Llamado a mejoramiento de oferta. ¿Excepción a la forma de escritura pública? (I)

Autora: María Marta Herrera

1. Doctrina ^

• El procedimiento de mejoramiento de oferta en el marco de un concurso o quiebra (art. 205 de la Ley de Concursos y Quiebras) es asimilable al procedimiento de subasta pública para la aplicación del artículo 1184 inciso 1º del Código Civil velezano, hoy artículo 1017 del Código Civil y Comercial.
• El procedimiento de mejoramiento de oferta no puede asimilarse, por sus recaudos procedimentales y su finalidad en el marco del proceso de quiebra, con la venta directa de inmuebles del fallido.
• En el procedimiento de mejoramiento de oferta la venta se realiza por orden judicial, con intervención de una autoridad pública, y el martillero interviniente no representa al fallido sino al juez, quien supervisa todo el procedimiento, con la asistencia del síndico designado.

2. Antecedentes y objeto de la consulta ^

La escribana P formula consulta acerca de la perfección de título proveniente de un proceso de llamado a mejorar oferta o licitación en el marco de una quiebra tramitada en 1996 e inscripto en el Registro de la Propiedad en ese mismo año. La consultante expresa que es posible que la forma adoptada para el título de la transferencia de dominio sea objetada, pues no se encuentra subsumida en el concepto de “subasta” del artículo 1184 del Código Civil velezano (CC), entonces vigente.

De los antecedentes acompañados en la consulta, pueden deducirse los siguientes antecedentes fácticos:^[1]

• El 20 de junio de 1996, el síndico solicitó la formación del incidente de venta de los inmuebles en cuestión, a lo que el juez hizo lugar por resolución de fecha 2 de julio de 1996, ordenando su tasación.
• El 16 de agosto de 1996, sin haberse definido aún la forma de realización de los bienes, dos interesados presentan una oferta de compra por ambos inmuebles, por el mismo valor de la tasación, solicitando que se llame a mejorar oferta y que, en caso de existir posteriormente una mejor propuesta, se les conceda el derecho de adquisición preferente igualando el respectivo valor.
• Con fecha 13 de agosto de 1996, el síndico otorgó su conformidad con la tasación e hizo constar el estado del inmueble, y, con fecha 26 de agosto de 1996, declaró no tener objeción que formular a la propuesta de compra de los ofertantes, sugiriendo se llame a mejorar la oferta mediante la publicación de edictos y teniendo en cuenta la tasación realizada por el martillero en el expediente judicial.
• Por resolución dictada el 16 de septiembre de 1996, el juez aceptó la propuesta de los ofertantes, llamó a mejorar la oferta hasta el 1 de noviembre de 1996 y ordenó publicar edictos por dos días en el boletín oficial, en Clarín y en un diario de gran circulación en el partido de Zárate.
• Mediante acta judicial de fecha 1 de noviembre de 1996, se hizo constar que nadie se presentó a mejorar la oferta y que los ofertantes, en presencia del síndico y los martilleros, solicitaron la adjudicación de los inmuebles.
• El 11 de noviembre de 1996, el juez aprobó la compra de los ofertantes, por resolución judicial que da cuenta de la existencia del pago de depósito, intervención de martilleros que efectuaron publicación de edictos, conformidad de la sindicatura, identidad entre el monto de la tasación y el monto ofrecido, pago en moneda extranjera en el plazo de cuarenta y ocho horas posteriores a la resolución judicial; el juzgado aprueba la oferta realizada.
• El 15 de noviembre de 1996, el juez dio por abonado el saldo de precio, y, el 12 de diciembre de 1996, se libra mandamiento de posesión, el que fue diligenciado por el síndico el 16 de diciembre de 1996.
• El 20 de febrero de 1997, los adquirentes solicitaron se expidan testimonios judiciales para inscribir los bienes a su nombre, a lo que el síndico prestó conformidad, sugiriendo que, a fin de evitar inconvenientes, el testimonio se libre en los términos de la Ley 22172 y que se ordene el levantamiento de las medidas cautelares y la cancelación de hipoteca, “todo al solo efecto de inscribir la transmisión del dominio, ya que en este caso no se otorgará escritura”.
• Por resolución expedida el 5 de marzo de 1997, el juez ordenó la expedición de los respectivos testimonios y el levantamiento de las medidas cautelares y gravámenes sobre los inmuebles.
• Debido a una observación del Registro de la Propiedad Inmueble al pretender inscribir los testimonios judiciales, se le solicitó al juez que aclare cuál fue la modalidad de venta por la que adquirieron, a lo que respondió: “Buenos Aires, 18 de marzo de 2010 […] A los mismos fines y efectos que el anterior, líbrese testimonio ampliatorio conforme la ley 22172. Déjese constancia en el mismo que el procedimiento de venta ordenado de las parcelas en cuestión se realizó por el ‘llamado de mejora de oferta’ y no por el decreto de subasta pública de los mismos, por lo que, en la especie no obra decreto de subasta…”.
• Los testimonios originales y ampliatorios se inscribieron en las correspondientes matrículas el 6 de mayo de 2010.

