El adulto mayor en la sociedad y en el derecho (parte I)

Autora: Flora Mariñansky de Katz

1. Introducción ^

^{La certidumbre de que todo está escrito nos anula o nos afantasma.
Jorge Luis Borges[1]}

Los cambios sociales y científicos que se dan actualmente en la sociedad obligan a adecuarlos jurídicamente; el derecho debe a seguir los hechos y no puede permanecer ajeno e indiferente a  ellos. Se está viviendo un proceso que sin duda se ha acelerado muchísimo en los últimos diez años y se manifiesta en transformaciones permanentes que afectan la vida cotidiana: la familia ha cambiado amarras, lazos y obligaciones, y se asiste a una restructuración de la misma y a los derechos y deberes que la misma significan: reproducción asistida, matrimonio igualitario, coexistencia sin matrimonio o unión convivencial, directivas anticipadas, mediación de conflictos y el uso generalizado de nuevas tecnologías, todas áreas que hubo que regular, legislar e incorporar a la legislación. Los cambios, en cualquier área en que se produzcan, son difíciles de aceptar, incluido el ámbito jurídico, a pesar de lo cual actualmente están siendo incorporados en la ley, y el Estado, protector jurídico de estos cambios, los ordena, limita y protege a través de la legislación, actividad y función que le es propia y le corresponde. El área de salud y las obligaciones de los profesionales que la integran, los derechos del paciente, las directivas anticipadas y la situación del adulto mayor son temas recientemente contemplados legalmente.

Es imposible vivir indiferente ante tantas modificaciones jurídicas. La alternativa es involucrarse o transformarse en un extraño frente a ellas. Para ciertos sectores de la sociedad, todo intento de cambio es contrario al orden establecido y constituye un hecho difícil de aceptar, si bien finalmente se impone y es inevitable. En consecuencia, es importante conocer también aspectos vinculados al adulto mayor, sea en relación a la biopolítica, la ética y al derecho vigente en otros países y en nuestro propio ámbito legal: leyes sobre salud, posibilidad de disponer sobre el futuro, muerte digna, relaciones con la familia, actitud y responsabilidad de los familiares o terceros y de la sociedad con relación al mayor, como así también señalar la necesidad de que el mayor cuente con asesores jurídicos que lo acompañen en esa etapa de la vida, posibilitando que el mayor prevea su propio futuro frente a la enfermedad.

Es necesario analizar la situación del adulto mayor en la sociedad: los temas éticos relacionados con su cuidado y aspectos jurídicos vinculados con los mismos, la aproximación a la experiencia internacional y la evolución del derecho argentino, que culminó con la sanción de la Ley Nacional 26994 del Código Civil y Comercial el 1 de octubre del año 2014, normativa que comenzó a regir el 1 de agosto de 2015 y que regula aspectos de salud y económicos del adulto mayor, a fin de asegurarle una vida digna.

2. Biopolítica como marco teórico ^

^{Y es el conocimiento el que estimula el pensamiento […] Debemos empezar por reinventar el futuro, sumergiéndonos en un presente más creativo.}

^{Michel Foucault[2]}

La vida de las personas es un tema central de la biopolítica, disciplina que surgió en el siglo XVIII con el interés por el ser humano en todos sus aspectos: salud, higiene, natalidad, raza y longevidad. En la segunda mitad del siglo XX, surgió un concepto importante en la política, en la sociedad y en la economía, al que se denominó “Estado de bienestar”.

El derecho no se contenta ya con ser glosa de textos, conocimiento de leyes o arte de interpretarlas, ampliarlas, restringirlas o de introducir giros en ellas […] Aspira a aprehender, mas allá de los textos, los fenómenos jurídicos […] que son, ante todo, con seguridad, fenómenos sociales.^[3]

Michel Foucault considera que la medicina social tuvo su origen en la biopolítica y que de esta surgieron diferentes especialidades, tal la medicina del Estado urbana y laboral, aunque considera que toda la medicina es social y que este factor pasó a ser el motor fundamental de la medicina científica del siglo XX. Este autor introduce la “vida en la historia”, lo que permite reconocer y valorar la libertad de la persona en la relación consigo y la que se establece con el otro.

En sus orígenes, la medicina del Estado se conoció en Alemania a fin del siglo XVIII y principio del XIX, y consistía en un sistema de vigilancia epidemiológica concentrada en el seguimiento de las estadísticas vitales, una normalización de la práctica y el saber médicos, una organización administrativa para controlar la actividad de los médicos y su función como administradores de salud. La medicina urbana nació en Francia a fines del siglo XVIII, una medicina social no apoyada por el Estado sino por la urbanización, que derivó en su momento, y como consecuencia de las epidemias, en un sistema de vigilancia generalizado, en un control de la cantidad de personas que se enfermaban en un lugar y tiempo, lo que pasó a ser tema de interés. En consecuencia, la profesión médica se puso en contacto con la química y otras áreas científicas que contribuyeron a la constitución y progreso de la medicina científica. En Inglaterra, a fin del siglo XVIII y principios del XIX, surge la medicina de los trabajadores o fuerza laboral, que consistía en el control de la salud y del cuerpo de las clases necesitadas para que fueran más aptas para el trabajo. El sistema inglés permitió ofrecer asistencia médica a sectores de menos recursos, una medicina administrativa a cargo de problemas generales como epidemias, vacunación y medicina privada.^[4]

La prolongación de la vida o mayor supervivencia es un tema que suscita profundas discusiones y debates en los ámbitos médicos, y coexisten actualmente distintas visiones morales y jurídicas que se ocupan de un tema tan delicado como universal y cuyas consecuencias se reflejan en las personas, en las familias, en la sociedad, en el derecho, en la educación, en la economía, en los medios y en la vida diaria, como así también en el surgimiento de nuevas disciplinas sociales y humanas que intentan realizar una tarea conjunta para comprender y ayudar a entender al adulto mayor. La paradoja de nuestra época es que, actualmente, las personas de edad gozan de mejor salud, se conservan “jóvenes” más tiempo y viven muchos más años, pero la ociosidad les pesa y angustia. Los gerontólogos consideran que vivir los últimos veinte años de la vida en buen estado físico pero sin ninguna actividad útil es psicológica y sociológicamente no favorable. “Usted no puede estar jubilado y vivir […] La jubilación gradual sería, seguramente, menos penosa que la jubilación mazazo”.^[5]

El adulto mayor es una persona de más de sesenta y cinco años, edad que coincide con la jubilación, aunque la Organización Mundial de la Salud la extiende a los setenta y cinco años. Esta es una etapa de la vida en la que el mayor debe enfrentar distintas situaciones personales, de salud, de trabajo, económicas y familiares, que modifican su propia percepción; además, se ve distinto, y, ante una realidad a la que debe adaptarse, es un proceso que provoca en la persona cambios físicos, psicológicos y sociales difíciles de sobrellevar, aunque Marc Augé considera que “es un error pues asimilar la vejez a la mala salud o al deterioro”.^[6] Actualmente los adultos mayores son más vitales, la alimentación, la actividad física, la atención de la salud y la calidad de vida permiten que se alcancen edades avanzadas y en algunos casos con capacidad productiva.

En Francia, el congreso notarial realizado en Montpellier en 2012 consideró importante establecer normas sobre bienes a fin de proteger la familia, cuya parte más débil son las personas de más de setenta y cinco años, que alcanzaban un 9% y que en el 2040 será el doble, sector que pasará a ser dependiente y perderá autonomía. En este país, frente a este futuro, se ha privilegiado la solidaridad familiar con la creación de los fondos familiares, institución de interés general que prevé los accidentes de vida, habiéndose propuesto establecer mandatos de protección futura.

Algunos autores consideran conveniente categorizar la ancianidad por edades: mayores-jóvenes, de sesenta y cinco a setenta y cinco años; mayores, de setenta y cinco a ochenta y cinco; mayores-mayores, de más de ochenta y cinco años.

Todo lo vinculado con el mayor ha provocado el desarrollo de nuevas áreas científicas: la gerontología, ciencia social de la edad, y la geriatría, medicina para pacientes mayores. Los gerontólogos lamentan que las personas de edad estén condenadas a una inactividad que acelera su decadencia, inactividad que hay que evitar creando ocupaciones que las mantengan activas, ya que su calidad de vida no es solo consecuencia de los progresos médicos y tecnológicos sino también del surgimiento de disciplinas sociales y humanas que contribuyan y los acompañen.

Un aspecto importante en la persona que envejece es la modificación en las relaciones sociales que tuvo hasta el inicio de esa etapa; sea con la familia o con amigos, pierde: a) el rol que tenía hasta ese momento, b) la rapidez y memoria intelectual, c) el afecto e interés del otro, sean amigos o incluso familiares, a pesar de lo cual el mayor puede ser una fuente de producción en otros aspectos o áreas. Las claves de un envejecimiento sano consisten en conservar la independencia y realizar funciones productivas y gratificantes mediante el desarrollo de actividades físicas, sociales y espirituales, las cuales deben iniciarse en su juventud o madurez y desarrollarse en forma continua a lo largo de la vida. Los factores psicológicos de una persona, su inteligencia, el poder resolver problemas y adaptarse a los cambios, la promoción y desarrollo de actividades e intereses anticipan de alguna manera la forma en que envejecerá.

Se observa que la sociedad y la cultura limitan y obstaculizan al adulto mayor una vida satisfactoria, persona que trae una serie de experiencias que no pueden modificarse y simultáneamente debe adaptarse a circunstancias nuevas y diferentes, situación que le produce sentimientos de desesperación y violencia, restricciones a las que se ve enfrentado diariamente. El mayor siente, además, que ha perdido el lugar que anteriormente tenía, la capacidad intelectual y, sobre todo en algunos casos, el afecto e interés de los otros. Desafortunadamente la sociedad tiende a marginar al mayor como si fuera una máquina que deja de funcionar y es súbitamente aislada. Este abandono le provoca una muerte social, consecuencia de prejuicios y origen de un desapego que no puede generalizarse y que es el resultado de la falta de oportunidades que la sociedad le brinda.

Ese desinterés no es general, hay que analizar lo que a algunos los motiva a desvincularse de la sociedad; podría ser consecuencia de los estereotipos y prejuicios que le afectan y le provocan esa marginación. Según Leopoldo Salvarezza, “el desapego no es natural ni inevitable, y cuando ocurre es por la falta de oportunidades que la sociedad brinda a los mayores para que puedan seguir ejerciendo sus roles sociales con un grado de compromiso”.

Kemelmajer considera que la ancianidad sufre una capitis diminutio y que, frente a esa realidad, habría que crear un derecho de la ancianidad, área que debería desarrollar perspectivas transversales para ampliar el derecho civil, el comercial, el administrativo, el penal; en síntesis, un derecho que atenúe las limitaciones que actualmente afectan al mayor.^[7]

Frente a esta realidad, la biotecnología se ha insertado en la vida de la sociedad, y uno de sus objetivos en los últimos años ha sido incrementar la longevidad, lo que implica que hay que involucrarse en un presente y en un futuro diferente. Y, precisamente, ese futuro diferente es el que se debe tratar y programarlo, a fin de hacerlo más agradable, considerando que no es solo un proceso biológico sino también histórico, cultural, psicológico y económico. Al llegar a esa etapa, la persona debe tratar de aceptar lo que la edad implica y los problemas de salud que puedan surgir, previendo anticipadamente ese futuro en la etapa laboral, ya sea con ahorros o ingresos que permitan contar con seguridad económica y búsqueda de intereses.

El avance de esta etapa etaria es un grupo social difícil de categorizar, pues en muchos casos son abuelos que trabajan en actividades que se lo permiten, practican actividades físicas, son independientes económicamente, viajan, están interesados en el arte, aceptan los cambios que se dan en la sociedad y las limitaciones que les surgen.

3. La ética y el mayor ^

La problemática de la edad adulta es un tema que también debe ser analizado desde un punto de vista ético, considerando que la ética generacional del mayor es la rama de la filosofía que se ocupa del estudio de la moral, la virtud, el deber y la felicidad y, además, considera lo que es moral, su justificación y posterior aplicación, aspectos que deben tenerse presentes y que, en estos últimos años, han comenzado a tener relevancia. La bioética es una disciplina que proporciona nuevos enfoques e intenta analizar y encontrar respuestas a muchos de los problemas que surgen en relación al cuidado del mayor, y, aunque se reconoce que los presupuestos económicos para afrontarlos son elevados, el Estado debe hacer esfuerzos para que la atención del mismo sea digna, no discriminatoria y de carácter político.

