Adquisición de bienes registrables por parte de las sociedades comprendidas en la Sección IV de la Ley General de Sociedades

Imagen: Chris Campbell. CC

Marcela C. Frenquelli (ver bio)  y  Martín L. Peretti (ver bio)

Resumen: La adquisición de bienes registrables por parte de las sociedades comprendidas en la Sección IV del Capítulo I de la Ley General de Sociedades se encuentra sometida al estricto cumplimiento de los requisitos que establece la norma en su art. 23. A tales fines, la sociedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su representante, mediante lo que la norma denomina un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios, instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma certificada por escribano. El alcance de dicha disposición ha generado vicisitudes de orden práctico, teniendo en cuenta la diversidad de sociedades que actualmente regula la Sección IV, y también el novedoso régimen de responsabilidad de sus miembros que dispuso la reforma.

1. Breve análisis de las sociedades reguladas en la Sección IV del Capítulo I LGS. Comparación con el régimen anterior ^

La Ley 26994, 1 por la que se unificaron los Códigos Civil y Comercial de la Nación, introdujo cambios de importancia en el régimen societario (Ley 19550 y modificatorias, antes denominada Ley de Sociedades Comerciales [LSC], actualmente Ley General de Sociedades [LGS]). Una de las variaciones más profundas fue la introducida a la regulación de la Sección IV del Capítulo I “De las sociedades no constituidas según los tipos del Capítulo II y otros supuestos”, que pasó a contemplar no solo a las sociedades irregulares y de hecho, con objeto comercial –como lo hacía el régimen anterior–, sino también a las atípicas, esto es: las que no se constituyeran con sujeción a alguno de los tipos del Capítulo II, las que omitan requisitos esenciales (tipificantes o no) y las que incumplan las formalidades exigidas por la ley.

Sin perjuicio de alguna opinión doctrinaria diversa, 2 también se encuentran comprendidas en esta sección las sociedades civiles 3 existentes a la fecha de su entrada en vigencia, cuya regulación prevista en el Código Civil (CCIV) fue íntegramente derogada. Las sociedades civiles constituidas mediante escritura pública se regirán por sus respectivos contratos y lo dispuesto en la Sección IV de la LGS. 4

Aparentemente, el legislador quiso restringir el concepto de sociedad a aquellos casos en que dos o más personas, o un sujeto de derecho particular, resuelvan conformar una organización en la que subyazca el concepto de “empresa”, 5 en los términos del ar­tícu­lo 1 LGS, reservando para tales emprendimientos el régimen societario y el otorgamiento del carácter de sujeto de derecho, en los términos del ar­tícu­lo 2 LGS, como “sociedad”. 6Toda otra organización de dos o más personas con fines de lucro, donde haya aportes para obtener utilidades en su aplicación pero sin explotación empresaria, no se consideraría sociedad y debería recurrir a las figuras contractuales asociativas que contempla el Código Civil y Comercial (CCCN) y que, por tanto, carecen de personería jurídica. Así es como las sociedades accidentales o en participación, antes reguladas por los ar­tícu­lo 361 a 366 LSC, 7 hoy se encuentran contempladas como contratos asociativos-negocios de participación, en los ar­tícu­los 1448 a 1452 CCCN Y los contratos de colaboración empresaria, que, si bien carecían de personería jurídica, se hallaban legislados en los ar­tícu­los 367 y siguiente LSC, hoy están regulados bajo el nombre de agrupaciones de colaboración, en los ar­tícu­los 1452 y siguientes CCCN.

