Llamado a mejoramiento de oferta. ¿Excepción a la forma de escritura pública? (II)

Autor: Jorge A. Latino

Resumen

La Revista del Notariado pone a disposición de sus lectores dos dictámenes aprobados por la Comisión de Consultas Jurídicas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en un tema tan sensible al notariado como lo es la forma que debe revestir el acto de transmisión de un derecho real, que arriban a conclusiones diametralmente opuestas. En el particular, se trata de dilucidar si el procedimiento de oferta y llamado a mejorarla en el marco de un proceso falencial puede o no asimilarse al supuesto de la subasta como excepción a la escritura pública. El presente dictamen, elaborado por el escribano Jorge A. Latino, resultó aprobado por minoría.[*]

Palabras clave

Subasta; remate; escritura pública; venta directa; mejoramiento de oferta; forma; art. 1184 CC; art. 1017 CCyC.

Acerca del autor

Abogado, Universidad de Buenos Aires. Diploma de Honor.
Escribano Titular Registro 232, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Director de la colección Práctica de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario (Editorial Hammurabi).
Director de la colección Técnica Notarial (Editorial Hammurabi).
Docente universitario de grado y posgrado (Universidad Notarial Argentina; Universidad de Buenos Aires). Profesor invitado en Universidades extranjeras (Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, Tenerife, España).
Coordinador de Jornadas y Congresos.
Autor del libro Certificaciones Notariales. Participación en libros y publicaciones jurídicas e históricas.
Secretario del Instituto de Derecho Registral (Universidad Notarial Argentina).
Secretario del Instituto de Historia y Organización del Notariado (Universidad Notarial Argentina).
Miembro de la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas (Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires).
Coordinador Nacional del Tema I del 29º Congreso Internacional del Notariado, Yakarta, Indonesia, año 2019.
Becario Consejo Federal del Notariado Argentino – Consejo General del Notariado Español, año 2017.
Maestría en Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario, Universidad Notarial Argentina (Tesina Final en desarrollo).
Doctorado en Ciencias Jurídicas, Universidad Católica Argentina (en desarrollo).

Fechas

Publicado online: 20/9/2021

1. Doctrina ^

• De entre las distintas teorías e interpretaciones que giran en torno a la extensión de la excepción establecida por el primer párrafo del artículo 1184 del derogado Código Civil (posturas que la interpretan de forma restrictiva; posiciones amplias que sostienen que debe aplicarse por analogía a otras formas de enajenación de bienes falenciales distintos a la subasta, como ser la venta por licitación e incluso la venta directa; teorías que consideran que comprende toda transmisión de derechos reales operadas en remates públicos, sin distinguir si existió o no coercitividad al dictarse la medida; entre otras), se considera que la misma se limita a la ejecución coercitivamente dispuesta por el juez con el objeto de hacerla efectiva, debiendo interpretarse de manera restrictiva.
• En la subasta judicial la adjudicación se perfecciona una vez que esta se aprueba, se paga el precio y se hace tradición de la cosa subastada al adquirente; quedando comprendida en la excepción del primer párrafo del derogado artículo 1184, y no requiriéndose la escritura pública como recaudo indispensable.
• Si bien no está prevista en la legislación concursal, la modalidad que ha sido utilizada en el proceso en análisis consiste en el denominado llamado a mejora de oferta, que ha sido adoptado en la práctica judicial y registra su aplicación en procedimientos liquidatorios.
• El llamado a mejora de oferta es una modalidad por la cual, frente a una oferta de compra directa realizada en el expediente por un interesado, se convoca a una suerte de procedimiento licitatorio a través del cual otros interesados quedan habilitados para pujar y ofrecer mejores condiciones económicas para la compra del bien, adjudicándose finalmente a aquel que, a criterio del juez, ofrezca las mejores condiciones.
• Sea que asimilemos este procedimiento a la licitación, sea que lo asimilemos a la venta directa, o que consideremos que se trata de un instituto autónomo, en todos estos casos nos alejamos de la subasta, por lo que no es de aplicación la excepción del 1184, requiriéndose, en consecuencia, de escritura pública.
• La conclusión a la que arribamos no se modifica en virtud de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, atento a que el actual artículo 1017 no altera los alcances estudiados.

2. Antecedentes y objeto de la consulta ^

La escribana P eleva a la comisión de Consultas Jurídicas de este Colegio su inquietud respecto a si constituyen, de manera “indiscutible”, títulos perfectos y suficientes los testimonios judiciales inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires que se dictaron en el marco de una quiebra producida en el año 1996, bajo la modalidad de “oferta de compra y llamado a mejora”, con relación a dos inmuebles que hoy se pretende transmitir.

La inquietud se plantea principalmente respecto a la forma que debe revestir la enajenación de inmuebles en una quiebra cuando se realiza bajo una modalidad distinta a la subasta, atento al alcance de la excepción contemplada en el artículo 1184 del derogado Código Civil velezano (CC).