Fernando Savater define la ética como “el arte de vivir, el saber vivir”, el poder discernir lo que nos conviene (lo bueno) de lo que no nos conviene (lo malo). La ética estudia qué es lo moral, su justificación como sistema y su aplicación a nivel personal y social; está vinculada con el derecho, con la ley y con todas las ciencias que estudian la conducta humana, como la psicología y la sociología. En consecuencia, si la ética “aplicada” es una parte de la ética que estudia y analiza cuestiones concretas y discutibles, la bioética analiza las diferencias morales que surgen de los progresos que se dan en la medicina y en la biología; la educación y una orientación básica para la vejez, tareas principales del Estado y de la acción pública.^[8]

Los adultos mayores pertenecen a un sector de la población que éticamente no es valorado ni respetado como en otras épocas, no son fuente de verdad y sabiduría, son separados de sus propias comunidades y, aun dentro de sus propios entornos familiares, no son consideradas sus opiniones, se les desconoce autoridad y, en ciertos casos, no reciben económicamente lo necesario para vivir dignamente.

Este sector de la sociedad debe ser rescatado no solo en su dignidad sino también en determinados espacios laborales, ámbito muy restringido y no estimulado por sus integrantes.

4. Caracteres del adulto mayor ^

El reconocimiento del mayor es un desafío para el derecho y constituye una combinación de factores: edad cronológica, capacidad funcional, inclusión social y salud mental. La relación entre edad e incapacidad no es cierta y difícil de generalizar. Si bien no hay edad para determinar que una persona es un anciano, hay más de un criterio para establecerlo, para lo cual es necesario tener en cuenta la edad cronológica, la capacidad funcional, los vínculos sociales y la salud física y mental del mismo.

La adultez del mayor no debe ser vista solamente como un proceso biológico sino como un estado y una situación a considerar desde un punto vista de políticas públicas y normas legales. Ser adulto mayor implica incorporar y aceptar las modificaciones en el propio cuerpo, en el funcionamiento de la memoria, en el campo de los sentidos y en el de las imágenes, lo cual no significa que no pueda ser productivo económicamente, transmisor de experiencias, vivencias y valores que integran su propia historia, la de su familia y la de la sociedad.

La libertad del mayor es un factor importante y debe ser respetada, excepto en los casos en que sus acciones sean perjudiciales para él o para los demás. El ser independiente y poder gozar de derechos personales disminuye y reduce la dependencia del mayor, que implica vergüenza. La subordinación, aunque pequeña, crea conflictos y disminuye la dignidad del individuo; el mayor debe tener autonomía, libertad y poder personal, valores que contribuyen a su autoestima.

En algunos ámbitos se habla del “envejecimiento de la sociedad”, expresión que suena decadente, cuando, en realidad, actualmente habría que referirse al reconocimiento y a la democratización de la vejez. Es una realidad que los mayores pertenecen a un sector que vive una situación de alta vulnerabilidad social y económica, aunque en estos últimos años se está resignificando la vejez, que representa actualmente una población en aumento permanente y cuya capacidad legal deberá valorizarse en las actividades en que son partes.

El desafío del derecho con relación al mayor es ordenar y reordenar las normas legales vigentes con principios que consideren los cambios que le afecten y las nuevas necesidades que surgen. Cada modificación reclama nuevas normas y regulaciones.

Las probabilidades de vida se han extendido hasta una media de casi ochenta años, lo que produce la coexistencia de generaciones. Y, precisamente, esta prolongación de la existencia y crecimiento del número de mayores ha extendido el temor a la carga financiera en el resto de la población, sea la familia o el Estado.

La dependencia del mayor no es solo económica sino también en relación al bienestar físico y a la actitud cultural. El término dependiente es ambiguo, pues no indica solamente la persona que no trabaja ni produce sino la que necesita del otro.

Los adultos mayores pertenecen a un sector de la población que actualmente no resulta prioritario para las políticas de Estado y habitualmente es separado de sus propios grupos, a pesar de los cual el número de sus integrantes aumenta en forma permanente.

El envejecimiento tendrá un efecto profundo en la sociedad y deberá recibir cada vez más atención por parte de los encargados de la formulación de políticas en el siglo XXI. En el mundo desarrollado, y también en muchas partes del mundo en desarrollo, la proporción de personas mayores en la sociedad aumenta rápidamente.^[9]

Además, lo que influye en la forma de envejecer es la soledad, el sedentarismo, la desnutrición y el trato poco amable o afectuoso por parte del entorno. Alexandre Kalache, sanitarista y presidente del Centro Internacional de la Longevidad de Brasil, considera que en la vejez se está ante una nueva etapa de la vida que anteriormente no existía, los mayores no pueden ser cuidados por sus familiares y es un grupo que está en crecimiento. Este proceso de aumento de la población de mayores es la revolución de este siglo y no se sabe cómo enfrentarlo, ni social ni políticamente. Anteriormente, la jubilación de una persona podía durar tres o cuatro años, actualmente puede llegar a treinta años.

La consultora Mercer considera que, frente al aumento de la población de adultos mayores, se debería: 1) modificar las prácticas actuales en materia de gestión del factor edad en el trabajo y en los mercados laborales; 2) garantizar pensiones suficientes, financieramente viables y adaptables a las condiciones cambiantes de la economía; 3) garantizar el acceso a una atención sanitaria de calidad; 4) gestionar los efectos macroeconómicos del envejecimiento, preservando el crecimiento de la economía y el equilibrio de las finanzas públicas; 5) aprovechar el potencial de generación de empleo y de riqueza que suponen las personas mayores.^[10]

Es interesante mencionar una reciente polémica surgida en China con relación a una ley que establece multas o prisión para los hijos que no visiten a sus padres ancianos. La ley, que entró a regir en julio de 2013, no aclara la frecuencia de las visitas y establece que los ancianos podrán denunciar a los hijos si no los visitan lo suficiente. El objetivo es amparar a los mayores que se sienten desprotegidos frente a una sociedad en que los hijos, por razones laborales, se alejan de ellos. Además, y hasta épocas recientes, en este país solo se permitía tener un solo hijo por familia. El contacto del adulto mayor con los hijos no solo es necesario desde un punto de vista económico sino también, y sobretodo, afectivo.

El siglo XXI es considerado como el siglo del envejecimiento demográfico, fenómeno que se da por primera vez en la historia de la humanidad y afecta a casi todos los países del mundo, planteándose con mayor vigor el lugar que ocupa el mayor actualmente en la sociedad. Los mayores constituyen un grupo homogéneo que se suele dividir por edades: de sesenta y cinco a setenta y cinco años, de setenta y cinco a ochenta y cinco años, y mayores de 85 años. Con este último sector en franco crecimiento, se calcula que para el año 2050 aumentará un 5%. Dinamarca y Australia proponen que las personas se jubilen a los sesenta y siete o setenta años.

El derecho debe asumir la modificación de las edades jubilatorias, pues las actuales han quedado desactualizados; una persona de sesenta o sesenta y cinco probablemente se encuentre capacitada para continuar en actividad. Actualmente, el derecho y el ordenamiento de la sociedad frente al mayor se están modificando al crearle nuevas expectativas de vida, lo que obliga a que las instituciones públicas deban encarar cambios para satisfacer esas necesidades.

5. El adulto mayor y la familia ^

El artículo 403 del Código Civil y Comercial (CCyC)^[11] no hace referencia alguna a la edad avanzada al establecer los impedimentos matrimoniales; y, en el artículo 421, considera que cuando uno de los contrayentes se encontrase en peligro de muerte puede contraer matrimonio prescindiendo de todas o algunas de las formalidades propias del matrimonio. En estos casos el oficial público está habilitado para celebrar el matrimonio con el único requerimiento de contar con un certificado médico o la declaración de dos personas; incluso, en el supuesto de que el oficial público no estuviese presente, el matrimonio podrá ser celebrado válidamente por un juez o funcionario judicial. En el artículo 601, el CCyC establece que no podrán ser adoptantes quienes no hayan cumplido los veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente cumpla con ese requisito (y la adopción sea conjunta) cuando se tratare del ascendiente a su descendiente o un hermano a su hermano. No prevé límite máximo de edad para celebrar este acto jurídico; en consecuencia, el adulto mayor tiene capacidad para adoptar.

Actualmente, la jurisprudencia reconoce el derecho de los abuelos a solicitar judicialmente regímenes de visitas para con sus nietos, sobre todo en los casos en que los padres del menor están divorciados; hay una obligación de permitir que los abuelos tengan regímenes de visitas con sus nietos, consecuencia de reconocer el interés del menor por sobre los conflictos entre los padres o entre los miembros de la familia.

El artículo 367 del anterior Código Civil (CC) (sancionado en el año 1869 y que entró a regir en 1871) establecía la obligación de prestación de alimentos entre parientes por consanguinidad e incluía a los familiares descendientes. En consecuencia, los hijos, en caso de necesidad, debían hacerse cargo de la manutención de sus progenitores si estuvieren en condiciones de proporcionarla. Esta prestación debía comprender lo que el mayor necesitare para su subsistencia: alimentación, asistencia médica, habitación, etc. El artículo 374 CC consideraba que la obligación de prestar alimentos no podía ser compensada con ninguna otra obligación, ni ser objeto de transacción, ni constituir a favor de terceros ningún derecho; la obligación alimentaria no podía ser embargada por deuda alguna.

El daño moral, sea que se trate de disminuciones físicas o dolores emocionales, suele ser indemnizado de forma incluso más amplia, en razón de la mayor intensidad que el daño puede significarle al mayor y frente a la menor capacidad de este para soportar ese perjuicio.

Otro tema a analizar es el derecho de chances propio del mayor. La ley presume que a los sesenta y cinco años (trabajadores en relación de dependencia) y a los setenta y dos años (trabajadores autónomos) la capacidad productiva disminuye, lo que significa que dejan de ser unidades productivas; en consecuencia, el adulto mayor que sufra un daño que afecte su capacidad productiva deberá demostrar por medios de pruebas fehacientes que, al tiempo de producirse el accidente, tenía capacidad laboral o intelectual que le permitía trabajar y producir, actividades que constituían su fuente de recursos económicos; en consecuencia, el daño sufrido debe ser indemnizado.^[12] En los casos en que el mayor no realizaba una actividad remunerada, se preverá una indemnización por sustitución. En cuanto al derecho de chance del padre respecto del hijo accidentado, se prevé que el progenitor pueda accionar siempre que demuestre que el hijo tenía capacidad de ahorro y que los padres dependían del dinero que él les aportaba.

6. Los derechos del adulto mayor ^

Un tema a resolver es si el adulto mayor debe ser objeto de protección como sujeto de derecho y, en este último caso, si es parte activa en la creación y ejercicio de los derechos que le corresponden. El dilema a resolver es si es el Estado el que tiene obligaciones frente al mayor o si son las familias las que deben asumirlas.

La libertad es el derecho que tiene un individuo de actuar en forma independiente frente a los objetivos que necesita satisfacer y la autonomía de que puede gozar, lo que le permite gozar de sus derechos y sus deseos, expresar sus opiniones y necesidades. La libertad individual es un valor muy importante y se caracteriza por la falta de dependencia; si esta aumenta, la libertad disminuye, y es frustrante pasar de ser independiente a ser dependiente. La pérdida de la independencia, aunque limitada, puede disminuir la dignidad del individuo. La emancipación y los derechos personales reducen la subordinación; en consecuencia, el mayor debe lograr que se reconozcan y expandan sus derechos a fin de hacer efectivo el goce de su libertad e independencia. El mayor debe tener autonomía, libertad y poder personal, y el desafío del derecho es ordenar y reordenar las disposiciones legales a fin de adaptarlas a la nueva realidad y necesidades. El derecho debe evolucionar acompañando los cambios y las costumbres, protegiendo las nuevas expectativas, que se proyectan a través de nuevas legislaciones y/o modificaciones de leyes, reglamentaciones y regulaciones existentes.

En la jubilación hay un elemento psicológico que hace que el mayor se sienta discriminado y asuma su condición dolorosamente, ya que la persona no solo debe lidiar con su edad sino además con los problemas que implica. En consecuencia, habría que analizar los distintos casos de jubilación y otorgarla en casos en que la persona fuera incapaz de realizar determinadas tareas.

Investigaciones recientes han demostrado que las redes sociales mejoran la calidad de vida del mayor, protegen el cerebro y ayudan a reducir los sentimientos de aislamiento. El procesamiento diferencial y el cambio de paradigma cognitivo, sumados a la carga emocional, pasan a ser una herramienta muy poderosa para estimular la reserva cognitiva que se atenúa con la edad, contribuyendo ese proceso a un envejecimiento exitoso, que demoraría patologías que pudieran surgir.

