Contrato de concesión de servicios en el derecho privado

 

Autor: José Luis Caliri

 

 

 

1. Introducción ^

Nos interesa abordar un tema poco explorado doctrinariamente cual es el contrato de concesión de servicios en el ámbito privado, como instrumento contractual alternativo para la organización de la prestación de servicios, quizá en muchos casos económicamente más eficiente que los tradicionales contratos de obra, de servicios y de trabajo.

A tal fin, es menester que tracemos la impronta de esta figura contractual tal como nosotros la entendemos, pues no adherimos a la doctrina tradicional que lo ha estudiado y caracterizado; más allá de que algunos aspectos de la temática no serán tratados, sino que los daremos por supuestos (como por ejemplo, la diferencia entre concesión de servicios y concesión de uso de bienes dominicales en el sector público o la relación entre el delito de usurpación y la concesión de servicios).

Para comenzar recordaremos el término “exuberancia”, acuñado por Lorenzetti para categorizar jurídicamente los “servicios”^[1], porque también corresponde hablar de la exuberancia del vocablo concesión. Con ello, estamos indicando explícitamente que concesión es un término multívoco. Y es que la técnica concesional ha tenido –y aún tiene– distintas aplicaciones tanto en el campo del derecho público como en el del derecho privado; y en ambas áreas disciplinares envuelve operaciones que, desde el punto de vista económico y jurídico, son diferentes por su contenido y sus finalidades.

 

2. Concesión pública y privada ^

Surgida en el derecho público, la concesión puede ser de servicios públicos,^[2] de obra pública^[3] o de uso especial de bienes del dominio público.^[4] Son todos ellos contratos administrativos de utilización frecuente, que se distancian de los que pueden celebrarse en el ámbito privado por el bien común al cual aquéllos están enderezados; ello justifica su sometimiento a un régimen jurídico propio de derecho administrativo que –entre otras características– otorga al concedente facultades exorbitantes de las que pueden ejercer los particulares.

En el campo del derecho privado, antes de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), se hablaba de “concesión privada” y de “concesión comercial”: los dos eran contratos socialmente típicos pero que carecían de regulación legal. Consecuentemente con la división entre derecho civil y derecho comercial imperante en la época, se consideraba a la concesión privada como un contrato propio del derecho civil^[5] y a la concesión comercial, como uno del derecho comercial.

La concesión privada fue definida en su momento por Gastaldi como:

Contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose esta otra parte a realizar tal explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por un tiempo limitado y bajo el control de aquélla.^[6]

En similares términos la han conceptualizado la jurisprudencia^[7] y la doctrina extranjera.^[8] A su vez, la concesión comercial –la que mayor atención doctrinaria recibió– fue definida múltiples maneras. Rescatamos aquí la dada por Llobera:

Aquél por el cual una de las partes transfiere a la otra, en forma total o parcial, el derecho de vender por cuenta y a nombre propio los bienes que a su vez le proveerá, utilizando su marca; a cambio de ello, la otra se obliga a afectar su infraestructura empresaria a la comercialización de los productos de aquélla y a prestar los servicios de posventa, todo ello por medio de una vinculación duradera y dentro de un esquema de colaboración.^[9]

Indudablemente, de la simple lectura de ambos conceptos, no hay margen para confundir, en el campo del derecho privado, una concesión de otra pues, mientras que la causa-fin de la llamada concesión comercial es la distribución de bienes en el mercado consumidor, la de la concesión privada es la prestación de uno o varios servicios.

