acreedor puede ejecutar el inmueble o cualquier otro bien del deudor, debiendo siempre rendir cuentas.

Puede ocasionar inconveniente el modo de establecer el valor de los frutos para luego imputarlos a intereses o capital. Es conveniente que las partes establezcan un procedimiento sencillo. También pueden convenir que los frutos compensen directamente todo o parte de la suma adeudada por el sistema que elijan, asignándole un carácter aleatorio.

Surge la duda en la doctrina acerca de si está permitida la llamada “anticresis compensatoria”, esto es, que en lugar de imputar los frutos a intereses, gastos, y luego al capital, directamente las partes convengan que unos se compensarán con otros. De tal forma, el convenio se torna un tanto aleatorio, pues uno de los dos puede resultar beneficiado. Para algunos, esta modalidad no es factible, pues es de orden público lo dispuesto en el artículo 2215 en cuanto a la imputación de los frutos, máxime al no haberse previsto una excepción o pacto en contrario, como sí lo hace el artículo 2225 para la prenda.^[39] Para otros, sería válida la cláusula, en tanto no haya abuso, pues entienden que, al no ser la norma de orden público, cabe admitir lo previsto por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad.^[40] Me inclino por esta postura. No creo que la situación sea aleatoria, como lo describe la doctrina, pues cabe suponer que las partes han calculado anticipadamente el valor de dichos frutos. Ello siempre y cuando no se encubra una situación de usura. Lo cierto es que tal convención tampoco está prohibida.

Otra variante posible es que no todos los frutos sean imputados al crédito. El artículo 3246 del Código Civil expresaba: “las partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada concurrencia”. El Código Civil y Comercial nada dice sobre el punto, pero entiendo que no está prohibido. De tal forma, podrían pactar las partes que un porcentaje de los frutos sea imputado a intereses, gastos y capital, y que otro porcentaje sea destinado a otra modalidad, como que le sean de utilidad al deudor, o a obras de beneficencia, o lo que los interesados deseen en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Esta hipótesis es avalada por Bono y Puerta de Chacón, quienes citan en su apoyo el texto del artículo 2189, según el cual “el monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito”. Es lo que llaman anticresis de “máximo” y que, afirman, podría facilitar la constitución de una segunda anticresis sobre la misma cosa.^[41]

 

4.2. Derecho a arrendar la cosa ^

Dispone el artículo 2216 que

El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede percibir los frutos y explotarla él mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagaría.

El Código le da la opción de servirse él mismo de la cosa o de darla en arrendamiento. Si la habita o usa el propio acreedor, los frutos civiles equivalen al “alquiler que otro pagaría”. Si cede el uso, los frutos estarán representados por el monto que pague el arrendatario.

 

4.3. Derecho a ejecutar ^

Si la cosa no fue fructífera o los frutos no fueron suficientes para cubrir gastos, intereses y capital, una vez vencido el plazo, el acreedor puede ejecutarla para percibir su crédito (art. 2203). Es el derecho que tiene todo acreedor: si el deudor no cumple la obligación, si no paga la suma adeudada, el acreedor procede al embargo y venta de sus bienes para cubrirse con su precio. En este caso, con privilegio (art. 2582, inc. e]).

En este aspecto, el acreedor anticrético tiene la misma facultad de la que gozan el acreedor hipotecario y el prendario: el ius distrahendi.^[42] No debe estar en peor situación. Es frecuente clasificar los derechos reales de garantía como derechos de realización de valor. En esta línea, se sostiene:

En cuanto a la vinculación, destinación o afectación del bien a la satisfacción del derecho de crédito, puede afirmarse que es la esencia y razón por la que nos hallamos ante un derecho real. Como es sabido y reconocido, el acreedor en estos casos va a disponer de un poder directo, que representa una ventaja para él en cuanto titular del derecho real de garantía, puesto que, esencialmente, consiste en la facultad de promover la venta en pública subasta…^[43]

El Código no prevé la posibilidad de acudir a formas de ejecución distintas a la prevista por el Código Procesal, como lo hace cuanto trata la hipoteca (art. 2211), y la prenda (art. 2229). Tampoco autoriza al acreedor a quedarse con la cosa en pago, como sí prevé, bajo ciertas condiciones, en el derecho de prenda (art. 2229). El pacto comisorio está absolutamente vedado (ver art. 2198), lo cual es de orden público. De pactarse, será nula la cláusula, pero no todo el contrato. Se trata de impedir que el acreedor se aproveche de su deudor y encubra préstamos usurarios, aunque no siempre es así; en ocasiones, los riesgos de la operación los soporta el acreedor en mayor medida que el deudor.

Cabe suponer que el legislador tuvo el objeto de evitar que el deudor, urgido por la necesidad, se vea obligado a aceptar todas las imposiciones del acreedor. Si se dejara en completa libertad a las partes contratantes, es claro que el acreedor exigiría siempre una estipulación en virtud de la cual la cosa gravada pasara a su dominio por el solo hecho de no cumplirse la obligación al vencimiento del plazo. Esta situación iría en perjuicio evidente del deudor porque el acreedor adquiriría la propiedad de la cosa gravada por un valor que no correspondería a su verdadero precio, puesto que generalmente el valor real de la garantía es muy superior a la cantidad a que asciende el crédito. Estas consideraciones han hecho que el legislador tome medidas para proteger al deudor.^[44]

También, de esta forma, se protege a otros acreedores que tienen derecho al valor residual de la cosa y que podrían verse sumamente perjudicados si la cosa quedara en el dominio del acreedor anticresista.

Otro motivo es que el Código rechaza la adjudicación privada como forma de eludir la ejecución forzosa. Sin embargo, no se podría cuestionar la adjudicación o dación en pago que, sobre la misma cosa que fuera ofrecida en garantía, puedan convenir acreedor y deudor, después de vencida y no satisfecha la obligación principal. En tal hipótesis, es perfectamente lícito dicho negocio jurídico. Las partes no ejecutan la garantía, sino que convienen un modo de pago admitido en la ley, como es la dación de una cosa en pago. Ambas modalidades, pro soluto o pro solvendo, resultan lícitas (arts. 942-943). Debería ser un pacto posterior al contrato de anticresis y, en todo caso, sin que perjudique a terceros.

Dispone el artículo 2197:

Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente.

 

4.4. Privilegio ^

El artículo 2582 determina en seis incisos qué créditos gozarán de privilegio especial, en una enumeración que armoniza con la Ley de Concursos y Quiebras 24522 (art. 241), criterio que obedece al propósito declarado en los fundamentos de “encaminarse a la anhelada unificación” del régimen de los privilegios.^[45] El inciso e) de dicho artículo, por su parte, enumera, entre los privilegios especiales:

Los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante.

