Capacidad mental del otorgante. Apreciación por parte del notario

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Autor: Gustavo Romano Duffau

Resumen

El tratamiento otorgado en el fallo a comentar, respecto a la apreciación por parte del notario de la capacidad mental del otorgante de una escritura pública, perseguido penalmente, resulta ser de interés para los fedatarios y para quienes laboran en derredor del derecho penal; más aún, cuando emana de la Cámara del Crimen, es definitivo y rescata una pluralidad de aspectos interpretativos de manera conjunta. Se refiere al otorgamiento de un acto fuga –poder–, de una persona añosa que se encuentra internada, sobre quien no pesa ninguna interdicción en el fuero civil y que no se encuentra demostrado, ciertamente, que no pudiera comprender aquello que hacía –la capacidad se presume–, menos aún que el notario lo supiera e igual obrara en ese sentido. Dichos aspectos alejan del reproche penal a quien ha obrado en cumplimiento de la ley civil y notarial y, valientemente, son rescatados en el fallo analizado, invitándolos a su lectura y recreación.

Palabras clave

Poder; defraudación; circunvención de incapaces; capacidad mental del otorgante; apreciación notarial de la capacidad mental.

Acerca del autor

Abogado.

Exmagistrado del Poder Judicial de la Nación.

Fechas

Recibido: 13/7/2021
Aceptado: 12/10/2021
Publicado online: 25/11/2021

 

 

1. Datos del fallo ^

  • Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala 5.
  • Autos: “F., M. L. y otra s/ Defraudación” – 72857/2019/CA2 – procesamiento – J15.
  • Fecha: 6/5/2021.

 

2. Comentario al fallo ^

La reedición del cuestionamiento en sede penal de la conducta de los escribanos respecto de la apreciación por parte de estos de la capacidad mental de los otorgantes es un tema que ha entretenido a los tribunales del fuero persecutorio durante muchísimos años. Han cambiado las leyes civiles, sus artículos específicos, ha cambiado la redacción del Código Civil in totum, y, en alguna medida, las leyes penales también han cambiado, pero, quizá, aún no se encuentre una jurisprudencia criminal sostenida en torno al tratamiento central de esta cuestión, que debería ser exclusivamente en el fuero ordinario.

No son muchas las oportunidades en que un fallo judicial, más aún, aquellos que emanan de tribunales encargados de revisar los actos de la etapa de instrucción, contienen numerosas interpretaciones vinculadas con temas que aquejan al notariado desde antiguo. Las interpretaciones relacionadas con la apreciación por parte del notario de la capacidad mental del otorgante de un acto, a menudo, se han encontrado alejadas de las disposiciones que fluyen de la ley civil y notarial en la materia específica. Además, no es habitual que un suceso ventilado judicialmente contenga tantas particularidades que tornen atractivo el análisis de la cuestión. En esta ocasión, al analizar la conducta de un notario requerido para otorgar un poder para cuyo fin dio fe de que la compareciente era una persona hábil y capaz, estando internada, de avanzada edad –más de noventa años–, y con un deterioro cognitivo que podría provocar que su capacidad de comprensión se hallara disminuida, la justicia criminal de instrucción realizó una serie de apreciaciones de importante contenido interpretativo.

Veamos los aspectos destacables del decisorio en cuestión. El fallo cobra importancia porque la jueza de la instancia de origen había resuelto procesar a la notaria por considerarla partícipe necesaria del delito de defraudación por circunvención de incapaz (arts. 45 y 174, inc. 2, Código Penal),[1] y esta decisión fue impugnada por la defensa particular para generar la intervención del tribunal de alzada en el fallo a comentar.

Lo central aquí ha sido el tratamiento que el fallo otorga no ya al cuestionamiento en sede penal de la conducta del escribano que debe documentar aquella manifestación de voluntad de un compareciente añoso, internado y que pudiera tener por ello un deterioro cognitivo, sino que, además, se introducen conceptos que realzan el decisorio, al tratar –como debiera ser– que, con la prueba producida, no se ha podido determinar que la otorgante carecería de capacidad al momento de celebrarse el poder cuestionado y, menos aún, en caso de que así fuera, que la notaria hubiese podido advertirlo; dos aspectos esenciales a la hora de evaluar un delito eminentemente doloso. Y es allí donde la pericia médica de la especialidad resulta interesante, porque centra la cuestión en que

… a estos peritos no les resulta posible aseverar con certeza el estado mental en que se encontraba [la poderdante] el día de la firma del documento con valor legal dada la intermitencia de su estado psíquico verificada a lo largo de la internación. Por tal motivo puede inferirse que es aún menos certero para esta junta médica, definir si una persona no médica pudo detectar o percibir fallas en la capacidad psíquica de la fallecida…

Y, en este sentido, expresa el tribunal:

Si bien señalan que el estado de salud de L. no era el óptimo, por el deterioro cognitivo y su avanzada edad, lo cierto es que no pudieron desechar la posibilidad de la existencia de un periodo de lucidez de la paciente donde su capacidad para comprender y decidir estuviera conservada.