No creemos que pueda servir como parámetro de deslinde entre los diferentes contratos de “concesión” (pública o privada) el hecho de que la concesión privada haya tenido mayor desarrollo en las entidades sin fines de lucro (asociaciones civiles, fundaciones, mutuales).^[10] El mencionado criterio es erróneo porque no puede identificarse sin más la prestación de servicios en el ámbito privado con la ausencia de finalidad de lucro en la entidad concedente; por ejemplo, piénsese en los muchos casos en que una empresa de medicina prepaga, clínica, hospital privado, centro de estética o centro de diagnóstico por imágenes, concede la prestación de determinados servicios médicos o terapéuticos de ciertas especialidades o servicios auxiliares para la atención del paciente.^[11]

Tampoco es una pauta válida de distinción que la concesión de uso de bienes del dominio público, la concesión de obra pública o la concesión de servicios públicos tienen necesariamente como parte concedente al Estado, o a uno de sus entes autárquicos o a una persona de derecho público, mientras que la concesión privada se circunscribiría únicamente a vínculos entre particulares:^[12] la jurisprudencia, por lo demás, desmiente tal aserto.^[13] La diferencia no pasa por la naturaleza pública o privada de la persona del concedente, ni tampoco por la finalidad de lucro o empresarial de éste. La concesión de servicios en el ámbito privado puede ser celebrada por el Estado o una entidad pública, cuando la causa-fin del contrato fuere la satisfacción de intereses particulares que nada tienen en común con los servicios públicos;^[14] y también por una empresa con fines de lucro.

Respecto de la concesión de servicios públicos, específicamente, la concesión antes llamada “privada” –aunque nosotros preferimos la expresión “de servicios”–, se diferencia por la índole de los servicios prestados: públicos^[15] en un caso, de interés particular en otro.

Empero, independientemente de las disquisiciones anteriores, se impone volver circunscribir nuestro análisis a lo que sucede dentro del derecho privado. Principalmente porque el CCyC ha incorporado, en el Capítulo 18 del Título IV del Libro III, el contrato de “concesión” sin otro aditamento o complemento. ¿Se está legislando sobre la concesión con finalidad distributiva únicamente?, ¿o la normativa comprende ambos subtipos? A dilucidar esta cuestión dedicaremos la siguiente sección.

 

3. Concesión servicios y Código Civil y Comercial de la Nación ^

El artículo 1502 encabeza la regulación del contrato de concesión, brindando la siguiente definición:

Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.

La fuente directa de dicha norma es el artículo 1382 del Proyecto de 1998.^[16] Si se comparan ambos textos, pueden advertirse dos alteraciones: una intrascendente (al comienzo de cada uno de ellos) y otra sustancial, a los efectos interpretativos.^[17]

Al describir la causa-fin objetiva del contrato de concesión, el Proyecto de 1998 expresaba: “para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios”; el nuevo texto en cambio, suprime la conjunción coordinante copulativa “y” que unía “comercializar mercaderías” y “prestar los servicios”. Ello quiere decir que en el Proyecto de 1998 la prestación de servicios se añadía o se sumaba a la obligación del concesionario de comercializar las mercaderías provistas por el concedente: era otra obligación nuclear del mismo contrato con finalidad distributiva. La omisión en el nuevo texto de la conjunción de coordinación copulativa “y” no significa otra cosa que admitir que el contrato de concesión puede tener, en el campo del derecho privado, dos finalidades o funciones económico-sociales bien distintas: la distributiva y la de prestación de servicios. Es decir, puede concederse la comercialización de mercaderías provistas por el concedente y la prestación de servicios y la provisión de repuestos (concesión con fines distributivos); o puede concederse solamente la prestación de servicios (y eventualmente también la provisión de repuestos asociada al servicio).

Por lo demás, el hecho de que se haya denominado el contrato como “concesión” a secas, nos convence de que el legislador tuvo en mente ambos subtipos de la misma y evitó toda referencia limitativa en este aspecto.

