Revitalización de la anticresis bajo la reforma del Código Civil y Comercial

Autora: Liliana Abreut de Begher

1. Derecho real de garantía: la anticresis ^

§ a. El patrimonio de una persona es la garantía común de sus acreedores.

La expresión garantía se refiere a la responsabilidad que asume una persona para responder por las obligaciones contraídas con los bienes que componen su patrimonio. En rigor, el deudor es responsable cuando incumple una obligación, mientras que la garantía emana de sus bienes, es decir, de su patrimonio. De este modo, la garantía confiere efectividad a la responsabilidad.^[1]

En sentido estricto, la garantía es una norma del derecho o un precepto de autonomía privada que viene a añadirle al crédito algo que este no tiene por sí mismo, de forma tal que esa adición o yuxtaposición refuerza al acreedor la seguridad de que ha de ver realizado su derecho, ampliándose su poder jurídico, de modo tal que aparece un nuevo derecho jurídico o una facultad.^[2]

Las garantías pueden ser catalogadas, entre otras clasificaciones, según su fuente, el derecho al que dan origen, su objeto, su finalidad y su nivel de abstracción.^[3] Dentro de las garantías reales –entendidas como aquellas en las cuales se le concede al acreedor un poder jurídico que recae sobre cosas concretas y determinadas–, tenemos las garantías reales en sentido estricto, como son los derechos reales de garantía: la hipoteca, la prenda y la anticresis.

En las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de Zamora, 2007), se postuló que “la anticresis constituye una garantía real valiosa en sí misma y como complemento de otras como la hipoteca o la prenda”.^[4]

La anticresis es un derecho real sobre cosa ajena, accesorio y en función de garantía, y su fuente es siempre contractual. Es un derecho real que se ejerce por la posesión, donde sus caracteres esenciales son la convencionalidad y la especialidad, y su carácter natural, la indivisibilidad.

La mayor utilización de la hipoteca y otras garantías reales, como derechos de garantía, hizo que la anticresis fuera un derecho poco utilizado en la época moderna, sobre todo porque la tradición de la cosa priva de fuente de crédito al deudor.

En el derecho contemporáneo, existió una cierta orientación a eliminar el derecho de anticresis,^[5] pero lo cierto es que, con la reforma legislativa del Código Civil y Comercial (CCyC), por el contrario, se buscó revitalizarlo.

Se ha dicho que este instituto tiene en su contra que obstaculiza la circulación de bienes y entorpece la explotación económica, ya que el poseedor solo busca el mejor provecho de la tierra que se le ha entregado, cuya consecuencia es que, en épocas de crisis, los inmuebles afectados se encuentren en lamentable estado.^[6] No compartimos esta postura, por cuanto entendemos que todo lo que tiende a facilitar los negocios jurídicos y a multiplicar los medios de liberación para los deudores resulta útil a la sociedad.

§ b. Se trata de un derecho de naturaleza real, accesorio, destinado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación principal de carácter personal. Es un derecho real que se ejerce por la posesión, por lo que se le aplica la teoría del título suficiente y modo suficiente para la adquisición del derecho real (cfr. arts. 750 y 1892 CCyC).^[7]

El artículo 3239 del Código de Vélez (CC) establecía que la anticresis era:

… el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.

En la nota a la norma precitada, Vélez Sarsfield indicaba que era un derecho real y que no podía entenderse que era un derecho personal por la sola circunstancia de que el acreedor podía disponer de los frutos (ius fruendi), al decir que tanto los frutos como el terreno forman una sola cosa y que, en función del derecho real de garantía, hay una desmembración del derecho de propiedad.^[8]

Si bien el acreedor anticresista tiene el derecho de poseer, de usar y de gozar de la cosa ajena, su finalidad está orientada a asegurar el cumplimiento de una obligación principal: el crédito garantizado. El acreedor anticresista, como titular de un derecho real, goza del ius persequendi y ius preferendi (art. 1886 CCyC) y, por lo tanto, puede servirse de las acciones posesorias y reales. La propiedad del inmueble gravado puede corresponder al deudor o a una persona distinta, lo que permite diferenciar los supuestos del constituyente del gravamen deudor de la obligación, del constituyente del gravamen no deudor de esta (tercero), al igual que acontece con la hipoteca y la prenda.