En punto a “la posibilidad que el cuadro haya sido advertido por un tercero que no tuviera trato cotidiano” con la otorgante, señalaron que “al no tener certezas del estado mental de ella” a la firma del poder, “se debía recurrir a los testimonios de ‘quienes la observaron en dicha ocasión’”, personas que la vieron el día de la firma en el centro asistencial, como para informar cuál era su estado, que, al no haberlas, debe estarse a fechas relativamente cercanas, donde no se advirtieron circunstancias que se inclinaran en torno a la interpretación esbozada en el fallo ahora revocado.

El fallo rescata que, al suscribirse la escritura de otorgamiento de un poder, en este caso, fue la primera y única vez que la escribana vio a la otorgante, “circunstancia que no resulta ser un dato menor”, en presencia de un acto fugaz como lo es el analizado,

… puesto que de ninguna manera se encuentra comprobado que ese encuentro pudo haber resultado suficiente para que la escribana pueda haber percibido el verdadero estado de la salud en el que se encontraba.

Hace propia el fallo la información suministrada por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires,

… que informó que un notario carece de idoneidad profesional para comprobar el estado de las facultades mentales de los otorgantes de una escritura y que la capacidad es la regla y debe presuponerse en toda persona mayor de edad, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial. Asimismo, destacaron que “no es poco común encontrar hoy en día personas de aún mas de 90 años de edad en pleno uso de sus facultades mentales, plenamente lúcidas y plenamente capaces”.
Ello no hace más que corroborar que la escribana actuó conforme a la ley, en la medida de que no le es exigible al notario un juicio mayor a aquel destinado al común de las personas, máxime cuando el artículo 77 inciso d) de la ley 404 -reguladora de la función notarial- indica que “el juicio de capacidad de las personas físicas no requerirá constancia documental”.

El fallo añade que la existencia de un proceso civil de determinación de la capacidad “en nada modifica lo señalado, toda vez que la escribana desconocía ese juicio”, así como tampoco el supuesto cambio morfológico de su firma entre años anteriores a la fecha de otorgamiento del acto cuestionado, “dado que esta circunstancia no se relaciona con la capacidad de [la otorgante]”; y, lamentablemente, muchas veces es utilizada en el quehacer interpretativo del fuero criminal.

Como corolario, resume:

… la falta de certeza sobre la incapacidad de [la poderdante] a la fecha de otorgamiento del acto jurídico y al no haberse podido demostrar que la escribana actuó con conocimiento de las particulares circunstancias del caso, habrá de dictarse su sobreseimiento.

En presencia de un delito doloso, no probada la incapacidad de la otorgante de manera fehaciente y, además, que ella debía ser advertida por una persona común, no puede efectuarse un juicio de reproche para quien concurrió fugazmente a celebrar un acto de su especialidad.

Todo lo expuesto me ha llevado a recordar que, hace casi veinte años, el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires celebró diez talleres dirigidos a escribanos y miembros del Poder Judicial, cuya dirección tuve el honor de acompañar junto al escribano Jaime Giralt Font, en los cuales sus apreciaciones parecieran ser hoy más actuales que nunca –aun con los cambios legislativos acontecidos desde aquella época–.[2] Las conclusiones generales de todos los talleres rescataron las siguientes premisas:

1. Es absolutamente necesario el trabajo y la investigación interdisciplinaria entre el Poder Judicial y los colegios de escribanos, mediante la realización de convenios de colaboración.

2. Se cometen con alarmante frecuencia delitos que podemos denominar “documentales” o “instrumentales”, en los que, en la mayoría de los casos, se utiliza al escribano como medio o como pantalla de legalidad de cierta documentación que luego es utilizada con fines ilícitos. Esto se realiza sin el conocimiento ni la connivencia del escribano, que pasa a ser una víctima más del delito perpetrado o que se intenta perpetrar.

3. Se debe proteger al escribano que actúa dentro de la legalidad, tanto desde el Poder Judicial como desde el colegio de escribano.