Sobre la base de los antecedentes mencionados y los fundamentos que expondré a continuación, entiendo que el título no resulta observable, pues el llamado a mejorar ofertas en el marco de un proceso liquidatorio llevado adelante en una quiebra es asimilable a la subasta judicial a los efectos de determinar la forma del título de adquisición del dominio. Ello por cuanto, en el desarrollo del procedimiento y atento su finalidad, ha intervenido la autoridad judicial como garante del contralor que el Estado requiere en estos casos para admitir la excepción a la escritura pública notarial como título idóneo. Esta asimilación permite excluir la transferencia de dominio sobre inmueble operada en ese marco de la necesidad de contar con una escritura pública, pues, en todo caso, la transferencia del inmueble de que se trate al adjudicatario operó en el marco del expediente y como consecuencia de las actuaciones allí realizadas, independientemente de la voluntad del concursado y/o del síndico.

Para arribar a esas conclusiones, nos basamos en los siguientes argumentos:

• I. Está claro que lo que está en crisis en la consulta sometida a consideración es la asimilación o no del proceso de mejoramiento de oferta a una licitación en el marco de una quiebra como subespecie de la subasta judicial, que habilita la excepción de escritura pública como forma idónea del título destinado a transmitir la propiedad de un inmueble en el derecho argentino.
• II. Partimos de la base, además, de que, si bien es claro dicho procedimiento de mejoramiento de oferta no cuenta con una regulación específica en la Ley de Concursos y Quiebras 24522 (LCQ), sí forma parte de una extensa práctica judicial que tiene bien definido su desenvolvimiento en el expediente judicial y su finalidad, así como las funciones de cada uno de los sujetos intervinientes en su implementación.
• III. Estos delineamientos jurisprudenciales permiten, en una primera aproximación que resulta trascendental para el resultado de este dictamen, diferenciar el procedimiento de mejoramiento de oferta del de la venta directa de los inmuebles en el marco de una quiebra.
• IV. En efecto, el procedimiento de mejora de oferta en el marco de una quiebra está más cerca de y se asemeja más a, en cuanto a recaudos y finalidades, la subasta o remate judicial, permitiendo la aplicación, por subsunción, de todas las normas que expresamente regulan ese instituto en la fuente específica.
• V. Esta asimilación ha sido advertida, además de por la jurisprudencia, por el registrador, quien, concretamente y en el ámbito de su competencia funcional, ha regulado la inscripción de los testimonios judiciales provenientes de dichos antecedentes con normas específicas, quedando expresamente definido en los considerandos de las normas dictadas la semejanza funcional apuntada, lo que resulta esclarecedor (art. 31 Constitución Nacional).
• VI. En el procedimiento de mejoramiento de oferta es el juez quien, en definitiva, ordena la venta e imparte las instrucciones para efectivizarla contra la voluntad del ejecutado, y resuelve la adjudicación de un inmueble al mejor postor en el marco de un procedimiento y mediando el cumplimiento de ciertos recaudos formales (tasaciones, edictos, audiencias registradas), que implican la intervención del Estado y la ausencia de la voluntad del ejecutado como garantía de transparencia.
• VII. Esto nos lleva a concluir que, a pesar de la ausencia de norma específica en la LCQ que regule este procedimiento de venta de bienes del fallido, por el procedimiento de mejoramiento de oferta, que lo priva de una calificación legal autónoma del instituto, es posible delinear una calificación o definición proveniente de las normas regulatorias –en el caso, registrales– y los usos y prácticas jurisprudenciales (conforme arts. 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial de la Nación [CCyC]), que habilitan la subsunción del concepto del procedimiento de mejora de ofertas en el de subasta, a que refería el artículo 1184 CC en su momento, actualmente número 1017 CCyC, que excepciona la existencia de escritura pública como título idóneo para transmitir dominio.
• VIII. El procedimiento de mejora de ofertas refiere a un instituto completamente distinto y autónomo respecto del de venta directa de bienes del fallido, que habilita la excepción de la escritura pública para la transferencia de derechos reales sobre los inmuebles involucrados. Generalmente, se recurre al mismo para ahorrar gastos al concurso, no así por una cuestión procedimental o de actos procesales, que generalmente implican los mismos que los de una subasta (como en el caso concreto traído a consulta). Es decir que no se ahorra la intervención judicial en el procedimiento, sino que se regula de manera diferente, por una cuestión de conveniencia para el concurso o la quiebra.

Fundamos lo antes expuesto en las siguientes consideraciones.

2.1. Definición del concepto de licitación en el Diccionario de la Real Academia Española ^

Conforme al diccionario de la Real Academia Española, licitación es la “acción y efecto de licitar”. Y por licitar se entiende: “1. tr. Sacar algo a subasta o concurso públicos […] 3. intr. Ofrecer precio por algo en una subasta”. De lo transcripto se infiere que el término licitación, que es en lo que en definitiva resulta el llamamiento a mejorar la oferta, aun en el lenguaje no jurídico se asimila a la subasta o venta en concurso público y no con la venta directa de una cosa, entre ellas, inmuebles.

2.2. Interpretación doctrinaria del término subasta empleado en el antiguo 1184 del Código Civil ^

Efectuaremos el análisis del término subasta para determinar el alcance del artículo 1184 CC, teniendo en consideración el contexto histórico que nos permitirá ubicar mejor en el tiempo el antecedente bajo estudio. Ello porque entendemos que un análisis contextualizado del caso planteado será de mayor utilidad en este caso. Por esa razón, nos referiremos a las enseñanzas sobre el particular de distinguida doctrina tradicional notarial que, aun a riesgo de ser tildada de antigua, es esclarecedora y se corresponde con el sentido histórico de la delimitación del concepto subasta sin contaminaciones ulteriores. Realizamos esta aclaración por cuanto la falta de referencia a otros autores u opiniones es una decisión meditada que no implica falta de conocimiento de su existencia sino el convencimiento de que esta opción metodológica facilita el análisis que se pretende.

