Poderes preventivos

Autora: Viviana Roldán

1. Introducción ^

Estos poderes tienen por finalidad brindar una herramienta jurídica a los sectores de vulnerabilidad, en especial a las personas que, por su avanzada edad y factores tales como enfermedades físicas o psíquicas, se hallan en un estado de dependencia. Actualmente, hay un envejecimiento progresivo de la población y uno de los motivos de ello es el aumento de la esperanza de vida, gracias a los avances científicos, tecnológicos y médicos de la época.

En el siglo XX se produjo un aumento histórico de la longevidad humana. En los últimos 50 años la esperanza de vida al nacer ha aumentado en todo el mundo en unos 20 años, hasta llegar a los 60 o 65 años. Aproximadamente un millón de personas llegan a los 60 años todos los meses, el 80 por ciento de ellas en los países en desarrollo. Las personas de 80 años o más es el segmento de la población que más crece, su número llega a 70 millones, se estima que en los 50 años se quintuplique esa cifra.^[1]

Pero este aumento de la esperanza de vida de la población viene también acompañado del surgimiento de enfermedades neurodegenerativas, como el alzhéimer, la demencia senil y el párkinson, entre otras, que multiplican las situaciones de dependencia y que no le permiten ejercer sus derechos plenamente.

La función notarial está íntimamente vinculada con los derechos de las personas, en especial de las que se hallan en un estado de vulnerabilidad, asumiendo el notario un papel de actor o protagonista en la salvaguarda de los mismos, buscando las soluciones que sean más convenientes para su persona y/o bienes.

En este contexto, los poderes preventivos constituyen una herramienta eficaz que el escribano puede utilizar para que las personas logren los fines queridos.

2. Fundamento ^

Estos poderes se fundamentan en la autonomía y respeto de la voluntad, pudiendo la persona elegir quién y cómo se deben gestionar sus asuntos para el caso de que ya no pueda hacerlo por sí mismo. Suponen el respeto máximo a la voluntad de la persona y que su opinión sea tenida en cuenta en aquellas decisiones que afecten a su ámbito personal o patrimonial.

Tienen su fundamento legal en convenciones internacionales sobre derechos humanos, tales como la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana para la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, y en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.^[2]

3. Definición ^

El notario Martínez García lo define como

… la declaración por la que una persona, en previsión de una futura incapacidad más o menos acusada, ordena una delegación más o menos amplia de facultades en otra, para que ésta pueda actuar válidamente en su nombre.^[3]

En los mismos lineamientos, Fernández Lozano, lo define como

… el negocio jurídico por el que una persona, en previsión a su -conocida o no- posible incapacidad, otorga a favor de otra u otras personas para que la representen, incluso después de sobrevenida ésta, y hasta que se declare su extinción por el juez tras la declaración judicial de su incapacidad.^[4]

4. Utilidad ^

Estos poderes pueden ser útiles para hacer frente a situaciones de pérdida de capacidad que inhabiliten temporalmente a la persona para su autogobierno (por ejemplo, situaciones temporales de depresión profunda) impidiéndole atender asuntos que no admiten demora, tales como contestar una demanda o vender un inmueble.

5. Derecho comparado ^

Los ordenamientos jurídicos que reconocen la subsistencia del mandato o el poder conferido una vez declarada la incapacidad del otorgante son: España, Inglaterra, Escocia, Quebec, Alemania e Irlanda. Otros rechazan tal solución en forma expresa: Bélgica, Francia, Italia, Suiza, entre otros. España contempla dos variantes: el poder continuado o con subsistencia de efectos y el poder preventivo propiamente dicho o ad cautelam (arts. 256 y 257 del Código Civil español).^[5]

