Contractualización de las relaciones convivenciales como vehículo de planificación sucesoria

Autores: Javier Moreyra – Karina Vanesa Salierno

… el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio
y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes
tienen vida en común por fuera del matrimonio.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS^[1]

1. Introducción: ¿dónde estamos y hacia dónde vamos? ^

El Código Civil velezano de 1869 convalidó jurídicamente el modelo de relaciones familiares del derecho canónico. Reconoció, por sobre cualquier otra organización familiar, el matrimonio indisoluble, el varón como jefe indiscutido de la familia y titular exclusivo de la “patria potestad” sobre sus hijos menores. Impuso restricciones a los derechos civiles de la mujer y consolidó la diferencia jurídica entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales a los que incluso clasificó en naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos.

La conquista de libertades en el derecho de familia, y de la igualdad de la mujer, fue un largo camino desde la sanción de la Ley 2393 de Matrimonio Civil (1888)^[2] y la Ley 11357 de Derechos Civiles de la Mujer (1926), porque una se refiere al matrimonio y la otra a la mujer. Este largo camino fue el que otorgó plena capacidad a la mujer soltera, casada, viuda o divorciada, y equiparó a la mujer casada con el hombre. Asimismo, dichas normas reconocieron el derecho de la mujer casada a trabajar, ejercer profesión u oficio y administrar libremente los bienes fruto de tales actividades. La Ley 17711 (1968) otorgó a cada cónyuge la libre administración y disposición de sus bienes (con la excepción del art. 1277 del Código Civil [CC]). La Ley 23264 de Patria Potestad Conjunta y Equiparación de Todos los Hijos (1985) fue un avance significativo en el derecho de familia en general y en el derecho filiatorio especialmente. La Ley 23515 de Divorcio Vincular (1987) puso fin a la indisolubilidad del matrimonio y permitió a los cónyuges acceder al divorcio vincular como modo de poner fin al vínculo matrimonial. La reforma de la Constitución Nacional del año 1994 significó el reconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, a partir de su inclusión en el artículo 75 inciso 22), y el compromiso del Estado argentino a tomar las medidas de acción positiva para garantizar el pleno goce de los derechos consagrados en la carta magna y en el corpus iuris internacional. Finalmente, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC)^[3] consagra en su título preliminar la interpretación sistémica de la ley en conjunto con las disposiciones que surgen de los tratados internacionales sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

La cuestión que nos ocupa se encuentra plenamente alcanzada por estas normas internacionales, que se han convertido en el impulso hacia lo que se denomina en doctrina como la constitucionalización del derecho privado y la democratización de la familia. En virtud de ello, se han introducido en el ordenamiento jurídico principios y estructuras jurídicas tendientes a lograr un equilibrio entre la rigidez del orden público clásico del derecho de familia y la autonomía de la voluntad, la libertad y la igualdad, que son las directrices de la reforma del 2015. Finalmente, es necesario reconocer la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida para vehiculizar proyectos de familias en plural, ya que la infertilidad, que era el fundamento originario de la utilización de las técnicas,^[4] dio paso al derecho de acceso igualitario de la libertad reproductiva. El avance científico produjo un cambio en la mirada de las técnicas de reproducción humana asistida: dejaron atrás el criterio patológico para adoptar un enfoque de derechos humanos.

En este camino de internacionalización de los derechos humanos,^[5] donde todo tipo de normas jurídicas y, consecuentemente, cualquier tipo de relación quedan sujetos a un examen de consistencia con la norma superior de derechos humanos, es donde se introduce el principio de socio-afectividad. El Estado reconoce en las familias una célula fundamental de la sociedad, más que una institución. Hoy la familia es un centro relacional donde las personas pueden realizar sus derechos fundamentales; por ello, el Estado las protege y contribuye a su integración, bienestar y desarrollo, al desempeño de sus responsabilidades, y crea las condiciones que garanticen el cumplimiento de sus funciones. Las distintas formas de organización de las familias, con independencia del tipo de vínculo que las une, se basan en relaciones de amor que tienen como valor supremo la dignidad de la persona y se deben construir sobre los principios de igualdad y no discriminación, pluralidad, búsqueda de la felicidad, respeto, interés superior de niños, niñas y adolescentes, respeto a la voluntad y preferencias de los adultos mayores y personas con capacidad restringida o discapacidad, equilibrio entre la autonomía de la voluntad y las normas de interés general. Las personas tienen derecho a formar una familia, a que se respete el desarrollo de su personalidad en libertad, a la intimidad y a la construcción de la identidad familiar.

2. Las uniones convivenciales ^

En la actualidad y luego de transitar un largo camino, la unión convivencial posee un estatuto jurídico propio y autónomo basado principalmente en el principio de solidaridad, generando un vínculo legal de derechos y obligaciones entre los convivientes y los integrantes de la familia, aun en familias ensambladas. La legislación unificada receptó esta conducta cada vez más frecuente en nuestra sociedad, que tenía escaso tratamiento legislativo pero amplio desarrollo jurisprudencial (derecho a la pensión, indemnización en caso de fallecimiento del trabajador, derecho a prestar el consentimiento informado para actos médicos, entre otros). Bajo el influjo de los principios rectores de la nueva legislación –libertad e igualdad– y en el afán de resolver la tensión entre autonomía de la voluntad –derecho a no casarse– y orden público –solidaridad familiar–, devino necesaria la consideración de estas uniones, no pudiendo dejarse de lado la protección integral de la familia, el principio de igualdad y la no discriminación entre los integrantes de la unión.^[6]

El ordenamiento legal debe interpretarse en atención a los efectos jurídicos que se producen tanto durante la vigencia de la unión convivencial como posteriormente a su cese. Sin perjuicio de su tratamiento específico en el título III del libro segundo del CCyC, los efectos de las uniones convivenciales se identifican a lo largo de toda la legislación de fondo: la legitimación activa del conviviente para solicitar la declaración de incapacidad (art. 33), la posibilidad de que los convivientes sean beneficiarios del régimen de afectación a vivienda (art. 245), la necesidad del asentimiento para la disposición de los derechos sobre la vivienda y los muebles indispensables (art. 522), la adquisición legal del derecho real del conviviente supérstite (arts. 1894 y 527), entre otros.