Expertos en el tema de adultos mayores consideran conveniente que, aunque el paso del tiempo disminuya la facilidad del adulto para aprender o utilizar nuevos instrumentos, ellos deben acercarse a estos y a las nuevas tecnologías e incorporar el adiestramiento que los mismos requieren, pues el mundo actual está siendo absorbido por lo virtual, que funciona como un trampolín, lo que le permitirá realizar tareas remuneradas, conocer otras personas a través de las redes sociales y aumentar sus vínculos sociales.

El adulto mayor tiene capacidad para actuar ante los tribunales, y, en ese sentido, la jurisprudencia distingue entre simple ancianidad y senilidad calificada, lo que determina la incapacidad o inhabilitación de la persona, considerando que senectud o senilidad normal no es equivalente a senilidad patológica, y que vejez no es sinónimo de enfermedad, aunque se den en esta etapa de la vida disminución de ciertas facultades.^[13]

Los derechos humanos son universales, políticos, económicos, sociales y culturales y les corresponden a todas las personas, por supuesto a los mayores, y es normal que los organismos internacionales así lo consideren. Los derechos humanos de los mayores son:

• A) Derecho a un estándar de vida adecuado, incluyendo alimentación, vivienda y vestimenta.
• B) Derecho a un seguro social, asistencia y protección.
• C) Derecho a lo no discriminación por cuestiones de edad u otros status: empleo (cuando fuere posible).
• D) Derecho de acceso a la vivienda.
• E) Derecho al cuidado de la salud y derecho a los más altos estándares de la misma.
• F) Derecho a ser tratado con dignidad.
• G) Derecho de protección ante cualquier rechazo o cualquier tipo de abuso.
• H) Derecho a una amplia y activa participación en todos los aspectos sociales, económicos, políticos y culturales de la sociedad.
• I) Derecho a participar en decisiones concernientes a su bienestar.

Los derechos humanos están contemplados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos,^[14] en los pactos internacionales y en la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial;^[15] son universales, sean civiles, políticos, económicos, sociales o culturales, y les corresponden a todas las personas, independientemente de su edad.

En el año 1991, la Organización de las Naciones Unidas estableció los Principios en Favor de las Personas de Edad:^[16] independencia, participación, cuidados y autorrealización. Dentro del ámbito internacional se considera que el adulto mayor goza de los derechos de dignidad y seguridad, derecho a no ser sometido a malos tratos físicos o mentales, independientemente de edad, sexo, raza, procedencia étnica, situación económica u otra condición. En el año 1992, Naciones Unidas aprobó un la Proclamación sobre el Envejecimiento,^[17] y, en 2002, la II Asamblea Mundial sobre Envejecimiento (Madrid) aprobó el Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento^[18] y planteó el maltrato a adultos mayores, considerándolo una cuestión de derechos humanos. En 2006, Naciones Unidas aprobó en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.^[19]

La protección del adulto mayor está contemplada particularmente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Protocolo de San Salvador–,^[20] y en la Declaración de Copenhague,^[21] en la que se establece que

… deben ser puestos esfuerzos particulares para proteger a las personas ancianas, incluyendo aquellos con disparidad a través de […] el mejoramiento de la situación de las personas ancianas en casos particulares donde ellas no gocen de apoyo familiar […] asegurando que las personas ancianas puedan satisfacer sus necesidades humanas básicas a través del acceso a servicios y seguridad social […] fortaleciendo medidas […] que aseguren a los trabajadores jubilados no caer en la pobreza.^[22]

Desde 1992, Naciones Unidas está trabajando en la situación del mayor, y, en este sentido, en la Declaración de Copenhague de 1995 se estableció “mejorar las posibilidades de los ancianos de lograr una vida mejor”, habiéndose declarado 1999 como el año internacional de las personas de edad.

El 15 de junio del 2015, la Organización de los Estados Americanos aprobó la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de la Personas Mayores, suscripta por Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica y Uruguay.^[23] La misma define como violencia contra persona mayor todo lo que  cause daño o sufrimiento físico o psicológico en el ámbito privado o público. El objeto de la convención es proteger y asegurar los derechos humanos y libertades de los mayores de sesenta años o más; tiende, además, a eliminar cualquier discriminación por edad que pretenda anular el ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales, sea en el ámbito público o privado. Considera como maltrato toda acción física contra una persona mayor que pueda dañar su integridad física, psíquica o moral.

En Argentina los derechos del adulto mayor están contemplados en forma no definida en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, que establece que le corresponde al Congreso Nacional:

Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…

La Ley 13944 instituye el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar respecto de los hijos que no preste los alimentos indispensables para la subsistencia de sus padres impedidos, aun sin mediar sentencia judicial, imponiendo en esos casos penas de multas y prisión. El CCyC prevé en su artículo 671 los deberes de los hijos para con los mayores: a) respetar a sus progenitores, b) cumplir con sus decisiones siempre que no sean contrarias a sus intereses superiores y c) prestar colaboración propia de su edad y desarrollo, y cuidar de ellos en todas las circunstancias que su ayuda sea necesaria.

7. Políticas de salud ^

El derecho a la salud es un derecho cuyo reconocimiento fue evolucionando. En una primera etapa, el mismo no era aceptado como un derecho y no implicaba obligación alguna para el Estado, la Constitución Nacional únicamente reconocía derechos civiles y políticos, la salud estaba más bien relacionada con conceptos de caridad y solidaridad.

Este concepto se fue modificando y dio lugar al inicio de una nueva etapa en que se comenzó a examinar los derechos sociales en general, particularmente el derecho a la salud como un derecho fundamental de las personas. El derecho a la salud fue contemplado en tratados internacionales y posteriormente consagrado como obligaciones de hacer propias de los Estados.

En el año 1966, Naciones Unidas adoptó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;^[24] en el artículo 12 establece que los Estados deben garantizar el derecho a la salud y obliga a reducir la mortalidad y mortinatalidad infantil, a prevenir enfermedades y epidemias, a crear condiciones de mejoramiento de higiene del trabajo y a aportar asistencia a todos los que necesiten protección.

Estos mandatos promovieron la promulgación de leyes, planes y políticas de salud que tienen por objetivo evitar y prevenir enfermedades, sea cual fuere su origen. Para cumplir tal objetivo, se trata de integrar la práctica médica a la gestión política y económica, considerando que la medicina no es una mera técnica sino una profesión esencial para el mantenimiento y desarrollo de la población del Estado, la cual requiere legislación que así lo regule. En consecuencia, la práctica médica no solo es importante para los miembros de la sociedad, sino que es el marco de decisiones políticas en general.

Históricamente, y hasta épocas recientes, se consideraba la medicina un socorro; actualmente es un servicio, y la estrategia política a aplicar en relación a la salud debe constituir un proceso integral que contribuya al bienestar de la sociedad, objetivo fundamental del poder político.

7.1. Políticas de salud en la legislación argentina ^

El Código Civil argentino sancionado en 1869 contenía escasa normativa en cuanto a los derechos del adulto mayor, excepto el artículo 266, reformado por la Ley 23264, que establece la obligación de los hijos de cuidar a los padres en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y de proveer a sus necesidades en todas las circunstancias de la vida en que sean indispensables sus auxilios.^[25]

En 2009 fue sancionada la Ley 26529 de Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado (modificada en 2012 por las Leyes 26742 y 26812), que establece los derechos del enfermo como sujeto que requiere cuidados sanitarios y consagra en el artículo 11 las directivas anticipadas. La Ley 26529 reconoce los derechos fundamentales de la persona enferma: autonomía, dignidad, información e igualdad, y legisla sobre los derechos del paciente, su historia clínica y el consentimiento informado. En el artículo 2 establece los derechos esenciales del paciente:

a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente;
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente […]
c) Intimidad. Toda actividad médico – asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles […]
d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente;
e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud […]
f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información.
g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.

La Ley 26812 modificó el artículo 15 de la Ley 26529, disponiendo que la historia clínica del paciente deberá contener: a) la fecha de inicio de su confección, b) los datos de identidad del paciente y su núcleo familiar, c) los datos de identidad del profesional interviniente y su especialidad, d) registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes, e) los antecedentes genéticos, fisiológicos del paciente, si los hubiere.

Otras modificaciones a la Ley 26529 introdujeron reformas en relación a las directivas anticipadas, las cuales deberán ser otorgadas por escrito, ante escribano público o por juzgados de primera instancia y con la presencia de dos testigos. Estas decisiones podrán ser revocadas en cualquier momento por quien las manifestó. Estas leyes establecen también los requisitos que deben observarse en las directivas anticipadas, cómo debe ser tratado el paciente y qué actitud tomar ante las decisiones, las que deberán ser agregadas a su historia clínica.

En relación al tema de asistencia, se considera que el paciente tiene derecho a ser asistido, derecho que involucra el deber del profesional de la salud de cumplir con lo establecido en Ley 17132 cuando la gravedad del paciente lo requiera, y no podrá negar su asistencia mencionando normas administrativas institucionales, órdenes u cualquier otra excusa. Si hubiere derivación de profesional, el nuevo profesional deberá quedar asentado en la historia clínica del paciente, y si el paciente fuere menor de edad, siempre se considerará con derechos primordiales, acorde a lo establecido en la Convención sobre Derechos del Niño.^[26]

El trato digno y respetuoso se extiende a todos los niveles de atención, no solo para con el paciente sino también para la familia y acompañantes, sin discriminación alguna. Con relación a la intimidad del paciente, esta incluye sus datos personales, etnia, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical o vida sexual; como también el deber de confidencialidad, el cual se extiende a las aseguradoras o prestadoras.

El artículo 11 de la Ley 26529, reformado por la Ley 26742, define las directivas anticipadas:

Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.

Directivas anticipadas, conocidas también como declaraciones de salud, es la expresión con que se designa cualquier documento destinado a tomar decisiones respecto del cuidado de la salud y deben ser entregadas a familiares o amigos, para que ellos tomen la decisión sobre la salud del otorgante cuando este no puede hacerlo por sí. Estas declaraciones se dan con anticipación a los familiares y al médico, de modo que las decisiones sobre el fin de la vida de esa persona estén claramente expresadas cuando esa persona ya no pueda expresar sus deseos. En Argentina, estas declaraciones de voluntad deberán ser suscriptas por el interesado ante un notario, siendo posteriormente inscriptas en los registros de los colegios de escribanos o juzgados de primera instancia. En ambos casos, el acta notarial deberá contar con la presencia de dos testigos, actas que pueden ser revocadas por los otorgantes.

Como lo hemos visto previamente, directivas anticipadas es la designación genérica con que se denomina el documento en que una persona manifiesta sus deseos acerca del cuidado de su salud en caso de hallarse inconsciente, de que se incapacite o de estar afectado por una enfermedad que lo imposibilite a hacerlo por si mismo; son consecuencia de los derechos personalísimos. La finalidad de las directivas anticipadas es respetar las decisiones del paciente, haciendo que estas no resulten una carga para los familiares, evitando discusiones entre familiares o amigos, quienes se sienten abrumados, discutiendo sobre estas decisiones difíciles de resolver, permitiendo además que el médico conozca las decisiones del paciente. Las instrucciones se realizan por escrito y son llamadas indistintamente testamento en vida, directivas médicas, declaraciones, directivas de instrucción o deseos para el caso de enfermedad terminal. En el documento se deberá designar a la persona que se hará cargo de hacer cumplir las decisiones allí contempladas, quien podrá ser un miembro de la familia o un amigo, pero es fundamental que sea alguien sobre quien el disponente tenga la confianza suficiente, sabiendo que respetará sus deseos. Decidir la forma de disponer sobre el final de la vida es un acto de gran responsabilidad; por lo tanto, dado el carácter de estas disposiciones, es conveniente, previamente a documentar las medidas, compartirlas con los familiares o amigos que serán los responsables de su cumplimiento.

La declaración de voluntad deberá ser formalizada por escrito, ante escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá la presencia de dos testigos. Si el médico a cargo del paciente considere que las declaraciones implican desarrollar prácticas eutanásicas, deberá previamente consultar al comité de ética de la institución respectiva y, si no lo hubiera, deberá recurrir a otro establecimiento, invocando la imposibilidad de cumplir con tales disposiciones.

El paciente debe tratar de que sus directivas anticipadas estén redactadas en un solo instrumento, haciendo constar que deja sin efecto las anteriores. En igual forma debe expresarlo si habilita a otras personas para que actúen en su representación, y estas deberán firmar previa aceptación del cargo.

El CCyC contempla distintas cuestiones referidas a los derechos de los pacientes, su libertad y dignidad. El artículo 56 determina qué actos de disposición sobre el propio cuerpo están prohibidos: todos aquellos que ocasionen una disminución permanente de su integridad o sean contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, salvo que sean necesarios para el mejoramiento de su salud. Asimismo, este artículo reivindica que la ablación de órganos se rige por la legislación pertinente.