En este sentido, de la documentación acompañada surge que:

• El 20 de junio de 1996, el síndico solicitó la formación del incidente de venta de los inmuebles en cuestión, a lo que el juez hizo lugar por resolución de fecha 2 de julio de 1996, ordenando su tasación.
• El 16 de agosto de 1996, sin haberse definido aún la forma de realización de los bienes, JC y ML presentan una oferta de compra por ambos inmuebles, por el mismo valor de la tasación, solicitando que se llame a mejorar oferta y que, en caso de existir posteriormente una mejor propuesta, se les conceda el derecho de adquisición preferente igualando el respectivo valor.
• Con fecha 13 de agosto de 1996, el síndico otorgó su conformidad con la tasación e hizo constar el estado del inmueble, y, con fecha 26 de agosto de 1996, declaró no tener objeción que formular a la propuesta de compra de JC y ML, sugiriendo se llame a mejorar la oferta.
• Por resolución dictada el 16 de septiembre de 1996, el juez aceptó la propuesta de JC y ML, llamó a mejorar la oferta hasta el 1 de noviembre de 1996 y ordenó publicar edictos por dos días en el boletín oficial, en Clarín y en un diario de gran circulación en el partido de Zárate.
• Mediante acta de fecha 1 de noviembre de 1996, se hizo constar que nadie se presentó a mejorar la oferta y que los señores JC y ML, en presencia del síndico, solicitaron la adjudicación de los inmuebles.
• El 11 de noviembre de 1996, el juez aprobó la compra de JC y ML por resolución que, en lo pertinente, dice:

Buenos Aires, noviembre 11 de 1996 […] De autos y a fs. 29/30 surge una propuesta de compra y boleta de depósito cuya mejora se llamó a fs. 37, acreditando los martilleros la publicación de edictos allí ordenada a esos fines.- El importe ofrecido si bien no supera el valor estimado por los martilleros no se ha presentado nadie a este llamado por la venta en BLOQUE […] La sindicatura presta conformidad con la oferta efectuada, dado que el oferente ofrece el pago al contado en dólares estadounidenses dentro de las 48 horas de la aprobación de la misma, presta su conformidad con la compra directa efectuada por la empresa mencionada.­ POR ELLO, y resultando a la masa sumamente beneficioso el pago al contado de la oferta propuesta, RESUELVO: Aprobar la misma…

• El 15 de noviembre de 1996, el juez dio por abonado el saldo de precio, y, el 12 de diciembre de 1996, se libra mandamiento de posesión, el que fue diligenciado por el síndico el 16 de diciembre de 1996.
• El 20 de febrero de 1997, los adquirentes solicitaron se expidan testimonios judiciales para inscribir los bienes a su nombre, a lo que el síndico prestó conformidad, sugiriendo que, a fin de evitar inconvenientes, el testimonio se libre en los términos de la Ley 22172 y que se ordene el levantamiento de las medidas cautelares y la cancelación de hipoteca “todo al solo efecto de inscribir la transmisión del dominio, ya que en este caso no se otorgará escritura”.
• Por resolución expedida el 5 de marzo de 1997, el juez ordenó la expedición de los respectivos testimonios y el levantamiento de las medidas cautelares y gravámenes sobre los inmuebles.
• Debido a una observación del Registro de la Propiedad Inmueble al pretender inscribir los testimonios judiciales, se solicitó al juez que aclare cuál fue la modalidad de venta por la que adquirieron JC y ML, a lo que respondió:

Buenos Aires, 18 de marzo de 2010 […] A los mismos fines y efectos que el anterior, líbrese testimonio ampliatorio conforme la ley 22172. Déjese constancia en el mismo que el procedimiento de venta ordenado de las parcelas en cuestión se realizó por el “llamado de mejora de oferta” y no por el decreto de subasta pública de los mismos, por lo que, en la especie no obra decreto de subasta…

• Los testimonios originales y ampliatorios se inscribieron en las correspondientes matrículas el 6 de mayo de 2010.

3. Normativa y doctrina aplicable ^

3.1. Normativa a analizar ^

Debemos partir del análisis del artículo 1184 CC, que disponía que

Deben ser hechos en escritura púbica, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:
1° Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;
2° Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión;
3° Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;
4° Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;
5° Toda constitución de renta vitalicia;
6° La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;
7° Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública;
8° Las transacciones sobre bienes inmuebles;
9° La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública;
10° Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;
11° Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.[1]

Para poder dictaminar sobre la consulta girada a la Comisión, debemos centramos en el estudio del primer párrafo de este artículo: “deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública…”. De aquí se desprende que la adquisición del dominio en subastas públicas es una excepción al requisito esencial de que el acto sea autorizado por escritura pública. Y así, el meollo de la cuestión radica en analizar si la modalidad que tuvo lugar en el marco de la quiebra se encuentra contenida en este primer párrafo o si, por el contrario, la excepción contemplada en el artículo debe ser interpretada restrictivamente, lo que produciría que la utilización de una modalidad distinta de la subasta no esté cubierta y, en consecuencia, el acto no revista la forma exigida para transferir el dominio de inmuebles, debiéndose realizar las gestiones necesarias para obtener la respectiva escritura pública.