El CCyC, en términos casi idénticos al Código derogado, dispone en el artículo 2212 que

La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.

Según la nueva legislación, el derecho real de anticresis puede ahora recaer sobre cosas registrables, lo que importa ampliar su objeto, ya que incluye no solo los inmuebles, como disponía el Código velezano, sino también los muebles registrables.

El contrato de anticresis solo queda perfecto entre las partes por la entrega de la cosa (v. gr.: por tradición posesoria, cfr. arts. 750 y 1892 CCyC); sin embargo, como se trata de cosas registrables, el negocio jurídico debe formalizarse por escritura pública cuando la legislación específica lo indique. En el caso de los inmuebles, el derecho debe ser formalizado por escritura pública (art. 1017). Cabe recordar que el derecho real de garantía nace extrarregistralmente, por cuanto la inscripción registral permite la oponibilidad del derecho constituido frente a terceros interesados, salvo disposición legal en contrario (p. ej.: automotores).

El CCyC mantiene la tradición posesoria como el modo para la adquisición derivada de los derechos reales que se ejercen por la posesión, salvo en los casos legamente previstos. Y, cuando tengamos superposición de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena, se puede recurrir a la figura de la traditio brevi manu.^[9]

Es un derecho real transmisible, tanto entre vivos como mortis causa, por lo que los derechos del causante –en su calidad de acreedor anticresista– se transmiten a sus herederos (cfr. arts. 398 y 1906).^[10]

No es posible adquirir la anticresis por usucapión, por no ser un derecho principal (arts. 2565 y 1889).

Al ser el acreedor anticresista un poseedor de la cosa anticrética, goza de las acciones posesorias (arts. 2238, 2241 y 2242) y de las reales tales como la reivindicatoria frente a un despojo (art. 2248), la negatoria contra cualquiera que le impida el derecho de poseer o se arrogue una servidumbre inexistente o para reducir la existente a su verdadero límite (art. 2262), y la confesoria cuando se le impida el ejercicio de una servidumbre activa (art. 2264).

2. Legitimados para la constitución del derecho de anticresis ^

El legislador expresamente indica quiénes son los titulares de derechos reales legitimados para constituir el derecho de anticresis. Conforme a la normativa vigente, se encuentran legitimados para constituir este derecho real los titulares de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.

Si bien el artículo 2213 no incluye expresamente los conjuntos inmobiliarios dentro de los titulares legitimados, entendemos que, por ser un derecho de propiedad horizontal especial (art. 2075), puede interpretarse válidamente que su titular puede también constituirlo, sin que ello violente la estructura legal del derecho en análisis (art. 1884).

Es cierto que existe una diferencia en cuanto a los legitimados para constituir el derecho de hipoteca respecto de la anticresis: en el primer supuesto, se encuentran enumerados expresamente los titulares de conjuntos inmobiliarios (art. 2206); no obstante, entendemos que los titulares de conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (libro iv, título vi, capítulo 1) pueden constituir el derecho de anticresis, por ser en esencia un supuesto especial de propiedad horizontal. En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2017), se hizo una interpretación en este mismo sentido, cuando se analizaron los sujetos legitimados para constituir el usufructo (art. 2131), entre los que se incluyó a los titulares de conjuntos inmobiliarios, en tanto, si bien la norma no lo decía sacramentalmente, no dejaban de ser una propiedad horizontal especial según reza el artículo 2075.^[11]

Consideramos que no pueden entenderse legitimados a constituir el derecho de anticresis los titulares de derechos reales de tiempo compartido y cementerios privados, por no ser una propiedad horizontal especial, como acontece con los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos (art. 2075). En estos casos, las normas de cada uno de esos derechos remiten a la teoría general de los derechos reales, y no a propiedad horizontal (arts. 2101 y 2112).