El artículo 59 CCyC contempla el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones de la salud, al que considera una declaración de voluntad manifestada por el paciente y expresada luego de contar con “información clara, precisa y adecuada” sobre: a) su estado de salud, b) el procedimiento propuesto con especificaciones de los objetivos perseguidos, c) los beneficios que se esperan del procedimiento, d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles, e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento, f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o las alternativas especificadas, g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable; cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, tiene el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando fueren extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, la prolongación en el tiempo de ese estado terminal irreversible e incurable, h) el derecho a recibir cuidados paliativos. El mencionado artículo aclara expresamente que ninguna persona con discapacidad podrá ser sometida a investigaciones tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento. Si el paciente no está en condiciones físicas o psíquicas para expresar su voluntad, y no lo ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el cónyuge, el conviviente, el pariente o allegado que acompañe al paciente.

El artículo 60 CCyC legisla sobre directivas médicas anticipadas específicamente, estableciendo que la persona capaz puede anticipar directivas y conferir mandatos respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar la persona o personas que han de manifestar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela, pero cualquier directiva que implique prácticas eutanásicas se tendrán por no escritas. La mencionada declaración de voluntad puede ser revocada por quien la otorgó libremente y en todo momento. De acuerdo a normas en vigencia, la Superintendencia de Servicios de Salud deberá adoptar las medidas necesarias para asegurar el correcto ejercicio de los derechos reconocidos por esta ley a los beneficiarios del sistema nacional de seguro de salud y sus agentes nacionales en todo el país.

En el caso de que el paciente no hubiera establecido por directiva anticipada su deseo o voluntad de tener una muerte digna y fuera imposible su otorgamiento como consecuencia de su estado físico o psíquico, el mismo podrá ser otorgado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la Ley 24193 de Trasplantes de Órganos y Materiales Anatómicos: cónyuge, hijos mayores de 18 años, uno de los padres, hermanos o nietos, abuelos, pariente consanguíneo hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado.

8. El consentimiento informado en relación a la salud. Experiencias en otros países ^

^{Pensar, analizar, inventar… no son actos anómalos,
sino la normal respiración de la inteligencia.}

^{Jorge Luis Borges[27]}

El desarrollo del presente tema obliga a desanclar ciertos conceptos incorporados culturalmente y a aceptar otros, consecuencia de los cambios culturales, sociales y tecnológicos que se han producido en estos últimos veinte años en la sociedad, particularmente con relación al testamento vital, a las directivas anticipadas y a las actas de disposición para la propia incapacidad. Estas concepciones de reciente surgimiento en la sociedad y en el derecho consideran fundamentales los derechos de las personas, motivo por el cual es importante recordar cómo se originaron, pues si bien anteriormente se habían presentado manifestaciones aisladas, no lo fue en la forma y con el criterio como son considerados actualmente.

Se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de los derechos de la persona y particularmente del adulto mayor, pero, aun así, son considerados derechos absolutos, y, en el caso de ser violados, habrá lugar a consecuencias e indemnizaciones. Los derechos de la persona, además de ser innatos, subjetivos, originarios, vitalicios y necesarios, no se transmiten ni se pueden renunciar, son inembargables y sus características aumentan permanentemente. Estos derechos están vinculados con el cuerpo humano, es decir, con lo corporal, con la parte física de las personas, con el poder disponer del propio cuerpo, e implican poder decidir respecto de la donación de sangre para transfundir a terceros, de trasplante de órganos y particularmente sobre directivas anticipadas. Dentro de estos derechos se pueden llegar a incluir los deseos de no resucitación en el caso de que la respiración o el corazón se detengan.

Un aspecto importante dentro del área de las facultades del adulto mayor es la posibilidad de decidir por anticipado su voluntad frente a la incapacidad o enfermedad que pueda sobrevenirle. Esto lo hace a través de las directivas anticipadas, en las que se deja asentada la voluntad, los deseos o las preferencias frente a tratamientos médicos a los que puede ser sometido, facultad que puede ser ejercida por toda persona mayor de dieciocho años por inhabilidades consecuencia de trabajos de alto riesgo, enfermedades o accidentes que pueden acaecer a cualquier edad.

Los progresos de la tecnología aplicada a la medicina impulsaron la regulación de las directivas anticipadas en varias legislaciones, lo que demuestra la importancia de esta figura y confirma la promulgación de leyes que reivindican los derechos de los pacientes a la información, a la dignidad y a la autonomía. Hay que considerar que “el derecho a la integridad física da al ser humano el derecho a conservar intacta su estructura anatómica funcional y su salud en general”.^[28] Una persona autónoma es capaz de controlar y decidir sobre su propio cuerpo, para lo cual debe tener información, pues las decisiones deben tomarse desde la información y el conocimiento.

Para la bioética, una persona es competente aunque fuera jurídicamente incapaz y puede estar habilitada para otorgar actos de autoprotección o directivas anticipadas, considerando en cada caso las circunstancias y el grado de comprensión del acto a realizar por el otorgante, en el momento de la manifestación de las mismas. En el caso de que el mayor esté incapacitado para decidir la clase de cuidados médicos necesarios, será un tercero, familiar o allegado a él, quien dispondrá. Hay casos en que el paciente previó su futuro estado de salud y resolvió por escrito su consentimiento a la realización de ciertas prácticas médicas, lo que le garantizará autonomía y autodeterminación, como así también designó la persona o las personas que decidirán eventualmente sobre la realización de dichas prácticas en caso de que él no pudiera hacerlo.

Estas normas le otorgan a la persona mayor de edad el derecho a decidir sobre su salud y su cuerpo, que es un componente esencial de su libertad personal. Si un individuo no tiene control sobre su cuerpo, no es libre. En consecuencia, el objetivo del consentimiento informado es otorgarle al paciente independencia y autodeterminación. El consentimiento informado se encuentra íntimamente vinculado con la dignidad, la autonomía, el derecho a la información e igualdad, valores defendidos por la legislación reciente y que mejoran la calidad de vida de los enfermos.

A través de la directiva anticipada, una persona puede disponer su deseo de contar o no con respirador artificial, asistencia nutricia e hidratación, o intervenciones quirúrgicas. Es conveniente que quienes hayan previsto su directiva anticipada las revisen periódicamente, a fin de realizar cambios que pueden resultar consecuencia de consultas efectuadas con familiares o con sus médicos.

Los vinculados con la enfermedad o la muerte son temas difíciles de asumir y hablar; sin embargo, frente a situaciones de esa naturaleza que pudieran surgir a un adulto mayor o persona mayor de dieciocho años que se incapacite por accidentes, trabajos de alto riesgo o enfermedad inesperada que pudiera acaecer, los familiares o allegados podrán tomar decisiones si la persona no lo ha previsto a través de directivas anticipadas. Es difícil que familiares tomen ciertas decisiones si la persona afectada no las ha realizado previamente y más aún si dentro del círculo familiar hay diferencias de criterios por las medidas a tomar frente a situaciones de gravedad.

Los consentimientos anticipados tienen excepciones: casos de emergencia que se dan cuando el paciente está incapacitado de dar o recibir información y no hay tiempo para obtener consentimiento frente a un peligro inminente. En estos casos de “privilegio terapéutico” no es necesario el consentimiento, pues el médico lo invoca basado en que al paciente, por la gravedad de su estado, le resulta imposible tomar una decisión.

Conocer la normativa de otros países sobre directivas anticipadas permite compararla con la propia legislación frente a situaciones similares que se puedan presentar. La normativa de las directivas anticipadas varía según se trate de países basados en el common law o en el derecho latino, aunque en ambos casos los derechos humanos están conectados con el derecho a la vida y al principio de la libertad y respeto a la dignidad de las personas, más allá de que cada Estado los defina y les otorgue contenido propio.

En los Estados Unidos, en el año 1914, se produjo un leading case: una mujer inició un juicio contra un hospital en donde se la había sometido a una intervención quirúrgica sin su consentimiento; frente al juicio promovido contra el médico cirujano, el juez Cardozo consideró que no fue negligencia del profesional sino abuso; que una persona adulta y capaz tiene derecho a determinar qué quiere que le hagan en su cuerpo; y que una cirugía sin su consentimiento era una agresión, por lo cual hubo lugar a indemnización por daños.^[29]

La Convención de La Haya sobre Protección Internacional de los Adultos^[30] contempla el caso de que el adulto otorgue disposiciones o declaraciones que le permitan prever qué es lo que se debe hacer en caso de que en el futuro se encuentre incapacitado o con facultades físicas o psíquicas disminuidas, a fin de asegurar la adecuada protección de su persona y de sus bienes. Las razones aducidas son las de evitar influencias por parte de familiares o extraños y permitir que estas decisiones y deseos más íntimos para la etapa final de su vida hayan surgido en el momento de su plena capacidad.

Las disposiciones para prever su propia incapacidad pueden estar contenidas en un acto unilateral o mediante un acuerdo. La Convención denomina a estas disposiciones “poder de representación”; el mismo tiene la ventaja de permitirle al adulto su propia protección y decisión para cuando fuere necesario. La Convención considera, además, que la validez de dichas declaraciones deberá someterse a la ley del Estado de la residencia habitual del adulto al momento del otorgamiento; en consecuencia, se trata de un punto de conexión fijo e inalterable. Pero, a su vez, ofrece que el poderdante pueda seleccionar otra ley en forma expresa. En cuanto a la protección de bienes, el interesado podrá optar por la ley de su nacionalidad, la de su Estado habitual anterior o la ley del Estado donde estén ubicados los mismos. En los casos de medidas protectoras de la persona, solo existen dos posibilidades: la ley del Estado de la nacionalidad o la ley del Estado de la residencia habitual del adulto.

Con relación a las formalidades que deben contener dichas declaraciones, la Convención indica que el mismo debe constar por escrito y solo podrá aplicarse cuando surja la incapacidad del otorgante. Este tipo de poderes otorgados por adultos mayores está destinado a aplicarse cuando estos no puedan actuar por sí, administrar sus bienes, ni poder controlar que la gestión sea correcta.

En Bélgica, la Ley 2002-08-22/45de Derechos del Paciente^[31] establece que una persona capaz puede declarar, y en forma específica, su rechazo a un tratamiento propuesto por un médico. La persona que previó una directiva anticipada debe manifestar por escrito una forma específica de tratamiento antes de su incapacidad, como así también la designación de un mandatario; en ese caso, el mandato debe ir fechado y firmado por el paciente, el que será a favor de un tercero para la atención de su salud, y este estará autorizado a dar su consentimiento en nombre del otorgante. Para ser válida, debe ser realizada por una persona capaz, y la misma puede ser revocada en cualquier momento por escrito y por la persona que la otorgó.

La Ley de Derechos del Paciente de Bélgica establece el derecho a negarse a que lo sometan a una forma específica de tratamiento. Incluso, y en relación con la Ley 2002-05-28/37 de Eutanasia,^[32] permite que los médicos le apliquen al paciente medicamentos letales. En estos casos, el paciente deberá estar inconsciente y debe haber hecho su directiva anticipada previamente a su incapacidad y haber agregado la misma a su expediente médico. El documento debe ser realizado por escrito, fechado y firmado y con la presencia de dos testigos mayores de edad. Los médicos deben seguir un determinado procedimiento y el respeto de ciertas condiciones.

España es uno de los países europeos que más ha desarrollado la legislación sobre el tema. El Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina (1997)^[33] posibilitó la incorporación de la legislación sobre directivas anticipadas o instrucciones previas y estableció que cada comunidad dictaría sus propias normas sobre el tema. En este convenio se había establecido que se consideraría la decisión de una persona respecto a la realización de una intervención si con antelación había expresado su voluntad; esta decisión se respetaría si el paciente en el momento de la realización de la intervención no estuviere en condiciones de manifestar su voluntad.

En los Países Bajos, los pacientes potenciales pueden especificar las circunstancias ante las cuales pueden apelar a la eutanasia, para lo cual deben disponer esta directiva en forma anticipada y por escrito. Además del deseo del paciente, dos médicos (uno sin vinculación con el primero y sin conocimiento previo del caso), deben estar de acuerdo en que el paciente es terminal y que no tiene posibilidad de recuperación.

En Alemania, en 2009 se aprobó la Ley de Directivas Anticipadas, que se basa en el principio de la autodeterminación, en cuyo caso se deberá contar con la asistencia de un fiduciario y un médico.