No caben dudas de que la sociedad, para que goce de personería jurídica, debe desarrollar la actividad y el objeto descriptos en el ar­tícu­lo 1 LGS. Ahora bien, que tal actividad deba ser desplegada como empresa, más allá de la indefinición precisa del concepto, lo consideramos excesivo e innecesario. 8 Cabe recordar que el ar­tícu­lo 17 LSC sancionaba con “nulidad” a las sociedades “atípicas” y declaraba “anulables” a aquellas cuyo contrato constitutivo omitía requisitos esenciales no tipificantes, permitiendo ser subsanado este yerro hasta la impugnación judicial. Actualmente, a estas sociedades se les impide producir los efectos propios del tipo y se las somete a la regulación de la Sección IV.

Oportunamente, la gravedad del apercibimiento fue objeto de críticas. Si bien la práctica evidenció la total inexistencia de sanciones por esta causa, puesto que la existencia de vicios tipificantes en el acto constitutivo se vio subsanada por el control de legalidad del registrador mercantil, mientras que solo existió algún caso aislado de anulabilidad por homonimia, 9 la objeción residía no en la sanción misma sino en la imposibilidad de los socios de regularizar la sociedad, por resultar la nulidad por atipicidad inconfirmable. Creemos que solo debió rectificarse el punto, no así incluirse estas sociedades en un régimen que carece de todo carácter sancionatorio, ya que –como indica prestigiosa doctrina– la tipicidad “no constituye un capricho del legislador, sino que posee sólidos fundamentos que la avalan en aras de la seguridad jurídica”. 10

Respecto de las sociedades que carecían de contrato (sociedades de hecho) o incumplían total o parcialmente el trámite de registración que imponía el ar­tícu­lo 7 LSC (sociedades irregulares), el sistema vigente hasta el 31 de julio de 2015 resultaba sumamente gravoso en materia de responsabilidad de sus miembros. A estos se les imponía una responsabilidad ilimitada, solidaria y no subsidiaria, atento a la imposibilidad que consagraba el ar­tícu­lo 23 de invocar el beneficio del ar­tícu­lo 56 LSC, ni las limitaciones que se fundaran en el contrato social.

A la sociedad y a sus integrantes les estaba vedado igualmente invocar, respecto de terceros, derechos o defensas que nacían del contrato social, el beneficio de excusión o las limitaciones que se fundaran en el contrato (art. 23 LSC). Si bien se admitió la personalidad jurídica de las sociedades irregulares y de hecho que efectivamente fueran operativas, era una opinión generalizada, tanto en doctrina como jurisprudencia, considerar que dicha personalidad era precaria, puesto que cualquiera de sus miembros, en cualquier momento, podía exigir su disolución (art. 22 LSC), y restringida, en virtud de la preindicada responsabilidad ilimitada, solidaria y no subsidiaria de sus integrante y la imposibilidad de invocar respecto de terceros derechos y defensas nacidas del eventual contrato habido o limitaciones que surgieran del contrato social. En el ámbito interno, los socios bien podían alegar recíprocamente derechos y defensas nacidos del contrato y, a partir de la reforma introducida por la Ley 22903 al ar­tícu­lo 22 LSC, las sociedades irregulares y de hecho podían regularizarse adoptando cualquiera de los tipos previstos legalmente en el Capítulo II.

Al igual que en el régimen actual, a los fines de acreditar su existencia, la persona jurídica podía recurrir a cualquier medio probatorio, siéndole aplicable la restricción consagrada en los ar­tícu­los 209 del Código de Comercio (CCOM) / 1193 CCIV, que obstaban la prueba testimonial, exclusivamente, en los contratos que no superaran determinado monto, salvo que hubiera principio de prueba por escrito, lo que subsiste en el ar­tícu­lo 1019 CCCN.

El nuevo sistema legal unificado, que mantiene en general el microsistema de la LSC, 11 introdujo, sin embargo, reformas profundas en el régimen de las sociedades de la Sección IV. Posee una orientación axiológica absolutamente diversa respecto de aquellas sociedades carentes de contrato o que han incumplido el régimen inscriptorio u omiten requisitos esenciales; se ha abandonado definitivamente la orientación sancionatoria, lo que se evidencia particularmente en la sustitución del régimen de responsabilidad solidaria, ilimitada y no subsidiaria de sus miembros por un sistema de responsabilidad subsidiaria y simplemente mancomunada, salvo excepciones.