Va de suyo dentro de este análisis que la inscripción en los registros inmobiliarios no provoca la subsanación ni la convalidación de los títulos, ni de los defectos de los que adolecieren según las leyes.

3.2. ¿Qué interpretaciones han tenido lugar al respecto? ^

Grandes discusiones y distintos criterios han tenido lugar en cuanto a qué se incluye dentro de la mención del artículo 1184 CC. Así, podemos encontrarnos, entre otros,^[2] con posturas que han considerado que:

• La excepción contemplada en el artículo 1184 debe ser interpretada restrictivamente y solo limitada a la ejecución coercitivamente dispuesta por el juez. En otras palabras, consideran que por subasta se entiende exclusivamente a la ordenada judicialmente, con el objeto de hacer efectiva la ejecución procesal forzada, por lo que la excepción del artículo 1184 se extiende solo a estos supuestos.^[3]
• La excepción contemplada debe aplicarse, por analogía, a otras formas de enajenación de los bienes falenciales distintas a la subasta, como ser la venta por licitación e incluso, para un sector, la venta directa.
• La subasta pública tiene lugar únicamente en el proceso ejecutivo. Una vieja postura opinaba que, después de la vigencia de los códigos de procedimientos, desapareció la subasta pública, al no tener lugar la misma en presencia del juez sino de un martillero; en consecuencia, el supuesto de excepción previsto en el 1184 habría desaparecido.
• La subasta pública y la venta o remate judicial son equivalentes e intercambiables, por lo que la excepción del artículo 1184 comprende las transmisiones de derechos reales operadas en remates públicos ordenados por el juez en un expediente judicial, sin distinguir si existió o no coercitividad al dictarse la medida.

Por nuestra parte, consideramos que la excepción se limita a la ejecución coercitivamente dispuesta por el juez con el objeto de hacerla efectiva, y se extiende solo a esos supuestos. Coincidimos así con el criterio expresado por Cornejo, quien reserva el término subasta exclusivamente a la ordenada judicialmente, con el objeto de hacer efectiva la ejecución procesal forzada:

… entendemos que la terminología adecuada es la que reserva el término subasta exclusivamente a la ordenada judicialmente, con el objeto de hacer electiva la ejecución procesal forzada. En cambio, la palabra remate se aplica a lo venta realizada voluntariamente por el propietario de un bien, en un procedimiento en el que interviene un martillero, y por el cual adquiere la cosa objeto del remate quien en definitiva resulte ser el mejor postor.^[4]

En consecuencia, en la subasta judicial, la adjudicación se perfecciona una vez que esta se aprobó, se pagó el precio y se hizo la tradición de la cosa subastada al adquirente, por lo que la enajenación de inmuebles mediante subasta judicial queda comprendida en la excepción del primer párrafo del artículo 1184, no requiriéndose la escritura pública como recaudo indispensable

… pues el título se forma con las actuaciones judiciales relativas a la orden de venta, a la celebración de la subasta, su aprobación, el pago de la totalidad del precio por el adquirente y la toma de posesión. De tal manera, queda consolidado el dominio del comprador que dispone ya de título y tradición. En el remate, la adquisición se perfecciona con el título (escritura) y el modo (tradición).^[5]

En esta línea, Iglesias y Magri señalan que el artículo 1184 CC exceptúa de la obligación de otorgar escritura pública a los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de inmuebles en propiedad cuando fuesen celebrados en subasta pública, y que esta parte del artículo

… se mantiene incólume luego de la reforma de la Ley 17711. La obligación de escriturar es reemplazada por el pago del precio, el auto que aprueba el remate y la tradición de la cosa (título y modo). El fundamento de la excepción se encuentra en que el acta que labraba el secretario constituía un instrumento público (art. 979, inc. 4, Código Civil). Actualmente no hay intervención jurisdiccional, distinguiéndose la subasta pública de la privada, en que la primera es ordenada por el juez […] Lo expuesto en relación a la protocolización de actuaciones es aplicable a la subasta ordenada en cumplimiento de sentencias de condena y no a las ordenadas judicialmente, pero a requerimiento de un propietario o condómino. En este supuesto, priman las normas de fondo sobre las procesales. Los vendedores responden por evicción y vicios rehibitorios, la suma entregada en el momento de la subasta o sea al suscribirse el boleto, tiene carácter de seña, por lo que resulta aplicable el art. 1202 del Código Civil, se requiere otorgamiento de escritura traslativa de dominio y cumplimiento del art. 1277 del Código Civil, pudiendo suscribirla el juez a costa del vendedor en caso de rebeldía, o de negativa del demandado (cumplimiento forzado de una obligación de hacer).^[6]

De allí que estas autoras observen con preocupación que muchos colegas asimilen la venta por licitación y la subasta pública, “con la terrible consecuencia de protocolizar las actuaciones, omitiendo el otorgamiento de la respectiva escritura traslativa de dominio”; así,