Ello establecido, destacamos que, conforme ha entendido distinguida doctrina que ha analizado en profundidad el concepto en cuestión, el término subasta se identifica con el remate judicial. Por subasta debe entenderse la “venta pública de bienes o efectos que se hace al mejor postor. Remate por mandato de juez o autoridad competente”.^[2] La subasta se hacía bajo la autoridad o poder del Estado, es decir, bajo el acta, o sea la lanza, porque así eran las ventas que el Estado hacía en Roma y se realizaban bajo el asta o guiris, que era la lanza del soldado romano legionario. La venta de ese modo realizada significaba que el Estado, con su poder o fuerza pública, garantizaba el acto. Por eso, entre nosotros, se dice que hay subasta cuando la venta la ordena el juez, y lleva, así, dicho acto el sello de la garantía del poder público o del Estado, desde que los jueces obran como delegados de este.

La subasta importó siempre un procedimiento que siguió históricamente un cierto rito en su instrumentación, que fue variando de tiempo en tiempo (en un principio, intervenían notarios y pregoneros o martilleros; posteriormente, los martilleros daban fin al procedimiento con la baja del martillo al mejor postor, luego de la existencia o no de puja y sin intervención del notario del juzgado, siendo siempre, y en todas las épocas, necesaria la intervención de un juez como controlador del procedimiento, el elemento que dotaba de idoneidad a la subasta).

El procedimiento de subasta o remate judicial no debe confundirse con la existencia o no de puja, y esta tampoco debe confundirse con la existencia o no de postor:

… esta última es el aumento del precio que se ofrece por alguna cosa que se vende o que se arrienda en pública subasta. En los remates judiciales, dice el mismo autor [se refiere a Obarrio, citado en la misma página], se han de admitir libremente todas las pujas. Desde luego que “postor” es el que ofrece la base o la mejora del precio de la cosa puesta en venta. El martillero puede legalmente vender por el precio exacto de la base con que sale a remate la especie […] Como la ley no precisa qué es lo que se entiende por “mejor postor”, la doctrina y la jurisprudencia han establecido que mejor postor es aquel que mejora la oferta o aquel que paga el mismo precio que sirve de base a falta de otro que lo supere.^[3]

El acto del remate judicial o subasta pública es un contrato perfecto de compraventa y tratándose de bienes inmuebles no necesita para su validez ser extendido en escritura pública (CC art 1884) siendo la escritura tan solo la autenticación ex post facto del acto del remate; pero no un contrato, porque no hay objeto ni posibilidad jurídica de volver a vender lo que ya estaba vendido…^[4]

… los remates judiciales o subastas públicas están sujetos a una tramitación especial que concluye con la aprobación de los jueces, pues antes del auto aprobatorio, el remate es un acto incompleto e inconcluso que no origina obligaciones. Consentido el auto aprobatorio del remate, el adjudicatario de la cosa vendida debe oblar el precio de su compra y aceptado este por el juez y dada la posesión del inmueble, queda perfeccionada la operación sin más requisitos.^[5]

Sin embargo, aun a pesar de la claridad y contundencia de dicha afirmación y el perfeccionamiento del título en esas condiciones, existe una práctica notarial que parece contradecirla. En ese sentido, sigue el mismo autor:

No obstante la disposición categórica del art. 1184 del Código Civil que dispensa de la escritura pública a la transmisión de bienes raíces hecha en subasta pública, prácticamente toda operación de compraventa judicial de bienes se formaliza por escritura pública en virtud del artículo 520 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Si bien una ley de forma no puede modificar otra de fondo, la necesidad de poseer un título formal que consigne los antecedentes y elementos del acto jurídico se otorga en la transmisión de bienes inmuebles efectuada en subasta pública, la escritura, que es la autenticación ex post facto de lo actuado en el expediente judicial respectivo, y que no tiene otra finalidad que reunir los elementos del acto jurídico celebrado, esto es, los antecedentes del título, la especificación del inmueble, el precio pagado y la diligencia de la toma de posesión, como también los certificados que acreditan el dominio del tramitante y la libertad del bien de todo gravamen e impuesto, a fin de tener un título formalmente inatacable.^[6]

En efecto, en el remate judicial o subasta, existe una oferta anunciada por el juez o martillero, en representación del vendedor, y una aceptación del ofertante a la misma, seguida del depósito de la garantía de la oferta, que el juez debe aprobar si la misma es idónea. Concluido ese procedimiento y entregada la posesión, la propiedad se transmite en el expediente judicial, sin que sea necesaria una escritura a esos fines. La intervención del juez en el marco del proceso de quiebra y el cumplimiento de las distintas etapas que constituyen el procedimiento de venta del inmueble en ese marco de liquidación son suficiente garantía de imparcialidad, que permite reemplazar a la figura del notario que a esos mismos fines ideó el legislador.