En Suiza hay varias instituciones que tienen a su cargo el registro de las decisiones de pacientes, las que deben estar firmadas por ellos mismos y donde pueden declarar que en caso de pérdida de juicio (inhabilidad de comunicación o severo daño cerebral) todos los medios de prolongación deben ser suspendidos. Miembros de la familia y las instituciones cuentan con abogados para hacer cumplir estas decisiones y el mecanismo es de fácil cumplimiento.^[34]

En Inglaterra y Gales, las personas pueden hacer su directiva anticipada o “appoint a proxy” de acuerdo a la Ley de Capacidad Mental del año 2005. En 2010 el estudio jurídico Moore Blatch informó sobre las numerosas demandas solicitadas para la realización de living wills; detalló que, en los dos años anteriores, se triplicó el número de personas que deseaban dejar establecida la forma en que querían ser tratados en caso de padecer enfermedades terminales. De acuerdo con el Gobierno Británico, todo adulto con capacidad mental tiene derecho a aceptar o rechazar determinados tratamientos médicos y puede hacerlo a través del living will y las advanced decisions o advanced directives, que consisten en rechazos específicos a determinados tratamientos.^[35]

En Italia, se aprobó una ley que limita el derecho a morir. La norma prohíbe suspender la alimentación e hidratación, aunque se trate de un enfermo grave. El biotestamento o directiva anticipada no tiene carácter vinculante; en consecuencia, los médicos pueden negarse a cumplir la voluntad del paciente terminal.^[36]

En Francia, en el año 1968, se dictó una ley que reformaba el derecho de los incapaces e implementaba tres medidas de resguardo graduadas según la gravedad del estado de la persona. Al finalizar el siglo XX, y como ocurrió en muchos países y como consecuencia de los progresos en el área de salud, la vida de las personas se prolongó notablemente y las normas dictadas en el año 1968, basadas en la solidaridad familiar y la protección gradual según la gravedad de la persona, en lo vinculado a la salvaguarda de la justicia, la curatela y la tutela, quedaron desactualizadas, resultando insuficientes para atender las necesidades de los adultos. La realidad mostró que los progresos de la medicina permitían vivir más años y que los miembros de la familia no podían ocuparse de su cuidado. Sumado a esto, la sociedad mostraba fragmentación familiar, alejamiento geográfico de los hijos, acceso de la mujer al mercado laboral, situaciones que hacían difícil cuidar a un mayor y administrar sus bienes. Después de años de discusiones, se reformó el Código Civil, reemplazando el término “incapaz” por “persona protegida” (Ley 2007-308 de Protección Jurídica de los Mayores^[37]). Dicha norma estableció la protección de los mayores, no solo de los bienes sino también de la persona física, a través de medidas de acompañamiento social. El juez puede designar medidas de ayuda judiciales para restablecer la autonomía del mayor en la administración de sus recursos, la protección de la justicia, la designación de tutor, etc. Estas medidas se aplican en caso de que surjan alteraciones de las facultades mentales o disminuciones físicas, que le impidan expresar su voluntad y manejar sus intereses. Las disminuciones físicas o corporales incluyen los casos de personas que se encuentran en coma, en los cuales se deberá presentar certificado expedido por un médico clínico o por un especialista.

El Parlamento de Francia aprobó definitivamente el proyecto de ley sobre el fin de la vida y reconoce el derecho del paciente terminal a rechazar determinados tratamientos que pueden resultar inútiles. En 2005 se dictó la Ley 2005-370 de Derechos de los Enfermos y Final de la Vida,^[38] que permite que las personas dispongan su testament de fin de vie o directives anticipées, en las que se establece qué tratamiento desean recibir en caso de pérdida de conciencia, similar al living will inglés. La ley contempla, además, el mandato de protección futura, que permite que toda persona física mayor de dieciocho años pueda anticipar libremente su propia protección en caso de que se incapacite y pueda elegir uno o varios mandatarios encargados de administrar su patrimonio y/o cuidar de su persona si la edad o la enfermedad le impiden hacerlo personalmente. El mandatario deberá ser una persona física capaz jurídicamente o una persona moral inscripta en la lista de mandatarios judiciales para protección de mayores. Dicho mandato puede ser realizado en forma privada y debe ser firmado por su autor, conteniendo fecha, nombre, apellido y lugar de nacimiento. Si el paciente estuviere incapacitado para firmar el documento, puede hacerlo por él un tercero con dos testigos, pero, para ser válido, debe ser suscripto tres años antes de que el paciente pierda la conciencia, pudiendo ser renovado a su vencimiento por otros tres años. El mandato también puede ser auténtico, en cuyo caso debe realizarse ante un notario, y puede ser modificado o revocado por el mandante notificando la revocación ante un notario, quien notificará de la misma al mandatario; este último también puede renunciar y deberá notificar su decisión al mandante y al notario.

Estos mandatos de protección futura pueden tener dos objetivos, patrimoniales o personales, y se extinguen por el restablecimiento de las facultades del interesado, por su fallecimiento o revocación del mandato. El mismo deberá ser depositado en un lugar de fácil acceso para el médico, quien debe respetar las decisiones del paciente vinculadas a la limitación de su tratamiento. Esa es la razón por la cual es conveniente que el mismo se adjunte a la historia clínica del paciente. En el caso de que el profesional constatare que no puede tratar el dolor del paciente, y que la única alternativa es la aplicación de un tratamiento que solo demoraría su muerte, deberá previamente informarlo al paciente y a sus familiares. Si el enfermo fuere terminal y se encontrara inconsciente, la decisión de interrumpir el tratamiento debe ser resuelta consultando previamente a la familia o persona de confianza, salvo lo que hubiere dispuesto el enfermo en sus directivas anticipadas.

En Estados Unidos de Norteamérica, las directivas anticipadas son instrucciones otorgadas por personas que especifican las acciones que se deberán tomar en caso de que les surgiera una enfermedad o incapacidad que le impidiera tomar decisiones. Además, autoriza a otorgar en forma específica poderes vinculados con la salud personal, a fin de que una persona o varias puedan tomar decisiones en caso de que se incapacite.

Numerosos estudios han documentado déficits críticos en la atención médica de los moribundos; se ha descubierto que es innecesariamente prolongado, doloroso, costoso y emocionalmente oneroso, tanto para los pacientes como para sus familias. La respuesta a esta realidad fue el surgimiento del living will, la primera forma de las directivas anticipadas, propuesta por un abogado del estado de Illinois, Louis Kutner en una publicación jurídica del año 1969, quien consideraba que una persona podía disponer quién y cómo se controlarían sus negocios si eventualmente se incapacitare. El living will o testamento vital solamente se aplicaría en casos de que la persona estuviere incapacitada para aceptar o rechazar determinados actos consecuencia de su incapacidad. A través de este instrumento, pueden establecerse directivas específicas con relación a determinados tratamientos, a la prohibición del uso de determinados métodos médicos, a la aplicación de antibióticos, analgésicos, hidratación, alimentación y usos de respirador que el paciente desearía no recibir.^[39]

Un gran número de ciudadanos americanos comenzó a recurrir al living will: para el año 2007, el 41% de la población lo había hecho. En respuesta, las legislaturas estatales dictaron leyes apoyando estas actas de disposición en casi todos los estados del país, y se estableció que en los casos que el disponente estuviere internado en un hospital o residencia para ancianos, el living will debería, además, estar firmado por testigos.^[40]

A fines del año 1980, un grupo de abogados reconocieron que muchas personas ignoraban la existencia de las directivas anticipadas; como consecuencia de ello, en 1990 se dictó la Patient Self-Determination Act, que estableció que las instituciones médicas debían promover y apoyar las directivas anticipadas. El 28 julio de 2009, Barack Obama, cuadragésimo cuarto presidente de los Estados Unidos, anunció públicamente que él y su esposa habían redactado sus directivas anticipadas y alentó a que todos hicieran el suyo, pues creía que era una decisión prudente y sensata.

La values history es un instrumento que consta de directivas anticipadas sobre los valores y deseos de los pacientes, cuyo objetivo es evitar tratamientos específicos y procedimientos médicos, considerando los valores del paciente y sus deseos. La “tercera generación” de directivas anticipadas, más conocidas como las de los “cinco deseos”, fue un documento aprobado por la Madre Teresa de las Hermanas de Calcuta y por el presidente del Tribunal Supremo del Estado de Florida.^[41]

Parte de la doctrina americana considera que las directivas anticipadas son más importantes que el living will, pues las primeras son documentos legales, tools for medical wishes; y entiende por consentimiento informado la declaración de voluntad efectuada por el paciente o por sus representantes legales después de recibida, por parte del profesional que interviene, información clara, precisa y adecuada con relación al estado de su salud, el procedimiento que se propone, las ventajas del mismo, los riesgos, las molestias, los efectos adversos, las especificaciones de los procedimientos y las consecuencias en caso de la no realización del procedimiento propuesto. El consentimiento será verbal, excepto en los casos de internación, intervención quirúrgica, procedimiento de diagnósticos o terapéuticos invasivos, riesgosos y su revocación. No será necesario en casos de grave peligro para la salud, situaciones de emergencia o peligro para la vida del paciente, en los que no pudiera dar su consentimiento.

De acuerdo con las normas, la autonomía de voluntad del paciente le permite aceptar o rechazar terapias o procedimientos médicos biológicos. El profesional de la salud deberá proveer de información sanitaria al paciente o representante legal, tal como estudios y/o tratamientos, quedando todo asentado en la historia clínica. Las políticas de salud a implementarse en la sociedad no deben tener como único objetivo eliminar la enfermedad sino, y, sobre todo, preservar la salud, considerando que la práctica médica es también una gestión económica y política, considerando que la medicina no es una mera técnica en la vida de las personas.

Las directivas anticipadas realizadas por pacientes deberán ser aceptadas por los médicos a cargo de ellos, y no le cabe al profesional ninguna responsabilidad civil, penal o administrativa derivada de las mismas, a excepción de las que impliquen desarrollar prácticas de eutanasia, activas o pasivas, que no están autorizadas legalmente. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas anticipadas deben ser aceptadas por el médico a cargo del paciente, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán por inexistentes.

9. Muerte digna ^

Como se ha visto previamente, la biotecnología permite hacer diagnósticos precisos y ayudar a los pacientes a prolongar la vida. Pero muchas veces esa prolongación de la vida implica la dependencia de por vida de respiradores artificiales o la subsistencia en condiciones que, en algunos casos, no son dignas para el paciente y para sus familiares. La eutanasia (del griego eu, buena, y thánatos, muerte) es un término que algunos autores consideran ambiguo y que se refiere a morir en paz con Dios, con la propia conciencia y con los demás, si bien actualmente se ha modificado su significado y se refiere a “las acciones u omisiones que buscan causar la muerte de un ser humano con el fin de eliminar cualquier dolor”.^[42]

La eutanasia o suicidio asistido es un tema muy controvertido y de práctica legal en Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos. En Canadá, el 15 de julio del 2011, se abolieron las leyes que prohibían el suicidio asistido, pero no se resolvió la situación en forma clara. El suicido asistido es legal en Suiza y se presenta cuando el paciente se auto administra un medicamento letal, recetado por un médico, para poner fin a su vida. En los Países Bajos, la ley de muerte digna entró en vigencia en el año 2002, y para poder acceder a la misma la persona debe residir en el país, siendo este Estado el que tiene las normas más claras y precisas sobre esta decisión; los pacientes y potenciales enfermos pueden especificar las circunstancias bajo las cuales desean recurrir a la eutanasia, si bien deben dejarlo por escrito y con la presencia de su médico junto con otro profesional de la medicina (desvinculado del primero), quienes deben estar de acuerdo con el estado terminal del paciente, siempre que no haya posibilidad de recuperación.^[43] En Bélgica, la ley establece que el paciente debe ser mayor de edad o menor emancipado, capaz y consciente de su deseo; prevé además que las personas dejen por escrito la voluntad anticipada, en forma documentada y con una antelación de cinco años. En el año 2008, Luxemburgo pasó a ser el tercer país europeo que sanciona la ley de muerte digna; el paciente debe ser mayor de edad o menor con diagnóstico irreversible, emancipado y con padecimientos constantes; esta decisión se puede firmar en forma anticipada y se denomina testamento vital; el documento se archiva en el Registro de Salud Pública. En los Estados Unidos, solo tres estados permiten la muerte digna, a la que se denomina “muerte dulce”: Oregón, Montana y Washington aprobadas en el año 2008. En la Ciudad de México, en 2012, entró a regir la Ley de Voluntad Anticipada (o Ley de Ortotanasia/Muerte Digna),^[44] que permite a los enfermos terminales o sus familiares decidir la forma de terminar su existencia. En Colombia, la muerte digna ha sido autorizada por la Corte de ese país.