Actualmente, el contrato social no solo puede ser invocado entre los socios, sino que también es oponible a terceros si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria, pudiendo ser invocado por terceros contra la sociedad, los socios y administradores (art. 22 LGS). Como tenemos dicho, el aspecto en que no ha habido variación alguna es el referencia a la prueba de la existencia de la sociedad, donde se mantiene el principio de amplitud probatoria.

La reforma introdujo cambios sustanciales en materia de administración, representación y gobierno. El novel ar­tícu­lo 23 LGS establece que las disposiciones relativas a dichos puntos, que regulan acerca de la organización y gobierno sociales, pueden ser invocadas entre los socios. En relación con terceros, cualquier socio representa a la sociedad exhibiendo el contrato y la disposición contractual es oponible en tanto en cuanto se acredite que el tercero la conoció efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.

Como indicamos precedentemente, una de las variaciones más profundas se evidencia en la modificación del régimen de responsabilidad de sus miembros, quienes responden frente a terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo: 1) una estipulación expresa respecto de una relación o conjunto de relaciones, 2) una estipulación del contrato social en los términos del ar­tícu­lo 22 LGS, 3) de las reglas comunes al tipo que manifestaron adoptar. En el régimen anterior, los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad respondían por las operaciones sociales en forma solidaria e ilimitada, sin poder invocar el beneficio del ar­tícu­lo 56 (art. 23, 1º párr., LSC). Por lo tanto, no podían alegar el bene­ficio de excusión, 12 que le permite al socio no responder con su patrimonio personal sino hasta ser liquidados íntegramente los bienes sociales o probada su insolvencia. Actualmente, la responsabilidad de los integrantes de alguna de las sociedades que comprende la Sección IV, además de mancomunada por partes iguales, salvo excepciones, es subsidiaria.

El análisis de esta profunda y equívoca variación en el régimen de responsabilidad excede el alcance del presente trabajo, mas consideramos que la razón de la reforma se debe al carácter excepcional y estricto con que la ley interpreta y aplica la responsabilidad solidaria en el régimen unificado. Ante ello, los integrantes de sociedades constituidas bajo ciertos tipos que contempla el Capítulo II (regulares) o que han cumplimentado íntegramente el proceso de inscripción que dispone el ar­tícu­lo 7 LGS, que satisfacen la integridad de los requisitos esenciales y las formalidades exigidas por la ley (p. ej.: sociedad colectiva, capitalista en la sociedad de capital e industria), se encuentran en peores condiciones que cualquier socio de una sociedad que hubiere inobservado las pautas legales preindicadas. Lo propio acontece con los socios fundadores durante el período previo a la inscripción definitiva, todos los cuales, si bien son responsables en forma subsidiaria, lo son también ilimitada y solidariamente. Se abandonó el antiguo sistema de regularización por la llamada subsanación (art. 25 LGS), estableciéndose un procedimiento complejo y en aspectos confuso, que habilita el receso del o los socios disconformes.

La disolución y liquidación de las sociedades comprendidas en la Sección IV, que anteriormente podía ser requerida por cualquier socio en cualquier momento, actualmente solo puede ser solicitada en los casos en que la sociedad no posea estipulación escrita de pacto de duración (art. 25 LGS). En tal caso, el interesado deberá notificar fehacientemente tal decisión a los restantes socios, produciendo efecto de pleno derecho una vez transcurridos noventa días de la última notificación, y debiendo los socios que deseen permanecer abonarles a los salientes su parte social.