Y en ese sentido, lo vendido en el expediente no puede venderse o ser entendido como objeto de transferencia en la escritura posterior de transcripción de actuaciones judiciales. Esa escritura solamente constituye una buena práctica notarial para reunir en un solo instrumento las actuaciones que, de otra forma, podrían quedar inconexas o perderse:

Efectuada la compra del inmueble en subasta pública, las actuaciones judiciales en virtud de las cuales se vendió en remate público aprobado seguido del depósito del precio y la toma de posesión, importan la transferencia de la propiedad al comprador, sin necesitarse escritura pública, y estando este último en posesión del inmueble desde varios meses […] de conformidad con lo dispuesto por el articulo 1184 del código civil, no es necesaria la escritura pública cuando la compra de un inmueble se ha efectuado en subasta publica, por lo que se ha resuelto que las actuaciones judiciales en virtud de las cuales se vende en remate público aprobado seguido del depósito del saldo de precio y toma de posesión del inmueble, importa la transferencia de la propiedad al comprador sin necesidad de escritura publica, que no es más que una recopilación de constancias del expediente. La asistencia de un solo interesado no anula la venta si se ha obtenido un precio mayor al fijado.^[7]

Por ello, no debe confundirse el término subasta pública, que es un remate judicial, y para cuya instrumentación no es indispensable la escritura pública, con el de remate público, que no es lo mismo que la subasta, y para el que sí corresponde llenar este requisito legal de instrumentación escrituraria. Fácil es, por otra parte, distinguir la subasta del remate público: cuando se efectúa venta en público y al mejor postor por orden judicial, es subasta; en caso contrario, no mediando orden judicial, es remate público, y solo en este caso el martillero es mandatario del vendedor. A su vez, la subasta judicial o remate judicial es de ningún valor si no se levanta por el secretario el acta respectiva, único comprobante legal de la verificación del acto:

La afirmación del secretario no surte efecto alguno si el acta no se ha verificado en el modo y forma que la ley determina, y en consecuencia, no da derecho al comprador para reclamación alguna…^[8]

En el mismo sentido se expresa la doctrina respecto al primer inciso del artículo 1017 CCyC, que mantiene la excepción de la subasta para prescindir de la escritura pública en el caso de transferencia de derechos reales sobre inmuebles, con los mismos fundamentos:

En el tramo final del inciso se hace excepción de los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa, lo que resulta lógico por dos razones: a) el otorgamiento de una escritura pública requiere de la intervención de un escribano, quien debe realizar el control de legalidad del acto y verificar la satisfacción de los distintos requisitos que lo hagan posible, labor que, en los casos de subasta, realiza la autoridad que la ordena; y b) la inscripción registral que se realiza a partir de la intervención notarial, que en el caso de subasta también es dispuesta por la autoridad que la dispone, cubriéndose con ello la exigencia de publicidad propia de los derechos reales.^[9]

En el marco de una quiebra, estaremos siempre actuando en el marco de una venta forzosa judicial, venta pública de bienes al mejor postor, hecha por mandato judicial, en el que vende el juez en ejercicio de una función jurisdiccional como órgano del estado, a pedido del ejecutante (acreedor).

Dentro de esta óptica, para unos la venta judicial forzosa implica un proceso o procedimiento constituido por una serie de actos procesales ordenados sucesivos, progresivos concatenados, que les da individualidad como proceso, para otros como actos procesales complejos […] en la subasta existe jurisdicción contenciosa. La voluntad del vendedor se ve desplazada por el poder jurisdiccional al efectivizarse el mandato de condena, se prescinde de la voluntad del titular dominial.^[10]

2.3. Calificación jurisprudencial del procedimiento de llamado a mejora de oferta ^

Conforme señala acertadamente el colega preopinante,^[11] el procedimiento de llamado a mejora de oferta, si bien no está previsto en la legislación concursal, ha sido adoptado en la práctica judicial y registra su aplicación en procedimientos de quiebra.^[12] Pero, a diferencia de su concepción, entendemos que el llamado a mejora de oferta es un procedimiento liquidatorio que se acerca a la subasta, pues se trata de una modalidad por la cual se convoca a una suerte de procedimiento licitatorio a través del cual otros interesados quedan habilitados para pujar y ofrecer mejores condiciones económicas para la compra del bien, adjudicándose finalmente a aquel que, en el marco del procedimiento concursal con intervención judicial, siguiendo recaudos de publicidad (avisos), previa tasación de martillero, y mediando el cumplimentado los actos de aseguramiento de oferta, resultará adquirente del inmueble, a criterio del juez, quien haya ofrecido las mejores condiciones de compra. Es un caso distinto expresamente del de venta directa tanto por las condiciones objetivas que lo habilitan (escaso valor de bienes, naturaleza de los bienes, fracaso de otros métodos de venta) y subjetivas del adquirente (no será postor sino netamente adquirente, pues no habrá puja en la venta directa).

A nuestro entender, el recaudo de imparcialidad que requiere el CC para el cumplimiento de las diligencias que aseguren la transferencia de derecho real sobre un inmueble se agota y cumplimenta con la actuación en el marco de un expediente judicial con la guía el juez, en forma pública, cumpliendo determinados actos procesales, y la existencia de un mejor postor en virtud de una tasación efectuada, haya o no mediado puja, así como también la adjudicación por resolución judicial y la ausencia de voluntad de venta por el vendedor. Estas circunstancias acercan el procedimiento a la subasta y lo alejan de la venta directa, en la que la posibilidad de puja, existencia de un mejor postor y publicidad del procedimiento mediante edictos no existen.