3. Objeto ^

§ a. Dispone el CCyC que el derecho real de garantía recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor. La ampliación del objeto para este derecho real conlleva implicancias que antes no existían, dado que permite tener por objeto tanto los inmuebles como los muebles registrables (aeronaves, buques, automotores, cosechadoras, etc.).

Resulta claro que es un derecho real que recae sobre la cosa afectada a la garantía, pero nos preguntamos si es posible la constitución del derecho de anticresis tanto sobre una parte material de ella –en vez de su totalidad– como también sobre una parte indivisa. Al respecto, se debe marcar que no se encuentra prevista expresamente (dentro del título xii, capítulo 3) la constitución del derecho de anticresis sobre una parte material de la cosa o sobre una parte indivisa, tal como se fija para otros derechos reales sobre cosa ajena, por lo que debemos desentrañar la respuesta de acuerdo con una interpretación armónica del articulado del cuerpo legal.

El artículo 1883, dentro de la teoría general de los derechos reales, fija que “el derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa”.

En la regulación de los derechos reales sobre cosa ajena, observamos que en el derecho de superficie se prevé que puede recaer sobre todo el inmueble o una parte material determinada (art. 2116 CCC). En el usufructo se estableció que puede recaer sobre la totalidad o parte material de una cosa, o una parte indivisa (art. 2130). En idéntico sentido se indicó para el uso, ya sea que puede recaer sobre toda la cosa, parte material o parte indivisa (art. 2154); mientras que para el derecho de habitación se prevé que puede recaer sobre todo o parte de un inmueble (art. 2158). A su vez, el objeto de la servidumbre también puede ser todo el inmueble o una parte material (art. 2162).

En la teoría general de los derechos reales de garantía, en el artículo 2188, únicamente se establece: “Especialidad en cuanto al objeto: Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. El objeto debe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo”. Nada se indica respecto de que pueda recaer sobre todo o parte material del bien, sino que solo se establece que pueden ser cosas y derechos. Ahora bien, en el capítulo 2 de “Hipoteca”, se especifica que es un derecho real que “recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente” (art. 2205). Y, en referencia a la especialidad en cuanto al objeto, se establece que también se puede gravar una parte indivisa (art. 2207, “Hipoteca sobre parte indivisa”). En todos los casos, deberá determinarse el inmueble en cuanto a ubicación, medidas, perimetrales, superficie, colindantes, datos de registración y nomenclatura catastral, para su debida individualización (art. 2209).

§ b. En el desarrollo de la regulación de la anticresis no se observan normas equivalentes tal como existen para la hipoteca. Nada dice sobre la constitución de una anticresis sobre parte material o parte indivisa, pues el artículo 2212 dispone que “recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se le autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda”. Pareciera ello mostrar que este derecho únicamente podría recaer sobre la totalidad material de una cosa, y que no sería posible su constitución sobre una parte material o sobre partes indivisas. No obstante, si tenemos en cuenta que uno de los sujetos legitimados para constituir este derecho es el titular del derecho real de condominio (art. 2213), ello nos lleva a una conclusión diferente. Por ello, consideramos que el artículo 2213 debe ser armonizado con los artículos 1986, 1987, 1988, 1989 y 1990.

Como primera conclusión, podemos decir que resulta posible la constitución del derecho real de anticresis en un condominio.

En segundo término, entendemos que no resulta necesario que el resto de los condóminos presten su conformidad con ese negocio jurídico, en tanto no existe norma alguna que prevea ese requisito (art. 1990 “Disposición de la cosa en el condominio”, art. 2213 “Legitimación”, y art. 1989 “Facultades con relación a la parte indivisa”).^[12] Interpretar lo contrario haría caer en letra muerta la facultad del condómino de constituir anticresis sobre su parte indivisa.

Algunos juristas entienden que es posible la constitución de la anticresis sobre una parte indivisa si existe la decisión unánime de los restantes condóminos, por cuanto sostienen que nadie puede obligar a los otros condóminos a compartir el uso de la cosa con un extraño.^[13] No compartimos esta postura, por cuanto el condómino tiene la disposición jurídica de la cosa (en los términos del art. 1989),^[14] sin perjuicio de lo que se decida sobre su administración (art. 1993).