Sobre la base de lo dispuesto por el ar­tícu­lo 21 LGS (posibilidad de lo socios de invocar entre sí el contrato social), estas sociedades pueden ingresar en proceso disolutorio cuando incurran en cualquiera de las causales que contempla el ar­tícu­lo 94 LGS, salvo –claro está– sus dos últimos incisos. Tampoco les es aplicable la excepción que contempla el ar­tícu­lo 94 bis LGS en caso de reducción a uno en el número de socios, puesto que, al no estar comprendidas estas sociedades en alguno de los tipos del Capítulo II, no pueden recurrir a la transformación que contempla el ar­tícu­lo 74 LGS, que exige que la sociedad se encuentre regularmente constituida. El análisis de la norma no guarda relación con el tema del presente, mas resulta necesario resaltar las notorias omisiones legales, así como también la complejidad del procedimiento y su evidente divorcio de los principios de practicidad y economía –material y temporal– que, sin menoscabar la seguridad, necesariamente deben gobernar todo procedimiento de esta naturaleza.

Claramente la ley ha dado preeminencia al principio de subsistencia de la sociedad, que ya consagraba el ar­tícu­lo 100 LSC para el caso de duda respecto de la existencia de una causal de disolución, mas actualmente se amplió, habilitando la posibilidad de remover la causal disolutoria por parte del órgano de gobierno social, en caso de viabilidad económica y social de la actividad (art. 100 LGS). La liquidación se rige por las normas contractuales y legales.

Todas las referencias legales al contrato social generan confusión y profundadas dudas respecto de lo que acontece con aquellas sociedades que carecen de él (sociedades de hecho) o cuando el contrato es tan precario o confuso que obsta determinar con claridad los elementos a los que la ley refiere en el caso específico (administración y representación, régimen de responsabilidad, participaciones, pacto de duración).

Las relaciones entre acreedores sociales y los particulares del socio, aun en caso de quiebra, en la redacción del ar­tícu­lo 26 LSC, se regían como si se tratara de una sociedad regular, “salvo respecto de los bienes cuyo dominio requería registración”, lo que corroboraba la imposibilidad de estas sociedades de adquirir bienes registrables. Actualmente, se rige como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos en el Capítulo II, “aun con relación a los bienes registrables”.

La posibilidad de adquirir bienes registrables en favor de las sociedades comprendidas en la Sección IV se encuentra expresamente consagrada en el tercer párrafo del ar­tícu­lo 23 LGS, 13 derecho por el cual bregó la doctrina notarial durante largo tiempo. La norma requiere que la sociedad acredite su existencia ante el Registro, mediante un “acto de reconocimiento expreso de todos quienes afirman ser sus socios”, como también “las facultades de sus representantes”, el que debe instrumentarse mediante “escritura pública o instrumento privado con firma certificada por escribano”. Cumplimentado ello, el Registro inscribirá el bien a nombre de la sociedad, mas dejando constancia “de la proporción en que participan los socios en la sociedad”.

La incapacidad de las sociedades comprendidas en la Sección IV para adquirir bienes registrables se basaba en una antigua jurisprudencia 14 que, ratificando una resolución del Registro General de la Propiedad Inmueble, se fundó en la necesidad de identificar a los titulares y con ello proteger a terceros. La nueva normativa consagra un sistema de tutela, que contempla mecanismos tendientes a evitar fraudes o actos simulados; sin embargo, la norma también abre una serie de interrogantes de orden práctico que evaluaremos seguidamente.

2. Alcance del instrumento ^

El acto de reconocimiento expreso 15 que el ar­tícu­lo 23 LGS (2º párr.) les exige a las sociedades comprendidas en la Sección IV que deseen adquirir bienes registrables debe cumplir las siguientes formalidades:

1. Ser otorgado por todos aquellos que afirmen ser sus socios.
2. La sociedad deberá acreditar sumariamente su existencia y las facultades de su representante.
3. La forma solemne impuesta por ley (escritura pública o instrumento privado con firmas autenticadas por escribano) hace, por ende, a la validez del acto.