Es decir, los créditos con garantías reales.^[46] Y regula estos créditos en lo relativo a su extensión (art. 2583, incs. b] y c]) y rango (art. 2586, primer párr. y, especialmente, incs. c], e] y f]).^[47]

En postura aislada, Albrieu considera que el acreedor anticresista carece de privilegio. Dice que los privilegios son de interpretación restrictiva y que el artículo 2582 no lo prevé, pero lo cierto es que el referido inciso e) menciona la anticresis en forma expresa. Este autor tampoco admite la posibilidad de que el acreedor anticresista ejecute su crédito.^[48] Este privilegio solo le asistirá en supuestos de ejecuciones individuales porque la Ley de Concursos no lo reconoce como tal, de modo que el anticresista no contará con privilegio alguno en los concursos (art. 239 Ley 24522),^[49] lo cual le quita fuerza y seguridad a este derecho real.

Colotto, siguiendo a Guardiola y a Urbaneja, entiende que, mientras no exista reforma legislativa, puede hacerse uso de las normas que regulan el privilegio del acreedor hipotecario en la Ley 24522 (art. 241 inc. 4]) con la extensión del artículo 242 y la prelación fijada por el artículo 243 inciso 1, por su remisión con el artículo 2586 incisos c), e) y f) del Código Civil y Comercial.^[50] La intención es loable, pero no surge esa posibilidad del texto legal.

 

4.5. ¿Derecho de retención? ^

Extinguida la anticresis, cesa el derecho de poseer del acreedor, cuya relación de poder se convierte en tenencia, y consecuentemente debe restituir la cosa que está en su poder. El artículo 3245 del Código de Vélez le otorgaba el derecho de retención al acreedor anticresista en forma expresa, hasta el pago íntegro de su crédito. El Código actual, al tratar este derecho real, nada dice sobre el punto.

El derecho de retención tiene interés si la anticresis se encuentra ya vencida, por vencimiento natural del plazo por el que se constituyó, pero no fue satisfecha totalmente la deuda principal o lo fue pero existen otras deudas pendientes de ser liquidadas. Dice el artículo 2587:

Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante.

Esta norma, se dice, no incluye al acreedor anticresista, pues no concurre el requisito de la existencia de una deuda “en razón de la cosa”.^[51] Ello implica que debe mediar una relación de causa a efecto entre el crédito de quien ejerce la retención y la cosa que retiene. Al ser así, sólo podría admitirse la retención respecto de los gastos necesarios de conservación y los gastos útiles hasta la concurrencia de su mayor valor, aunque la hipótesis es de laboratorio, teniendo en cuenta que el acreedor, al percibir frutos, los imputará primero a intereses y gastos y luego al capital. Normalmente, el saldo será el capital. Fuera de los gastos, la solución es dudosa, aunque es razonable pensar que las partes pacten que el acreedor tendrá derecho a conservar la cosa en su poder hasta el pago íntegro del crédito o bien hasta su ejecución.

En contra de esta idea, sostiene Cossari que, si bien no existe una norma específica como en el Código derogado, este derecho fluye del artículo 2587, puesto que se le adeuda en razón de la cosa.^[52] De admitirse esta posibilidad, la suerte de los frutos que se devenguen a partir de la extinción del derecho real de garantía encuentra respuesta en el artículo 2590 inciso c). Siguiendo este enfoque, no es descabellado entender que, mientras la obligación principal no sea satisfecha, subsiste la anticresis y la sujeción del fundo al pago del mencionado crédito, y ese derecho de retención no es una nueva facultad del acreedor anticrético para su mayor seguridad, sino que es la consecuencia lógica y el efecto propio de este derecho real de garantía. Esto es, no se trata del derecho de retención previsto en el artículo 2587 sino de un efecto propio de la anticresis. Pero, insisto, es dudosa esta tesis, máxime si se tiene presente que el Código Civil y Comercial no reprodujo esta solución, que estaba expresamente prevista en el Código Civil derogado.

 

4.6. Juicio ejecutivo ^

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula, entre las ejecuciones especiales, la ejecución hipotecaria y la prendaria. Nada prevé para la anticresis. De tal forma, considero que resulta de aplicación lo dispuesto para el juicio ejecutivo en los artículos 520 y siguientes. A similar conclusión se debe arribar interpretando los códigos procesales provinciales. El contrato de anticresis que satisfaga los recaudos exigidos por el artículo 523 del Código Procesal será título ejecutivo.

Puede suscitarse el problema de determinar con exactitud el monto de la deuda líquida, pues, si los frutos fueron imputados a intereses y gastos, y luego al capital, habrá que establecer cuál es el saldo impago. Será de mucha utilidad la rendición de cuentas a la que está obligado el acreedor (art. 2215). Es preciso que el saldo de la deuda sea líquido y exigible.

Bono y Puerta de Chacón invocan el procedimiento previsto en la cuenta corriente para la preparación extrajudicial del título ejecutivo, con la intervención del contador y del notario (art. 1440).^[53] Creo que sería conveniente, para evitar discusiones, que las partes pacten la necesidad de una certificación contable que establezca la deuda líquida y exigible. De no ser así, habría que asignarle tal carácter a la rendición de cuentas hecha en debida forma.

 

4.7. Acciones ^

En caso de que la posesión del acreedor sufra alguna lesión, está facultado para iniciar las acciones posesorias y reales correspondientes. Incluso, cabe entender que está legitimado para promover la acción de deslinde (art. 2267). En cuanto a esta última, cabe advertir que la sentencia que se dicte no será oponible al propietario, salvo que se lo cite al juicio, a instancia de cualquiera de las partes. También pueden ser citados otros poseedores legítimos, si los hay.

 

4.8. ¿Afectación al régimen de vivienda? ^

Dispone el artículo 2216 que “el acreedor anticresista debe conservar la cosa […] puede habitar el inmueble”. Por su parte, el artículo 245 dice: “Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente”. Solo menciona al “titular registral”, en alusión al dueño, y a los condóminos. No contempla, entre otros, al acreedor anticresista.

Ahora bien, en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015), se concluyó, por unanimidad, que

El usufructuario puede afectar el inmueble objeto de su derecho al régimen de vivienda previsto por los arts. 244 y ss. del CCyC, si concurren los requisitos exigidos por dichas normas. En tal caso, la afectación al régimen de vivienda durará solo mientras exista el usufructo, salvo que el dominio se consolide en cabeza del usufructuario.^[54]

Comparto dicha conclusión, y me surge el interrogante sobre si es posible sentar igual conclusión respecto del acreedor anticresista, teniendo en cuenta que el artículo 2216 le otorga la facultad de “habitar el inmueble”. Si bien admito que el tema es dudoso, ya que se trata de un acreedor, pienso que, si se cumplen los recaudos exigidos por el Código, no se puede desechar su legitimación. Así, por ejemplo, no se puede descartar que el acreedor acepte de su deudor un inmueble para vivir con su familia en compensación total o parcial de su crédito.