§ c. Pero la conclusión precedente nos lleva a otros interrogantes. Aceptada la posibilidad de la constitución de la anticresis sobre una parte indivisa, sin necesidad de la conformidad del resto de los condóminos, se presenta otra cuestión: en el supuesto de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material del bien (art. 1987), ¿sería factible que se constituya la anticresis únicamente sobre la parte indivisa y relacionada con esa parte material? Y también, en el caso de los titulares de dominio, propiedad horizontal, superficie o usufructo, ¿podrían constituir anticresis sobre una parte material del bien, en vez de hacerlo sobre la totalidad de la cosa?

Vemos que las respuestas afirmativas a los interrogantes podrían ser vistas como contrapuestas con el contenido del artículo 2212, que solo menciona como objeto del derecho de anticresis las “cosas registrables individualizadas”, sin mencionar la posibilidad de que sea sobre una parte material o indivisa, tal como acontece para otros derechos reales –con la excepción del condominio–. Consideramos que, cuando se grava con anticresis un dominio o una propiedad horizontal, el derecho real de garantía recae sobre la totalidad del bien, no siendo posible sobre una parte material o sobre una parte indivisa, salvo que en la propiedad horizontal existan condóminos, lo que hará que recaiga sobre la cuotaparte. Sin embargo, al confrontar el artículo 2212 con el contenido del artículo 2213, que otorga la posibilidad de constituir anticresis a los titulares de los derechos reales de superficie y usufructo, la solución se avizora diferente.

Tanto para el derecho de superficie como para el caso del usufructo, ambos derechos sobre cosa ajena, se fija en sus respectivos títulos que pueden constituirse sobre todo o parte material de las cosas, o sobre parte indivisa (arts. 2116 y 2130). Siguiendo esa línea, de ello se concluye que es posible constituir el derecho de anticresis sobre parte material o sobre parte indivisa si de esa forma le corresponde al legitimado como titular del derecho real principal (art. 2213).

La posesión de los superficiarios, usufructuarios y anticresistas es diferente, y podrían incluso superponerse. A su vez, el condómino puede constituir el derecho de anticresis sobre su parte indivisa, y, en el caso de existir un convenio de uso y goce excluyente sobre una parte material (art. 1987), el objeto del derecho real de garantía será igual que el objeto del derecho principal (art. 399).

Siguiendo el razonamiento de los párrafos precedentes, consideramos que el titular de dominio y el de propiedad horizontal no pueden constituir sobre parte material o parte indivisa el derecho real de garantía, salvo que exista un condominio en el caso de la propiedad horizontal. Asimismo, razonamos que los titulares de superficie y usufructo pueden constituir el derecho de anticresis sobre la totalidad del bien (si es una superficie total o usufructo total), o sobre una parte material del bien (si es una superficie parcial o usufructo parcial), o sobre una parte indivisa (únicamente para el usufructo sobre parte indivisa) si de ese modo fue constituido el derecho real principal (cfr. arts. 2114 y 2130).

4. Coexistencia de una hipoteca y una anticresis sobre el mismo bien ^

Dos son las diferencias más relevantes entre el derecho real de hipoteca y el de anticresis. En el primero, el objeto son solo los inmuebles, mientras que, en el segundo, lo son las cosas registrables, sean muebles o inmuebles. Por otro lado, la hipoteca es un derecho real de garantía que no se ejerce por la posesión, a diferencia de la anticresis, que sí se ejerce por la posesión del bien. Ambos son derechos reales de garantía, accesorios de una obligación principal, pero, en la anticresis, el modo suficiente es la tradición posesoria, mientras que, en el otro, la posesión no existe.

De conformidad con lo expuesto, nos preguntamos si esa diferencia podría habilitar al titular de la cosa legitimado para constituir anticresis a constituir también una hipoteca sobre la misma cosa. O sea, nos planteamos la posibilidad de la coexistencia de diferentes derechos reales de garantía sobre una misma cosa: la hipoteca y la anticresis.