Este instrumento resulta imprescindible respecto de las sociedades reguladas en la Sección IV que carecen de instrumento escrito (sociedades de hecho), debiendo hacerse constar, en consecuencia, datos completos de sus integrantes, su domicilio y sede social, denominación y todo otro dato que permita su identificación. No resultaría necesario –en principio– respecto de las sociedades no constituidas regularmente pero cuyo instrumento de constitución constara en escritura pública o instrumento privado con firma certificada por escribano, a excepción de que los administradores o representantes reconocidos en aquel no coincidan con los actuales a quienes se encomienda la adquisición o cuando el texto fuera tan precario que impidiera conocer los requisitos necesarios para individualizar a la persona jurídica en regular forma. El acto de reconocimiento –insistimos– se impone en caso de sociedad carente de contrato o cuyo instrumento de constitución fuera incompleto o insuficiente. 16 Por el contrario, cuando la sociedad comprendida en la Sección IV posee un contrato constitutivo completo y del que surjan con claridad sus datos de identificación y representación, en el instrumento de adquisición se pueden incorporar las partes pertinentes de aquel (relacionadas o transcriptas), obviando, en consecuencia, el acto de reconocimiento expreso e inscribiéndose directamente el instrumento de adquisición, por supuesto, bajo la forma de escritura o instrumento privado con firmas autenticadas por escribano, según sea admisible conforme el bien de que se trate.

Para todas las demás sociedades comprendidas en la Sección IV del Capítulo I LGS, denominadas magistralmente sociedades simples por Nissen y Rodríguez Acquarone, 17 el otorgamiento del acto de reconocimiento formal, mediante escritura pública o instrumento privado con firma certificada por escribano público, es ineludible. 18 Incluso cuando el documento adquisitivo del bien conste en escritura pública, puesto que si bien el escribano interviniente puede comprobar y acreditar la representación de quien tiene a su cargo la adquisición, solo podría dar fe del carácter de la sociedad en el caso de que ella posea contrato constitutivo instrumentado mediante escritura o instrumento privado con firmas certificadas por escribano; no así en los restantes supuestos.

En estos supuestos y tal como expresa la norma, la sociedad deberá recurrir a cualquier medio probatorio para acreditar su existencia en forma sumaria y en ambas situaciones; esto es, sociedades con contrato constitutivo instrumentado mediante escritura pública o instrumento privado con firmas certificadas y aquellas que no lo posean deberán demostrar sumariamente su efectiva operatividad. Ello así, puesto que la norma que consagra el 2º párrafo del ar­tícu­lo 23 LGS constituye una disposición de orden público, prevista en tutela de los terceros, eventuales acreedores sociales, pero también –y fundamentalmente– particulares de los socios, con lo cual, atento la expresa disposición expuesta, la sociedad “debe demostrar indubitablemente su existencia”.

Si bien la ley de reformas ha reconocido con claridad el carácter de sujeto de derecho de la sociedad desde el momento de su constitución (art. 2 LGS, art. 142 CCCN), como con total claridad señala Verón: 19

… la personalidad jurídica societaria aparece, entonces, como un recurso técnico legal; las relaciones internas y externas que origina se dirigen al cumplimiento del objeto social, debiéndose enmarcar en los cánones de la ley de su regulación, a través de la cual es necesario atender a su naturaleza, fines, efectos y límites.