 

5. Deberes del acreedor ^

5.1. Conservar la cosa ^

Este es el primer deber que le impone el artículo 2216. Es lógico que, si el deudor entregó una cosa en garantía, cuando el crédito sea satisfecho la debe recibir en buen estado, en lo posible en una situación similar a como la entregó. Si el acreedor no la conserva en buen estado, será responsable.

El acreedor anticresista, o el tercero designado por las partes, estará obligado a mantener el estado de la cosa, realizando los gastos necesarios, a cuyo efecto deberá imputar primero los frutos.

 

5.2. No alterar el destino ^

Dice el artículo 2216, segundo párrafo, que

Excepto pacto en contrario, no puede modificar el destino ni realizar ningún cambio del que resulta que el deudor, después de pagada la deuda, no puede explotar la cosa de la manera que antes lo hacía.

Esta obligación se vincula con la examinada anteriormente, relativa a la conservación de la cosa. El acreedor anticresista, si bien tiene el uso y goce, es un administrador de cosas ajenas y, por consiguiente, no está autorizado, sin una cláusula expresa, para introducir innovaciones fundamentales en el destino y género de explotación de la cosa. El legislador ha pensado que la voluntad de las partes era mantener el destino y género de explotación que antes tenía; por ejemplo, el anticresista no podría dedicar a la ganadería un campo que estaba destinado a la agricultura; ni dedicar a otra clase de agricultura un campo que estaba plantado con viñas.^[55]

El “pacto en contrario” que admite la norma solo podría emanar de un dueño, condóminos, o titulares del derecho de propiedad horizontal; en este último caso, obviamente, en tanto no se contraríe el reglamento de propiedad horizontal, que obliga también al anticresista. No puede hacerlo el usufructuario. En cuanto al superficiario, ello dependerá de lo que haya convenido con el propietario del suelo.

 

5.3. Rendir cuentas ^

Esta obligación está prevista en el artículo 2215, que se titula “derechos del acreedor”. La mención al deber de “dar cuenta al deudor” debió ser expresada en el artículo que sigue, dedicado a sus “deberes”. El Código se refiere al “acreedor”, de modo que, si es un tercero quien posee la cosa para él, no se libera de cumplir con esta obligación, pues es el responsable de todos los actos de administración y gestión.

Esta rendición de cuentas, lógica para quien administra una cosa ajena, será el resultado de la imputación efectuada por el acreedor. La imputación presupone informar en forma detallada y clara la utilidad que extrajo de la cosa, el valor asignado a los frutos y la forma en que dicho monto es imputado a los efectos de pagar el crédito.

El artículo 2215 no explica la manera en que ello debe ser cumplido, aunque el artículo que sigue, en el tercer párrafo, remite a las reglas del mandato. Por tal motivo, serán aplicables los artículos 858, 859 y 860, entre otros.

Por lo demás, son las partes quienes, en el acto constitutivo, deben establecer la forma y oportunidad en que las cuentas habrán de ser rendidas, y, en caso de silencio, al tratarse de un negocio de ejecución continuada, lo deberá hacer al concluir cada uno de los períodos o al final de cada año calendario (art. 861, inc. b]).

Expresan Bono y Puerta de Chacón que es importante que el acreedor logre la aceptación de las cuentas y, en su caso, la conformación del saldo deudor. Resulta de importancia el procedimiento previsto en la cuenta corriente para la preparación extrajudicial del título ejecutivo, con la intervención del contador y del notario (art. 1440). Caso contrario, el saldo de la deuda no será líquido ni exigible, y el acreedor deberá reclamar la parte no satisfecha por la vía del proceso ordinario.^[56]

El artículo 2215 dice que el acreedor debe “dar cuenta al deudor”. Ahora bien, si el constituyente no es el deudor, pienso que tiene también derecho a ser informado de la marcha del negocio. Su interés es indudable, ya que, si los frutos son insuficientes, la cosa puede ser subastada, y, si el acreedor no administró con diligencia, puede ser responsable del perjuicio que le cause.

 

5.4. Responsabilidad ^

También dispone el artículo 2216 que

El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y responde de los daños que ocasiona al deudor. El incumplimiento de estos deberes extingue la garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular actual legitimado.

Como ya se dijo, el Código equipara al acreedor anticresista, en definitiva, un administrador de bienes ajenos, a la situación de un mandatario. Cabe aclarar que el acreedor mencionado es un titular de un derecho real, con todo lo que ello implica, con poderes sobre la cosa. La equiparación con el mandatario (titular de un derecho personal) es al solo efecto de valorar su conducta en el cuidado de los bienes y de fijar su responsabilidad. Fuera de ello, hay bastante distancia entre una figura y otra.

Pues bien, el anticresista debe emplear los procedimientos y cuidados exigidos por la naturaleza de la explotación a que la cosa inmueble esté destinada: si no lo hace, incurre en responsabilidad. Esto se aplica a también al tercero que tuviere la posesión de la cosa, si lo hubiere. La doctrina invoca, para determinar la responsabilidad, el artículo 1935, que hace responsable al poseedor ilegítimo de mala fe respecto de los frutos que por su culpa dejó de percibir. Claro que es un poseedor legítimo. Lo cierto es que, por aplicación de los principios generales, deberá indemnizar todos los perjuicios que cause por su negligencia.

La responsabilidad del acreedor es subjetiva. Si se tratara de un tercero que actúa por delegación del acreedor, se trata de una responsabilidad objetiva (ya sea que se considere responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o por la actuación de los auxiliares, según lo previsto por los arts. 732 y 1753).^[57] Si no cumple con este deber, además de responder por los daños causados, la garantía se extingue y está obligado a restituir la cosa a quien sea su dueño. Si no hay acuerdo entre las partes, deberá recurrirse a la instancia judicial, que compruebe tanto el incumplimiento como la responsabilidad del anticresista o del tercero.

También se deberá restituir la cosa una vez satisfecha la deuda, pues su extinción acarrea por vía refleja la extinción de la garantía, según la regla de accesoriedad (art. 2186).

 

5.5. Pago de contribuciones y cargas ^

Establece el artículo 2217 que “el acreedor está obligado a pagar las contribuciones y las cargas del inmueble”.^[58] Entran en la categoría de contribuciones y cargas todos los impuestos que gravan la propiedad, como la contribución territorial, impuestos municipales, agua, etc. Se trata de una consecuencia de su carácter de poseedor (ver art. 1939). Frente a los titulares de dichos créditos, el propietario no deja de ser un legitimado pasivo en caso de ser reclamadas. También está obligado a pagar expensas si se trata de una unidad sujeta a propiedad horizontal (art. 2050).