… podemos afirmar que la venta por el sistema de licitación no constituye una subasta judicial y en consecuencia, no se le aplica la normativa reservada para ella. El artículo 1184 del Código Civil excepciona la subasta del régimen de transmisión de los inmuebles. Esta excepción como cualquier otra es de carácter restrictivo y no permite su aplicación por analogía. La transparencia del proceso licitatorio que venimos analizando no altera su carácter, se trata de una venta y debe en consecuencia otorgarse la respectiva escritura traslativa de dominio por parte del juez o de quien este designe.^[7]

3.3. Conclusiones de congresos y jornadas ^

A tono con lo desarrollado, destacamos lo dicho en distintas Jornadas y Congresos:

• En el XIII Congreso Nacional de Derecho Registral (Mendoza, 2004), tema II-b (“Registración del dominio en la disolución de la sociedad conyugal y en las subastas públicas”), se concluyó –en lo que nos importa– que

1) Corresponde distinguir entre subasta y remate. La subasta es la ordenada judicialmente para hacer efectivo el cumplimiento forzado de una sentencia. En cambio, la palabra remate se aplica a la venta realizada voluntariamente, aunque sea dentro de un proceso judicial en el que interviene un martillero y el adquirente resulta ser el mejor postor. 2) Cuando el remate es de inmuebles se requiere del título (escritura pública), del modo (tradición) y, para su oponibilidad a terceros interesados, de la inscripción (art. 2505 C.C.). 3) La subasta es un acto procesal que forma parte de un procedimiento de ejecución por lo que la instrumentación y publicidad de la adquisición tienen reglas propias distintas a las del remate. 4) La adquisición de un inmueble en subasta no requiere de la escritura pública (art. 1184 C.C.). Sin embargo, es recomendable la protocolización notarial de las actuaciones pertinentes como forma de obtener mayor seguridad.^[8]

• En la XXXI Jornada Notarial Bonaerense (Tandil, 1997), en el tema 2 (“Intervención notarial en la nueva Ley de Quiebras Nº 24522. Escrituras. Subasta judicial. Procedimiento licitatorio. Diversos tipos de actas previstos: inventario, depósito, incautación, acciones concursales y el asesoramiento notarial”), se concluyó que

En los casos en que la Ley 24522 prevé la realización de bienes inmuebles sin recurrir al procedimiento de la subasta pública, es indispensable el otorgamiento de la correspondiente escritura por el juez o por quien este designe. La normativa de la subasta judicial no es aplicable a estos supuestos. El art. 205, inc. 8° no permite obviar la escritura traslativa de dominio.^[9]

• En el III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia (Mar del Plata, 1997), comisión G.1., subtema “Cuestiones notariales y registrales”, punto 5 (“Escrituras concursales), se señaló que

Hubo consenso en que no encontrándose excepcionados del art. 1184 C.C. los supuestos de venta directa o adjudicación por licitación debe otorgarse la correspondiente escritura pública.^[10]

• Con respecto a este último congreso, vale destacar lo dicho por Abella, Nuta y Navas:

… a raíz de la realización del III Congreso Nacional de Derecho Concursal y 1º Iberoamericano sobre Insolvencia, realizado en la ciudad de Mar del Plata, en noviembre de 1997, hemos presentado una ponencia que fuera avalada por unanimidad, en el sentido de que las modalidades de venta que prevé la Ley de Quiebras, como la venta directa o la adjudicación por licitación, no se encuentran excepcionadas en dicha ley ni en el Código Civil, por lo cual en su caso debe otorgarse la escritura pública de transmisión. No son casos de subasta, como no lo es el remate público y no puede extenderse la excepción del art. 1184 del Código Civil pues, tratándose de una forma solemne, con la correspondiente sanción de nulidad, que por ser instrumental, es absoluta, a otros supuestos. La interpretación de la ley debe ser restrictiva pues está de por medio nada más y nada menos que el orden público.^[11]

3.4. Sobre el llamado a mejora de oferta ^

La modalidad que se ha utilizado en la quiebra en cuestión, la denominada “llamado a mejora de oferta”, consiste en un mecanismo de venta que, si bien no está previsto en la legislación concursal, ha sido adoptado en la práctica judicial y registra su aplicación en procedimientos liquidativos. Es por ello que consideramos que la mejor forma de aproximarnos a su concepto y naturaleza es, justamente, estudiando qué ha dicho la jurisprudencia al respecto. Pero, antes de pasar a ello, consideramos de importancia remarcar que, a nuestro entender, la naturaleza jurídica de este instituto se aleja de la subasta.

Como veremos a continuación, el llamado a mejora de oferta es una modalidad por la cual, frente a una oferta de compra directa realizada en el expediente por un interesado, se convoca a una suerte de procedimiento licitatorio a través del cual otros interesados quedan habilitados para pujar y ofrecer mejores condiciones económicas para la compra del bien, adjudicándose finalmente a aquel que, a criterio del juez, ofrezca las mejores condiciones. Vemos que, por las características de este instituto, podemos asimilarlo a una licitación, a una venta directa, o bien podemos considerar que se trata de un instituto autónomo; pero, en todos estos casos, y en base a lo sostenido en los párrafos anteriores, nos alejamos de la subasta.