4. Es fundamental la actividad y participación de los colegios de escribanos, entre otros, en los siguientes roles: a) controlar estricta y exhaustivamente a sus matriculados; b) colaborar permanentemente con el Poder Judicial; c) instruir de todas las maneras posibles al Poder Judicial y a los escribanos sobre los ilícitos que son cometidos por escribanos y con escribanos; d) realizar una tarea preventiva; e) crear o instrumentar un cuerpo de escribanos preparados específicamente para colaborar con la Justicia (asesores, peritos, etc.); f) mantener una fluida y rápida comunicación con el Poder Judicial, fundamentalmente mediante el envío constante de material de consulta y de trabajo; g) crear doctrina en los temas notariales-penales.

5. Es fundamental la interacción entre el colegio de escribanos y los miembros del Poder Judicial (magistrados, secretarios, fiscales, defensores y demás funcionarios y empleados), entre otros, en lo relativo a: a) facilitar, fomentar y difundir el conocimiento y perfeccionamiento de sus integrantes a través de charlas, debates, jornadas, cursos, seminarios, etc., que brinden los colegios de escribanos y el Poder Judicial sobre temas notariales y registrales; b) comprender que el escribano es un profesional del derecho en el ejercicio de una función pública, controlado por su colegio, y que es colaborador de la Justicia; c) difundir la existencia de la Ley 404, que regula el notariado, con estrictas pautas respecto de la utilización en sede judicial de la documentación notarial, del deber de guarda y custodia del protocolo, etc.; d) tomar recaudos en la realización de allanamientos en escribanías, los cuales deben hacerse con la mayor prudencia y discreción y a través de personal idóneo, siempre con la intervención del colegio, el que enviará profesionales que colaboren en la búsqueda del material requerido.

6. Se percibe un marcado incremento en la utilización espuria de las denuncias penales, cuyo objetivo real es presionar a escribanos y dilatar juicios de contenido estrictamente contractual y económico que tramitan en otros fueros, convirtiendo, de esta manera, el fuero penal en un medio de impedir la correcta aplicación de la ley.

7. Dado el incremento de “delitos documentales”, que han ido creciendo con el correr de los acontecimientos económicos, el fuero penal ha tenido que tomar intervención en causas que son estrictamente comerciales o contractuales, y, en consecuencia, se percibe que desde dicho fuero se tiene menor consideración por las prescripciones del Código Civil, las convenciones contractuales y los procedimientos para las trabas de medidas cautelares.

8. Se debería exigir que, en los casos donde se ponga en juego la validez de un instrumento público, se cumpla con el procedimiento apropiado para la redargución de falsedad o querella penal por falsedad y no solamente la denuncia.[3]

En el taller N.º 4, titulado “Escritura pública: apreciación por parte del funcionario público de la capacidad y/o habilidad del otorgante” (realizado el 24 de septiembre de 2002), se concluyó que

1. Alarman a los integrantes del cuerpo notarial las imputaciones que suelen formularse a escribanos respecto de la capacidad o habilidad física o mental de los otorgantes de documentos notariales.

2. La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario, no teniendo los escribanos la misión de comprobar el estado mental de aquellos cuyas voluntades redactan, ya que sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia misma del acta y a las solemnidades prescriptas, de conformidad con lo normado en los artículos 993 y 3616 del Código Civil, con sus respectivas notas.[4]

3. Hasta tanto sea argüido de falsedad, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el escribano hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia, el instrumento público hace plena fe.

4. Cabe diferenciar la fe de conocimiento y la fe de capacidad a cargo de los notarios. La primera, ya definida como la calificación o juicio que el notario formula o emite, en el sentido de que una persona determinada es esa y no otra, basado en una convicción racional que adquiere por los medios que estima adecuados, actuando con prudencia y cautela y, la segunda, sólo aquella relacionada con la capacidad de derecho del otorgante del acto, la que no requiere reflejo documental, de acuerdo con nuestro Código Civil.[5]

Si bien en aquella ocasión se encontraba vigente el viejo Código Civil, el actual, a la par de la normativa que regula la actividad notarial, sigue en consonancia con esa dirección. Muchas de dichas apreciaciones ya habían sido receptadas en la Ley Orgánica Notarial 404 luego del alejamiento de la Ley federal 12990, que regulara muchos años atrás la actividad notarial, pero el resabio interpretativo se mantuvo por muchos años en el fuero penal. Además, no debemos olvidar que, en materia penal,

Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía.[6]