En la sociedad existen uniones de hecho que no reúnen los recaudos exigidos por la ley para configurar una unión convivencial propiamente dicha; sin embargo, continuarán generando consecuencias que podrán ser receptadas jurisprudencialmente a través de institutos como el enriquecimiento sin causa, la sociedad de hecho, etc., aunque sus miembros nunca estarán en condiciones de ser calificados como convivientes a los efectos legales. Para acceder al régimen tuitivo de la legislación especial, dichas uniones deberán reunir los requisitos de los artículos 509 y siguientes. Así, la unión convivencial se define como:

… la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente entre dos personas que comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o de diferente sexo.^[7]

La unión convivencial debe ser única, conocida por la sociedad y perdurar en el tiempo. Sin embargo, para obtener el reconocimiento legal, es necesario que los integrantes:

• a) Sean mayores de edad. En caso de que la convivencia hubiera comenzado durante la minoría de edad de ambos o de uno de los convivientes, es importante afirmar que, para tener cumplido este requisito, se debe considerar la edad de los integrantes al momento de solicitar el reconocimiento.
• b) No estén vinculados por parentesco de línea recta en todos los grados (padre-hija, nieta-abuelo) ni colateral hasta el segundo grado (hermanos).
• c) No exista entre ellos relación de parentesco por afinidad en línea recta (suegro-nuera), sin distinción de grados. Es aplicable al caso de divorciados, donde cualquiera de ellos no podrá iniciar una unión convivencial con los parientes en línea recta del otro.
• d) No tengan impedimentos de ligamen. Los convivientes no pueden tener vínculo matrimonial vigente con otra persona ni tener registrada otra convivencia de manera simultánea. Tal impedimento solo involucra las uniones registradas por la oponibilidad a terceros que genera y se contradice con el artículo 523 inciso c) CCyC, que establece como supuesto de cese de la unión convivencial la existencia de una nueva unión, concluyendo que el hecho que determina el cese de la unión convivencial es el fin de la cohabitación.
• e) Convivan como mínimo por dos años; requisito que resguarda la seguridad jurídica, evita la arbitrariedad que puede derivarse de la indeterminación y marca el inicio del reconocimiento de los efectos jurídicos.

A partir de la necesidad del reconocimiento de la unión convivencial, la norma establece la posibilidad de su registración, a partir de lo cual podemos identificar dos tipos de uniones convivenciales, las registradas y las no registradas. Ambas deben reunir los requisitos enumerados en las normas y están comprendidas en el régimen legal de las uniones convivenciales del título III del libro segundo del CCyC, ya que la inscripción de las uniones convivenciales en el registro especial es voluntaria, no constituye el estado o situación jurídica, sino un medio de prueba fehaciente y suficiente para su comprobación. En cambio, en las uniones no registradas se podrá acreditar su existencia por cualquier medio de prueba, concluyendo que la inscripción es declarativa y no constitutiva.

En cada jurisdicción registral de nuestro país, el procedimiento de la registración de la unión convivencial es distinto, pero la mayoría requiere la comparecencia de los dos integrantes de la unión, el original del documento nacional de identidad de los convivientes con igual domicilio, y la declaración jurada de los convivientes y de dos testigos hábiles en donde, bajo juramento de ley, declaren decir verdad sobre hechos acreditativos de la unión y de sus características. En cambio, para solicitar la inscripción del cese o extinción de la unión convivencial solo se requiere la comparecencia de cualquiera de los exconvivientes, quien, bajo juramento, declarará el motivo del cese. Es importante advertir que, tratándose de registros locales, podrían registrarse uniones convivenciales en diferentes jurisdicciones; por ello, se recomienda la creación de un registro especial único y de acceso a través de una plataforma digital a nivel nacional, con delegaciones locales encargadas de la recepción y la expedición de la documentación pertinente.

Más allá de su registración, la unión convivencial genera derechos y obligaciones entre sus integrantes, que se basan en la solidaridad familiar, la asistencia y la protección de la vivienda; en particular:

• a) Contribución a los gastos del hogar: Los convivientes deben contribuir cada uno a los gastos del hogar, de los hijos de ambos menores de edad o con incapacidad, de los hijos de su pareja en caso de discapacidad, y a su propio sustento de acuerdo con su situación económica; caso contrario, podrán ser demandados judicialmente.
• b) Responsabilidad por deudas frente a terceros: Los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros respecto de aquellas generadas para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes, es decir, deudas por medicina del grupo familiar, por adquisición de bienes muebles para el hogar, por vestimenta para todos los integrantes, por gastos de vacaciones familiares, educación y esparcimiento, entre otras. Esta solidaridad es de orden público y no puede ser dejada sin efecto por convención de partes.
• c) Asistencia: Ambos convivientes se deben asistencia mutua, atento que se tratan de “relaciones afectivas” y con un “proyecto de vida en común”.
• d) Protección de la vivienda familiar: Partiendo de que cada conviviente ejerce libremente la administración y disposición de sus bienes, el orden público aparece en la protección de la vivienda familiar de los convivientes, lugar en donde se asienta la unión. La norma protege específicamente la vivienda familiar y condiciona su aplicación a que la unión convivencial esté inscripta. Atento que la vivienda familiar se transforma en inejecutable por deudas contraídas después del inicio de la unión convivencial la registración es fundamental.^[8] La falta de registración resulta extremadamente riesgosa para el tráfico jurídico, ya que la unión convivencial es una cuestión fáctica y normalmente el inmueble es la única garantía que tienen los acreedores, quienes pueden ignorar la relación de convivencia de su deudor.