Sin perjuicio de los textos legales, nada impide que las partes pacten algo diferente, lo que valdrá entre ellas como derecho personal.

El artículo 2217 se refiere a un “inmueble”, pero la misma solución hay que aplicar respecto de impuestos y contribuciones que graven cosas muebles objeto de la anticresis (v. gr.: impuesto a la patente de un automóvil).

 

5.6. Percibir los frutos e imputarlos ^

Ya he señalado que el acreedor tiene derecho a percibir los frutos y a imputarlos al pago de intereses, gastos y capital. Claro que también se trata de una obligación, pues, si no lo hiciera, no estaría administrando adecuadamente, y el contrato se desnaturalizaría. Tampoco la rendición de cuentas sería debidamente satisfecha.

 

5.7. Restituir la cosa ^

Una vez que se extinga el crédito garantizado o, en su caso, el derecho real de garantía, la cosa debe ser restituida a su titular.

Bien advierte Salvat que, aun antes de extinguida la deuda, el acreedor tiene la facultad, si lo desea, de restituir la cosa. Dice este autor que la anticresis ha sido constituida con el fin de darle una garantía del pago de su crédito, pero si, en lugar de esta ventaja, el acreedor se encuentra con una administración onerosa que solo le representa gastos, molestias y responsabilidades, el derecho de restituir el inmueble en cualquier tiempo debe serle reconocido: se trata, por lo demás, de una simple aplicación del principio que permite la renuncia de los derechos establecidos en interés privado; solo excepcionalmente podría el acreedor anticresista ser privado de él, en el caso de que, al constituir la anticresis, hubiese renunciado expresamente a esa facultad. Producida la restitución del inmueble, el derecho de anticresis queda extinguido: la garantía que este derecho comportaba desaparece, pero el crédito subsiste en el carácter de quirografario.^[59]

Si el acreedor no restituye, deberá el propietario demandar la restitución, lo que podrá concretar a través de una acción real o personal. En la hipótesis de que el acreedor convertido en tenedor intervierta el título, podría adquirir el derecho real por la usucapión larga.

 

6. Gastos ^

6.1. Mejoras necesarias ^

Dice el artículo 2217 que “el titular del objeto gravado debe al acreedor los gastos necesarios para la conservación del objeto, aunque éste no subsista”. Esto se explica porque el acreedor posee una cosa ajena para percibir su crédito, de modo que los gastos de conservación, esto es, aquellos necesarios para que la cosa se mantenga en buen estado, le corresponden a su propietario en tanto no se hayan generado por culpa del anticresista; se trata de gastos indispensables que haría el constituyente si la cosa estuviera en su poder. Se procura evitar el enriquecimiento sin causa. Así, por ejemplo, si se entregó un automóvil para ser explotado como taxi, este objeto necesita reparaciones, mantenimiento, etc.

Esto es así aunque el objeto gravado “no subsista”. Cabe entender que, a pesar de los esfuerzos del acreedor por conservarlo, el objeto no pudo subsistir. No aclara la norma si la desaparición debe ser total o si puede ser parcial. Así ocurriría, por ejemplo, si en el inmueble hay una casa que es destruida por un tornado; a pesar de ello, el acreedor mantendría su derecho a los gastos de conservación realizados con anterioridad al siniestro.

Si el acreedor afronta tales gastos, podrán ser imputados a los frutos percibidos. Si esto fuera insuficiente, dicha suma deberá ser reintegrada por el deudor.

Cabe destacar que tales erogaciones gozan del privilegio establecido en el artículo 2582, incisos a) y e).

 

6.2. Mejoras útiles ^

En cambio, “el acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor del objeto” (art. 2217). Estas mejoras, que no son indispensables para mantener la cosa en buen estado, si el acreedor las realiza, son a su cargo, ya que las hizo en su propio provecho. No obstante, si de ellas resultara un mayor valor para la cosa, ese plus sí podría reclamarlo (véase art. 1938). Se trata de evitar un enriquecimiento sin causa. Si la posesión la tiene un tercero, será este quien tenga derecho al reclamo.

En opinión de Bono y de Puerta de Chacón, podría acordarse el retiro de tales mejoras si resulta viable sin desmedro para la cosa (v. gr.: silos, artefactos, apliques hidráulicos en vehículos utilitarios, etc.); y lo propio ocurre con la mecánica de autorización y eventual retiro de las mejoras suntuarias (arg. art. 1938).

 

7. Duración de la inscripción ^

No hay que confundir la extinción del derecho real con la caducidad de la inscripción en el registro. Son independientes. Puede subsistir el derecho real, pero perderse la oponibilidad derivada de la inscripción si no se renueva previamente. Dispone el artículo 2218 que “los efectos del registro de la anticresis se conservan por el término de veinte años para inmuebles y de diez años para muebles registrables, si antes no se renueva”.

Es que son cosas distintas el crédito y el derecho real accesorio. Si se extingue el primero, por regla, se extingue el segundo, pero no al revés, ya que puede extinguirse el derecho real y subsistir la obligación garantizada, que es lo principal.

Es llamativo que se haya establecido un plazo de caducidad registral superior al previsto para la duración del derecho previsto por el artículo 2214. En opinión de Bono y Puerta de Chacón, mientras dure el plazo de inscripción, el acreedor podrá hacer valer el privilegio que le ha sido concedido por la ley frente a terceros interesados de buena fe (art. 1893 y concs.). Luego, podrá reclamar y ejecutar su crédito como un acreedor común.^[60] En la misma línea, afirma Cossari que el artículo 2218 tiene sentido cuando, transcurrido el plazo máximo para el derecho real, la deuda se encuentra insatisfecha, en cuyo caso la garantía podría permanecer incluso por más tiempo del señalado, si la inscripción es renovada.^[61]

Creo que, siguiendo este razonamiento, en verdad, la anticresis no se extingue al vencimiento del plazo, sino que subsiste –al menos el privilegio– mientras la deuda no esté saldada. De ahí la conveniencia de que se mantenga la publicidad registral. Me apoyo en el texto del artículo 2189, que, si bien limita a diez años el plazo máximo para la hipoteca sobre créditos indeterminados, dispone que “la garantía subsiste no obstante el vencimiento del plazo en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia”. Aquí, entonces, puede seguirse el mismo criterio: el crédito que resulte impago durante el plazo de duración de la anticresis gozará de privilegio. Ahora bien, en cuanto a los accesorios que se devenguen con posterioridad, habrá que acudir a lo previsto en los artículos 2193, 2583 y concordantes, ya que aquí no hay máximo. No obstante, para evitar planteos, sería conveniente que el acreedor inicie la ejecución antes de que se cumpla el plazo máximo, y que trabe una medida cautelar para que su situación sea oponible a terceros interesados de buena fe.