En Argentina, la Ley 26742 de Muerte Digna modifica, entre otros, el artículo 5 de la Ley 26529 de Derechos del Paciente, estableciendo en el inciso g) de este último

El derecho que le asiste [al paciente] en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado, [incluido también el derecho de] rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de estadio terminal irreversible e incurable…

En el debate parlamentario de la ley^[45] se hizo marcada insistencia en que no era una ley sobre eutanasia, pues la norma contempla la posibilidad de quitar la alimentación y la hidratación a los pacientes terminales cuyo único efecto sería la prolongación en el tiempo de un estado terminal irreversible o incurable. Por unanimidad, el Senado aprobó otorgarle al enfermo terminal, o a sus familiares, el derecho a rechazar tratamientos artificiales para prolongar la vida cuando no hay posibilidad de mejorías.

La ley no establece la obligación de los médicos de tener el consentimiento de los familiares del paciente, y, de acuerdo a la ley, los pacientes deberían expresar su decisión, y en forma previa ante escribano público, incluida el negarse a ser sometido a tratamientos en caso de que fueren necesarios en el futuro.

La industria de los juicios por mala praxis en Argentina llevó a los médicos, a fin de evitar las demandas en que pudieran verse involucrados y los juicios consecuentes, a realizar prácticas médicas para prolongar la vida de los pacientes que llevan al encarnizamiento.^[46]

El artículo 60 CCyC establece expresamente que “las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutánasicas se tienen por no escritas”. El 7 de julio del 2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó el derecho de los pacientes a una muerte digna. El caso giraba alrededor de una persona que hacía veinte años se hallaba en estado vegetativo, con un cerebro que no mostraba actividad cognitiva residual, consecuencia de un accidente en una ruta en la provincia de Neuquén. Dado que el paciente estaba imposibilitado de expresar su consentimiento, la Corte Suprema ratificó el derecho de sus familiares a expresar la voluntad del paciente sobre qué tratamientos deseaba recibir o no. El tribunal manifestó, además, que no era un caso de eutanasia o muerte asistida.^[47]

10. Incapacidad jurídica del mayor ^

El adulto mayor lo es por la edad y por los cambios físicos y mentales que se producen en el cuerpo y en la mente, que consisten en deterioros progresivos; simultáneamente, la sociedad lo ubica en un determinado lugar y lo considera vulnerable, pese a que, siendo frágil, puede ser sano. La ancianidad es una etapa normal en la vida de una persona y ser anciano no significa ser incapaz; los problemas aparecen cuando este contrae una enfermedad que lo incapacita. La capacidad es un atributo importante que tiene una persona, lo que significa que comprende, decide y actúa normalmente, lo que le permite ser autónoma.

Es importante distinguir la ancianidad de la incapacidad, que se presenta con una disminución de facultades que puede poner en riesgo su supervivencia y su propio patrimonio. Los progresos que se han producido en el siglo XX y en el XXI en el ámbito de la psiquiatría y la psicología revelan que, a menudo la incapacidad, se produce en forma gradual y que el adulto mayor es sano, si bien adolece de cierta vulnerabilidad, aspecto que no se contempla.

Para el derecho, la salud está vinculada con la capacidad, y esta es condición de la autonomía de la voluntad de la persona. A menudo, se establecen parámetros lineales y rígidos para determinar la incapacidad: por ejemplo, la edad. Esto implica que una persona de avanzada edad con algún tipo de enfermedad tiene muy pocas posibilidades de demostrar su capacidad, incluso cuando la tiene.

De acuerdo con el anterior CC, una persona era declarada incapaz por demencia cuando por causa de enfermedad mental carecía de aptitud para tomar decisiones o manejar sus bienes, su patrimonio y sus asuntos personales (art. 141^[48]). A partir de ese momento, otra persona debía tomar las decisiones por él, si bien, a los efectos de probar la incapacidad, era necesario el testimonio de un médico. La inhabilitación cabía cuando se comprobaba una disminución de facultades que ponía en riesgo sus bienes o su persona (art. 152 bis, inc. 2]^[49]).

El mayor es considerado dependiente cuando, por motivos psíquicos, biológicos o sociales, se encuentre necesitado de persona o institución que posibilite la materialización o satisfacción de algún aspecto de sus necesidades o deseos; y es en este momento en que el derecho considera la necesidad de que el adulto mayor tenga un curador, y será el juez quien tendrá la autoridad suficiente para su designación.

En general, no había duda en establecer la incapacidad de ciertas personas y la necesidad del nombramiento de un curador, aunque la incapacidad física hoy no es motivo suficiente para determinar la incapacidad intelectual y la necesidad del nombramiento de un curador. El mayor podía presentar incapacidad para decidir sobre su salud o su seguridad, su alimentación, su vestimenta, su habitación, su higiene personal, necesidades cuya falta perjudicaría su persona, y, además, también podía significar incapacidad para administrar el propio patrimonio y el poder tomar decisiones necesarias y adecuadas con relación a la administración y disposición de sus bienes, sus beneficios y ganancias. Para determinar la incapacidad del mayor, era necesario hacer también un análisis o test psicológico a través de entrevistas con profesionales especialistas en esas áreas y se requería, además, un análisis funcional del mismo y un inventario de las actividades básicas diarias: comidas, higiene, forma de vestirse y si lo hace personalmente o si necesita ayuda, su actividad social o aislamiento, sus citas, el pago de sus facturas, sus decisiones racionales, etc.

Por su parte, el nuevo CCyC, en su artículo 32, establece los caracteres de la persona con capacidad restringida y con incapacidad, casos en que el juez puede limitar la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que sufra una adicción o alteración mental permanente o prolongada y de gravedad, considerando que del ejercicio de su plena capacidad pueden resultar daños a su persona o a sus bienes. En estos casos, el juez designará los apoyos necesarios, entendiendo por apoyo cualquier medida judicial o extrajudicial que le permita a la persona tomar decisiones con relación a su persona o a sus bienes y celebrar actos jurídicos. Se consideran nulos los actos celebrados por persona incapaz o con capacidad restringida que fueran contrarios a lo dispuesto en la sentencia y que hubieren sido inscriptos en el registro del estado civil y capacidad de las personas.

Es importante reconocer que hay personas con enfermedades físicas graves y altamente capaces intelectualmente, como es el caso del físico Stephen Hawking (fallecido en 2018), cuyos aportes a la astrofísica teórica han sido significativos. Este físico padecía una enfermedad que solo le permitía mover algunos pocos músculos y manifestaba sus decisiones a través de un dispositivo electrónico especial. Los progresos de la psicología en relación con el adulto mayor permiten apreciar que personas que sufren alguna alteración psíquica pueden conservar espacios sanos que hay que proteger y estimular, pues no son incapaces. Hay que ayudar al mayor, pero no más de lo necesario.

La justicia debe limitar la capacidad de actuar según los niveles de desequilibrio que surjan en el mayor. Cuando el mayor presenta deficiencias mentales, es necesario recurrir a la curatela, que cuenta con escasa regulación en el Código Civil y Comercial, y que puede ser desempeñada por una persona física o jurídica y tiene la función de complemento de la capacidad de obrar de los emancipados, de los que hubieren alcanzado la mayoría de edad, así como de los incapacitados sometidos a este régimen de guarda. Se estima que un alto porcentaje de los adultos mayores que tienen más de sesenta años se encuentra bajo curatela, y este grupo representa menos del 20% de la población, lo que muestra la alta incidencia de demencia de este sector.

La curatela es una institución complementaria de la tutela y no tiene por finalidad la guarda de la persona ni de sus bienes, sino que complementa la capacidad de obrar de los emancipados que hubieren alcanzado la mayoría de edad o de los incapacitados sometidos a este régimen de guarda. Es una institución menos flexible que la tutela y se constituye para integrar la capacidad de quienes pueden actuar por sí. La curatela no comporta la representación legal del incapacitado, sino que es un régimen de complemento de la capacidad de actuar del incapacitado.

El artículo 38 CCyC establece que en la sentencia se determinarán los actos para los cuales es necesaria la asistencia del curador, quien a menudo es nombrado porque el adulto mayor muestra signos de vulnerabilidad que lo ponen en situaciones de riesgo. El curador debe reunir ciertas condiciones: 1) que haya sido nombrado por el adulto mayor en un acta de disposición para la propia incapacidad, y que la hubiera realizado antes del advenimiento de la incapacidad; 2) que fuere la esposa/o, o un hijo adulto, o uno de los padres, o una persona con quien el incapacitado hubiera vivido hasta el momento en que se incapacitó.

El CCyC establece, en los artículos 138-140, las normas que regulan la curatela –que se rige por las reglas de la tutela no modificadas especialmente en esa sección–. La función del curador será cuidar la persona y los bienes de la persona incapaz, tratando de que esta recupere su salud. Los bienes del incapaz serán destinados a ese fin. Puede ser curador la persona capaz que haya sido nombrada por directiva anticipada. Los padres pueden nombrar los curadores de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, de acuerdo a las formas de nombramiento de tutores. Estas designaciones deben ser aprobadas judicialmente. En caso de que no se hubiera previsto el nombramiento de tutor, el juez podrá nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos del incapaz; se debe considerar la idoneidad moral y económica del curador.

Muchos adultos mayores nombran con antelación un curador, personas que desean planificar personalmente el futuro de la administración de su patrimonio y negocios. Se preferirá la persona con quien tenga lazos de sangre o de matrimonio, que tuviere educación profesional o experiencia en el manejo de negocios vinculados con el patrimonio del mayor y capacidad en administración financiera. En algunos casos, y si las posibilidades económicas lo permiten, los familiares pueden ser ayudados por auxiliares con experiencia en estas tareas, que pasan a ser parte del ámbito familiar y de gran apoyo para el resto.

Cuando el cuidador es un tercero, debe reunir ciertas condiciones y conocer las técnicas y modalidades de la tarea que debe realizar, habiéndose preparado para satisfacer las necesidades del desempeño de esa función, habiendo recibido una formación especial en instituciones hospitalarias donde se imparten conocimientos vinculados al cuidado de mayores. Esta atención especializada requiere un nivel determinado que no toda persona tiene.

En ciertos casos, en la práctica, las posibilidades económicas del mayor o de los familiares a su cargo no les permiten acceder a una atención de expertos y el mayor termina en manos de inexpertos, amas de casa o mucamas que tienen poco conocimiento respecto del trato adecuado que el anciano requiere. El derecho debería amparar esta necesidad creciente de los mayores, estableciendo distintas medidas de acción positiva que obliguen al Estado a: a) tener un centro de preparación y condicionamiento para personas encargadas de cuidar adultos mayores; b) crear un plan gratuito de atención al mayor; c) establecer subsidios a instituciones encargadas de instruir o capacitar a estos cuidadores, etc.

Si el adulto mayor permaneciera en su casa, su cuidado estará a cargo de su cónyuge, hija o hijo. Esto significa para el familiar una responsabilidad nueva, amplia y, en muchos casos, difícil; actividad respecto de la cual no cuenta con experiencia y que repercutirá en su vida personal y en su salud. En estos casos, el familiar debe prepararse para una situación que no ha vivido anteriormente y para la cual no tiene conocimiento. El familiar cuidador o el cuidador deben preservar su vida, pues su salud física y mental es fundamental para poder seguir cumpliendo su función de custodios del mayor y, más aún, si aun tiene actividades o tareas a cumplir fuera del hogar. El familiar a cargo de un mayor deberá protegerse, realizando actividades y tareas de recreación y sociabilidad fuera del ámbito familiar que le permita conservar su propia salud.

Hay casos en que la permanencia en la casa familiar se hace difícil, pues la conducta del anciano se hace difícil de manejar, por su estafo físico o mental: intenta salir solo a la calle o realizar actividades peligrosas o inseguras, etc. En esos casos, los familiares resuelven la internación, por la seguridad que la institución ofrece: atención médica, contacto social, alimentación adecuada, limpieza, higiene personal y seguridad, personal entrenado para su cuidado. En ambos casos, el familiar mayor debe contar con posibilidades económicas para afrontar su mantenimiento.

La internación de un familiar es una decisión difícil y solo se resuelve en los casos de que el mayor requiera atención médica permanente o que su estado físico o mental sea riesgoso. Las residencias para mayores se definen como centros de alojamiento y de convivencia cuya función es sustituir el hogar familiar. La duda que surge es si los mayores que residen en los geriátricos son sujetos de derecho u objetos de cuidado, si bien es fundamental en este sentido considerarlos como un grupo vulnerable que es necesario controlar. Como el cuidado del anciano es una actividad compleja, deberían establecerse normas para el control de hogares para mayores y el tipo de servicios que ofrecen, frente a las necesidades y preferencias de cada uno.

El aumento de adultos mayores ha provocado el aumento de geriátricos, lo que muestra la ausencia o desaparición del espacio familiar, que no puede o no quiere albergarlos.