Ello establecido, nos permitimos usar la misma jurisprudencia presentada en el dictamen del colega preopinante,^[13] para resaltar las características que fundan nuestra aseveración, lo que resulta a todas luces claro:

• 1) CNCom., Sala A, 15/5/2013, “Moreno, José María Miguel s/ quiebra s/ incidente de venta (1/8 parte de inmueble Av. Rivadavia 7330/2)”:^[14]

Buenos Aires, 15 de mayo de 2013. Y VISTOS: 3.) […] Reitérase, sólo puede recurrirse a la operación de venta directa luego de fracasadas las demás formas de realización que la ley establece como prioridades a la hora de decidir la mejor forma de liquidación de los bienes que conforman el activo falencial, ya que, como principio, la liquidación de los bienes debe hacerse por licitación o subasta e incluso, con la modalidad de llamado de mejora de oferta, posición que es pacífica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (cfr. arg. esta CNCom., esta Sala A., in re: “Adzen SACIF s. quiebra” del 10.04.12) […] Esto no significa descartar por completo la venta privada o directa sino adecuarla a la modalidad que en la práctica tribunalicia de estos últimos años se ha dado en denominar como “llamado a mejora de oferta”, por la cual, frente a una oferta de compra directa realizada en el expediente por un interesado -como en el caso-, se admite convocar a una suerte de procedimiento licitatorio a través del cual se establece una especie de concurso público, con la debida publicidad, por el cual otros interesados quedan habilitados para pujar para ofrecer mejores condiciones económicas para la compra del bien que las presentadas por el inicial oferente, adjudicándose dicho bien, finalmente a aquél que, a criterio del juez, ofrezca las mejores condiciones sobre el particular. Tal procedimiento confiere transparencia a este tipo de trámites y asegura la igualdad de oportunidades entre todos los interesados, con lo cual, en definitiva, se resguarda, también, los intereses de la fallida y de sus acreedores (cfr. arg. esta CNCom., esta Sala A., in re: “Compañía San Pablo de Fabricación de Azúcar SA s. quiebra c/ Puente SRL s. ordinario”, del 19.5.08; id. in re: “Boeing SA s. quiebra s. inc. por separado (inmueble de Florida 471 Capital Federal)”, del 04.12.09) […] Fdo: María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí: Jorge Ariel Cardama. Jorge Ariel Cardama. Prosecretario de Cámara.

De este fallo se deduce expresamente que el mejoramiento de ofertas es un procedimiento distinto del de venta directa –lo que se enuncia en dos párrafos en forma textual–, ubicado en tercer lugar luego de la subasta y la licitación, y con notas que la asemejan a esta última.

• 2) CNCom., Sala D, 21/9/2010, “La Concordia Compañía Argentina de Seguros SA s/ liquidación s/ incidente de realización de bienes cocheras”:^[15]

Buenos Aires, 21 de septiembre de 2010.//- […] 4.- En el procedimiento denominado “llamado a mejora de oferta”, el juez del concurso dispone la venta judicial de la empresa, de un establecimiento o de bienes singulares, en el marco de una resolución jurisdiccional que fija las modalidades de la venta sin recurrir estrictamente ni a la subasta pública prevista por la LCQ 207 ni a la forma de enajenación de la LCQ 205. Esta modalidad de “llamado a mejora de oferta” es una forma de realización del activo de la quiebra, que -excepto la posibilidad contemplada en la LCQ 205:6, 1er. párrafo in fine- constituye simplemente una práctica derivada de precedentes de la doctrina judicial que en general no han sido objetados en sus formulaciones básicas (v. Quintana Ferreyra – Alberti “Concursos”, t. 3, art. 199, nro. 5. b. p. 611, ed. 1990 con relación a la ley nro. 19551). El fundamento jurídico de tal práctica es el uso de las facultades otorgadas precisamente por la LCQ 174 (v. Junyent Bas F.; Molina Sandoval, C. “Ley de concursos y quiebras comentada” t. II, art. 205, nro. VI, p. 413, ed. 2009), así como la doctrina judicial en tanto puede ser considerada como legítima fuente material de derecho por su fuerza persuasiva adecuada a la naturaleza de las cosas (v. Llambías, J.J. “Tratado de derecho civil – Parte General”, t. I, nro. 72, p. 79, ed. 1973). En general, las ventajas que -como reglas de lógica y experiencia susceptibles de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial- proporciona esa modalidad de venta son entre otras: a) La certeza de que existe al menos algún interesado en adquirir todo o parte del activo de la quiebra a precios razonables de mercado lo cual presume un estudio preliminar por parte de aquél. b) La posibilidad de controlar la enajenación en la misma sala de audiencias del juzgado del concurso evitando en lo posible toda distorsión en la concurrencia de los oferentes. c) La adopción de diversos recaudos -vgr. exigencia de depósitos previos, importes mínimos para elevar la oferta anterior en la puja, u otros similares- con el fin de disuadir las ofertas temerarias formuladas sin intención real de integrar el saldo de precio y con el solo fin de condicionar o de alejar a los oferentes genuinos. d) Posibilitar la puja entre los oferentes en la misma audiencia y una vez abiertos los sobres que contienen las ofertas.- 5.- Ahora bien, la aplicación legítima de tales fuentes de derecho en estos supuestos ocurre cuando el juez del concurso se limita a decidir la oportunidad y el procedimiento del llamado a mejorar oferta. Pero aunque prescinda de las formalidades propias tanto de la venta en licitación (LCQ 205) cuanto de la venta singular (LCQ 208) el órgano judicial no puede apartarse de un principio básico de tales formas de enajenación como es el de permitir y favorecer la más estricta e igualitaria concurrencia de oferentes en condiciones de mercado. El respeto de tal principio y de la ecuanimidad de la justicia fue preocupación centenaria del legislador en disposiciones de diverso tipo que contemplan las formas de enajenación judicial en general y en particular las de la quiebra procurando evitar todo lo que pueda distorsionarla o crear una indebida apariencia […] Fdo.: Juan José Dieuzeide – Pablo D. Heredia – Gerardo G. Vassallo (disidencia) – Horacio Piatti, Prosecretario Letrado.