Por último, se podría interpretar, como modo de armonización, que el plazo de constitución (diez o cinco años) podrá renovarse, antes del vencimiento del original, por otros diez o cinco años más, según corresponda a inmuebles o muebles, hasta llegar a los veinte o diez de su registración.^[62] Esta idea parece contrariar el espíritu del legislador, que ha sido evitar la desmembración por un largo período.

Puede presentarse la situación de que la anticresis sobre un inmueble haya sido constituida por diez años por un dueño revocable. Si antes se extingue su dominio, concluye la anticresis con efecto retroactivo, aun cuando siga inscripta en el registro. En este caso, la publicidad registral no puede resucitar un derecho ya concluido.

 

8. Anticresis sucesivas ^

Al conformar la prenda, el constituyente entregó la cosa, se desprendió de la posesión en favor del acreedor o de un tercero. Si bien se desprendió de la posesión, ello no le impide de manera definitiva constituir una segunda prenda a favor de otro acreedor, en tanto se cumpla cierto requisito. Dice el artículo 2223 del Código que

Puede constituirse una nueva prenda sobre el bien empeñado, a favor de otro acreedor, si el acreedor en cuyo poder se encuentra consiente en poseerlo para ambos o si es entregada en custodia a un tercero en interés común.

No hay una norma similar para la anticresis, por lo que puede suscitarse el interrogante sobre su viabilidad. Lo cierto es que no se advierten motivos de peso para oponerse a esta variante, ya que, si es factible para la prenda, bien puede serlo para la anticresis.^[63] Claro que habrá que prever contractualmente quién ejercerá la posesión, o si será compartida, y especialmente la forma en la que serán imputados los frutos. Cabe afirmar que el primer acreedor tendrá preferencia (ius preferendi) si es que no pactan algo diferente.

Para que sea posible la segunda anticresis, el acreedor que ya adquirió el derecho real de garantía debe prestar su conformidad, ya sea para poseer “para ambos”, esto es, continuar poseyendo, pero ahora en la calidad de poseedor a nombre propio y en nombre de otro (tenedor), o bien acepta desprenderse de la cosa y que se entregue a un tercero, quien la cuidará en interés común, es decir, de los dos acreedores. Difícilmente el primer acreedor que detenta la cosa preste su consentimiento, dado que ello lo obliga a cumplir las obligaciones de depositario ante el nuevo acreedor.

Si bien el Código no lo dice al tratar el derecho de prenda, podría el segundo acreedor ser quien posea la cosa en nombre suyo y del primer acreedor.^[64] Claro que es difícil imaginar que el primero acepte esta situación, por los riesgos que implica.

Si la cosa ya estaba en poder de un tercero, el constituyente puede gravarla nuevamente, ya que eso no perjudica al primer acreedor, quien tiene prioridad por haber nacido su derecho con antelación. Lo que no puede el constituyente es disminuir el valor de la garantía.

 

9. Extinción ^

Cabe considerar los siguientes modos:

• a) Los generales de los derechos personales y reales: destrucción total, abandono, consolidación de los derechos reales sobre cosa ajena; extinción del dominio (art. 1907 del Código, según Decreto 62/2019). Expropiación.
  Por aplicación del Decreto 62/2019, puede extinguirse el derecho del acreedor anticresista que haya cometido alguno de los delitos mencionados en ese régimen, o bien el correspondiente al constituyente de la garantía. En este último caso, la suerte del acreedor anticresista dependerá de su buena fe.^[65]
• b) Los generales de los derechos de garantía: es decir, la extinción del principal (art. 2186), subasta (art. 2203).
  Cabe aquí hacer una referencia especial a la prescripción liberatoria del crédito. Advierte Highton que, como el acreedor percibe frutos y los imputa al pago de la deuda, a la vez que le rinde cuentas al deudor, todo esto implica un reconocimiento de la obligación por parte del deudor que interrumpe la prescripción. Concluye, con cita de Salvat y de autores franceses clásicos, que la obligación garantizada con anticresis es imprescriptible.^[66]
  Este razonamiento es compartible a medias, ya que, una vez extinguida la anticresis, el acreedor obligado a restituir se convierte en tenedor. Si hay algún saldo impago, como se dijo anteriormente, debe instar la ejecución. Aquí sí corre el plazo de prescripción de la obligación. Además, que la prescripción esté interrumpida no significa que el crédito sea imprescriptible. Cuando cesa la causa de interrupción, se reinicia el cómputo. Cabe hacer la salvedad de que se admita el derecho de retención por parte del acreedor –tema controvertido–, en cuyo caso continuará interrumpida la prescripción (art. 2592, inc. e]).
• c) Los especiales de la anticresis: incumplimiento de los deberes de no alterar la sustancia, o los derivados del mandato (explotación deficiente), que obligan a la restitución de la cosa. Vencimiento del plazo. Renuncia.
• d) Extinción del derecho del constituyente con efecto retroactivo ( gr.: dominio revocable sobre inmuebles).

 

10. Utilidad de la anticresis ^

Tal como concluyen Bono y Puerta de Chacón,^[67] la figura de la anticresis no aparece como una herramienta idónea, en términos prácticos, para cualquier obligación sino, más bien, como una especial tutela para casos que presentan particulares circunstancias. No se trata de límites de orden jurídico sino de elementos económicos, y aun sociales y culturales, relativos al uso y disposición de los bienes, pues cabe reconocer que, aun con la actualización que le insufló la nueva regulación en el Código Civil y Comercial, no es una garantía de uso habitual ni extendido en la práctica.

Adhiero a dichas palabras. Habrá que difundir la figura, bastante ignorada por la mayor parte de los operadores jurídicos, para que la transmitan o aconsejen a otros a los que pueda serles útil. Dependerá de la conveniencia y de la imaginación. Quizás, para algunos acreedores, pueda ser la forma de garantizar su crédito.

Creo que a veces algunas herramientas no se usan por desconocimiento. Así, por ejemplo, ocurrió durante mucho tiempo con el fideicomiso y, ahora, con la superficie, a la que le auguro un potencial enorme. Es un círculo vicioso, ya que las personas prefieren acudir a lo que conocen antes de arriesgarse con nuevas modalidades.

Obviamente, en una economía torturada por la inflación y la escasez de crédito, menos chances tienen los derechos reales de garantía. El tiempo dará su veredicto.