Y también es importante recordar que el derecho penal reconoce que “en caso de duda deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado”.[7] Ello resulta significativo por cuanto el delito al cual nos hemos referido, defraudación, es un delito doloso, entendiendo por ello conocer, saber y actuar igual en esa dirección, y el fallo en cuestión resalta que debemos recordar que estamos en presencia de un delito doloso, que no admite culpa. Va de suyo que del propio fallo se advierte que no existe constancia alguna que dé cuenta, en forma notoria, que a la fecha de otorgamiento del poder la persona fuera incapaz y, más aún, que no existe prueba alguna que permita inferir que la escribana haya actuado en conocimiento de que la persona que se presentó otorgante no era capaz y, mucho menos, en la participación de una defraudación.

Como se mencionó previamente, lo expuesto “no hace más que corroborar que la escribana actuó conforme a la ley, en la medida que no le es exigible al notario un juicio mayor a aquel destinado al común de las personas”, siendo considerado una lega en la materia específica (medicina), además de que puede haber tenido un contacto ocasional con la otorgante.

Finalmente, cabe advertir que el marco recursivo permitió en la alzada no solo revocar el fallo impugnado sino, además, disponer el cierre de la investigación de manera definitiva e irrevocable con relación a la imputada, bajo la modalidad del sobreseimiento dictado directamente por el superior.

Bienvenido este precedente jurisprudencial, que rescata, una vez más, los límites al cuestionamiento en el ámbito penal del quehacer notarial.

 

3. Texto completo del fallo comentado ^

///nos Aires, 6 de mayo de 2021.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. La jueza de la instancia de origen resolvió procesar a M. L. F[…] por considerarla participe necesaria del delito de defraudación por circunvención de incapaz (arts. 45 y 174 –inc. 2– del CP), decisión que fue impugnada por la defensa particular.

Tal como se dispuso en el legajo, la parte recurrente incorporó su memorial al Sistema de Gestión “Lex 100”, en el que mantuvo los agravios expuestos en el recurso, de modo que las actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas.

II. La defensa aduce que, con posterioridad a la anterior intervención de esta Sala, la prueba producida no ha podido determinar que S. L. carecería de capacidad al momento de celebrarse el poder cuestionado y, menos aún, en caso que así fuera, que la notaria hubiese podido advertirlo.

Los agravios expuestos merecen ser atendidos, razón por la cual la decisión impugnada se revocará y se dispondrá el sobreseimiento de la imputada F[…].

En efecto, la pericia médica efectuada por el Cuerpo Médico Forense concluyó que “a estos peritos no les resulta posible aseverar con certeza el estado mental en que se encontraba la Sra. L. el día de la firma del documento con valor legal dada la intermitencia de su estado psíquico verificada a lo largo de la internación. Por tal motivo puede inferirse que es aún menos certero para esta junta médica, definir si una persona no médica pudo detectar o percibir fallas en la capacidad psíquica de la fallecida”.

Si bien señalan que el estado de salud de L. no era el óptimo, por el deterioro cognitivo y su avanzada edad, lo cierto es que no pudieron desechar la posibilidad de la existencia de un periodo de lucidez de la paciente donde su capacidad para comprender y decidir estuviera conservada.

Respecto a la posibilidad de que el cuadro haya sido advertido por un tercero que no tuviera trato cotidiano con L., señalaron que al no tener certezas del estado mental de ella el 24 de junio de 2019 -fecha de firma del poder-, se debía recurrir a los testimonios de “quienes la observaron en dicha ocasión”.

Sin embargo, las personas que tuvieron contacto con la nombrada durante su internación en el Hospital Pirovano, no la vieron el día de la firma del poder como para informar cuál era su estado. En este sentido, S. B. G. estuvo con anterioridad al 10 de junio, fecha que elaboró el informe social (fs. 131/132); E. M. A. F. refirió no recordar detalles de la situación y su informe data del 6 junio (fs. 149) y G. E. S. y G. R. S. recién tomaron contacto con la nombrada el 28 de junio.

Resulta destacable, que si bien -como se señaló- la pericia no pudo determinar fehacientemente si al momento de la firma L. se encontraba lúcida, lo cierto es que de la historia clínica surge que la Dra. Stephania Cruz dejó asentado que el 24 junio la paciente se encontraba “vigil” y al día siguiente “lúcida” (ver fs. 35 vta y pericia médica).