3.5. Jurisprudencia ^

• A) CNCom., Sala A, 15/5/2013, “Moreno, José María Miguel s/ quiebra s/ incidente de venta (1/8 parte de inmueble Av. Rivadavia 7330/2)”:^[12]

Buenos Aires, 15 de mayo de 2013.
Y VISTOS: […] 2.) De las constancias con que se cuenta en autos surge que, a resultas del decreto de subasta de fs. 178/179, que data del 28.02.12, el martillero desinsaculado estimó como valor de realización en subasta del 1/8 indiviso del inmueble sito en Avda. Rivadavia Nº 7332/36 un monto aproximado a $400.000 y, en función de ello, fijó la base de realización en la suma de $266.000 -fs.188-, que fue refrendada por el tribunal de grado a fs. 193 pto ii), con fecha 10.09.12. Seguidamente, quien resultó adjudicatario, en definitiva, de la propiedad ofertó, en su momento, la suma de $270.000 y como garantía de su mantenimiento acompañó depósito por $27.000 (véanse fs. 193 bis/198, del 01.10.12). De dicha propuesta se dio traslado a la sindicatura, que prestó conformidad a fs. 212. A su vez, la condómina L […] -que detenta la titularidad dominial del inmueble en un 50%- señaló a fs. 230 vta que iba a mejorar la oferta de compra ya existente, sin embargo, no realizó presentación alguna en tal sentido al tiempo en que el Sr. Juez de Grado autorizó la venta directa de la porción indivisa del fallido a favor de R […] Luego del dictado de ese fallo, se presentó otro oferente, J […], quien hizo una mejora de oferta y ofreció la suma de $300.000 (ver fs. 297/300), que fue desestimada a fs. 301.
3.) Hecha esta breve reseña del asunto, no puede soslayarse que el art. 213 de la ley falencial autoriza al juez a disponer la venta directa de bienes, sólo cuando, por la naturaleza de los mismos, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso. Es clara la excepcionalidad de esta norma que debe interpretarse restrictivamente. Así las cosas, no dándose ninguno de las tres alternativas legisladas en la especie, a saber: a) naturaleza del bien que hiciera manifiesta la inconveniencia de intentar su enajenación, mediante subasta o licitación, b) escaso valor (que no justifique poner en marcha todo el proceso de subasta) o c) por frustración de otras formas de realización, es evidente que no cupo disponer la venta directa de la propiedad de que aquí se trata. Reitérase, sólo puede recurrirse a la operación de venta directa luego de fracasadas las demás formas de realización que la ley establece como prioridades a la hora de decidir la mejor forma de liquidación de los bienes que conforman el activo falencial, ya que, como principio, la liquidación de los bienes debe hacerse por licitación o subasta e incluso, con la modalidad de llamado de mejora de oferta, posición que es pacífica tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (cfr. arg. esta CNCom., esta Sala A., in re: “Adzen SACIF s. quiebra” del 10.04.12). Es claro pues que la alternativa propuesta en la instancia de grado no es el modo adecuado para disponer de los bienes incautados en el proceso falencial. Esto no significa descartar por completo la venta privada o directa sino adecuarla a la modalidad que en la práctica tribunalicia de estos últimos años se ha dado en denominar como “llamado a mejora de oferta”, por la cual, frente a una oferta de compra directa realizada en el expediente por un interesado -como en el caso-, se admite convocar a una suerte de procedimiento licitatorio a través del cual se establece una especie de concurso público, con la debida publicidad, por el cual otros interesados quedan habilitados para pujar para ofrecer mejores condiciones económicas para la compra del bien que las presentadas por el inicial oferente, adjudicándose dicho bien, finalmente a aquel que, a criterio del juez, ofrezca las mejores condiciones sobre el particular. Tal procedimiento confiere transparencia a este tipo de trámites y asegura la igualdad de oportunidades entre todos los interesados, con lo cual, en definitiva, se resguarda, también, los intereses de la fallida y de sus acreedores (cfr. arg. esta CNCom., esta Sala A, in re: “Compañía San Pablo de Fabricación de Azúcar SA s. quiebra c/ Puente SRL s. ordinario”, del 19.5.08; id. in re: “Boeing SA s. quiebra s. inc. por separado (inmueble de Florida 471 Capital Federal)”, del 04.12.09).
Con base en los fundamentos desarrollados hasta aquí, se admitirá el agravio ensayado y, en consecuencia, habrá de dejarse sin efecto la decisión de grado que dispuso la venta directa del bien inmueble. Debiendo el Sr. Juez a quo proceder a un llamado de mejora de oferta con base en la propuesta que efectuara […] Fdo: María Elsa Uzal, Isabel Míguez, Alfredo Arturo Kolliker Frers. Ante mí: Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. 340/341 de los autos de la materia Jorge Ariel Cardama. Prosecretario de Cámara.