Disidencia del Dr. Vassallo: […] 2.- […] Aunque la modalidad autorizada por el señor juez de primera instancia podía calificarse de atípica, ha sido y es reiteradamente utilizada en procesos falenciales como modo de concretar ventas más eficientes en tanto es usual que se obtengan precios razonables con un sensible ahorro de los gastos comunes de subasta. A su vez, se asegura el éxito de la venta, pues se cuenta desde un inicio con una oferta concreta que el juez ha evaluado, antes de autorizar el trámite de mejora, como adecuada como base de la futura puja […] 3.- […] no advierto que la decisión del señor juez afecte la regularidad del procedimiento falencial y menos su transparencia […] Fdo.: Gerardo G. Vassallo – Horacio Piatti, Prosecretario Letrado.

• 3) CNCom, Sala C, 30/4/2010, “Edyma SA s/ quiebra s/ queja”:^[16]

Buenos Aires, 30 de abril de 2010.- Y VISTOS: […] III.- Por lo demás, no puede dejar de señalarse que el mecanismo de venta propuesto por el apelante -vgr. “mejora de oferta”- no está previsto por la legislación concursal. Si bien la práctica judicial registra su aplicación en procedimientos liquidativos de esta naturaleza, no parece objetable que el juez de la quiebra decida la enajenación en el orden que le impone el artículo 204 LCQ, a fin de garantizar la transparencia del proceso liquidativo (v. fs. 20). […] Fdo.: Juan R. Garibotto, José Luis Monti, Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mí: Manuel R. Trueba (h), Secretario.

• 4) CNCom., Sala C, 22/9/2009, “Guereño, Luis Ángel s/ incidente de subasta de bienes”, del dictamen fiscal Nº 125798:^[17]

El “llamado a mejora de oferta” consiste en una modalidad por la cual, frente a una oferta de compra directa realizada en el expediente por un interesado o un conjunto de ellos, se convoca a una suerte de procedimiento licitatorio a través del cual se establece una especie de concurso público, por el cual cualesquiera otros interesados quedan habilitados para pujar y ofrecer mejores condiciones económicas para la compra del bien que las presentadas por el primigenio oferente. De tal modo, que finalmente, se adjudica el bien en cuestión, a aquel que ofrezca mejores condiciones (cfr. Quintana Ferreyra – Alberti: «Concursos», T. 3º, págs. 611/13).

2.4. Calificación del instituto y regulación en la normativa registral de CABA y Provincia de Buenos Aires del procedimiento de llamado a mejora de oferta ^

La normativa registral, de los Registros de la Propiedad Inmueble de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Provincia de Buenos Aires también asimilan el proceso de mejoramiento de oferta y el de licitación, en el marco de una quiebra, con la subasta judicial a los efectos de calificar la legalidad formal de los títulos de transferencia de dominio de inmuebles en el marco de procesos liquidatorios. Al respecto, son esclarecedores los considerandos de las normas dictadas, en las que se hace hincapié, para dicha asimilación, en las características del proceso y la intervención judicial a los efectos de adjudicar los bienes y el resto de los actos procesales que se ejecutan en el expediente, para terminar consolidando en el mismo la transferencia del derecho real de dominio, independientemente de la voluntad de los involucrados.

A continuación, transcribimos las partes más esclarecedoras a los efectos de este dictamen de las normas de marras:^[18]

• 1) Disposición técnico registral 6/1981 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (27/10/1981):

Que los supuestos de enajenaciones así practicadas pueden originar dudas en cuanto al tratamiento de los documentos judiciales expedidos para la inscripción en el Registro Inmobiliario, de las transmisiones pertinentes; Que resulta indudable la misma naturaleza de venta pública que tienen estas hipótesis, y por ende su total asimilación a los casos de la típica y tradicional subasta judicial, puesto que podría señalarse que la única diferencia radica en la forma en que se efectúan la oferta y la aceptación; Que en cuanto a las formalidades procesales previas y posteriores a tales formas de contratación y transmisión, garantizadas debidamente por la ley de fondo, aseguran los extremos que ha menester para contar con título publicidad y certificaciones que son necesarias al negocio inmobiliario en su faz documental (arts. 3, 23, 26 y concordantes, ley 17801); Que por tanto, los documentos que se presente, conteniendo la descripción del inmueble y su inscripción registral, el auto que ordena la venta por la citada vía formal; la licitación respectiva, el acto de apertura pertinente, el auto que aprueba la oferta del adquirente, el que da por doblado el precio, y el acta acreditativa de la puesta en posesión judicial, corresponde admitir la vocación registral de tales instrumentos judiciales que testimonian, al igual que en la subasta judicial, y encuadran en la previsión del art. 1184 del Código Civil, en concordancia a su vez con el art. 3 de la ley 17801…

• 2) Disposición técnico registral 12/2004 Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires (31/8/2004):