Fuera de los argumentos de tipo gramatical, hay otros de naturaleza estrictamente jurídica –y de peso– que nos permiten afirmar que la concesión de servicios no es, en el derecho positivo vigente, un contrato innominado. Seguidamente daremos cuenta de ellos, no sin antes advertir que reconocemos que la nuestra es una postura doctrinaria prácticamente en solitario:^[18] todos los autores consultados coinciden en que los artículos 1502 a 1511 CCyC regulan únicamente la anteriormente denominada “concesión comercial” o concesión con fines distributivos. En ese sentido se expiden Gastaldi,^[19] Llobera,^[20] Gómez Leo y Aicega,^[21] Di Chiazza,^[22] Calderón,^[23] Márquez,^[24] Junyent Bas y Rodríguez Leguizamón,^[25] Rubín,^[26] Lorenzetti^[27], Gagliardo,^[28] Centanaro,^[29] Zentner^[30] y Solignac,^[31] entre otros.

Por lo demás, consideramos que la definición del artículo 1502 CCyC contiene en sí misma todos los elementos que se han indicado habitualmente como esenciales o particulares del tipo de la concesión de servicios. Esto es: a) actuación del concesionario en nombre, por cuenta y a riesgo propio frente a terceros; b) puesta a disposición del concedente de la organización empresarial del concesionario; c) la prestación de servicios; d) la retribución que percibe el concesionario como contraprestación por su actividad.

Sobre estos tópicos nos explayaremos luego, pero conviene dejar sentado desde ahora que no tiene sentido –desde nuestra lente– insistir en la atipicidad del contrato de concesión de servicios cuando hay todo un capítulo dentro del Código Civil y Comercial que atrapa en su disciplina –desde la misma definición del contrato– a todos sus elementos esenciales particulares. Predicar la atipicidad de la concesión de servicios es, desde el punto de vista económico, ineficiente, pues aumenta sin razón suficiente los costes de transacción entre las partes.

 

3.1. El tipo mínimo ^

Explica Lorenzetti que la noción de “tipo” contractual ha experimentado una evolución, tanto en los derechos de raigambre continental europeo como en aquellos subsidiarios del common law. Así, señala:

Actualmente la realidad ha impuesto acercamientos a ambas posiciones. La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos creados por el legislador, y también, la noción de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de Derecho. La postura que rechaza toda noción apriorística ha tenido que enfrentar una profunda legislación nacional e internacional, que tiende a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones típicas. La globalización económica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello sólo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales, mínimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses.^[32]

En consecuencia, se advierte que esta tendencia regulatoria adopta un “tipo mínimo”, menos exhaustivo y detallista que los legislados en los códigos decimonónicos, pero más efectivo para enfrentar los cambios. De tal manera, la evolución de los negocios y la autonomía de la voluntad han puesto en crisis los tipos extensos y abarcadores, para dar paso a nociones generales en determinados grupos de contratos, dejando amplio margen a la autorregulación de los particulares.

Por tales razones, vemos en la regulación de la “concesión” un tipo mínimo que fácilmente permite comprender entre sus normas otras finalidades negociales que exceden la comercialización de productos en el mercado minorista. En tal tesitura, aparte del referido artículo 1502 CCyC, resultan perfectamente aplicables a la concesión de servicios los artículos: 1503 inc. a); 1504 incs. b), c), y e), 1505 inc. b), c), e) y f); 1506; 1507; 1508 inc. a); 1509 y 1510.

 

3.2. La función económico-social ^

Es claro que no debe confundirse, en el plano de la causa del contrato –y del acto jurídico en general–, la finalidad con la función económico-social del mismo: lo atingente a la causa tiene relación con la finalidad, no con la función del tipo de contrato. Ello no quiere decir –de ninguna manera– que la función económico-social –y también ambiental– del contrato no esté presente en la teoría general de éste. Lo está, pero plasmada en normas muy generales como las que sientan el principio de la buena fe y la interdicción del abuso del derecho (arts. 9 y 10 CCyC). Tanto es así que, aunque no es un criterio legal de clasificación de los contratos, muchos autores dividen dogmáticamente la presentación de la parte especial de la materia contractual, en razón de la función económico-social que los diversos contratos en particular tienden a llenar; así, se los agrupa en contratos de cambio, contratos de transferencia del uso y goce, contratos de colaboración gestoría, contratos de colaboración asociativa, contratos de custodia, contratos de financiamiento, etc.^[33]