Cabe recordar que se encuentran legitimados para constituir el derecho real de hipoteca el titular dominial, el condómino, el de propiedad horizontal, el de conjuntos inmobiliarios y el de superficie (art. 2206). En la comparación con los sujetos legitimados para la constitución de la anticresis, se observa que no se incluye al usufructuario y al titular de conjuntos inmobiliarios –aspecto ya explicado supra y que se entiende incluido por ser una propiedad horizontal especial (art. 2075)–.

Esa comparación nos da una convergencia que hace que los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal y superficie se encuentren legitimados a gravar el bien tanto con el derecho real de hipoteca como con el de anticresis. Entendemos que podrían hacerlo con ambos derechos simultáneamente, o sucesivamente, si ello no menoscaba la calidad del derecho del acreedor.

Consideramos que nada impediría que, gravado un bien con anticresis, luego se constituya una hipoteca para garantizar otra deuda, sabiendo el acreedor de la existencia de ese gravamen real (art. 2195); o en su caso, a la inversa, que, existiendo una hipoteca, el acreedor hipotecario preste conformidad con la constitución de una anticresis a favor de otro acreedor. Igualmente, ante la existencia de una superficie parcial, el superficiario podría gravar el bien con el derecho de anticresis, mientras que el titular dominial lo podría hacer con una hipoteca. Técnicamente, también sería posible la existencia de superficies parciales sobre el mismo bien, donde una sea gravada con hipoteca y otra con anticresis. Incluso, podría suceder que, constituido un derecho de superficie parcial sobre un inmueble, el superficiario lo grave con un usufructo y el usufructuario garantice una obligación con el derecho real de anticresis sobre la misma cosa, mientras el nudo propietario contrae otra obligación que puede garantizar con el derecho real de hipoteca.

Observamos un abanico de posibilidades que permiten razonar que los derechos de garantía de hipoteca y anticresis pueden coexistir sobre un mismo bien. Tal posibilidad no resulta óbice para que las partes convengan restricciones jurídicas sobre estas situaciones.

La pauta principal orientativa se deriva del artículo 2195:

El constituyente de la garantía conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privación del plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se otorgue garantía suficiente.

En otro aspecto, consideramos que no es posible constituir en forma sucesiva más de un derecho real de anticresis sobre la misma cosa, por cuanto es un derecho real que se ejerce por la posesión, y por el que se otorga el ius fruendi.^[15] Únicamente sería aceptable en el supuesto de que resultara ser una ampliación de la garantía por un crédito otorgado por las mismas partes sobre el mismo bien. Esto marca una diferencia con la hipoteca, que permite la constitución de hipotecas sucesivas sobre el mismo bien a favor de diferentes personas.

5. Usufructo en garantía y superficie en garantía ^

Los derechos reales de usufructo y superficie tienen una nueva estructura legal bajo la actual legislación, que se aparta del Código Civil y de la Ley 25509 –que solo regulaba la superficie forestal–. La facultad que tiene el usufructuario de constituir un derecho real de anticresis para garantizar una obligación (art. 2213) abre un abanico de posibilidades que bajo el Código Civil no existían.

El punto de partida de esta nueva realidad del derecho se debe a que el usufructo, bajo el CCyC, es un derecho real transmisible por acto entre vivos –no mortis causa (art. 2140)–, lo que permite que sea ejecutable por sus acreedores (art. 2144). Esta característica permite que este derecho sea embargado y ejecutado por deudas, más aún frente a la existencia de una garantía real como la anticresis. De este modo, observamos que el titular de un derecho real de usufructo, que tiene el ius utendi y ius fruendi, puede garantizar el cumplimiento de una obligación que contraiga con su derecho a los frutos sobre la cosa (ius fruendi). Esta nueva forma de garantía es una novedad en nuestra legislación, por lo que hablamos de la constitución de un usufructo en garantía a través del derecho real de anticresis.