VISTO: La necesidad de modificar la Disposición Técnico Registral 2/74 y del dictado de una norma abarcativa de los diferentes supuestos de subasta pública. CONSIDERANDO: Que el artículo 1184 del Código Civil exime de instrumentar en escritura pública las transmisiones de dominio de inmuebles realizadas en subasta pública, sustituyéndose esa forma instrumental por la judicial, ordinaria en tales casos; Que la excepción del artículo 1184, comprende las transmisiones de derechos reales operadas en “subasta pública”, es decir en remate público ordenado por el juez en un expediente judicial. La ley no distingue si existió o no coercitividad al dictarse la medida; el fundamento legal es la intervención de la autoridad judicial que dispone la venta en subasta pública; Que los diferentes supuestos de ejecución que se presentan para su registración, son merituados y ordenados por el juez interviniente en el proceso judicial, quien dispone su encuadre como excepción al artículo 1184; Que por tanto, siempre que se presentaren documentos judiciales o notariales ajustados a las normas legales vigentes (artículos 1184, 2505 y concordantes del Código Civil; artículo 583 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires; artículos 2, 3 y concordantes de la Ley 17801) cualquiera sea el supuesto de subasta judicial que los origine, se considerará que contienen en su esencia vocación registral…

De lo transcripto se deduce que el registrador ha reconocido diversos casos de venta de inmuebles en el marco de procedimientos judiciales, asimilables a las subastas públicas –no a las ventas directas–, en virtud de la intervención judicial en todo su desarrollo, que garantiza la imparcialidad e igualdad de trato a los oferentes en caso de ausencia de voluntad de venta del ejecutado, lo que permite sustituir la escritura pública por el testimonio judicial con transcripción de las actuaciones correspondientes como título idóneo con vocación registral para consolidar la adquisición del dominio respectivo del inmueble de que se trate.

2.5. Las normas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ^

El artículo 1017 CCyC mantiene la excepción por la que se prescinde de la escritura pública como título para la transferencia de dominio en los supuestos de subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa (el Código de Vélez habla de subasta pública). Leiva Fernández, al comentar el artículo 1017 y siguiendo a Podetti, expresa lo que ya referimos precedentemente:

El remate judicial -o subasta- es un acto de la etapa de ejecución coactiva de las sentencias, un medio o instrumento para realizar la voluntad de la ley, y como tal se efectúa en nombre y representación del juez, debiendo ajustarse a las instrucciones que este imparta. No es un acto comercial como la venta bajo martillo; ni un acto civil como el contrato de compraventa por interpósita persona, sino un acto judicial, que tiene por fin la transferencia coactiva de bienes de un deudor (ejecutado), para satisfacer a un acreedor (ejecutante), conforme a una sentencia que ha reconocido una obligación.^[19]

La descripción del procedimiento del concepto de subasta que habilita la excepción que formula este autor permite nuevamente incluir el procedimiento realizado en el expediente para la ejecución de los bienes del fallido como mejora de oferta como un procedimiento dirigido exclusivamente por el juez, con ausencia de la voluntad del deudor, materializándose la venta en el expediente, conforme ha acontecido en el caso analizado que se cuestiona.

3. Conclusiones ^

Por lo expuesto, concluimos que el proceso de mejoramiento de oferta en el marco de una liquidación o venta de inmueble en proceso falencial es un instituto autónomo, no regulado legislativamente por ley de fondo, aunque sí existe una amplia calificación jurisprudencial y de normas registrales que asimilan el instituto a una licitación y a una subasta pública, y no a la venta directa del mismo.

Su transferencia opera en el marco del expediente judicial, por lo que el título de transferencia se constituye con la transcripción de las piezas procesales de estilo en el testimonio judicial o en la escritura de protocolización, no siendo necesario el otorgamiento de una escritura de compraventa por el síndico en representación del concursado.

En el caso bajo examen, resulta de aplicación lo prescripto por el artículo 1184 del Código Civil velezano, resultando el antecedente inobservable.

Por lo demás, y en atención al tiempo transcurrido entre la venta judicial de que se trata, no está demás recordar lo sostenido por la jurisprudencia en autos “Konsor SRL s/ quiebra”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, con fecha 03/11/2016.^[20] La sentencia de primera instancia fue confirmada en la Cámara, manteniéndose el rechazó del pedido del comprador en subasta para escriturar el inmueble, en razón de haberse cumplido con la inscripción de dominio a su favor y de encontrarse concluido el proceso de quiebra. Los fundamentos fueron:

La transmisión de inmuebles mediante subasta judicial está sujeta, en punto a su validez, a un régimen legal que le es propio, de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento de fondo (CCiv:1184, CCyCN:1017:a). En esos casos, su transmisión no requiere la escritura pública sino que el título se forma con las actuaciones judiciales relativas a la orden de venta, a la celebración de la subasta, su aprobación, el pago de la totalidad del precio por el adquirente y la toma de posesión. De tal manera queda consolidado el dominio en el comprador, que dispone ya del título y tradición (CCiv: 577, 2524, 2601 y 2602; CCyCN: 750, 1892; CNCom. Sala A, 03/05/2007, “Constructora Pilares S.R.L. s/quiebra”). Puede concluirse, entonces, que la escrituración en las ventas judiciales no es un acto necesario a cargo de los litigantes sino que solo se produce por voluntad y en beneficio exclusivo del comprador. Por otra parte, también conviene apuntar que es práctica corriente que los notarios intervinientes se apersonen en los tribunales para compulsar las actuaciones y así efectuar el llamado “estudio de títulos”. De modo que si persistiera en el comprador su voluntad de escriturar en el contexto jurídico y fáctico preanunciado, deberá asumir de modo íntegro, exclusivo y excluyente todos los costos, gastos e impuestos que graven la operatoria, comprendiendo — incluso— los honorarios de la sindicatura que deberá ser designada para participar en el acto (dada la renuncia del Cdor. José María Nullo). Y ello porque no podría pretenderse que la masa solventara gastos innecesarios, que solo se generarían en pos de satisfacer el interés particular del Sr. Ravano, cuando éste ya cuenta con la inscripción del dominio del inmueble aquí rematado (conf. en este sentido, Sala D, 29/09/1999, “La Casa del Bicicletero S.A. s/quiebra”, íd. íd. 2/05/2002, “Matadero y Frigorífico Río Luján SA s/quiebra s/inc. de enajenación”) […] — Rafael F. Barreiro. — Juan M. Ojea Quintana. — Alejandra N. Tevez.