 

11. Bibliografía ^

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Notas ^

^[1]. Véase un estudio de los antecedentes romanos en CASADO GÓMEZ, Santiago, Pasado y presente de la anticresis (online), Madrid, s. e., 2021, https://eprints.ucm.es/id/eprint/68256/1/TFM%20EPRINT.pdf; última consulta: 20/6/2022. También puede consultarse MANRESA Y NAVARRO, José, “De la anticresis”, en Comentarios al código civil español, t. 12, Madrid, Revista de Legislación, 1911 (2ª ed.), pp. 523 y ss.

^[2]. El art. 3246 Código Civil autorizaba esta modalidad. El Código Civil y Comercial no la menciona, como sí lo hace el art. 2225 para la prenda, por lo que surge la duda acerca de su viabilidad. (N. del E.): Los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales –en caso de excepción, se hará la aclaración que corresponda–; la fecha de última consulta es 6/7/2022.

^[3]. En el derecho canónico se condenó la anticresis por considerarla un pacto usurario, puesto que, para este derecho, los intereses no debían existir. El mismo criterio prohibitivo fue sustentado por la ley de las Partidas (ley 2, tít. xiii, partida v), pero, abolida la tasa del interés en la legislación española (14/3/1856), la figura se siguió utilizando, enmascarándose en otros tipos de figuras como la compraventa con pacto de retroventa (COLOTTO, Gustavo, Anticresis, Lejister.com, 12-11-2021, Cita: IJ-MMLXXIII-770). (N. del E.): Ver la partida Vª aquí, p. 837; fuente: Las siete partidas del sabio rey don Alonso el nono (online), t. 2, Madrid, Oficina de Benito Cano, 1789 (glosadas por Gregorio López); última consulta: 4/7/2022.

Los franceses llegaron a decir que la figura no es propia de un pueblo civilizado, que obstaculiza la circulación de los bienes, entorpece la explotación económica e insta al abandono de los inmuebles. Sin embargo, fue recogida en los arts. 2071 y ss. del Code Civil de français de 1804, capítulo “Du Nantissement”. La relevancia de este texto jurídico reside en que, por primera vez, se contempló la anticresis como institución autónoma y no como accesoria, puesto que adquiría la consideración de contrato propio (arts. 2085 y ss. Code Civil). (N. del E.): Ver aquí, pp. 409 y ss.; fuente: Code Civil des français (online), París, Imprimerie de la République, 1804; última consulta: 4/7/2022).

^[4]. SALVAT, Raymundo, Tratado de derecho civil argentino. Derechos reales, t. 4, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1964, § 2673.

^[5]. Se conoce entre los pocos antecedentes el contrato celebrado en Ferrocarriles Argentinos y Galerías Pacífico SA el 26 de enero de 1990. El inmueble ubicado entre las calles Florida, Viamonte, San Martín y la Av. Córdoba en la Ciudad de Buenos Aires fue remodelado y reciclado por la empresa Galerías Pacífico SA. De acuerdo con un plan acordado por las partes, el Estado nacional argentino entregó la posesión del inmueble (propiedad de Ferrocarriles Argentinos) a Galerías Pacífico SA para que esta mantuviera la explotación por un plazo cierto determinado. Como contraprestación, Galerías Pacífico SA debía invertir el dinero necesario para la ejecución de las obras de remodelación, reciclado y restauración de la cúpula del edificio y pagar, además, un canon mensual. En principio, el 26 de enero de 1990, las partes firmaron un contrato por instrumento privado, en el que manifestaron que la adjudicación y posesión real y jurídica del inmueble había sido válidamente acordada y que se habían iniciado las primeras obras. El 24 de abril de 1990, se firmó la escritura pública, autorizada por el escribano general del gobierno de la Nación. La empresa Ferrocarriles Argentinos constituyó derecho real de anticresis a favor de Galerías Pacífico SA, imputando globalmente la totalidad de los frutos civiles y rentas que produjera la explotación de los sectores afectados al contrato en calidad de contraprestación de las inversiones que la empresa Galerías Pacífico SA realizara para la ejecución de las obras. El derecho abarcó la totalidad de la superficie del inmueble.

^[6]. AA. VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]). (N. del E.): Ver aquí, p. 7; última consulta: 4/7/2022.

^[7]. Se menciona en los fundamentos del anteproyecto del código que “la entrega abreviada sumada al privilegio posibilitará mayor agilidad, ya que permitirá un tiempo para usar la cosa y percibir los frutos, y si es insuficiente se ejecuta el objeto”. Los autores que colaboraron en el anteproyecto pretendían eliminar la anticresis como derecho real autónomo y que fuera una variante o especie cuando se concretara un pacto anticrético (ver BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Anticresis ¿sí o no?”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 5/7/2021). El Código optó mantenerla como derecho real. (N. del E.): Ver los fundamentos aquí, p. 710; fuente: Proyecto de código civil y comercial de la nación (online), Buenos Aires, Infojus, 2012; última consulta: 4/7/2022.

^[8]. Ya antes de la reforma de 2015, se han mostrado partidarios de su utilización, entre otros: BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Derechos reales, t. 2, Buenos Aires, La Ley, 2008, § 1385; y GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente, Buenos Aires, Universidad, 1986, p. 24.

^[9]. Desaparece la anticresis tácita que permitía el antiguo art. 3261 Código Civil.

^[10]. Esta norma reconoce como antecedente el art. 2128 del Proyecto de 1998, aunque lo completa en la parte que dispone “a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda”. (N. del E.): Ver Proyecto de 1998 aquí; última consulta: 4/7/2022.

^[11]. KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio, Tratado de fideicomiso, t. 1, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, pp. 190-191.

^[12]. ALBRIEU, Oscar, “Acerca de la anticresis, la griega que está sola y espera”, en Revista Código Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley, agosto 2021.

^[13]. CALIRI, José L., “Anticresis y tiempo compartido. Análisis comparativo e integrador” (online), Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N.º 941 (julio-septiembre 2020), 1/6/2022, en https://www.revista-notariado.org.ar/index.php/2022/06/anticresis-y-tiempo-compartido-analisis-comparativo-e-integrador/; última consulta: 20/6/2022.

^[14]. VÁZQUEZ, Gabriela, Derechos reales, Buenos Aires, La Ley, 2020, p. 86.

^[15]. De acuerdo: URBANEJA, Marcelo, (comentario al art. 2212), en Clusellas, G. (coord.), Código civil y comercial de la nación comentado, anotado y concordado. Modelos de redacción sugeridos, t. 9, Buenos Aires, Astrea-FEN, 2015, pp. 193-194.