• B) CNCom., Sala D, 21/9/2010, “La Concordia Compañía Argentina de Seguros SA s/ liquidación s/ incidente de realización de bienes cocheras”:^[13]

Buenos Aires, 21 de septiembre de 2010. […]
4.- En el procedimiento denominado “llamado a mejora de oferta”, el juez del concurso dispone la venta judicial de la empresa, de un establecimiento o de bienes singulares, en el marco de una resolución jurisdiccional que fija las modalidades de la venta sin recurrir estrictamente ni a la subasta pública prevista por la LCQ 207 ni a la forma de enajenación de la LCQ 205. Esta modalidad de “llamado a mejora de oferta” es una forma de realización del activo de la quiebra, que -excepto la posibilidad contemplada en la LCQ 205:6, 1er. párrafo in fine- constituye simplemente una práctica derivada de precedentes de la doctrina judicial que en general no han sido objetados en sus formulaciones básicas (v. Quintana Ferreyra – Alberti “Concursos”, t. 3, art. 199, nro. 5. b. p. 611, ed. 1990 con relación a la ley nro. 19551). El fundamento jurídico de tal práctica es el uso de las facultades otorgadas precisamente por la LCQ 174 (v. Junyent Bas F.; Molina Sandoval, C. “Ley de concursos y quiebras comentada” t. II, art. 205, nro. VI, p. 413, ed. 2009), así como la doctrina judicial en tanto puede ser considerada como legítima fuente material de derecho por su fuerza persuasiva adecuada a la naturaleza de las cosas (v. Llambías, J.J. “Tratado de derecho civil – Parte General”, t. I, nro. 72, p. 79, ed. 1973). En general, las ventajas que -como reglas de lógica y experiencia susceptibles de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial- proporciona esa modalidad de venta son entre otras: a) La certeza de que existe al menos algún interesado en adquirir todo o parte del activo de la quiebra a precios razonables de mercado lo cual presume un estudio preliminar por parte de aquel. b) La posibilidad de controlar la enajenación en la misma sala de audiencias del juzgado del concurso evitando en lo posible toda distorsión en la concurrencia de los oferentes. c) La adopción de diversos recaudos -vgr. exigencia de depósitos previos, importes mínimos para elevar la oferta anterior en la puja, u otros similares- con el fin de disuadir las ofertas temerarias formuladas sin intención real de integrar el saldo de precio y con el solo fin de condicionar o de alejar a los oferentes genuinos. d) Posibilitar la puja entre los oferentes en la misma audiencia y una vez abiertos los sobres que contienen las ofertas.
5.- Ahora bien, la aplicación legítima de tales fuentes de derecho en estos supuestos ocurre cuando el juez del concurso se limita a decidir la oportunidad y el procedimiento del llamado a mejorar oferta. Pero aunque prescinda de las formalidades propias tanto de la venta en licitación (LCQ 205) cuanto de la venta singular (LCQ 208) el órgano judicial no puede apartarse de un principio básico de tales formas de enajenación como es el de permitir y favorecer la más estricta e igualitaria concurrencia de oferentes en condiciones de mercado. El respeto de tal principio y de la ecuanimidad de la justicia fue preocupación centenaria del legislador en disposiciones de diverso tipo que contemplan las formas de enajenación judicial en general y en particular las de la quiebra procurando evitar todo lo que pueda distorsionarla o crear una indebida apariencia (v. en general c.c. 1361:6, Gregorini Clusellas, E. en “Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial”, dirigido por Bueres, AJ. y Highton, E. l. art. 1361 nro. 2.d., p. 406, ed. 1999; en la quiebra y con relación a la subasta pública judicial prevista por la ley nro. 11719:150 que modifica sustancialmente el régimen de la ley nro. 4156 v. García Martínez, F. “El concordato y la quiebra”, t. III nros. 768 a 770 pgs. 132 a 136, ed. 1965; y con relación al régimen específico de la ley nro. 24522:206 v. Dasso A. A “Quiebras, concurso preventivo y cramdown” art. 206, p. 540, ed. 1997 en cuanto señala que en esta norma el legislador consagra explícitamente las reglas de mercado y libre competencia). En consecuencia, de acuerdo con esta pauta en la modalidad de liquidación de los bienes de la quiebra considerada, quien propone la oferta que es llamada a mejorar puede provocar en el órgano judicial la decisión de ordenar la venta en la oportunidad que el oferente desea, y proporcionar la base para un procedimiento que posibilite las ventajas enunciadas en el párrafo 4to. precedente. Pero si al oferente inicial -o a quien, como en este caso, el órgano judicial tiene por tal- se lo faculta a igualar la mejor oferta pudiendo -como en este caso, v. punto g de la resolución apelada- haber mejorado la inicial o cualquier otra formulada en la audiencia, se distorsiona el principio de libre concurrencia, pues por un lado a tal oferente le bastará limitarse a igualar o no la oferta más alta preexistente guardando silencio hasta la conclusión de la puja si las otras ofertas escritas son mejoradas en el acto de la audiencia -lo cual conspira contra la obtención de un mejor precio pues los restantes oferentes conocen tal preferencia que puede condicionar sus propias mejoras-, y por otro lado, nada le impide a quien realizó la oferta inicial superar la mejor realizada si conviene a sus intereses y si como en este caso está previsto en el acto de apertura de sobres […] Fdo.: Juan José Dieuzeide – Pablo D. Heredia – Gerardo G. Vassallo (disidencia) Horacio Piatti, Prosecretario Letrado.