Los geriátricos constituyen fenómenos jurídicos complejos en su definición y en su funcionamiento. Se trata de un instituto jurídico polisémico; en su configuración intervienen normas de derecho público y reglas de derecho privado. Lamentablemente, la historia argentina muestra una estrecha dependencia entre los geriátricos y los vaivenes de las políticas sociales en boga.^[50]

Los establecimientos destinados al cuidado de mayores son instituciones jurídicamente complejas, pues incluyen normas de derecho público y de derecho privado. El contrato que se celebra con el adulto mayor o sus familiares, allegados o representantes, presenta características peculiares: es bilateral, atípico, oneroso, de tracto sucesivo y de cambio. Es una relación contractual atípica que involucra una cantidad de servicios que trasciende el simple suministro de alojamiento y alimentación, incluyendo además los cuidados médicos.^[51]

Como el adulto mayor es susceptible de contraer enfermedades, es, además, gran consumidor de asistencia médica y atención de personal, lo que determina una mayor demanda de cuidados de salud, surgiendo así dos cuestiones: 1) quién pagará los gastos que la enfermedad demande, 2) quién decidirá la clase de cuidados médicos apropiados. Los directores de estas instituciones han pasado a ser responsables del cuidado y la salud de los internados, consecuencia de lo específico y delicado de las tareas que tienen a su cargo. En consecuencia, es importante que estos establecimientos cuenten con un diseño y planificación especiales, a fin de satisfacer las necesidades de sus ocupantes, contando además con servicios de asistencia médica permanente, pues deben acompañar al mayor en sus enfermedades y disminuciones físicas, las que requieren atención constante que solo puede ser prestada por establecimientos que cuenten con el personal y los medios apropiados. El geriátrico debe ofrecerle al adulto mayor alojamiento, alimentación, servicios médicos, enfermería personal y, en algunos casos, atención de kinesiología, actividades de entretenimiento y vigilancia.

Conjuntamente con estas funciones, se da una relación comercial que tiene aranceles que varían en sus importes de acuerdo al nivel de los establecimientos y a la cantidad de asistencias que presta. Los geriátricos presentan, además, problemas particulares, especialmente aquellos destinados a mayores de escasos medios económicos.

Otro aspecto a considerar es el de los médicos geriatras que prestan servicios en estos establecimientos, profesionales que deberán contar con formación específica y licencia para ejercer esa práctica y realizar cursos de actualización continúa. Dicha licencia y actualización del personal se hace necesaria y debe ser constante. Los pacientes, por su estado, no pueden reconocer la calidad del profesional que los atiende, y esa capacitación deberá ser controlada por una autoridad competente. El médico gerontólogo que presta servicios en los geriátricos debe tener formación en la especialidad y un período de entrenamiento o práctica supervisada, a fin de obtener la licencia, contando, además, con un certificado de evaluación anual.

El estándar de los geriátricos y su funcionamiento deberían ser vigilados y controlados en forma permanente por organismos estatales del área de salud. El Estado deberá asumir un rol activo en el control de estos establecimientos, implantando normas claras, objetivas y taxativas que describan los requisitos de orden, limpieza y acondicionamiento de instalaciones que deban cumplir y la obligatoriedad de tener personal capacitado, y crear el organismo y el mecanismo destinados a vigilar el cumplimiento de todos estos requisitos.

Podrían establecerse subsidios a dichos establecimientos, a fin de fomentar su creación y mantenimiento en condiciones apropiadas, regular actividades recreativas o crear incluso instituciones estatales de albergues de ancianos. Hay países que subsidian hogares de adultos mayores, cuidados de enfermería, atención en el hogar, lo que aumenta el woodwork effect, es decir, que muchas personas sin ninguna protección hasta ese momento pueden reclamar dichos beneficios.

En los establecimientos dedicados al cuidado de mayores se debe celebrar un contrato con el titular, si está capacitado, o con los familiares o terceros responsables que internan al mayor. Estos convenios deberán incluir las condiciones en que los cuidados serán prestados y los términos y la forma de pago del servicio y ser firmados por el adulto mayor o, en caso de no ser ello posible, por un familiar o el curador. En el contrato se establecerán límites de la responsabilidad de la institución por el cuidado del mayor, pérdidas, daños de efectos personales.

Cuando el estado del mayor no es muy grave, puede vivir y ser cuidado en casas por sus dueños u hogares de día, en cuyo caso se deben establecer condiciones, tipos de cuidados y formas de pago. Frente a esa modalidad, un tercero responsable deberá firmar el contrato y asumir la responsabilidad económica. Otras modalidades que también se observan cuando el adulto mayor vive solo en su casa son los servicios asistenciales tecnológicos o alarmas de teleasistencia.

Los establecimientos destinados al cuidado de mayores deben asumir la obligación de seguridad y son responsables de los daños que pudieran sucederles a los mayores como consecuencia de su falta de cuidados.

Un tema difícil es el costo de los geriátricos, que puede llegar a ser muy elevado y varía de acuerdo al nivel de prestaciones de cada establecimiento: tipo de habitación, alimentación, atención médica, enfermería, cuidados de los internados, nivel edilicio. Para acceder a estas instituciones, es necesario contar con un nivel económico que no tienen la generalidad de los mayores o sus familiares.

En Suiza, el mantenimiento y cuidado del adulto mayor es muy costoso y en ciertos casos a los familiares les resulta difícil o imposible de financiar; por ello, trasladan a los mayores a Tailandia, país que cuenta con instituciones y personal especializado que se encargan de su cuidado y cuyo presupuesto puede ser afrontado más facialmente. Estos mayores tienen un alto grado de incapacidad (Alzheimer) y el traslado no les significa daños afectivos. Esta solución resulta un tanto difícil y dolorosa de aceptar, pues se estaría ante una “exportación” de los mayores.^[52]

En los Estados Unidos, el gobierno federal ha implementado programas para posibilitarles la vivienda a personas mayores de bajos recursos y subsidiar rehabilitadores, con préstamos de bajos intereses y hasta el pago de estas asistencias.

11. El abuso y el maltrato hacia el mayor ^

Las sociedades presentan situaciones que permanecen ocultas porque no se las controla suficientemente. Esto ocurre también con los mayores, cuyo maltrato permanece velado, así como la discriminación, la negligencia, el abuso y el abandono. La violencia doméstica es tan antigua como la humanidad y se la conoce principalmente contra la mujer, contra el anciano y contra el niño. En términos jurídicos, “es la coerción ejercida sobre una persona para obligarla a ejecutar un acto que no quería realizar”;^[53] pero, en relación a la violencia familiar, las leyes no suelen adoptar una definición concreta y solo describen las formas de violencia existentes: física, psíquica, sexual, verbal, social, moral o económica. La violencia puede consistir tanto en acciones como en omisiones.^[54]

Cuando la violencia se ejerce contra el anciano, este abuso se proyecta en su salud, situación que debe ser considerada en forma adecuada. Los maltratos o abusos en el mayor son varios y pueden ser físicos, emocionales, financieros, sexuales, por negligencia o por negarse a brindarle la ayuda que necesita. El adulto mayor con deterioro cognitivo es más vulnerable, pues es incapaz de expresar lo que le está sucediendo o de defenderse del abuso.

El abuso sobre el mayor se ejerce a través de actitudes, manejos o mecanismos, físicos, de control y dominación. El mayor puede ser, además, objeto de omisión, de engaños y mentiras, actitudes con un alto grado de agresividad o a través de hechos realizados sin consultar su voluntad; estos pueden darse también en el orden económico: venta de inmuebles o bienes de su propiedad sin haber recibido información previa, por ejemplo.

El abuso físico consiste en actos de violencia que causan dolor, daño o lesión, deterioro o enfermedad, e incluye ataduras, empujones, alimentación en forma obligada, suministro inapropiado de medicamentos o restricciones físicas. El abuso puede llegar a ser psicológico o emocional, a través de amenazas, insultos verbales o no verbales, aislamiento y humillación.

El mayor, además, sufre una violencia claramente social y simbólica, ya que muchas veces queda postergado y aislado por el propio mensaje que la sociedad le da, como si fuera inútil y absolutamente dependiente de los demás. Quitarle la independencia de forma injusta en alguna medida puede llegar a ser visto como violencia simbólica. En el adulto mayor abusado se observa una autonegligencia o inhabilidad, consecuencia de una deficiencia mental o física que le impide cuidar su propia salud o proveerse de alimentos, ropa y albergue necesarios.

El abuso financiero es el abuso de bienes del mayor para ganancia personal del abusador, incluidos los incumplimientos de asistencia familiar: oposición al manejo del dinero o bienes propios, la prohibición de realizar actividades remunerativas. Esta modalidad de abuso a través de dinero o cheques se da cuando se trata de modificar un testamento u otorgar poderes de disposición a favor del abusador. El mayor también puede ser objeto de posibles delitos como consecuencia de su vulnerabilidad, disminución física, energía, soledad y aislamiento social, y pasa a ser sujeto de fraude de distintos orígenes, incluidos actualmente los realizados por telemarketing.

El deterioro físico o mental del mayor juega un papel importante, y, en algunos casos, el abuso es consecuencia de la dependencia del abusado ante el abusador. Muchas veces el mayor acepta dicha violencia en base a que necesita la ayuda de esa persona que lo trata violentamente, situación injusta y cruel, además del temor a ser abandonado o a que la violencia aumente, culpa de sentirse una carga o del reconocimiento de que depende de esa persona, el abusador, motivo por el cual no tiene otra alternativa que tolerar los agravios.

En los últimos años, se ha sabido que el adulto mayor es, en algunos casos, objeto de violencia física, maltrato y negligencia, abusos que pueden surgir de familiares, hijos y/o cuidadores. Actualmente, la violencia familiar posee un espacio propio dentro del derecho de familia, situación que implica un gran avance, permitiendo que estos actos reprochables salgan a la luz y brindando nuevos caminos para prevenirlos, evitarlos y denunciarlos. En el año 2002, la Organización Panamericana de la Salud informó a la Organización Mundial de la Salud que el maltrato de los ancianos a manos de sus parientes u otros cuidadores es un problema social grave, que va en aumento.^[55]

Los efectos de cualquier tipo de violencia en el mayor pueden consistir en daño corporal, mental, psíquico, angustia y depresión, los que pueden generar consecuencias muy graves, sobre todo si la violencia por omisión llega a ser sumamente grave. Cuando quien está a cargo de mayor no le provee los cuidados y servicios necesarios para su salud y bienestar, puede causarle daños irreparables, incluso la muerte. Expertos en este tema consideran que el abuso sobre el mayor se da por presión emocional o financiera, consecuencia del peso o carga intolerable que le significa al cuidador, odio interno por tener que lidiar con ese escenario.

Cuidar de un familiar no es tarea fácil, a pesar del afecto que puede vincularlos, lo que pone en evidencia la necesidad de que los cuidadores, sean familiares o terceros extraños, también sean controlados. Cuando la capacidad emocional del cuidador o familiar decae como consecuencia de que los recursos económicos con que cuenta para el sostenimiento del mayor son limitados, el peso de su función provoca desesperación, angustia y resentimiento; se provoca debilidad en la estructura familiar e incluso problemas psiquiátricos.

En las instituciones que cuentan con cuidadores que prestan servicios a mayores, el abuso puede ser consecuencia de salarios bajos que estos cuidadores perciben, descontento con la empresa que los contrata, carencia de entrenamientos y preparaciones apropiadas para la tarea que realizan. En general, los hogares para ancianos no cuentan con personal suficiente para la atención de todos los residentes y la satisfacción o cobertura de sus necesidades de manera oportuna, lo que provoca que residentes queden solos y desatendidos durante gran parte del día. Estas cuestiones implican violencia sobre la persona mayor que se encuentra sometida a una institución que no cumple el rol para el cual se supone está destinada.

En los geriátricos, suele observarse el mal entrenamiento de auxiliares de enfermería, la falta de supervisión, el maltrato a los residentes e insuficiencia de personal; además, una limpieza inadecuada de las instalaciones, que produce infecciones y nuevas enfermedades en el anciano.

Es importante visitar regularmente al familiar, a fin de controlar su estado físico y psicológico, las formas en que es atendido ante sus necesidades básicas y advertir situaciones de abuso, violencia o abandono dentro de la institución.

12. El cuidador del mayor ^

Como se mencionó anteriormente, cuidar de un familiar no es tarea fácil, a pesar del afecto que puede vincularlos, lo que pone en evidencia, también, la necesidad de que los cuidadores, familiares o terceros extraños, tengan apoyo psicológico. Cuidar del mayor familiar o asumir la responsabilidad de él crea tensiones, discusiones y alejamientos entre los miembros de la propia familia del mayor.