Inglaterra, […] junto al “power of attorney” (poder ordinario) que se extingue con la incapacidad, admite el “durable/enduring power of attorney”, un poder irrevocable para el caso de incapacidad del otorgante a partir de 1985 en la “Enduring Powers of Attorney Act”; Escocia, en la “Law Reform (Miscellaneos Provisions) Act 1990”; con algunas dudas Québec (1991)- artº. 273, 2131, 2166 y 2175 del Código quebequiano-; Alemania, donde el parágrafo 672 BGB establece expresamente la no extinción del mandato por incapacidad sobrevenida y, por tanto, tampoco la del poder otorgado (& 168 BGB), corroborados por el & 1896 del propio BGB, son los denominados “Versorgevollmacht”; e Irlanda desde la “Powers of Attorney Act” de 1996. No navegan en la misma ruta las legislaciones belga (artº. 2003 C.C.), italiana (artº. 1772 C.C.) y Suiza (artº. 405 de su Código de obligaciones).^[6]

En Quebec,

El código civil de 1994 (antecedentes de 1989) prevé el mandato otorgado en previsión de la propia ineptitud (art. 370). Puede ser una persona administrador de los bienes y otra tener la guarda personal. Sólo en caso de insuficiencia del mandato se abren otros regímenes de protección.^[7]

6. Variantes ^

En España, la Ley 8/2021 de 2 de junio^[8] regula los poderes preventivos de manera autónoma, ya que el artículo 1732 del Código Civil español se refería a ellos cuando establecía las causas de extinción del mandato. Actualmente se los considera como una de las medidas de apoyo de carácter voluntario más importantes.

Están regulados en el libro primero “De las personas”, título XI “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, capítulo II “De las medidas voluntarias de apoyo”, sección 2.^a “De los poderes y mandatos preventivos” del Código Civil español (arts. 256-262). En el Código se contemplan dos variantes:

• a) Artículo 256: “El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad”. Se refiere al poder continuado o con subsistencia de efectos.
• b) Artículo 257: “El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido”. Este artículo contempla el poder preventivo propiamente dicho o ad cautelam. Un tema de gran importancia práctica es establecer cuándo entrará en vigor. El acta a la que se refiere no es obligatoria.

7. Legislación argentina ^

En nuestra legislación, el primer párrafo del artículo 60 del Código Civil y Comercial establece: “La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad”.

Se considera una excepción al artículo 380 inciso h) del Código Civil y Comercial, que establece la extinción del poder por la pérdida de la capacidad exigida en el representado. En ese mismo sentido, en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (celebradas en Mar del Plata en, 1995) se recomendó de lege ferenda “prever la vigencia de la representación después de la incapacidad del sujeto cuando ha sido conferida en previsión de la propia incapacidad”.^[9] Asimismo, se debe tener en cuenta el encuentro jurídico-notarial realizado por el Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe Segunda Circunscripción el 6 de mayo de 2016 (en la ciudad de Rosario),^[10] que determinó que los poderes preventivos no se especifican en plenitud en el Código Civil y Comercial de la Nación y recomendó que, en las escrituras de poderes de representación, se incluya una cláusula de subsistencia aun en caso de pérdida de discernimiento del poderdante y hasta que la incapacidad sea declarada judicialmente (puede preverse también que subsista en este último caso, pero quedaría entonces a criterio del juez).

En resumen:

• Los poderes preventivos no están contemplados específicamente en nuestra legislación.
• En la práctica notarial, se estila dejar una cláusula en los poderes generales de administración de bienes, que generalmente acompañan a los actos de autoprotección o en los mismos actos de autoprotección, donde el otorgante exprese la subsistencia del poder aun ante la pérdida de su capacidad o discernimiento.

7.1. Proyecto de ley ^

El 7 de junio de 2022, ingresó a la Cámara de Senadores de la Nación el proyecto de “Ley nacional de autoprotección y poderes preventivos” (expediente S-0669/2022).^[11]

Define el poder preventivo y el mandato preventivo del siguiente modo.

Poder preventivo: Es el acto jurídico unilateral otorgado por una persona humana a favor de una o más personas humanas o jurídicas para que la representen en determinados actos en previsión de la pérdida del discernimiento o autonomía del poderdante.
Mandato preventivo: Es el contrato por el cual una persona humana encomienda a otra u otras personas humanas o jurídicas, y éstas se obligan, a realizar uno o más actos jurídicos, en interés de la primera, en previsión de su pérdida de discernimiento o autonomía.