Disidencia del señor juez Gerardo Vassallo: […] 2.- […] aunque la modalidad autorizada por el señor Juez de Primera Instancia podía calificarse de atípica, ha sido y es reiteradamente utilizada en procesos falenciales como modo de concretar ventas más eficientes en tanto es usual que se obtengan precios razonables con un sensible ahorro de los gastos comunes de subasta. A su vez, se asegura el éxito de la venta, pues se cuenta desde un inicio con una oferta concreta que el Juez ha evaluado, antes de autorizar el trámite de mejora, como adecuada como base de la futura puja. El cuestionamiento del señor P […] –el apelante– fincó en la preferencia que el señor juez a quo otorgó al mejor postor inicial señor L […]. Impugnación que ni siquiera fincó en la razonabilidad de tal ventaja o las características con las que fue autorizada, pues como es fácil advertir, el recurrente pidió para sí tal preferencia […] 3.- […] no advierto que la decisión del señor juez afecte la regularidad del procedimiento falencial y menos su transparencia […] en los términos en que fue abierto el recurso, debo explicar mi diferente parecer en punto a la modalidad con que debe otorgarse el derecho de preferencia. Si bien el diseñado en la decisión en crisis es el que, según conozco, mayoritariamente es concedido por los jueces del fuero, entiendo que tal modalidad podría causar algún demérito a los restantes oferentes y generar algún perjuicio a la masa falencial, en tanto podría cerrar la puja con alguna anticipación […] Es que ejercido el derecho a empardar la propuesta, tanto el que la había hecho como cualquier otro interesado podía efectuar una nueva que, va de suyo, elevara la anterior. Así la “preferencia” del primer oferente se limitaba a permitirle no abonar una suma mayor a la esgrimida por el, hasta entonces, mejor oferente pero sin impedirle a aquel elevar nuevamente su propuesta. De allí que entiendo que el recurso puede ser admitido dentro de esos límites. Esto es, modificar la modalidad de la “preferencia” pero sin dejar de lado aquella herramienta que ha demostrado una notoria utilidad en la enajenación de bienes falenciales. Con esa modificación, además, se soslaya cualquier óbice, de existir, en punto a la transparencia del acto y el tratamiento igualitario, analizado desde una óptica integral, que debe ser otorgado a todos los eventuales interesados en la adquisición de estos bienes. Fdo.: Gerardo G. Vassallo. Horacio Piatti, Prosecretario Letrado.

• C) CNCom., Sala C, 30/4/2010, “Edyma SA s/ quiebra s/ queja”:^[14]

Buenos Aires, 30 de abril de 2010.-
Y VISTOS:
III.- Por lo demás, no puede dejar de señalarse que el mecanismo de venta propuesto por el apelante -vgr. “mejora de oferta”- no está previsto por la legislación concursal. Si bien la práctica judicial registra su aplicación en procedimientos liquidativos de esta naturaleza, no parece objetable que el juez de la quiebra decida la enajenación en el orden que le impone el artículo 204 LCQ, a fin de garantizar la transparencia del proceso liquidativo (v.fs. 20) […] Fdo.: Juan R. Garibotto, José Luis Monti, Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mí: Manuel R. Trueba (h), Secretario.

• D) CNCom., Sala C, 22/9/2009, “Guereño, Luis Ángel s/ incidente de subasta de bienes”, del dictamen fiscal Nº 125798:^[15]

El “llamado a mejora de oferta” consiste en una modalidad por la cual, frente a una oferta de compra directa realizada en el expediente por un interesado o un conjunto de ellos, se convoca a una suerte de procedimiento licitatorio a través del cual se establece una especie de concurso público, por el cual cualesquiera otros interesados quedan habilitados para pujar y ofrecer mejores condiciones económicas para la compra del bien que las presentadas por el primigenio oferente. De tal modo, que finalmente, se adjudica el bien en cuestión, a aquel que ofrezca mejores condiciones (cfr. Quintana Ferreyra-Alberti: “Concursos”, T. 3º, págs.611/13).

4. Conclusiones ^

En base al desarrollo compartido y al análisis efectuado, consideramos que la excepción establecida en el primer párrafo del artículo 1184 del derogado Código Civil debe interpretarse de manera restrictiva.