^[16]. GAGLIARDO, Mariano, “Anticresis de acciones en el proyecto de reforma”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 19/4/2013 (t. 2013-B), recuerda que el art. 413 del Código de Comercio de Colombia dispone: “La anticresis de acciones se perfeccionará como la prenda y el usufructo y sólo conferirá al acreedor el derecho de percibir las utilidades que correspondan a dichas acciones a título de dividendo”.

En contra: COLOTTO, Gustavo, ob. cit. (nota 3), quien dice que “el objeto del presente derecho de garantía se circunscribe exclusivamente a las cosas que sean productoras de frutos o que tengan la potencialidad de hacerlo, requiriéndose además el carácter registral a los fines de la correspondiente inscripción y oponibilidad del derecho real. No entrarían dentro de dicha categoría las acciones o cuotas sociales, por cuanto no se tratarían de cosas sino de un conjunto de derechos con posibilidad de ser subsumidos dentro de la denominada prenda de créditos regidas por el art. 2232 y s.s. del CCCN”.

También se oponen Alterini y otros, pues dicen que solo las cosas registrables pueden ser objeto de la anticresis, y que la acción y la cuota no son cosas sino un conjunto de derechos (ALTERINI, Jorge H., ALTERINI, Ignacio E. y ALTERINI, María E., Tratado de los derechos reales, t. 2, Buenos Aires, La Ley, 2018, p. 879).

^[17]. BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. (nota 7).

^[18]. DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de derecho civil, v. 3, Madrid, Tecnos, 1997 (6ª ed.), p. 589.

^[19]. LOIZA, Fabián (comentario a los arts. 3231 y 3232), en Kiper, C. (dir.), Código civil comentado. Derechos reales, t. 3, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 575.

^[20]. El Código Civil español permite pactar la supresión del desplazamiento posesorio (art. 1885).

^[21]. De acuerdo: BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. (nota 7), quienes dicen que se requiere la existencia de un crédito líquido, exigible (conforme el plazo de amortización) y determinado en sus elementos esenciales: sujetos, objeto y causa, pues es consustancial de la anticresis que el acreedor ejerza el derecho real y perciba los frutos, sea por sí o por otro, con la obligación de aplicarlos al pago de la deuda, lo que igualmente sucede en el supuesto de que el acreedor ejerza el derecho de usar la cosa o habitar el inmueble anticrético (art. 2215), caso en que también es considerado como fruto el alquiler que otro pagaría por ello (art. 2216).

^[22]. Si se trata de naves o aeronaves, en ciertos casos los contratos pueden ser realizados por escritura pública o por instrumento privado autenticado (art. 501 Ley 20094, art. 53 Cód. Aeronáutico, respectivamente).

^[23]. ÁRRAGA PENIDO, Mario, “Abdicación del dominio o condominio de un inmueble”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 29/12/2016 (t. 2017-A-698).

^[24]. Si se produce la extinción del derecho del superficiario antes del vencimiento del plazo legal o contractual, los derechos reales constituidos sobre la superficie continúan vigentes –como si no hubiese habido extinción– hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie (art. 2125).

^[25]. Según el art. 1883 un bien puede ser objeto del derecho real cuando ello surja de la ley. A su vez, el art. 2188 expresa que también los derechos pueden ser objeto de los derechos reales de garantía.

^[26]. De una primera lectura se podría inferir que lo que se puede gravar con derecho real de garantía es la propiedad de las plantaciones o construcciones existentes (más las que se vayan agregando en el futuro), lo que parece razonable porque, en tal caso, existiría la cosa sobre la que recaería el gravamen. Pero esta sería una afirmación poco conducente, en orden a los objetivos de la ley, porque cuando el derecho del superficiario tiene por finalidad forestar o hacer silvicultura, o emprender una construcción importante, se le negaría la posibilidad de obtener los recursos necesarios para emprender la explotación. Y en esto no existe contradicción alguna con el régimen general de los derechos reales, en cuanto se trataría de la constitución de un gravamen sobre un derecho y no sobre una cosa, habida cuenta de que es la propia regulación legal la que lo admite. Por esto, cabe adherir al criterio amplio de interpretación, en el sentido de que el superficiario puede constituir derecho real de garantía en cualquiera de las modalidades que la superficie puede asumir (ver KIPER, Claudio, Derecho real de superficie, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2021, pp. 109-114). En contra: SÁENZ, Pedro, “Derechos reales de garantía constituidos por el superficiario” (online), Revista Jurídica de San Luis, San Luis, Facultad de Derecho Tomás Moro, N.º 3, abril 2018, en https://ar.ijeditores.com/articulos.php?Hash=e930418262d309d7fa8306ea3edfcdea&hash_t=e4332d3c853429b9a5e9f422351dab0c, última consulta: 20/6/2022; y COLOTTO, Gustavo, ob. cit. (nota 3).

^[27]. ITURBIDE, Gabriela, “Breve panorama sobre la regulación actual del derecho real de anticresis”, en Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, Buenos Aires, Erreius, N.º10 (octubre 2020), pp. 903-918.

^[28]. COLOTTO, Gustavo, ob. cit. (nota 3).

^[29]. CALIRI, José, ob. cit. (nota 13).

^[30]. A favor de la legitimación del usuario de tiempo compartido para constituir anticresis: CALIRI, José, ob. cit. (nota 13); y SAUCEDO, Ricardo J., “Tiempo compartido”, en Gurfinkel de Wendy, L. N., Derechos reales, t. 2, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p. 469. En contra: FRANCHINI, María, “Los derechos reales de garantía en el ámbito de conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido y cementerios privados” (online), Revista Código Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley, julio 2016, en https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/2074/2016; última consulta: 20/6/2022.

^[31]. SAUCEDO, Ricardo, (comentario al art. 2213), en Medina, G. y Rivera, J. C. (dirs.), Esper, M. (coord.), Código civil y comercial de la nación comentado, t. 5, Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 867. Szmuch tampoco considera admisible la anticresis de parte indivisa (SZMUCH, Mario, [comentario a los arts. 2219-2237] [online], en Caramelo, G., Herrera, M. y Picasso, S. [dirs.], Código civil y comercial de la nación comentado, t. 5, Buenos Aires, Infojus, 2015, pp. 331-353, en http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/1635/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_V.pdf, última consulta: 20/6/2022).

^[32]. COSSARI, Nelson, (comentario al art. 2213), en Alterini, J. H. (dir.), Código civil y comercial comentado. Tratado exegético, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2ª ed.), p. 593.

^[33]. Para Cossari (COSSARI, Nelson, ob. cit. [nota 32], p. 594), podría admitirse la anticresis para garantizar créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros. Advierto que este autor se refiere de manera indistinta al cementerio privado y a la parcela, cuando son derechos diferentes.