En cuanto al contenido, el proyecto establece que el poder preventivo

… puede contener facultades amplias o especiales de acuerdo a la voluntad del otorgante, incluidas facultades patrimoniales, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades otorgadas, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y prever formas específicas de extinción.

El proyecto contempla dos variantes:

En el caso del poder preventivo en sentido estricto el apoderado podrá ejercer las facultades conferidas únicamente a partir de la pérdida de discernimiento o autonomía del poderdante, en la forma y condiciones previstas en el mismo instrumento, las que se deberán acreditar fehacientemente.
El poder preventivo con cláusula de subsistencia despliega sus efectos desde el momento del otorgamiento y subsistirá aun cuando dicha situación se produzca.

En cuanto a su extinción, establece que

El poder preventivo no se extingue por la pérdida de discernimiento, temporaria o definitiva, del otorgante. En caso de restricción judicial a la capacidad de ejercicio, subsistirá salvo disposición judicial en contrario.

El proyecto también define a la:

Persona en situación de vulnerabilidad: Persona humana que, por diferentes circunstancias, entre ellas edad, género, estado físico o mental, discapacidad, condiciones sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentra barreras específicas que le impiden ejercer plenamente sus derechos.
Discernimiento suficiente: Aptitud de la persona humana para comprender el contenido, alcance y consecuencias del acto concreto a otorgar o en el cual tiene participación.

Con respecto a la forma, expresa que “el poder preventivo debe ser otorgado por escritura pública”; pero la revocación puede ser realizada por cualquier medio.

En cuanto a la registración, establece que “los poderes preventivos, sus modificaciones y revocaciones, deben inscribirse en los registros que a tal fin funcionan en los colegios notariales de cada jurisdicción”.

Respecto a quiénes pueden otorgar estos poderes, el proyecto dice que “toda persona humana, con discernimiento suficiente” puede hacerlo. También establece que

Las personas con discapacidad, con o sin certificado único de discapacidad, que cuenten con discernimiento suficiente, pueden expresar su libre y auténtica voluntad en actos de autoprotección y poderes preventivos, la cual debe ser respetada. Las personas con restricción judicial a su capacidad de ejercicio pueden otorgar el acto si no se encuentra vedado en la sentencia. En todos los casos tendrán derecho a expresar su voluntad y a que sea oportunamente tenida en cuenta.

Finalmente, expresa que

La persona menor de edad, con discernimiento suficiente, puede otorgar poder preventivo con respecto a aquellos actos que la ley la autoriza a otorgar por sí misma.

La aprobación de una ley que regule a estos poderes sería un gran avance para nuestra sociedad, ya que son un medio idóneo para garantizar la dignidad humana y la plena autonomía de la voluntad. Su reconocimiento supone la consagración de un auténtico derecho de autodeterminación y también constituye una herramienta al servicio del derecho de autoprotección.

8. Conclusión ^

• El poder preventivo es un medio de protección de los intereses personales y/o patrimoniales cuando la persona ya no pueda gobernarse por sí misma.
• Estos poderes constituyen una herramienta idónea para la protección de las personas, garantizándoles la libre determinación y la autonomía individual.
• Constituyen el respeto máximo a la dignidad humana, contribuyendo al bien común de la sociedad y priorizando la libertad y la igualdad de las personas.
• El notario cumple un importante rol social en este contexto, dando respuestas a requerimientos de la sociedad, en especial a las personas que se hallan en un estado de vulnerabilidad, a través de herramientas que les permitan su desarrollo pleno y que les asegure el cumplimiento efectivo de sus derechos, ya que el notario cumple un papel importante en la protección de los mismos.

9. Bibliografía ^

AA. VV., (conclusiones de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [Mar del Plata en, 1995]).

AA. VV., (conclusiones del desayuno de trabajo “Actos de autoprotección, directivas médicas anticipadas y poderes preventivos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, organizado por el Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe Segunda Circunscripción [Rosario, 2016]).

ARROYO I AMAYUELAS, Esther, “Del mandato ‘ordinario’ al mandato ‘de protección’”, Revista Jurídica del Notariado, Madrid, Fundación Notariado, Nº 49, enero-marzo 2004.