En ejercicio del principio de autonomía de voluntad que rige la unión, los integrantes tienen la libertad de constituir su propio estatuto legal, pactar sobre aspectos personales y patrimoniales de ella, sin perjuicio de conservar un núcleo legislativo imperativo,^[9] en virtud del cual no pueden dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522. La historia judicial demuestra que, pese a la pretendida voluntad de los integrantes de la unión de vivir al margen de la norma, la ruptura dispara un abanico de reclamos por el reconocimiento de los derechos y obligaciones derivados de la convivencia. En este sentido, los planteos legales sobre enriquecimiento sin causa, sociedad de hecho, simulación o división de condominio dejan a la suerte de cada caso los derechos de los convivientes, que podrían haber encausado y planificado bajo la figura del pacto convivencial, evitando de este modo el futuro litigio. Así, los pactos son la primera fuente de regulación de la convivencia y constituyen la base de la resolución pacífica preventiva de los conflictos. El artículo 514 establece una enumeración de los posibles objetos susceptibles de inclusión y regulación a través de estos contratos, con las limitaciones basadas en el régimen primario, el principio de igualdad de los convivientes y la afectación de los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión.

3. Pactos convivenciales como mecanismo de planificación patrimonial ^

Los pactos deben celebrarse por escrito (art. 513 CCyC) y pueden ser formalizados en instrumento público o privado. La libertad de formas (art. 284) en materia de pactos convivenciales permite a los convivientes optar por la escritura pública. La intervención notarial es garantía de asesoramiento, de matricidad y de publicidad registral. Es importante destacar que, cuando los pactos regulen la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común en caso de ruptura o la necesidad del asentimiento convivencial para la disposición de determinada clase de bienes que no son la vivienda familiar de los convivientes, la oponibilidad a terceros es condición sine qua non. Asimismo, la escritura pública facilitará la modificación total o parcial, la rescisión de común acuerdo de los pactos y su oponibilidad.

La libertad de autorregulación es amplia; el artículo 514 contiene una enumeración no taxativa, que comprende la contribución a las cargas del hogar durante la convivencia, la atribución del hogar común en caso de ruptura y la división de los bienes comunes en caso de ruptura. Con respecto a los aportes que hagan para el desarrollo del plan común en el hogar, los convivientes pueden pactar la forma de contribuir a los gastos comunes, es decir, el aporte que efectuará cada uno. Podrán estipular el pago de determinados servicios, o la asunción de las cargas por partes iguales, o en porcentajes diferenciados o solo uno de ellos, con el límite del artículo 515. También podrán pactar cuestiones atinentes a la responsabilidad parental, con las limitaciones derivadas del régimen especial, el plan de parentalidad, que se abone o satisfaga una prestación de la seguridad social, una obra social prepaga o que se haga efectiva una suma de dinero en concepto de alimentos o que uno de los convivientes asuma los costos y erogaciones de los tratamientos médicos que exija la enfermedad del otro.^[10]

Con relación al régimen de protección de la vivienda, al ser este derecho un derecho humano de raigambre constitucional, según la letra del artículo 522 los convivientes no podrán pactar sobre el asentimiento convivencial y establecer, por ejemplo, su no procedencia. Pero, sin lugar a dudas, al operar las normas del régimen primario como un piso mínimo, se podrán modificar y otorgar mayores derechos y obligaciones a los convivientes, e incorporar en el pacto una suerte de asentimiento convivencial para la disposición de todos los bienes con independencia del destino y de su titularidad registral ostensible.

4. Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de ruptura ^

En toda crisis de pareja, la vivienda familiar se configura en un bien afectado al servicio de la familia, y en cada caso particular se decidirá quién seguirá ocupando la vivienda familiar o qué determinación se tomará respecto de la misma. La fuente reguladora de estos efectos es, en primer lugar, el pacto convivencial, bajo el cual, y por el amparo de la autonomía de la voluntad, los convivientes podrán regular ciertos aspectos de sus relaciones futuras y el régimen que se aplicará a las relaciones entre los convivientes, la familia y sus hijos. El pacto es, justamente, la causa o el título jurídico suficiente que legitima el uso y disfrute de la vivienda por el conviviente no titular, pues, en principio, son los integrantes de la unión quienes mejor conocen la realidad íntima de sus familias y pueden adoptar las soluciones más adecuadas a su nueva situación, por lo que, salvo que el interés familiar esté seriamente comprometido, la petición judicial con base en el artículo 526 opera solo en subsidio.