Frente al nudo propietario, el usufructuario continúa siendo personalmente obligado por la conservación y el mantenimiento de la cosa, de modo que el acreedor anticresista no puede ejercer frente a él el derecho de retención^[16] ni alegar el hecho de no haberse satisfecho la totalidad de la obligación garantizada para no entregar la cosa gravada. Del mismo modo, un superficiario puede constituir un derecho real de hipoteca sobre la cosa y, a la vez, técnicamente, también podría gravarlo con un derecho de anticresis, según preceptúa el artículo 2120. El límite es lo que las partes acuerden conforme lo dispone el artículo 2195, en el sentido de que no pueden realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía.

Se sobreentiende que, una vez que se haya constituido una hipoteca, se deberá contar con la conformidad de ese acreedor para la constitución de un derecho de anticresis, dado que ello puede impactar en el patrimonio del constituyente de la garantía.

6. Plazo máximo de duración del derecho real ^

§ a. Cuando el legislador desarrolla la teoría general de los derechos reales de garantía, no indica un plazo máximo de duración de ellos; nada dice respecto de la hipoteca y la prenda en los capítulos 2 y 4, título xii del libro iv, pero, por el contrario, lo fija para la anticresis en el capítulo 3.

El plazo máximo de duración del derecho de anticresis fue establecido en un máximo de diez años para inmuebles y de cinco años para muebles registrables (art. 2214). Estos plazos son de máxima, por lo que se pueden pactar garantías por un plazo menor, o en su caso, las prórrogas que no superen el máximo legal.

Entendemos que el plazo de duración máximo de la garantía real anticrética es exiguo y atenta contra la finalidad que se quiso obtener con la modificación legislativa. En el caso del usufructuario constituyente de anticresis, vemos que el plazo de duración de la garantía se encuentra limitado en su existencia temporal al plazo máximo de constitución del usufructo, sea vitalicio o sujeto a una condición o plazo resolutorio de plazo menor, o no mayor a los cincuenta años si es constituido a favor de una persona jurídica (art. 2152). En todos los casos, la anticresis no puede superar el máximo legal, aun cuando derecho real de disfrute pueda tener un plazo de duración mayor.

Es posible que ese límite temporal de diez años de duración de la anticresis tenga alguna relación con la extinción del derecho de disfrute por el no uso, pero no tiene justificación alguna cuando los constituyentes son los titulares de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y conjuntos inmobiliarios. Tampoco se observa alguna relación con el artículo 2189, que se refiere a los derechos reales de garantía abiertos.

Si un superficiario constituye un derecho real de anticresis, el límite temporal será de diez años, por recaer sobre inmuebles, aun cuando el derecho principal pueda ser constituido por cincuenta o setenta años, en tanto sea para forestar o construir, lo cual disminuye notoriamente la bondad del derecho de anticresis frente a la hipoteca, que no tiene ese límite.

Se ha dicho que el plazo máximo de duración de la anticresis “se funda en la amortización del valor de la cosa y el posible plazo de financiamiento”,^[17] pero lo central es que la constitución de una garantía real se justifica frente a obligaciones muy onerosas que garanticen el cumplimiento de la prestación principal, por lo que se advierte la inconveniencia de la existencia de un límite temporal tan exiguo para este derecho como el fijado por el artículo 2214.^[18]

Así como analizamos los supuestos del usufructo y la superficie gravados con el derecho real de anticresis, vemos también que, en los casos del dominio, condominio, propiedad horizontal y conjuntos inmobiliarios, por ser derechos reales perpetuos, no se encuentra justificativo alguno para la existencia de un límite temporal del derecho de garantía en análisis, o, por lo menos, que sea tan exiguo.

Debemos marcar que este aspecto es diferente a lo que sucede con la hipoteca, que no tiene plazo máximo de duración del derecho de garantía.

Se ha entendido que la justificación del plazo máximo está dada porque existe una desmembración del derecho real sobre la cosa y no es conveniente que sea sine die. La existencia del límite exiguo no tiene correspondencia con los plazos máximos establecidos para otros derechos reales sobre cosa ajena.^[19]

El límite máximo temporal de existencia del derecho es diferente a la registración del derecho, que difiere en los casos de la hipoteca (art. 2210 [reformado por Ley 27271])^[20] y de la anticresis (art. 2214 y 2218).