En esta senda, cumple ponderar que al suscribirse la escritura fue la primera y única vez que F[…] vio a L., circunstancia que no resulta ser un dato menor, puesto que de ninguna manera se encuentra comprobado que ese encuentro pudo haber resultado suficiente para que la escribana pueda haber percibido el verdadero estado de la salud en el que se encontraba.

Al respecto, el Colegio Público de Escribanos de esta ciudad informó que un notario carece de idoneidad profesional para comprobar el estado de las facultades mentales de los otorgantes de una escritura y que la capacidad es la regla y debe presuponerse en toda persona mayor de edad, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial. Asimismo, destacaron que “no es poco común encontrar hoy en día personas de aún mas de 90 años de edad en pleno uso de sus facultades mentales, plenamente lúcidas y plenamente capaces”.

Ello, no hace más que corroborar que la escribana actuó conforme a la ley, en la medida de que no le es exigible al notario un juicio mayor a aquel destinado al común de las personas, máxime cuando el artículo 77 inciso d) de la ley 404 -reguladora de la función notarial- indica que “el juicio de capacidad de las personas físicas no requerirá constancia documental”.

La existencia de un proceso civil por incapacidad en nada modifica lo señalado, toda vez que la escribana desconocía ese juicio. Tampoco el supuesto cambio de su firma entre el año 2014 y 2019, dado que esta circunstancia no se relaciona con la capacidad de L.

En consecuencia, la falta de certeza sobre la incapacidad de L. a la fecha de otorgamiento del acto jurídico y al no haberse podido demostrar que la escribana actuó con conocimiento de las particulares circunstancias del caso, habrá de dictarse su sobreseimiento.

Por los motivos expuestos el tribunal RESUELVE:

REVOCAR el auto del 22 de marzo de 2021 y SOBRESEER a M. L. F[…], con expresa mención de que la formación de la presente en nada afectó su buen nombre y honor -artículo 336, inciso 3º del C.P.P.N.-

El juez Ricardo Matías Pinto no interviene en función de lo previsto en el art. 24 bis, último párrafo, del C.P.P.N., al haberse conformado la mayoría y en función de la situación de emergencia.

Notifíquese a las partes, comuníquese mediante DEO al juzgado de origen y devuélvase mediante pase en el “Sistema Lex 100”. Sirva la presente de muy atenta nota.

Rodolfo Pociello Argerich
Hernán Martín López
Ante mí: Federico González Prosecretario de Cámara

 

 

Notas ^

[1]. (N. del E.): los hipervínculos a textos normativos nacionales e instrumentos internacionales dirigen a fuentes oficiales; la fecha de última consulta es 15/11/2021.

[2]. Ver una descripción de los talleres, los temas elegidos y las conclusiones a las que se arribó en cada uno de ellos en ROMANO DUFFAU, Gustavo, “Los escribanos y la justicia penal. Talleres año 2002”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N.° 871, 2003, pp. 103-114. (N. del E.): ver aquí; última consulta: 15/11/2021.

[3]. Ídem, pp. 107-108.

[4]. Nota de Vélez Sarsfield al art. 3616 del Código Civil: “El estado de demencia como un hecho puede probarse por testigos, aunque el escribano haya expresado en el testamento que el testador se hallaba en su perfecta razón, pues los escribanos no tienen misión de comprobar auténticamente el estado mental de aquellos cuya voluntad redactan. Sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia misma del acto y a las solemnidades prescriptas”. Nota al art. 993: “Se habla de los hechos que por su oficio debe conocer el oficial público en el acto de extender el instrumento; pero si un escribano, por ejemplo, dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno juicio, esta aserción no hace plena fe, y admite prueba en contra”. (N. del E.): ver las notas aquí (pp. 229 y 75); última consulta: 15/11/2021.

[5]. ROMANO DUFFAU, Gustavo, ob. cit. (nota 2), pp. 110-111.

[6]. Art. 2 del Código Procesal Penal (texto según Ley 23984 y sus modificatorias). (N. del E.): ver art. 14 del Código Procesal Penal Federal t. o. 2019 (que entrará en vigencia de conformidad con el cronograma de implementación progresiva que establezca la comisión bicameral de monitoreo e implementación correspondiente, que funciona en el ámbito del Congreso de la Nación).

[7]. Art. 3 del Código Procesal Penal (texto según Ley 23984 y sus modificatorias). (N. del E.): ver art. 11 del Código Procesal Penal Federal t. o. 2019 (que entrará en vigencia de conformidad con el cronograma de implementación progresiva que establezca la comisión bicameral de monitoreo e implementación correspondiente, que funciona en el ámbito del Congreso de la Nación).

 

 

 

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