A falta de pacto, como en caso de desacuerdo, la atribución del uso de la vivienda familiar será cuestión de contienda judicial. Tanto el pacto como la resolución judicial que atribuya el uso pueden ser modificados en virtud de las diferentes vicisitudes que se dan a lo largo de la vida familiar. Se reconoce teniendo en cuenta circunstancias que evidencian una mayor necesidad de protección respecto del otro conviviente, basadas en el principio del interés superior del niño y el derecho humano a la vivienda. No se incluye el estado de salud y edad del conviviente como causa de atribución, como sí lo contempla el artículo 443, pero entendemos que los supuestos de la norma matrimonial pueden ser base orientadora, ya que será el juez quien analice las circunstancias que rodean cada caso particular y justifican el pedido de atribución. El derecho de atribución del uso, en caso de falta de pacto, solo se extiende por un período de dos años, a contarse desde el cese de la convivencia, y cesa por las mismas causales establecidas en el artículo 445 para el matrimonio: a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las causas de indignidad previstas en el artículo 2281 CCyC.

Para la atribución del uso de la vivienda, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se le atribuye la vivienda. Esta opción puede ser regulada también en el pacto convivencial, estableciendo forma y lugar de pago y consecuencias de su incumplimiento. El juez puede establecer la necesidad de acuerdo expreso de ambos convivientes para la disposición de la vivienda o el pacto de indivisión para el caso de condominio, conforme a los artículos 1999 y 2000 CCyC. Esta materia también es susceptible de regulación contractual por voluntad de los convivientes. En caso de inmuebles alquilados, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar la locación hasta el vencimiento del contrato, en los términos del artículo 1190 y con los alcances de los artículos 1208 al 1210.

Puede darse el caso de la atribución judicial de la vivienda familiar al conviviente que tiene a su cargo hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad, y, conforme al artículo 526, es el juez quien deberá fijar el plazo de la atribución, que no puede exceder de dos años, a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme las causales del artículo 523. En primer lugar, entendemos que el plazo de dos años establecido en esta norma resulta contrario a la finalidad que busca la ley al reconocerle al conviviente la atribución del derecho humano a la vivienda causado en la existencia de menores, personas con discapacidad o con capacidad restringida. Es importante destacar que, más allá de los derechos del conviviente, la norma tutela la familia y la vivienda como núcleo de desarrollo de los integrantes de la misma. En estos casos será el juez quien en definitiva fije el plazo de atribución, que podrá exceder, sin lugar a dudas, el máximo establecido por la norma. Asimismo, existen circunstancias que impiden la tutela en el plazo que marca la norma, ya que este deberá contarse desde el cese de la convivencia, hecho que puede desdibujarse cuando estamos frente a un cese unilateral o bien un cese por ruptura de la vida común. A este respecto, en el Congreso Internacional del Derecho de las Familias, Niñez y Adolescencia (Mendoza, 2018) se ha expresado:

En virtud de lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2º inc. 2), los arts. 2, 558 párrafo segundo y 659 del código civil y comercial corresponde interpretar que el límite de dos años previsto en el art. 526 no rige cuando la vivienda se atribuye al ex conviviente que tiene a su cargo el cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad. Se reputa inconstitucional el plazo de dos años establecido respecto del inc. a) del art. 526 por considerarlo discriminatorio respecto de los hijos matrimoniales -frente a los cuales no se computan plazos- y de los habidos en unión convivencial.^[11]

5. Distribución de los bienes a la ruptura de la unión convivencial ^

Otro de los puntos sobre los cuales los convivientes pueden gestionar su autorregulación tiene que ver con la forma de distribución de los bienes adquiridos por el esfuerzo común una vez que se produce el cese de la convivencia. A falta de pacto, será de aplicación subsidiaria el artículo 528, que establece la distribución de los bienes conforme al régimen de separación de patrimonios, es decir, cada uno de los integrantes de la convivencia mantiene los bienes en su mismo patrimonio. Este es uno de los aspectos sobre el cual se ha desarrollado la jurisprudencia, ya que se identifica como un reclamo recurrente; por eso se ha incluido en la materia regulable.

Los problemas que surgen de la ruptura de las uniones convivenciales han impulsado a los jueces a buscar soluciones ante los diversos conflictos que aparecen entre los convivientes en relación a la distribución de los bienes que acrecentaron el patrimonio de los convivientes durante la unión. Desde invocar que existe una sociedad de hecho, o la aplicación analógica del régimen patrimonial matrimonial que tiende a distribuir los bienes en la ruptura convivencial en mitades. También puede recurrirse al enriquecimiento sin causa como respuesta al conflicto patrimonial entre los miembros de la unión. Es el magistrado quien debe resolver que uno de los convivientes no se quede con una cantidad de bienes que no haya podido adquirir y que configure un enriquecimiento ilícito a su favor en detrimento del otro miembro de aquella unión. Así, cabe interpretar la existencia de enriquecimiento injusto a consecuencia de la disolución de la unión.

6. División de los bienes comunes: previsión convencional y subsidiaria legal de la comunidad de derechos reales con eficacia sucesoria ^

Como vimos, la remisión a las figuras supletorias resulta compleja y extremadamente difícil de probar. Por ello, la planificación convivencial se impone como herramienta de solución y prevención de conflictos. Dentro de este ámbito de acción, se sugiere un conjunto de acciones posibles para lograr los objetivos del plan de vida de los convivientes.

Por remisión expresa del artículo 528, a falta de pacto se establece una presunción iuris tantum de separación de patrimonios entre los convivientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales analizados relativos al enriquecimiento sin causa y la interposición de personas, para demostrar la verdadera concurrencia de aportes para la adquisición de los bienes que ostentan una titularidad registral diferente a los hechos. La cláusula de cierre que el nuevo ordenamiento introduce al artículo 528 recepta lo que la doctrina y la jurisprudencia venían estableciendo: si no existía o se podía demostrar una realidad operativa-funcional subyacente distinta, los bienes adquiridos se mantienen en el patrimonio al que ingresaron. Así, a través del pacto convivencial los integrantes de la unión sustraen los bienes del régimen de separación y los aplican al régimen patrimonial por ellos diseñado, que puede estructurarse, por ejemplo, como un régimen de comunidad o un régimen de participación, o un régimen de separación con asentimiento para la disposición de todos los bienes.