FERNÁNDEZ LOZANO, J. L., “La representación”, en Delgado de Miguel, J. F. (coord. gral.), Instituciones de Derecho Privado, t. 1, v. 2º, Madrid, Thomson-Civitas, 2003.

GUERRA, Ricardo A. y otros, (proyecto de ley de autoprotección y poderes preventivos en materia de derechos humanos, expte. 669/22), Buenos Aires, Senado de la Nación, 2022.

LLORENS, Luis y RAJMIL, Alicia, “El derecho de autoprotección” (online), Consejo Federal del Notariado Argentino, 2008 (disertación en el marco de la III Asamblea Ordinaria [Jujuy, 4-5 diciembre 2008]), p. 4, en https://www.cfna.org.ar/foros_repository/foros2008/FORO_III_ASAMBLEA_-_El_Derecho_de_Autoproteccion_-_LLORENS_y_RAJMIL.pdf; última consulta: 18/4/2024.

MARTÍNEZ-PIÑEIRO CARAMÉS, Eduardo, “El apoderamiento o mandato preventivo”, Boletín de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de las Illes Balears, Palma de Mallorca, Nº 10, 2009.

PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, José, “La reforma de los artículos 756 y 1732 del código civil por la ley 41/2003”, en Pérez de Vargas Muñoz, J. (coord.), Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, La Ley, 2006.

Notas ^

^[1]. ARROYO I AMAYUELAS, Esther, “Del mandato ‘ordinario’ al mandato ‘de protección’”, Revista Jurídica del Notariado, Madrid, Fundación Notariado, Nº 49, enero-marzo 2004, p. 22.

^[2]. (N. del E.): Los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de última consulta es 10/4/2024. Los destacados en las citas textuales pertenecen a la autora.

La Convención sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20/11/1989, A/RES/44/25; aprobada en Argentina por Ley 23849. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue adoptada por Naciones Unidas el 13/12/2006, 61/106/A; aprobada en Argentina por Ley 26378. La Convención Interamericana para la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores fue adoptada por la asamblea general de la Organización de Estados Americanos el 15/6/2015, A-70; aprobada en Argentina por Ley 27360.

^[3]. PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, José, “La reforma de los artículos 756 y 1732 del código civil por la ley 41/2003”, en Pérez de Vargas Muñoz, J. (coord.), Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, La Ley, 2006, pp. 371 y ss.

^[4]. FERNÁNDEZ LOZANO, J. L., “La representación”, en Delgado de Miguel, J. F. (coord. gral.), Instituciones de Derecho Privado, t. 1, v. 2º, Madrid, Thomson-Civitas, 2003, p. 679.

^[5]. Se explicarán detalladamente más adelante, en §6. Variantes.

^[6]. MARTÍNEZ-PIÑEIRO CARAMÉS, Eduardo, “El apoderamiento o mandato preventivo”, Boletín de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de las Illes Balears, Palma de Mallorca, Nº 10, 2009, pp. 11-29. Para una mayor profundización del tema, se recomienda la lectura de Arroyo i Amayuelas, Esther, ob. cit. (nota 1), pp. 14-16.

^[7]. LLORENS, Luis y RAJMIL, Alicia, “El derecho de autoprotección” (online), Consejo Federal del Notariado Argentino, 2008 (disertación en el marco de la III Asamblea Ordinaria [Jujuy, 4-5 diciembre 2008]), p. 4, en https://www.cfna.org.ar/foros_repository/foros2008/FORO_III_ASAMBLEA_-_El_Derecho_de_Autoproteccion_-_LLORENS_y_RAJMIL.pdf; última consulta: 18/4/2024.

^[8]. Por la que se reformó la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

^[9]. (N. del E.): ver las conclusiones completas aquí; última consulta: 19/4/2024.

^[10]. Organizado como desayuno de trabajo, “Actos de autoprotección, directivas médicas anticipadas y poderes preventivos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”.

^[11]. El proyecto perdió estado parlamentario, por lo que debe presentarse nuevamente. (N. del E.): ver texto completo del proyecto aquí; última consulta: 11/4/2024.