Sin embargo, y dejando al margen la noción de acto jurídico indirecto, hay varios contratos en particular que pueden cumplir más de una función económico-social. De allí que si consideramos la tendencia hacia la apertura de los tipos especiales mediante normas generales,^[34] cada vez más contratos admiten subtipos o modalidades contractuales con funciones diferentes. Ello ocurre con el propio contrato de concesión (también con la agencia y la franquicia), que cumple una función de colaboración gestoría, pero también de colaboración asociativa en redes. Lo propio acaece con el leasing, que puede tener como función la transferencia del uso (leasing operativo), financiera (leasing financiero) o de garantía (leasing de retro); o con el contrato de fideicomiso, que puede ser visto como un contrato con simple finalidad de cambio de la titularidad, o como contrato de garantía o también con función financiera.

Por de pronto, y refiriéndonos puntualmente al contrato de concesión, no nos parece un argumento válido para sostener actualmente la atipicidad de la concesión de servicios la distinta función económico-social que se persigue mediante ella, cotejándola con la concesión con fines distributivos: mientras la operación económica subyacente pueda subsumirse en las disposiciones legales del tipo, éste habrá cumplido sobradamente su función facilitadora de los intercambios, que se concreta en disminución de los costos de transacción. En definitiva, interpretar que la concesión de servicios es un contrato innominado, es –lo reiteramos– económicamente ineficiente.

Finalmente, cabe precisar que la consideración de la concesión de servicios como un contrato típico permite echar mano de la función delimitadora (de control) del tipo contractual. De modo que el apartamiento injustificado, sin base, del derecho supletorio consagrado en las disposiciones legales puede provocar una desnaturalización tal del contrato que en algún punto podría tener aptitud para devenir en abusiva.

 

3.3. Aplicación analógica del artículo 1511 inciso a) del Código Civil y Comercial a la concesión de servicios ^

Dice el artículo 1511: “Aplicación a otros contratos. Las normas de este Capítulo se aplican a: a) los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de procedimientos similares…”. En síntesis, la norma manda la aplicación extensiva e íntegra de las reglas de la concesión a aquellos contratos que tienen por objeto la comercialización de activos intangibles de origen informático. Creemos que aquí se imponía una matización en el artículo: dicha aplicabilidad debería serlo “en cuanto fuere pertinente” por la especial naturaleza del objeto del contrato.

No se nos escapa que la comercialización de software informático, más que la colocación en el mercado de un determinado producto,^[35] involucra obligaciones de hacer de tracto continuado: asesoramiento, asistencia técnica, actualización y adaptación de versiones, etc.^[36] No en vano la norma menta el término “procedimientos similares”.

En resumidas cuentas, si es posible aplicar el articulado que disciplina la concesión con fines distributivos a contratos vinculados más con la prestación de servicios informáticos que con la venta de productos, es lógico inferir por analogía que cualquier tipo de servicio puede quedar atrapado bajo las normas generales del contrato de concesión.

 

3.4. Conexidad contractual ^

Tanto la concesión con fines distributivos como la concesión de servicios aparecen como fenómeno económico y, sobre todo, jurídico en contextos de conexidad contractual.^[37] De ello se deduce que en varias ocasiones, para la resolución de los casos particulares subsumidos en una u otra clase de concesión, habrán de tenerse especialmente en cuenta los dispositivos atinentes a la interpretación de los grupos de contratos, sobre todo aquellos que regulan los efectos que la vinculación contractual provoca en cada uno de los contratos individuales.