Puede observarse distanciamiento e indiferencia frente al mayor por parte de sus familiares, aunque estos no requieran aún sus cuidados físicos o mantenimiento económico y financiero; el solo hecho de su futura y necesaria responsabilidad frente a situaciones críticas que pudieran surgir, enfermedades, o decidir internaciones hospitalarias o en establecimientos geriátricos, provoca en el familiar, futuro cuidador, distanciamiento afectivo e indiferencia.

Bibliografía de la parte I ^

“La Corte Suprema reconoció el derecho de todo paciente a decidir su muerte digna” (online), diario La Nación, 7/7/2015; https://www.lanacion.com.ar/sociedad/la-corte-suprema-reconocio-el-derecho-a-todo-paciente-a-decidir-su-muerte-digna-nid1808423/; última consulta: 18/10/2021.

“Advance healthcare directive” (online), en https://en.wikipedia.org/wiki/Advance_healthcare_directive, (s. f.); ultima consulta: 16/8/2019.

AUGÉ, Marc, (su intervención), en Corradini, L., “El porvenir es menos previsible que antes” (online), diario La Nación, 22/5/2015; en https://www.lanacion.com.ar/cultura/el-porvenir-es-menos-previsible-que-antes-nid1794733/; última consulta: 16/8/2019.

BERTRAND DE BEAUVOIR, Simone L., La vejez, Buenos Aires, Sudamericana, 1970.

BORGES, Jorge L., “La biblioteca de Babel”, en Ficciones, Buenos Aires, Emecé, 1958.

——————– “Pierre Ménard, autor del Quijote”, en Ficciones, Buenos Aires, Emecé, 1958.

CARBONNIER, Jean, Derecho flexible Para una sociología no rigurosa del derecho, Madrid, Tecnos, 1974 (2ª ed.).

DABOVE, María I., DI TULLIO BUDASSI, Rosana G. y SPOSITO, María A., “La ancianidad y la salud mental, el régimen legal argentino sobre incapacidad y la necesidad de reformas”, en AA. VV., Memorias del II Congreso Iberoamericano de Psicogerontología y I Congreso Uruguayo de Psicogerontología, Montevideo, 2007.

ESQUIVEL, Marilina, “El desafío de una población longeva” (online), diario La Nación, 22/4/2012; en https://www.lanacion.com.ar/economia/el-desafio-de-una-poblacion-longeva-nid1467228/; última consulta: 16/8/2019.

FOUCAULT, Michel, El poder. Una bestia magnífica, Buenos Aires, Siglo XXI.

FROLIK, Lawrence A. y MCCHRYSTAL BARNES, Alison, Elder Law: Cases and Materials.

GAFFOGLIO, Loreley, “Una batalla legal. La Corte Suprema ratificó el derecho de los pacientes a una muerte digna” (online), diario La Nación, 8/7/2015; https://www.lanacion.com.ar/sociedad/la-corte-suprema-ratifico-el-derecho-de-los-pacientes-a-una-muerte-digna-nid1808618/; última consulta: 18/10/2021.

GHERSI, Carlos, Valor de la vida humana, Buenos Aires, Astrea, 2008.

HOBSBAWN, Eric, Entrevista sobre el siglo XXI, Barcelona, Crítica, 2000.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Las personas ancianas en la jurisprudencia argentina. ¿Hacia un derecho de la ancianidad?” (online); en http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372006000100004; última consulta: 16/8/2019.

MAGLIO, Ignacio, (en nota periodística), diario Clarín, 1/12/2007; entonces a cargo del servicio jurídico del hospital Muñiz de la Ciudad de Buenos Aires y de la Fundación Huésped.

MEJÍA ROSASCO, Rosalía, Estipulaciones de autotutela para la propia incapacidad. La penúltima voluntad, Lima, Gijley, 2009.

REVELLO, Rubén, “Entre la vida y la muerte” (online), diario La Nación, 29/3/2005; en https://www.lanacion.com.ar/sociedad/entre-la-vida-y-la-muerte-nid691374/; última consulta: 16/8/2019.

SALVAT, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1951.

SÁNDEZ, Fernanda, “Cine a lo grande. Historias jóvenes de gente mayor” (online), diario La Nación, 13/5/2013; en https://www.lanacion.com.ar/opinion/historias-jovenes-de-gente-mayor-nid1581354/; última consulta: 16/8/2019.

SEGURA DEL POZO, Javier, “Salud pública y biopolítica (4): La medicina social, según Foucault” (online); en https://www.madrimasd.org/blogs/salud_publica/2009/01/10/110926, 10/1/2009; última consulta: 16/8/2019.

Notas ^

^[1]. Borges, Jorge L., “La biblioteca de Babel”, en Ficciones, Buenos Aires, Emecé, 1958, p. 94.

^[2]. Foucault, Michel, El poder. Una bestia magnífica, Buenos Aires, Siglo XXI, pp. 136-137.

^[3]. Carbonnier, Jean, Derecho flexible Para una sociología no rigurosa del derecho, Madrid, Tecnos, 1974 (2ª ed.).

^[4]. Segura del Pozo, Javier, “Salud pública y biopolítica (4): La medicina social, según Foucault” (online); en https://www.madrimasd.org/blogs/salud_publica/2009/01/10/110926, 10/1/2009; última consulta: 16/8/2019.

^[5]. Bertrand de Beauvoir, Simone L., La vejez, Buenos Aires, Sudamericana, 1970, p. 328.

^[6]. Augé, Marc, (su intervención), en Corradini, L., “El porvenir es menos previsible que antes” (online), diario La Nación, 22/5/2015; en https://www.lanacion.com.ar/cultura/el-porvenir-es-menos-previsible-que-antes-nid1794733/; última consulta: 16/8/2019.

^[7]. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las personas ancianas en la jurisprudencia argentina. ¿Hacia un derecho de la ancianidad?” (online); en http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372006000100004; última consulta: 16/8/2019. (Artículo originalmente publicado en Revista Chilena de Derecho, v. 33, N.º 1, 2006).

^[8]. Ver Hobsbawm, Eric, Entrevista sobre el siglo XXI, Barcelona, Crítica, 2000.

^[9]. Sández, Fernanda, “Cine a lo grande. Historias jóvenes de gente mayor” (online), diario La Nación, 13/5/2013; en https://www.lanacion.com.ar/opinion/historias-jovenes-de-gente-mayor-nid1581354/; última consulta: 16/8/2019.

^[10]. Ver Esquivel, Marilina, “El desafío de una población longeva” (online), diario La Nación, 22/4/2012; en https://www.lanacion.com.ar/economia/el-desafio-de-una-poblacion-longeva-nid1467228/; última consulta: 16/8/2019.

^[11]. (N. del E.): Los hipervínculos a textos normativos nacionales e instrumentos internacionales dirigen a fuentes oficiales; la fecha de última consulta es 18/10/2021.

^[12]. Ghersi, Carlos, Valor de la vida humana, Buenos Aires, Astrea, 2008, p. 217.

^[13]. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit. (nota 7).

^[14]. Resolución de Naciones Unidas 217/(III)/A, del 10/12/1948.

^[15]. Resolución de Naciones Unidas 2106/(XX)/A, del 21/12/1965. Aprobada en Argentina por Ley 17722.

^[16]. Resolución de Naciones Unidas 46/91/A, del 16/12/1991.

^[17]. Resolución de Naciones Unidas 47/5/A, del 16/10/1992.

^[18]. Aprobado por la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento (Madrid, abril 2002).

^[19]. Resolución de Naciones Unidas 61/106/A, del 13/12/2006. Aprobada en Argentina por Ley 26378.

^[20]. Resolución de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos del 17/11/1988. Aprobado en Argentina por Ley 24658.

^[21]. Declaración de Copenhague sobre Desarrollo Social y Programa de Acción de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social aprobados por la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, 6-12/3/1995). Ver también Resolución de Naciones Unidas 50/161/A.

^[22]. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit. (nota 7).

^[23]. Adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45ª Asamblea General, el 15/6/2015. Aprobada en Argentina por Ley 27360.

^[24]. Resolución de Naciones Unidas 2200/(XXI)/A, del 16/12/1966; entrada en vigor: 3/1/1976. Aprobado en Argentina por Ley 23313.

^[25]. (N. del E.): Podrá cfr. el texto anterior del art. 266 aquí; última consulta: 18/10/2021.

^[26]. Resolución de Naciones Unidas 44/25/A, del 20/11/1989. Aprobada en Argentina por Ley 23849.

^[27]. Borges, Jorge L., “Pierre Ménard, autor del Quijote”, en Ficciones, Buenos Aires, Emecé, 1958, p. 56.

^[28]. Mejía Rosasco, Rosalía, Estipulaciones de autotutela para la propia incapacidad. La penúltima voluntad, Lima, Gijley, 2009, p. 134 (la autora cita a Rubio Correa, Marcial, El ser humano como persona natural).

^[29]. Ver Frolik, Lawrence A. y McChrystal Barnes, Alison, Elder Law: Cases and Materials, p. 447.

^[30]. Convenio del 13/1/2000, entrada en vigor: 1/1/2009.

^[31]. Ley dictada el 22/8/2002; dossier N.º 2002-08-22/45; entrada en vigor: 6/10/2002.

^[32]. Ley dictada el 28/5/2002; dossier N.º 2002-05-28/37; entrada en vigor: 20/9/2002.

^[33]. Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano Respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina (también llamado Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina o Convenio de Oviedo); tratado N.º ETS 164. Ratificado en España el 5/10/1999.

^[34]. AA. VV., “Advance healthcare directive” (online), en https://en.wikipedia.org/wiki/Advance_healthcare_directive, (s. f.); ultima consulta: 16/8/2019. (N. del E.): Ver más información aquí; última consulta: 18/10/2021.

^[35]. Ídem.

^[36]. (N. del E.): Ver Ley 219/2017; última consulta: 18/10/2021.

^[37]. Ley del 5/3/2007, que entró a regir el 1/1/2009.

^[38]. Ley del 22/4/2005.

^[39]. AA. VV., ob. cit. (nota 34).

^[40]. Ídem.

^[41]. Ídem.

^[42]. Revello, Rubén, “Entre la vida y la muerte” (online), diario La Nación, 29/3/2005; en https://www.lanacion.com.ar/sociedad/entre-la-vida-y-la-muerte-nid691374/; última consulta: 16/8/2019.

^[43]. (N. del E.): Ver más información aquí; última consulta: 18/10/2021.

^[44]. (N. del E.): Última consulta del hipervínculo: 18/10/2021.

^[45]. (N. del E.): Acceda a las versiones taquigráficas de los debates en ambas cámaras aquí; última consulta: 18/10/2021.

^[46]. Maglio, Ignacio, (en nota periodística), diario Clarín, 1/12/2007; entonces a cargo del servicio jurídico del hospital Muñiz de la Ciudad de Buenos Aires y de la Fundación Huésped.

^[47]. Ver “La Corte Suprema reconoció el derecho de todo paciente a decidir su muerte digna” (online), diario La Nación, 7/7/2015; https://www.lanacion.com.ar/sociedad/la-corte-suprema-reconocio-el-derecho-a-todo-paciente-a-decidir-su-muerte-digna-nid1808423/; y Gaffoglio, Loreley, “Una batalla legal. La Corte Suprema ratificó el derecho de los pacientes a una muerte digna” (online), diario La Nación, 8/7/2015; https://www.lanacion.com.ar/sociedad/la-corte-suprema-ratifico-el-derecho-de-los-pacientes-a-una-muerte-digna-nid1808618/; última consulta: 16/8/2019. (N. del E.): Ver el fallo citado por la autora aquí; última consulta: 18/10/2021.

^[48]. Texto modificado por Ley 17711. (N. del E.): Acceda al texto original aquí; última consulta: 18/10/2021.

^[49]. Artículo incorporado por Ley 17711.

^[50]. Dabove, María I., Di Tullio Budassi, Rosana G. y Sposito, María A., “La ancianidad y la salud mental, el régimen legal argentino sobre incapacidad y la necesidad de reformas”, en AA. VV., Memorias del II Congreso Iberoamericano de Psicogerontología y I Congreso Uruguayo de Psicogerontología, Montevideo, 2007, pp. 533-541.

^[51]. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit. (nota 7).

^[52]. Nota publicada en el diario La Nación, 6/1/2014.

^[53]. Salvat, Raymundo M., Tratado de derecho civil argentino. Parte general, 1951, p. 519.

^[54]. Recomendación N.º R/(85)/4 sobre Violencia Familiar, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 26/3/1985. (N. del E.): Ver aquí; también podrá consultar una versión no oficial en castellano; última consulta: 18/10/2021.

^[55]. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit. (nota 7).