Recurrir a la construcción jurídica de la comunidad de derechos reales para los bienes adquiridos por los convivientes por el esfuerzo común permite causar la división y futura adjudicación en las proporciones establecidas en el pacto en caso de cese de la convivencia. La importancia que adquiere la publicidad de estos pactos es palmaria, no solo para la oponibilidad frente a los acreedores de uno u otro conviviente sino también para sus futuros herederos. La existencia de un pacto convivencial por aplicación del artículo 514 (incs. b] y c]) que prevea anticipadamente la división de los bienes adquiridos por el esfuerzo común permitirá la adjudicación de los bienes en caso de cese, conforme se haya estipulado en dicho contrato. Esta situación deberá obtener, sin lugar a dudas, publicidad registral para su oponibilidad, anoticiando a los terceros, registrando en el rubro “B” de la matrícula del inmueble el objeto del pacto. La posibilidad de la adjudicación importa la existencia de titularidad de derecho en condominio del inmueble o pacto convivencial que genere una comunidad de bienes de hecho. La causa de transmisión del derecho real de dominio será este acuerdo entre los convivientes, que importa el de las compensaciones que han establecido por los aportes de cada uno de ellos al proyecto de vida en común, que se traducen en el esfuerzo común.

Cabe destacar que la exhibición del pacto al momento de la adquisición de bienes inmuebles es elemento fundamental y necesario para cristalizar en el texto escriturario el carácter de la adquisición del bien, conforme las normas establecidas en el pacto convivencial. Acaecida alguna de las causales de cese de la convivencia, se torna operativa la exigibilidad del pacto que se celebra en previsión de ruptura y que autorregula la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común. Así, se genera la causa que permitirá el otorgamiento y autorización de la escritura de adjudicación de bienes por cese de la unión convivencial, con la comparecencia de ambos integrantes de la unión o bien solo uno de ellos en caso de haber previsto el otorgamiento de poderes especiales irrevocables causados en el pacto convivencial que permitan la comparecencia de uno solo de ellos a ejecutar lo que ambos se han comprometido en el pacto, configurándose un verdadero negocio partitivo. El pacto es ajeno al concepto de gratuidad ya que ambos convivientes han realizado aportes y esfuerzos en común para el sostenimiento del proyecto de vida por ellos elegido.

El conviviente supérstite también podrá oponer la existencia del pacto para retirar los derechos adjudicados a su favor a través del acuerdo, siendo esto oponible a los herederos del causante, quienes deberán respetarlo, y quien pretenda la aplicación de las acciones de complemento, reducción o simulación deberán probar los extremos para que dichas acciones sean procedentes, iniciando el pertinente proceso sucesorio del conviviente fallecido. Si el pacto no contuviese poderes con validez post mortem, por supuesto que el conviviente supérstite deberá presentarse en el proceso judicial de la sucesión correspondiente al conviviente fallecido a hacer valer todos sus derechos. Pero si, por el contrario, ya en el mismo pacto se hubiesen previsto este tipo de poderes, entendemos que los mismos son perfectamente válidos y eficaces, y el conviviente supérstite podría ejecutarlo a los fines de cumplir con las previsiones del mismo.

7. La compensación económica. Planificación de su reconocimiento y su renuncia ^

Las compensaciones económicas surgen dentro de un escenario respetuoso de la igualdad y la solidaridad familiar, el divorcio incausado y el reconocimiento de la configuración familiar bajo el instituto de la unión convivencial. El CCyC recepta una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado y fue extraída e importada de los derechos chileno, español, francés e italiano, en donde ha evolucionado significativamente a partir de su utilización y aplicación práctica por parte de los tribunales, “ajustando su fisonomía jurídica a la idiosincrasia y condicionamientos sociales de cada país”.^[12] La compensación económica está prevista tanto para las uniones conyugales como para las convivenciales y se la define en doctrina como una institución jurídica que propicia la superación de la injusta pérdida patrimonial que el divorcio o la ruptura puede provocar en alguno de los cónyuges o convivientes. Integra la órbita de los derechos-deberes derivados de las relaciones familiares.^[13] Desaparecida la comunidad de vida y la contribución a las cargas del hogar que permitían que ambos gozaran del mismo estándar, afloran los niveles económicos y sociales correspondientes a los recursos y las posibilidades que cada uno tenía y ha podido forjar en razón de la peculiar división de funciones llevada a delante durante la vida en común.^[14] La obligación tiene por causa-fuente la ley, que exige que se produzca un “desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada” la “ruptura” del matrimonio o la unión convivencial (art. 524).

En las uniones convivenciales debemos partir del principio de proporcionalidad, es decir, los convivientes deben contribuir a las cargas del hogar común proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. Desde el momento en que se produce una ruptura en dicha proporcionalidad, la misma debe ser compensada para evitar un desequilibrio entre los patrimonios. Se adoptará un criterio de equidad para salvaguardar el desequilibrio entre patrimonios y comprobar si se ha originado un enriquecimiento de un conviviente a costa del otro.