Es más, coincidimos con Segovia Mattos cuando escribe:

Las empresas en la actualidad deben prestar atención a una gran cantidad de procesos. Cuando el volumen del negocio aumenta, internalizar la gestión, control y desarrollo de dichos procesos deriva en una estructura burocrática elefantiásica y, sobre todo, en una pérdida de focalización del objetivo negocial. En otras palabras, se corre el riesgo de perder energías en el micromanagement, que debieran ser utilizadas en la gestión y desarrollo del negocio principal. Por ello es común derivar la gestión de ciertos procesos en terceras empresas independientes, con las cuales se establecen relaciones de mediano plazo […] Los sistemas conexos responden a un esquema de contratación donde las partes son elegidas por una empresa que, a estos efectos, llamaremos organizadora. Esta empresa organizadora –propietaria o desarrolladora del negocio principal– selecciona otras empresas para la prestación de servicios que constituyen procesos necesarios para el éxito del negocio. Las terceras empresas son designadas de manera estratégica en virtud de diversos factores (antecedentes, calidad, respaldo moral y financiero, etc.), y, una vez contratadas pasan a colaborar en los procesos necesarios para el desarrollo de un negocio subyacente, llevado a cabo primordialmente por la empresa organizadora.^[38]

Estas razones de índole fáctica son las que sustentan la especial organización de los contratos de concesión tanto con fines distributivos como para la prestación de servicios (y del tiempo compartido). Se trata de un fundamento operativo plausible, y no es enteramente cierto –como se piensa a menudo– que la conexidad contractual obedezca a una estratagema jurídica hábilmente ideada por el organizador del sistema para el desarrollo de un negocio con la finalidad de deslindar responsabilidades.

Asimismo, pero enfocando el asunto desde la perspectiva de la solidaridad laboral, han aseverado Rainolter y García Vior:

Además de las técnicas ‘antifraude’ […] se han previsto recursos que aun cuando originariamente parecerían haberse establecido como mecanismos o técnicas represivos del fraude, actualmente no pueden caratularse con tales en función de la legitimación y la expansión de los fenómenos de tercerización y los nuevos contratos comerciales y de colaboración empresaria en constante crecimiento, de conformidad con las pautas económico-comerciales e incluso financieras, impuestas en las nuevas estructuras nacionales e internacionales de la economía a raíz del fenómeno de la transnacionalización, deslocalización o globalización del mercado; por lo que mantener la calificación que otrora tuviera alguna utilidad para justificar la solidaridad impuesta a sujetos ajenos a la relación jurídica sustancial, sobre la base de una situación fraudulenta de carácter presunto, no se condice con las actuales condiciones de contratación, puesto que en los tiempos que corren la contratación o subcontratación de servicios a nivel interempresario, ya sea por medio de contratos de concesión, distribución, provisión, franquicias, etc., en modo alguno importa o presume para los trabajadores afectados un artilugio para burlar el cumplimiento de la ley […] La contratación o subcontratación de tareas con otra empresa […] aun cuando éstas se relacionen con la actividad normal y específica de la contratante, es un negocio lícito, no simulado ni fraudulento… por lo que la solidaridad impuesta a la principal por las obligaciones laborales incumplidas por su contratista o subcontratista, no se funda en el fraude (cierto o presunto), simplemente busca garantizar de alguna manera el cobro de las acreencias laborales de los dependientes de la contratada, generando asimismo obligaciones de control respecto de ésta, a fin de impedir la frustración de derechos de carácter alimentario, ante la eventual insolvencia del empleador, su temeridad o reticencia ante los organismos de seguridad social.^[39]

Desde los aspectos comentados y su vinculación con la coligación contractual, nos parece que la inclusión de ambos subtipos de concesión dentro del Capítulo 18 del Título IV del Libro III CCyC aporta cierta uniformidad general al régimen, que, por lo demás, se verá –comúnmente– directamente afectado por las normas del Capítulo 12 Título II del Libro III CCyC.