Con esa base, la modalidad que ha sido utilizada en el proceso en análisis consiste en la denominada llamada a mejora de oferta, mecanismo que, si bien no está previsto en la legislación concursal, ha sido adoptado en la práctica judicial y registra su aplicación en procedimientos liquidativos. Consiste en que, frente a una oferta de compra directa realizada en el expediente por un interesado, se convoca a una suerte de procedimiento licitatorio a través del cual otros interesados quedan habilitados para pujar y ofrecer mejores condiciones económicas para Ja compra del bien, adjudicándose finalmente a aquel que, a criterio del juez, ofrezca las mejores condiciones.

En el caso específico en cuestión, si bien surge del expediente que el síndico sugiere, a fin de evitar inconvenientes, que el testimonio se libre en los términos de la Ley 22172 y que se ordene el levantamiento de las medidas cautelares y la cancelación de hipoteca “todo al solo efecto de inscribir la transmisión del dominio, ya que en este caso no se otorgará escritura”; observamos, al mismo tiempo, que de la respuesta brindada frente a la observación realizada por el Registro de la Propiedad (solicitando se aclare cuál fue la modalidad de venta por la que adquirieron JC y ML) surge que: “el procedimiento de venta ordenado de las parcelas en cuestión se realizó por el ‘llamado de mejora de oferta’ y no por el decreto de subasta pública de los mismos, por lo que, en la especie no obra decreto de subasta”.

Por todo lo expuesto, sea que asimilemos este procedimiento a la licitación, sea que lo asimilemos a la venta directa, o que consideremos que se trata de un instituto autónomo, en todos estos casos nos alejamos de la subasta, por lo que la Comisión considera que, en el caso en estudio, no es de aplicación la excepción del 1184; requiriéndose, en consecuencia, de escritura pública y debiendo efectuarse las gestiones correspondientes para obtenerla.

Notas ^

^[*]. [N. del E.: Dictamen aprobado por minoría de los miembros de la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en su sesión del 13/7/2020, con un total de diez votos sobre veinticinco (expediente: 16-02143-19). Se publica también, en este mismo número de la Revista del Notariado, el dictamen de mayoría].

^[1]. Destacamos que la conclusión a la que arribemos no se modifica en virtud de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (CCyC), atento a que el actual art. 1017 no altera los alcances que analizaremos, disponiendo en este sentido: “Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública”.

^[2]. Para un profundo estudio al respecto, aconsejamos, de entre muchos otros: CORNEJO, Américo A., “Registración de las subastas”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 949, 2004; IGLESIAS, María C. y MAGRI, Carmen S., “Venta del activo en la quiebra”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 932, 1999; PELOSI, Carlos A, “La escritura del artículo 585 del código procesal es aplicable a todas las ventas judiciales”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 739, 1975 [N. del E.: ver aquí; última consulta: 10/5/2021]; los siguientes trabajos, presentados en el marco del XIII Congreso Nacional de Derecho Registral (Mendoza, 2004), tema 2: AMBROGI DE VIEYRA, Yolanda, “Registración del dominio en las subastas públicas” y BLUME IMAS, Lidia, “Adquisición de dominio de las subastas. Práctica en el registro de la propiedad inmueble de la provincia de Buenos Aires”.

^[3]. Para esta posición, la subasta pública es el acto procesal mediante el cual se enajena, por un auxiliar del juez que actúa en su representación, el bien o los bienes embargados para satisfacer con su producido el importe del crédito que dio origen a la ejecución. Así, “es un acto jurídico complejo que desborda los límites del derecho privado y encuentra adecuada formulación en la conjunción de los derechos civil y procesal. Por tal razón, las normas sobre la compraventa se aplican sólo subsidiariamente a las adquisiciones en remate público” (CORNEJO, Américo A., ob. cit. [cfr. nota 2], p. 640).

^[4]. Ídem, p. 631.

^[5]. Ídem, p. 638.

^[6]. IGLESIAS, María C. y MAGRI, Carmen S., ob. cit. (cfr. nota 2), pp. 144 y ss.

^[7]. Ídem, p. 157.

^[8]. [N. del E.: ver las conclusiones completas aquí {fuente no oficial}; última consulta: 10/5/2021].

^[9]. [N. del E.: ver las conclusiones completas aquí; última consulta: 10/5/2021].

^[10]. En Revista Notarial, La Plata, Colegio de escribanos de la Provincia de Córdoba, Nº 74, 1997, p. 350. [N. del E.: ver aquí; última consulta: 10/5/2021].

^[11]. ABELLA, Adriana N. y otros, “Nulidades instrumentales provenientes de la violación del artículo 1184 del Código Civil”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 929, pp. 200 y ss.

^[12]. Tomado de https://www.eldial.com/; cita online AA8063. Los destacados me pertenecen.

^[13]. Tomado de https://www.eldial.com/; cita online AA65F2. Los destacados me pertenecen.

^[14]. Tomado de https://www.eldial.com/; cita online AA6097.

^[15]. Tomado de https://www.eldial.com/; cita online AGF64.