Esta figura está regulada en el capítulo 4 del título II como efecto propio del cese o extinción de la unión convivencial. El artículo 523 establece las causales de cese de la unión convivencial: a) muerte o sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento, b) matrimonio o nueva unión, c) matrimonio entre los convivientes, d) mutuo acuerdo, e) voluntad unilateral, y f) cese de la convivencia mantenida. A continuación, el artículo 524 regula la compensación económica como efecto del cese de la convivencia. Los convivientes pueden introducir en el acuerdo regulatorio de sus relaciones patrimoniales cláusulas que impacten sobre la compensación económica. Frente a la inexistencia de pacto sobre la compensación económica, se dispara el efecto legal y se establece un plazo de seis meses de caducidad desde el cese de la convivencia por cualquiera de las causales enumeradas ut supra para su reclamo.

Para la procedencia y el monto, el juez tendrá en consideración las circunstancias establecidas en el artículo 525. La compensación se reconoce como un derecho creditorio, por lo cual es susceptible de negociación, se le aplican las normas de las obligaciones de dar; y, asimismo, los acuerdos podrán modalizarse con condiciones resolutorias o plazos. Se trata de una obligación de valor y el momento para la cuantificación de la deuda de valor será el determinado por las partes en el contrato, o la sentencia en el caso de deudas judiciales. Una vez cuantificado el valor se aplican las reglas de las obligaciones dinerarias (art. 772, última oración), y, en consecuencia, estas deudas originan intereses de todas las especies (arts. 767, 768 y 769).

Finalmente, frente a la muerte del conviviente deudor, el beneficiario podrá reclamar la compensación económica en la sucesión como un acreedor más del causante. Con independencia de la existencia de pacto o de que participe en carácter de legatario o heredero testamentario, la compensación económica también puede tener eficacia sucesoria (art. 523 inc. a]). Ya sea por ejecución de una compensación estipulada dentro de las cláusulas del pacto convivencial, como por petición de su reconocimiento judicial, el desequilibrio provocado por el cese de la unión convivencial debe ser ventilado en el proceso judicial sucesorio del conviviente fallecido. En virtud de lo establecido en el párrafo final del artículo 525, el plazo para peticionar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia del artículo 523; es decir, se incluye el caso de muerte del conviviente.

A diferencia de lo regulado en materia matrimonial, en donde la compensación económica está establecida como efecto del divorcio vincular, en las uniones convivenciales la procedencia del reclamo de la compensación económica en caso de muerte tiene sustento en los artículos 523 y 524. Si la compensación económica se contempló dentro del pacto convivencial, o bien fue reclamada judicialmente luego del cese de la unión, en caso de muerte del obligado al pago la obligación se transmite a sus herederos. En este caso, el conviviente supérstite está legitimado para iniciar la sucesión del causante como acreedor de esta obligación. Como corolario de esta situación, el conviviente supérstite puede intimar a los herederos del conviviente fallecido a aceptar o renunciar a la herencia (art. 2289), presentarse a reclamar el cobro de su crédito y solicitar la estimación del monto de su crédito (art. 2356), oponerse a la entrega de bienes a herederos y legatarios hasta el pago efectivo de su acreencia (art. 2359), y solicitar la apertura del concurso o quiebra de la sucesión (art. 2360), además de poder requerir todas las medidas preventivas y cautelares que hacen a su derecho.

El reconocimiento de la compensación económica se separa de toda relación de culpa y de las subjetividades de la ruptura y se analiza sobre un criterio objetivo de desequilibrio manifiesto causado en la ruptura. En cambio, si los convivientes han pactado, se entiende que ellos han diseñado un mecanismo de nivelación entre los roles, preestablecido por ellos mismos, conforme al principio de autonomía de la voluntad. Dicho mecanismo puede reflejarse en una atribución exclusiva de determinados bienes y en una renuncia al reclamo compensatorio.

La renuncia a la compensación económica dentro del pacto convivencial puede ser una herramienta de planificación y prevención de futuros reclamos. Su validez se encuentra condicionada a que la misma haya sido emitida de forma libre y voluntaria. Por ello, el consentimiento informado de los otorgantes del pacto asume un rol más que relevante en este punto, así como el asesoramiento del profesional que coadyuva a la autorregulación, evitando la inserción de cláusulas nulas por contrariar el orden público y los derechos fundamentales de los convivientes. Y con relación a la eficacia de la cláusula de renuncia, cabe aclarar que la misma puede haber sido efectuada de manera válida pero devenga ineficaz si las circunstancias de hecho se han modificado de tal forma que la renuncia no resulta operativa, todo lo cual estará sujeto a la apreciación judicial.

Es plenamente aplicable la teoría de la alteración de la base del negocio jurídico ante una modificación sustancial de las circunstancias fácticas al momento de pretender la fijación de la compensación. Existe siempre la posibilidad de que el juez declare ineficaz un acuerdo con previsiones para el caso de ruptura, nacido válido, cuando, al momento de ejecutarse el resultado, es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges como consecuencia de un importante cambio de las circunstancias en las que este se tomó. Para que dicha causa de impugnación prospere, es necesario que el resultado perjudicial fuera imprevisible al momento de la firma del acuerdo, de tal suerte que las circunstancias que lo generan sean del todo fortuitas. En definitiva, admitimos que el juez deberá efectuar un control de legalidad de la renuncia en caso de reclamo.

8. La adquisición legal del derecho real de habitación del conviviente supérstite: plazo de vigencia y planificación sucesoria ^

El artículo 527 CCyC establece que el conviviente que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a esta puede invocar este derecho real por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble exclusivo del causante que constituyó el ultimo hogar familiar y que, a la apertura de la sucesión, no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho tiene carácter asistencial en el caso del conviviente supérstite y opera iure propio y no iure hereditatis, ya que el conviviente obtiene un beneficio directamente de la cosa sin intermediación alguna, y constituye, asimismo, un desmembramiento del dominio que es necesario exteriorizar para el conocimiento de los herederos o legatarios y de los terceros interesados. Configura un derecho propio del beneficiario que debe ser invocado en el expediente sucesorio, momento en el cual su derecho será oponible a los herederos del causante, pero no será oponible a los acreedores del difunto y a todas aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas en la sucesión.