 

3.5. Retribución del concesionario ^

La práctica negocial ha demostrado que, para acceder a la autorización para la prestación de servicios, el concesionario usualmente debe pagar un precio (en dinero o en especie) que se pacta de diversas maneras (suma fija o periódica, porcentaje sobre las utilidades obtenidas, servicios a favor del concedente o terceros designados por él, etc.) a la contraparte. Algunos autores lo denominan “compensación”; nosotros preferimos hablar de “precio”, para evitar confusiones con el término compensación, que tiene un significado técnico preciso como medio de extinción de las obligaciones.^[40] Es, el pago del precio debido al concedente, un elemento accidental del contrato de concesión de servicios, aunque suele acompañarlo con frecuencia.^[41]

Se ha dicho, por otro lado, que un rasgo distintivo que separa la concesión de servicios de los contratos de obra y de servicios es que, a la inversa de lo que ocurre en estos últimos, en la concesión,el que paga el precio es el propio sujeto que se obliga a ejecutar la prestación de hacer, o de hacer para dar un resultado eficaz (concesionario); en cambio, en el contrato de obra y en el de servicios, quien paga el precio es precisamente la contraparte: el comitente que contrata la obra y el prestatario de los servicios.^[42]

Pues bien, aunque el pago del precio en beneficio del concedente en la concesión de servicios no sea un elemento esencial del contrato, cuando este es pactado, puede asimilarse o –mejor dicho– trazarse un paralelismo con la concesión con fines distributivos: el concesionario asume una obligación de dar en la primera y de compra de mercaderías en la segunda, precisamente para que el concedente persista en el cumplimiento de sus propias obligaciones contractuales.

De tal manera, en ambos supuestos de concesión, la retribución que obtiene el concesionario puede estar representada por la tasa de beneficio que obtiene a partir de la diferencia o margen de utilidad entre lo que ha entregado al concedente y lo que ha cobrado a los consumidores. No ignoramos que el artículo 1507 CCyC establece otras formas de remuneración del concesionario, como ser: una comisión o margen sobre el precio sobre las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente (lo cual se explica sólo en la concesión con fines distributivos) o también en cantidades fijas. Pero lo cierto es que la norma es manifiestamente dispositiva, pues culmina diciendo “u otras formas convenidas con el concedente”.

 

4. Caracteres del contrato de concesión de servicios ^

El contrato de concesión de servicios puede clasificarse como bilateral (art. 966), oneroso (art. 967), conmutativo (art. 968), no formal (art. 969), nominado (art. 970), de duración, intuitu personae, generalmente celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas por el concedente, de colaboración gestoría, e interempresario.

A continuación, haremos unas pocas aclaraciones respecto de ciertos criterios clasificatorios que pueden presentar alguna particularidad en la concesión de servicios.

 

4.1. Intuitu personae ^

En la concesión de servicios reviste especial interés para el cocontratante, la persona y cualidades personales (por supuesto que también las patrimoniales) del concedente y del concesionario. En definitiva, no es indiferente o indistinto para las partes quién reviste la calidad de contraparte: para el concedente es importante que el concesionario reúna la experiencia y capacidades técnicas y profesionales aptas para la mejor prestación del servicio; y al concesionario le interesa poner su estructura empresaria a disposición de quien pueda proveerle – por su posición en el mercado – una clientela mínima o esperada, prestigio por “pertenecer” a la organización del concedente y demás beneficios intangibles que se ven reflejados en la ecuación económica – financiera de base del contrato.

La circunstancia de ser un contrato intuitu personae trae aparejadas dos consecuencias importantes: en primer lugar, la prohibición de ceder el contrato o subcontratar por parte del concesionario; en segundo lugar, el procedimiento de selección del concesionario tiende a asegurar su experticia para el logro de la causa-fin del contrato. Las analizaremos brevemente.

 

4.1.1. Procedimiento de selección del concesionario ^

En la práctica, los usos y costumbres han impuesto que también en el ámbito privado el procedimiento de selección del concesionario comience con una invitación a ofertar emanada del concedente que sigue, en lo sustancial, trámites parecidos a los que se verifican en el campo de la contratación pública, solo que –demás está decirlo– aquí se rigen por los principios de la formación del consentimiento contractual previstos en el CCyC.