La sociedad inoperante –claro está– constituye una mera ficción, creada para la “consecución de fines extrasocietarios, violar la ley, el orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros”, y, por tanto, no es sujeto de derecho, carece de personalidad jurídica diferenciada, imputándosele su actuación directamente a sus socios o controlantes que la hicieron posible, en forma ilimitada y solidaria (art. 54 LGS; teoría de la inoponibilidad o disregard of legal entity). Consecuentemente, no existe como tal. La fórmula que emplea el legislador en el ar­tícu­lo 1 LGS, que consagra el llamado fin societario, esto es, la aplicación de los aportes a la producción o intercambio de bienes o servicios, la actividad económica que ello implica, constituye presupuesto inomisible para el otorgamiento de la personalidad jurídica. Sin embargo, como con su conocida claridad conceptual indica Nissen: 20

… la realidad ilustra que no son pocas sociedades comerciales que no desarrollan la menor actividad comercial, siendo ellas creadas a los fines de convertirse en una valla protectora de la ilicitud, que es lo que por lo general acontece cuando detrás de la personalidad jurídica de las sociedades se esconde un bien o un determinado patrimonio.

Sin evaluar siquiera la buena fe de sus integrantes, aun presuponiendo su existencia, preocupa que las sociedades comprendidas en la Sección IV –a cuyos miembros se ha beneficiado atribuyéndoseles responsabilidad subsidiaria, simplemente mancomunada y por partes iguales, salvo excepciones, lo que implica una clara transferencia del riesgo a los acreedores– puedan, además, adquirir bienes registrables con la sola manifestación unilateral de quienes afirman ser sus socios (art. 1800 CCCN), premiando la desidia o la deliberada inobservancia de la ley en detrimento de quienes satisfacen los requisitos legales impuestos en tutela de la seguridad jurídica y el tráfico comercial. Más grave aún resultaría la situación en caso de efectiva mala fe de sus integrantes. Desafortunadamente, hemos observado durante el ejercicio profesional que instrumentos legales pensados para el bien común o con una finalidad plausible fueron utilizados con fines defraudatorios en forma remanida, llegando tarde las soluciones judiciales que les pusieron coto.

Supongamos una sociedad de hecho cuya finalidad diste de la enunciada en el ar­tícu­lo 1 LGS, sino que los aportes de los socios tiendan a crear un patrimonio lejos del alcance de sus acreedores (privilegiados o quirografarios) o aventar los riesgos de futuras divisiones de sociedad conyugal o a violar la porción legítima de ciertos herederos. Como tal, la sociedad carecerá de contrato de cualquier tipo. Sus miembros, probablemente aparenten una solvencia de la cual carecen, induciendo a error y otorgamiento de crédito de difícil o imposible recupero, puesto que sus bienes de mayor valor económico (registrables) se encontrarían a nombre de una sociedad cuyos acreedores poseen preferencia en el cobro, con lo cual los particulares de los socios solo podrán requerir judicialmente la inoponibilidad de la persona jurídica para poder ejecutar sus respectivos créditos o probar la insolvencia de aquella. En cualquier caso, un panorama oscuro.

Solo la previsión por parte del legislador de eventuales actos defraudatorios, mediante la utilización de las figuras comprendidas en la Sección IV, explicaría la disposición legal que exige que, al registrar el bien “a nombre de la sociedad”, se indique “la proporción en que participan los socios en la sociedad” (art. 23, 2º párr. in fine, LGS), puesto que no se constituye un condominio sino un dominio exclusivo a nombre de la sociedad. Recordemos que, en caso de liquidación o ejecución, los acreedores particulares del socio solo podrán actuar sobre el remanente, no pudiendo trabar ninguna medida cautelar sobre la porción que le corresponde a su deudor en la sociedad –ya sea en el capital o sus beneficios–, por lo que se hallan en condición más desfavorable que el acreedor particular de un socio de una sociedad por partes de interés. 21

La disposición que consagra la posibilidad de estas sociedades de adquirir bienes registrables debe ser estrictamente observada y aquellas deberán necesariamente acreditar su efectiva existencia ante el Registrador. De ello dependerá que las sociedades comprendidas en la nueva normativa de la Sección IV, Capítulo I, LGS, no se conviertan en las nuevas offshore, figura que –como cualquier otra– no es esencialmente nociva, pero que, desafortunadamente, fue utilizada en incontables casos para violar la ley y perjudicar a terceros.

Notas ^