^[34]. ALBRIEU, Oscar, ob. cit. (nota 12).

^[35]. Advierten Bono y Puerta de Chacón que, aunque no está prohibido, cabe descartar la hipótesis de una obligación pura y simple (BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. [nota 7]).

^[36]. ALTERINI, Jorge y ALTERINI, Ignacio, (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir.), Código civil y comercial comentado. Tratado exegético, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2ª ed.), p. 597; íd., “Pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía de créditos determinados (‘cerrados’) e indeterminados (‘abiertos’)”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 5/10/2015 (t. 2015-E-1006).

^[37]. BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. (nota 7).

^[38]. En contra: ALBRIEU, Oscar, ob. cit. (nota 12). Sostiene este autor que “En tales casos, el acreedor anticresista debe recoger los frutos naturales (y, de ser necesario según su naturaleza, venderlos) y percibir los frutos civiles. El producido debe mantenerlo en su poder hasta que se resuelva la situación, ya sea aplicarlos al pago de intereses cuando comiencen a correr o devolverlos al constituyente si no se da tal extremo”.

^[39]. ALTERINI, Jorge H., ALTERINI, Ignacio E. y ALTERINI, María E., ob. cit. (nota 14), p. 885.

^[40]. Árraga Penido expone que el álea juega a favor o en contra del acreedor; se supone que antes de contratar habrá hecho o debió hacer un análisis económico del costo beneficio del negocio jurídico en razón de que nada podrá pretender si la cosa no genera frutos o da muy pocos por la circunstancia que fuere, quedando liberado de su obligación de rendir cuentas, y el deudor no podrá exigírselas al serle indiferente, dada la falta de explotación de la cosa. Sin embargo, el acreedor mantiene su obligación de hacerse cargo de los gastos ordinarios (ÁRRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garantía, Buenos Aires, Astrea, 2019).

Bono y Puerta de Chacón reputan perfectamente válida la convención que fije un tope mínimo y un tope máximo (o uno solo de ellos) a ese rango de aleatoriedad en relación a los frutos, de manera que tanto el acreedor como el deudor estén protegidos frente a un exagerado defecto o exceso en la generación de frutos; de manera que, si los frutos son magros por causas no imputables al acreedor, el deudor deberá la diferencia hasta el tope mínimo acordado, y si los frutos resultan superiores al tope máximo, se imputarán al capital o aún se entregarán al propietario (sea o no deudor), según lo que se acuerde al efecto (BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. [nota 7]).

^[41]. BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. (nota 7).

^[42]. Hay quien entiende que la facultad de realizar el valor no es una característica del derecho de anticresis (ver ALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: función y finalidad en el Código civil español y en el Código civil de Cataluña [online], Barcelona, s. e., 2013, en https://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/126533/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf, última consulta: 20/6/2022).

^[43]. GINÉS CASTELLET, Nuria, “El concepto de derecho real de garantía y sus principios rectores”, en De Reina Tartiére, G. (coord.), Derechos reales. Principios elementos y tendencias, Buenos Aires, Heliasta, 2008, p. 428.

^[44]. Algunos autores cuestionan esta tesis, ya que si –por hipótesis– el deudor fue coaccionado, o su voluntad estuvo viciada, debería caer todo el contrato y no solo esa cláusula.

^[45]. (N. del E.): Ver los fundamentos aquí, p. 725; fuente: Proyecto de código civil y comercial de la nación (online), Buenos Aires, Infojus, 2012; última consulta: 4/7/2022.

^[46]. En el Código de Vélez, el acreedor anticresista carecía de privilegio (art. 3255).

^[47]. En el derecho español, se le atribuye también privilegio, a pesar de que el art. 1925 del Código Civil no lo enumera entre los créditos preferentes. Se lo equipara al acreedor hipotecario.

^[48]. ALBRIEU, Oscar, ob. cit. (nota 12).

^[49]. MARIANI DE VIDAL, Marina, “Sobre los privilegios especiales en el código civil y comercial”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 23/2/2015 (t. 2015-A-984).

Dice la Ley de Concursos y Quiebras que “existiendo concurso, sólo gozarán de privilegio los enumerados en este capítulo, y conforme a sus disposiciones” (art. 239); y menciona que tienen privilegio especial (art. 241) “los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante” (inc. 4), sin mencionar a la anticresis.

^[50]. COLOTTO, Gustavo, ob. cit. (nota 3).

^[51]. MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit. (nota 49).

^[52]. COSSARI, Nelson, ob. cit. (nota 32), pp. 602-603.

^[53]. BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. (nota 7).

^[54]. AA. VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bahía Blanca, 2015]). (N. del E.): Ver aquí, p. 4; última consulta: 5/7/2022.

^[55]. De acuerdo: SALVAT, Raymundo, ob. cit. (nota 4), § 2698-c, p. 367.

^[56]. BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. (nota 7).

^[57]. ITURBIDE, Gabriela, ob. cit. (nota 27).

^[58]. Según el art. 1882 del Código civil español, el acreedor puede deducir de los frutos que perciba lo invertido en cargas y contribuciones de la finca. El art. 2217 de nuestro Código impone la solución contraria.

^[59]. SALVAT, Raymundo, ob. cit. (nota 4), § 2722, p. 451.

^[60]. BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. (nota 7).

^[61]. COSSARI, Nelson, ob. cit. (nota 32), p. 609. También, SAUCEDO, Ricardo, ob. cit. (nota 31), p. 876.

^[62]. PAZ VELA, Marcos, “Derecho real de anticresis en el nuevo Código Civil y Comercial” (online), Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N.º 918 (oct-dic 2014), 8/6/2015, en https://www.revista-notariado.org.ar/index.php/2015/06/derecho-real-de-anticresis-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial/, última consulta: 20/6/2022.

^[63]. De acuerdo: ITURBIDE, Gabriela, ob. cit. (nota 27), pp. 903-918.

^[64]. Para Bono y Puerta de Chacón, la cosa debe permanecer en manos del primer acreedor anticresista, o podrá ser dada a un tercero designado por las partes (BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. [nota 7]).

^[65]. Ver KIPER, Claudio, “Algunos problemas que suscita el decreto sobre extinción del dominio” (online), Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N.º 935 (enero-marzo 2019), 8/11/2019, en https://www.revista-notariado.org.ar/index.php/2019/11/algunos-problemas-que-suscita-el-decreto-sobre-extincion-del-dominio/, última consulta: 20/6/2022.

^[66]. HIGHTON, Elena, (comentario al art. 3261), en Bueres, A. J. (dir.) y Higthon, E. I. (coord.), Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 5, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 1536.

^[67]. BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, ob. cit. (nota 7).