No resulta clara la posibilidad de volver a constituir la anticresis, antes de su vencimiento originario, por un nuevo período que contenga otro plazo máximo de duración, porque entendemos que ello conspiraría contra la normativa del artículo 2218 y vulneraría la estructura legal del derecho (art. 1884).^[21]

§ b. Cabe puntualizar que la extinción del derecho real es diferente a la caducidad de la inscripción en el registro.^[22]

El plazo máximo de constitución de este derecho de garantía hace que, en general, siempre se encuentre protegido por la oponibilidad derivada de su inscripción, que es por un plazo muchísimo más amplio (art. 2218),^[23] y por el hecho de que el crédito garantizado con anticresis es privilegiado (art. 2582 inc. e]),^[24] a diferencia de lo que acontecía bajo el código velezano.

En el caso de que haya transcurrido el plazo de duración máximo del derecho de anticresis y la deuda subsista, el acreedor podrá ejecutar la deuda que será privilegiada, contando a su favor con los efectos del registro del derecho real de garantía, que se mantienen por un plazo que duplica la duración del derecho de anticresis.

Antes de la caducidad de la inscripción en el registro, debe solicitarse la reinscripción, la que se realizará sin intervención del deudor ni de orden judicial, siendo usual la inclusión expresa de esa facultad para el acreedor en la escritura respectiva. De haberse iniciado un juicio, se solicitará al juez su reinscripción mediante un oficio al organismo correspondiente, siempre que el plazo no se encuentre vencido y sin necesidad de escuchar al deudor; en caso contrario, frente a la expiración del plazo, deberá ser escuchado el deudor anticresista. En definitiva, la reinscripción, luego de transcurridos los veinte o diez años –según se trate de inmuebles o muebles–, importa una nueva toma de razón y no retrotrae sus efectos a la originaria.

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Notas ^

^[1]. BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., “Lineamientos generales sobre las garantías de la obligación en el derecho privado”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N.º 2, 1996, pp. 15-16.

^[2]. DÍEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. 2, Madrid, Thomson-Civitas, 1996 (5ª ed.), pp. 396-397.

^[3]. ITURBIDE, Gabriela, Fideicomiso de garantía, Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 39.

^[4]. AA. VV., (conclusiones de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Lomas de Zamora, 2007]). (N. del E.): ver aquí, p. 7; última consulta: 12/7/2022.

^[5]. Esta institución fue eliminada de los códigos alemán, suizo, mejicano y portugués; y mantenida entre otros por España, Italia, Francia, Brasil, Bolivia, Perú, Colombia, Venezuela, etc. Ver interesante estudio sobre la anticresis en el mundo en ALEGRE DE MIQUEL, Jorge, La anticresis: función y finalidad en el Código civil español y en el código civil de Cataluña (online), Barcelona, s. e., 2013 (tesis doctoral ante la Universitat Ramon Llull), en https://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/126533/TESI_JORGE_ALEGRE_DE_MIQUEL.pdf, última consulta: 30/6/2022.

^[6]. BOULANGER, Jean y RIPERT, Georges, Tratado de derecho civil. Según el tratado de Planiol, t. 7, Buenos Aires, La Ley, 1987 (supervisado por J. J. Llambias, traducido por D. García Daireaux), pp. 46-48; GARRIDO CORDOBERA, Lidia, Anticresis. Un instituto vigente, Buenos Aires, Universidad, 1986, p. 23).

^[7]. (N. del E.): los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales –en caso de excepción, se hará la aclaración que corresponda–; la fecha de última consulta es 12/7/2022.

^[8]. (N. del E.): ver la nota al art. 3239 CC aquí (p. 194) (fuente: VÉLEZ SARSFIELD, Dalmacio, Notas del Código Civil de la República Argentina [online], Buenos Aires, Pablo E. Coni Editor, 1872); última consulta: 8/7/2022.