Notas ^

^[*]. [N. del E.: Dictamen aprobado por mayoría de los miembros de la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en su sesión del 13/7/2020, con un total de quince votos sobre veinticinco (expediente: 16-02143-19). Se publica también, en este mismo número de la Revista del Notariado el dictamen de minoría].

^[1]. Seguimos en el resumen al distinguido colega preopinante, Esc. Jorge A. Latino. Los resaltados son nuestros. [N. del E.: el dictamen de Latino al que hace referencia la autora, de minoría, se publica en este mismo número de la Revista del Notariado].

^[2]. Baldana, Juan, Derecho notarial argentino. Teoría aplicada y práctica notarial, t. VII, Buenos Aires, Librería y Editorial La Facultad SRL, 1947, p. 915. Ver también al respecto, ídem, t. VIII, Buenos Aires, Librería y Editorial La Facultad SRL, 1947, p. 966.

^[3]. Baldana, Juan, ob. cit., t. VII, pp. 915-917. Los destacados me pertenecen.

^[4]. Ibídem. Los destacados me pertenecen.

^[5]. Ibídem. Los destacados me pertenecen.

^[6]. Ídem, p. 913. Los destacados me pertenecen.

^[7]. Ídem, p. 924.

^[8]. Baldana, Juan, ob. cit., t. VII, pp. 967-968.

^[9]. Caramelo, Gustavo, (comentario al art. 1017), en Caramelo, G., Herrera, M. y Picasso, S. (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado [online], t. 3, Buenos Aires, Infojus, 2016, p. 414; http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_TOMO_3_FINAL_completo_digital.pdf; última consulta: 29/6/2020. Los destacados me pertenecen.

^[10]. Nuta, Ana, en AA. VV., III Congreso Argentino de Derecho Concursal. I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, t. 3, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p. 491. Si bien coincidimos con la autora en la conclusión que transcribimos en el párrafo precedente, no entendemos la lógica del párrafo posterior en el que asimila la venta por licitación o mejoramiento de oferta en la quiebra con la venta en remate voluntario. Entendemos que la conclusión a la que llega la misma para excluir estos procesos de venta del término “subasta” del art. 1184 CC se debe únicamente a una interpretación literal reducida de la acepción, sin tener en cuenta el funcionamiento en la práctica del instituto de llamado a mejora de oferta en el marco de una venta en proceso de quiebra, que implica la adopción de todas las medidas y procedimientos de una subasta o remate judicial, con relevancia de las funciones jurisdiccionales.

^[11]. [N. del E.: la autora hace referencia al dictamen de minoría, elaborado por el Esc. Jorge A. Latino, publicado en este mismo número de la Revista del Notariado].

^[12]. Se trata de un procedimiento diferenciado de la subasta, que solo corresponde en determinados casos, de reducido valor de los bienes, o necesario por la naturaleza de los mismos o fracaso de otros modos de venta (art. 213 LCQ: “Venta directa. El juez puede disponer la venta directa de bienes, previa vista al síndico, a la cooperativa de trabajo para el caso que ésta sea continuadora de la explotación, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación, resultare de utilidad evidente para el concurso”). (https://www.adelaprat.com/2016/11/realizacion-de-bienes-en-la-quiebra-caso-que-no-encuadra-en-el-supuesto-de-venta-directa-la-camara-deja-firme-la-decision-que-llamo-a-un-mejoramiento-de-la-oferta/; última consulta: 29/6/2020). Ver CNCom., Sala D, 11/10/2016, “Bartra, Guillermo Tomás s/ Quiebra”, expte. 13746/2004/CA3 [N. del E.: ver fallo aquí; última consulta: 13/9/2021]).

^[13]. [N. del E.: la autora hace referencia al dictamen de minoría, elaborado por el Esc. Jorge A. Latino, publicado en este mismo número de la Revista del Notariado].

^[14]. Tomado de https://www.eldial.com/; cita online AA8063. Los destacados me pertenecen.

^[15]. Tomado de https://www.eldial.com/; cita online AA65F2. Los destacados me pertenecen.

^[16]. Tomado de https://www.eldial.com/; cita online AA6097.

^[17]. Tomado de https://www.eldial.com/; cita online AGF64. Los destacados me pertenecen.

^[18]. Los destacados me pertenecen. [N. del E.: los links dirigen a las páginas oficiales de cada organismo].

^[19]. Leiva Fernández, Luis F. P., (comentario al art. 1017), en Alterini, J. H. (dir. gral.) y Alterini, I. E. (coord.), Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. 5, Buenos Aires, Thomson Reuters-La Ley, 2015, p. 388 (el auto cita conceptos de Podetti, J. Ramiro, Tratado de las ejecuciones, Buenos Aires, Ediar, 1997 [3ª ed.], p. 443).

^[20]. CNCom., Sala F, 3/11/2016, “Konsor SRL s/ quiebra” (La Ley Online, AR/JUR/70816/2016).