Lo corriente es que se abra la etapa de formación del consentimiento con una suerte de “llamado a licitación o concurso”^[43]. Conforme Gastaldi, el procedimiento se descompone en cuatro etapas: anuncio (publicación), presentación de propuestas cerradas, apertura de los pliegos y adjudicación.^[44] Claramente ese procedimiento estará regido por los dispositivos de los artículos 971 a 983 y 990 a 992 CCyC. No son de aplicación, en cambio, los artículos 1807 a 1809 CCyC, pues estos se refieren al concurso público como acto unilateral fuente de la obligación de entregar un premio.

El anuncio provoca los efectos propios de una invitación a ofertar (art. 973 CCyC), pues está dirigido al público de manera indeterminada. No tiene los efectos de una oferta, pues aquí no juega el artículo 7 de la Ley de Defensa del Consumidor (la concesión de servicios es un contrato interempresario).

Desde nuestra óptica, el principio de la buena fe (arts. 9, 729, 961, 991 y 1061 CCyC) obliga al futuro concedente a no introducir en el llamado a “licitación” o “concurso” diferencias arbitrarias por raza, sexo, religión, ideología, nacionalidad, opinión política, posición económica o social o basadas en otra discriminación ilegal; de manera que aunque no es aplicable el artículo 1808 CCyC, sus principios sí lo son, a través del principio más general de la buena fe.

Precisamente, una de las más relevantes aplicaciones concretas del principio de la buena fe es el mantenimiento de la igualdad entre los oferentes invitados a presentar propuestas. De hecho, actuar arbitrariamente, olvidando el principio de trato igualitario, implicaría defraudar la confianza del o de los oferentes perjudicados, pudiendo tal actitud configurar un acto abusivo (art. 10 CCyC)^[45].

Por otra parte, también rige especialmente en el procedimiento de selección del concesionario, el artículo 991 CCyC, es decir, una vez hecho público el llamado (o invitación a ofertar), el futuro concedente no puede alterar o apartarse injustificadamente de las bases^[46] por él sentadas en los pliegos generales o particulares, para no frustrar las legítimas expectativas de quienes pretendan realizar una oferta; caso contrario, deberá indemnizar^[47] a quienes hayan confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.

La presentación de ofertas cerradas, por otro lado, encuentra suficiente tutela en el artículo 992 CCyC: genera el deber de confidencialidad por parte del receptor de las mismas y en el supuesto de divulgarse información confidencial, o en caso de que la misma sea utilizada inapropiadamente por el concedente, se activa la responsabilidad precontractual del agente dañador.

Entendemos que la formulación de la oferta por parte del pretenso concesionario, implica además, la adhesión al pliego de condiciones generales y particulares del llamado a “licitación o concurso”, que por ese acto, hace suyas. Por tal motivo, las cláusulas incorporadas a los pliegos no podrían ser desconocidas luego por el concesionario en el transcurso de la relación contractual, porque forman parte de la oferta por él hecha. Así lo ha resuelto la jurisprudencia^[48]. Posteriormente, cuando se verifica la adjudicación de la concesión por parte del concedente, se configura el acto de aceptación de la oferta y con ello queda perfeccionado el contrato.

 

4.1.2. Prohibición de cesión del contrato o subcontratación ^

Dice el artículo 1510 CCyC:

Subconcesionarios. Cesión del contrato. Excepto pacto en contrario, el concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el contrato.