El derecho se extingue cumplido el plazo máximo de dos años y si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio o adquiere una vivienda propia habitable, o cuenta con medios necesarios y suficientes para asegurarse su subsistencia. El artículo 527 establece claramente que el plazo de vigencia del derecho concedido al habitador es de dos años, a contar desde el fallecimiento del otro conviviente. Desde el punto de vista normativo, el plazo citado guarda consonancia con el fijado en el artículo 526 en lo referente a la atribución de la vivienda familiar. Entendemos que este plazo de dos años puede ser considerado totalmente exiguo frente al dilema que pueda originarse entre la pretensión de los herederos del causante de recuperar el dominio pleno del inmueble y el derecho del conviviente supérstite que carece de vivienda propia o fondos suficientes para acceder a ella. A tal fin, y para evitar este cuestionamiento en sede judicial, y de resolución no exenta de complicaciones, proponemos una solución preventiva: incluir en el pacto un plazo de atribución mayor al de dos años establecido en el CCyC. Nada impide que el plazo de atribución pactado sea mayor al establecido en la norma. En este sentido, el plazo pactado deberá respetarse y funcionará de manera eficaz y automática en caso de no tener el causante heredero forzosos; caso contrario, se deberá previamente calcular y establecer si la atribución del derecho habitacional por el plazo ampliado establecido en el pacto vulnera o no la legítima hereditaria de estos. Si los herederos forzosos del conviviente fallecido se oponen o cuestionan la ampliación del plazo, deberán probar la afectación real de su legítima. Para ello se recurre a un cálculo similar al que se establece para la determinación de la legítima prevista en las normas pertinentes del CCyC.

9. Propuesta de textos escriturarios ^

ESCRITURA NÚMERO […]. PACTO DE CONVIVENCIA: […] y […]. En la localidad de […] el […], ante mí […] COMPARECEN: [datos personales] y [datos personales] personas capaces y de mi conocimiento doy fe, a quienes identifico en los términos del inciso a) del artículo 306 del Código Civil y Comercial de la Nación, INTERVIENEN por sí y EXPRESAN: ANTECEDENTES: Primero) Que conviven desde el [fecha] compartiendo un proyecto de vida común. Segundo) Que su hogar está radicado en el domicilio antes mencionado. Siendo de titularidad de […], a quien le corresponde por compra que hiciera con fecha […] siendo del mismo estado civil que el actual mediante escritura […] pasada ante el notario […] titular del Registro […] del partido de […], cuyo primer testimonio que en original tengo ante mi para este acto se inscribió en el Registro de la Propiedad Inmueble con fecha […] en la Matrícula […] del partido de […]. Tercero) Que con libertad y total autonomía de sus voluntades, y en virtud de lo establecido en el Título III, del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación vienen a otorgar el presente Convenio de Convivencia y en consecuencia declaran: DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES: I) Que a cada uno de ellos le corresponderá exclusivamente los bienes de cualquier naturaleza que en el futuro adquieran, cualquiera que sea su título de adquisición / Que los bienes obtenidos por el esfuerzo común son los que a continuación se detallan y serán distribuidos de la siguiente forma: a) El inmueble de la calle […] inscripto a nombre de AAA, será adjudicado por partes iguales; b) El inmueble de la calle […] inscripto a nombre de AAA será adjudicado por partes iguales; c) Los fondos existentes al momento de la ruptura en la cuenta corriente número […] del Banco Provincia de Buenos Aires se dividirán en partes iguales entre los convivientes; II) ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES: Que cada uno administrará los bienes de su titularidad y podrá realizar respecto de los mismos toda clase de actos dispositivos, con la sola limitación del artículo 522 del Código Civil y Comercial de la Nación/para todos los actos dispositivos de los inmuebles de titularidad de AAA se establece la necesidad del asentimiento convivencial de BBB; III) CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS: Que las cargas del hogar convivencial serán soportadas por ambos proporcionalmente a la distribución de tareas de cuidado pactadas y sus respectivos recursos económicos. IV) ALIMENTOS: Que en caso de cese de la unión convivencial AAA abonará a BBB en concepto de alimentos y por el plazo de dos años, del uno al diez de cada mes, el equivalente al diez por ciento (10%) de sus haberes, previos descuentos obligatorios de ley, mediante depósito en la caja de ahorros número […] CBU[…] del Banco Provincia de Buenos Aires. V) ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA: Los comparecientes acuerdan que, en caso de cese de la unión, BBB continuará haciendo uso de la vivienda familiar que es sede de la unión convivencial, sita en […], junto a los hijos en común, por el plazo de cinco años (5 años) desde el cese de la unión/hasta que los hijos adquieran la mayoría de edad/puede pactarse un “canon locativo” por el uso de la vivienda. VI) COMPENSACIÓN ECONÓMICA: El señor AAA se obliga, en caso de ruptura de la unión convivencial, a abonar a BBB la suma de […] / reconocer el 20% del inmueble de la calle […] / reconocer el usufructo del inmueble de la calle […] en concepto de compensación económica prevista por el art. 524 del CCCN. VII) Los comparecientes dejan así formalizado el presente Convenio de Convivencia y solicitan de mí la autorizante ruegue por ante el Registro de la Propiedad Inmueble la anotación de la presente convención en la Matrícula […] del partido de […] relacionada en el punto segundo de la presente, a los efectos de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 517 del Código Civil. VIII) INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS Y RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Para el caso que entre las partes del presente contrato se suscitaren divergencias o situaciones controvertidas originadas con motivo de sus declaraciones o estipulaciones, las partes pactan recurrir para su gestión adecuada al proceso de Mediación Voluntaria, en el marco de la ley 13.951, con la intervención de los mediadores habilitados. A tal efecto deberán concurrir al Centro de Mediación de la Delegación […] del Colegio de Escribanos de […], con domicilio en […]. Y yo, la ESCRIBANA AUTORIZANTE, dejo constancia de que, según informe de dominio expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble con fecha […] bajo el número […] que se agrega a la presente se acredita que el señor […] es titular dominial del inmueble sede del hogar convivencial. LEO a los comparecientes, quienes la otorgan y firman, doy fe.