^[9]. ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., (opinión sobre el art. 1892), en Alterini, J. H. (dir. gral.), Código civil y comercial comentado. Tratado exegético, t. 9, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1ª ed.), p. 76. Los autores explican: “El Proyecto de 1998, en su art. 1826, se hizo cargo de un supuesto generalmente silenciado […] el modo en la adquisición derivada por actos entre vivos de derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena en los supuestos de estar gravada con derechos reales como el usufructo, el uso, la habitación, la prenda, la anticresis, pues allí el modo suficiente se concretaba a través de la notificación de la identidad del nuevo titular al titular del derecho real sobre cosa ajena, como una suerte de expansión de la traditio breve manu en su modalidad conocida como tradición como indicación”. Este supuesto no fue recogido en el CCyC. (N. del E.): ver Proyecto de 1998 aquí; última consulta: 13/7/2022.

^[10]. En contra: ARRAGA PENIDO, Mario, Derechos reales de garantía, Buenos Aires, Astrea, 2019, p. 258; quien sostiene que la anticresis no es transmisible por acto entre vivos, sino únicamente por causa de muerte, aunque agrega que el acreedor anticresista puede ejecutar el bien gravado en subasta pública (art. 2198 CCyC [antes, art. 3251 CC]).

^[11]. AA. VV., (conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Bahía Blanca, 2015]). (N. del E.): ver aquí;  última consulta: 12/7/2022.

^[12]. COSSARI, Nelson G. A., (comentario al art. 2213), en Alterini, J. H. (dir. gral.), Código civil y comercial comentado. Tratado exegético, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2ª ed.), p. 593.

^[13]. CAUSSE, Federico y PETTIS, Christian, Derechos reales, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, (colección “Incidencias del código civil y comercial”, dirigida por A. J. Bueres, v. 8), p. 236; ARRAGA PENIDO, Mario, ob. cit. (nota 10), p. 239; ABELLA, Adriana N. y MARIANI DE VIDAL, Marina, Derechos reales en el código civil y comercial, t. 2, Buenos Aires, Zavalía, 2016, p. 213.

^[14]. Art. 1989 CCyC: “Facultades con relación a la parte indivisa. Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible. La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos”.

^[15]. ABREUT DE BEGHER, Liliana, Derechos reales, Buenos Aires, Hammurabi, 2019 (3ª ed.), p. 469.

^[16]. BONO, Gustavo A. y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, “Necesaria revitalización de la ‘anticresis’. Proyecto de código civil y comercial de la nación de 2012” (online), SJA, 17/10/2012, en https://informacionlegal.com.ar/, AR/DOC/9513/2012, última consulta: 30/6/2022.

^[17]. Ibidem.

^[18]. COSSARI, Nelson G. A., (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), Código civil y comercial comentado. Tratado exegético, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2016 (2ª ed.), pp. 596-597. El antecedente del límite temporal lo vemos en el art. 1962 del Código Civil italiano de 1942 (LOVERA, Marco, El contrato de anticresis. Una garantía adicional que permite la amortización de la deuda, Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1993 [3ª ed.], p. 15).

^[19]. COSSARI, Nelson G. A., (comentario al art. 2214), en Alterini, J. H. (dir. gral.), Código civil y comercial comentado. Tratado exegético, t. 10, Buenos Aires, La Ley, 2015 (1ª ed.), p. 554.

^[20]. Art. 2210 CCyC: “Duración de la inscripción: Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva”.

^[21]. A favor de la posibilidad de volver a constituir la garantía por otro período máximo antes de su vencimiento: GURFINKEL DE WENDY, Lilian, Derechos reales, t. 2, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016, p. 1198.

^[22]. KIPER, Claudio, Tratado de derechos reales, t. 2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2016, p. 238.

^[23]. Art. 2218 CCyC: “Duración de la inscripción. Los efectos del registro de la anticresis se conservan por el término de veinte años para inmuebles y de diez años para muebles registrables, si antes no se renueva”.

^[24]. Art. 2582 CCyC: “Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica: a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal; b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación. Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos; c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla; e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante; f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería”.