[…]. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE CESE DE UNIÓN CONVIVENCIAL: […] y […]. En la localidad de […] COMPARECE: [datos personales] persona capaz y de mi conocimiento doy fe, a quien identifico en los términos del inciso a) del artículo 306 del Código Civil y Comercial de la Nación con el documento idóneo que tengo a la vista y en copia agrego, INTERVIENE por sí y EXPRESA: PRIMERO: Que convive desde hace más de […] años con la señora […] en el domicilio de la calle […]. SEGUNDO: Que no ha inscripto la unión convivencial. TERCERO: Que en dicho domicilio conviven únicamente ellos. CUARTO: Que habiendo decidido unilateralmente el cese de la convivencia a partir del día de hoy es que requiere de mí la autorizante me constituya en el domicilio mencionado a fin de notificar a su conviviente el cese de la convivencia por su voluntad unilateral a partir de la fecha. Acepto el requerimiento. LEO al compareciente, quien la otorga y firma, doy fe.

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Notas ^

^[*]. Este trabajo fue presentado como ponencia en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mendoza, 2022) (ver ponencias y conclusiones) y tuvo como antecedente el trabajo “Régimen jurídico de la convivencia”, publicado en el año 2020 en Revista del Notariado (Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos, Nº 936). Representa una evolución de la investigación originaria y una propuesta superadora de las primeras aproximaciones al tema luego de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2014, con una propuesta de texto escriturario.

^[1]. Corte IDH, 24/2/2012, “Atala Riffo y niñas v/ Chile. Fondo, reparaciones y costas” (Serie C, Nº 239), §142. Ver los antecedentes que allí se citan, en nota al pie 166, especialmente la opinión consultiva OC-17/02 de 28/8/2002 (Serie A, Nº 17), §69 y §70. (N. del E.): ver a continuación “Atala Riffo” y OC-17/02 (última consulta: 15/5/2024).

^[2]. (N. del E.): Los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales (la fecha de última consulta es 15/5/2024).

^[3]. Ley 26994 (sancionada en 2014, con vigencia 1/8/2015).

^[4]. AA. VV., “Consenso latinoamericano en aspectos ético-legales relativos a las técnicas de reproducción asistida” (online), Reñaca (Chile), (s.e.), 1995; en https://redlara.com/images/arq/consenso_%20Chile.PDF (última consulta: 30/4/2024).

^[5]. DOMÍNGUEZ, Andrés Gil y otros, Derecho constitucional de familia, t. 1, Buenos Aires, Ediar, 2012, p. 4.

^[6]. DE LA TORRE, Natalia, “Algunas consideraciones en torno a la regulación proyectada en las uniones convivenciales. El difícil equilibrio entre el principio de autonomía y la solidaridad familiar” (online), Graham, M. y Herrera, M. (dirs.), Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, Buenos Aires, Infojus, 2014, p. 325; en http://www.saij.gob.ar/natalia-torre-algunas-consideraciones-torno-regulacion-proyectada-uniones-convivenciales-dacf140456-2014-07/123456789-0abc-defg6540-41fcanirtcod (última consulta: 30/4/2024). (N. del E.): ver libro completo acá (última consulta: 17/5/2024).

^[7]. Art. 509 CCyC.

^[8]. MEDINA, Graciela, “Claves del derecho de familia en el código civil y comercial”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº extraordinario, 2015, p. 323.

^[9]. DE LA TORRE, Natalia, (comentario al art. 516), en Caramelo, G., Herrera, M. y Picasso, S. (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 2, Buenos Aires, Infojus, 2015, pp. 202 y 203. (N. del E.): ver tomo completo acá (última consulta: 15/5/2024).

^[10]. LLOVERAS, Nora y otras, Uniones convivenciales, Buenos Aires-Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 178.

^[11]. AA. VV., (conclusiones del Congreso Internacional de Derecho de las Familias, Niñez y Adolescencia “Paradigmas y nuevos desafíos”; comisión Nº 2 “Bioética y familias. TRHA. Dignidad, autonomía y derecho al propio cuerpo. Robótica y persona”) (online); en http://www.codajic.org/node/3253 (última consulta: 8/2/2022).

^[12]. FANZOLATO, Eduardo I., “Prestaciones compensatorias y alimentos entre ex cónyuges”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 2001-1, p. 20.

^[13]. SCHIRO, María V., “El derecho de daños en el derecho de familia”, en Krasnow, A. N. (dir.), Tratado de derecho de familia, t. 1, Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 1082.

^[14]. MOLINA DE JUAN, Mariel F., “Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con perspectiva de género”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, AbeledoPerrot, Nº 57, p. 188.