La norma es enteramente replicable para el contrato de concesión de servicios, puesto que los fundamentos que la animan son los mismos que para la concesión con fines distributivos: la naturaleza personal del vínculo entre concedente y concesionario.^[49] Por supuesto, el dispositivo lo aclara desde el inicio, se trata de una norma supletoria que puede ser dejada de lado por las partes. Deben distinguirse dos situaciones:

• i. La subcontratación, que implica que el concesionario crea una nueva posición contractual derivada del contrato padre; dicha prohibición sólo alcanza al concesionario.
• ii. La cesión del contrato, que produce como efecto la colocación del cesionario en la misma posición contractual que tenía el cedente en el contrato cedido. La prohibición se extiende a ambas partes del contrato (concedente y concesionario), salvo estipulación en contrario. Para que opere la cesión de la posición contractual que el concesionario tenía en el contrato cedido, es menester que éste ponga al cesionario en efectiva “posesión” de los efectos cedidos, que permita su ejercicio, sólo así se realiza la transferencia de la propiedad sobre el crédito o el plexo contractual que se transmite.^[50]

Que en principio se halle prohibida la cesión del contrato no es obstáculo para que el concesionario pueda valerse, en la ejecución de las prestaciones comprometidas, de terceros ajenos al vínculo con el concedente; ello no quita que el contrato de concesión de servicios sea intuitu personae, pues, en todo caso, tal como lo predica el artículo 732 CCyC, cuando el obligado se sirve de auxiliares para la ejecución de las obligaciones a su cargo, el incumplimiento de estos se equipara al propio hecho del obligado. De hecho, en la práctica, los pliegos de condiciones generales y particulares del llamado a licitación o concurso para la concesión de servicio, suelen prever la obligación del concesionario de contratar personal idóneo y capacitado para la realización de las actividades que conlleva la ejecución del contrato, especificando los requisitos que deben reunirse para su selección; es más, la actuación de estos auxiliares con o sin relación de dependencia laboral con el concesionario entra dentro de los límites del control que ejerce el concedente.

 

4.2. De duración. Plazo de la concesión de servicios ^

No existen dudas de que el contrato de concesión de servicios es un contrato de duración, de ejecución continuada o de tracto sucesivo. La propia racionalidad económica de su causa-fin y su objeto así lo impone.

Enmarcado dentro de los contratos de duración, en la concesión de servicios requieren especial atención, por su mayor intensidad, los deberes de buena fe (tanto objetiva como subjetiva) como también determinados derechos potestativos (como la rescisión unilateral incausada, que luego veremos).

Por lo demás, respecto del plazo de duración de la concesión de servicios, estimamos enteramente aplicable el artículo 1506 CCyC,^[51] aunque no ignoramos la fuerte polémica doctrinal en torno a la decisión de política legislativa de fijación de plazos mínimos, de la que daremos cuenta luego.

En efecto, tanto en la concesión con fines distributivos como en la concesión de servicios, rigen las siguientes reglas (de orden público e inderogables por la autonomía de la voluntad)^[52]:

• i. El plazo mínimo de duración del contrato es de cuatro años.^[53] Si se fijare contractualmente un plazo menor, se entiende convenido por el mínimo legal. Lo mismo sucederá en el caso de que las partes no hubieren fijado ab initio un plazo de duración: se aplicará el mínimo legal durante el cual el vínculo no podría ser rescindido de manera unilateral.^[54]
• ii. Excepcionalmente el plazo de duración puede limitarse a dos años si el concedente ha provisto al concesionario del uso de las instalaciones suficientes para su desempeño;^[55] ello fundado en la menor inversión que el concesionario habría hecho en tales circunstancias, lo cual –en teoría– habilita establecer un menor plazo para el recupero de los gastos iniciales para emprender la actividad concesionada.^[56]
• iii. Antes de la vigencia del CCyC, nuestra jurisprudencia tenía resuelto que:

Si vencido el plazo pactado en el contrato de concesión, el concesionario no desocupó el ámbito concedido y prosiguió prestado los servicios pactados, se produjo una situación fáctica de continuación, aceptada o tolerada pasivamente por el concedente que no invocó ni demostró haber cursado requerimiento alguno o ejercido actividad inequívocamente enderezada a efectivizar el cese inmediato de la concesión, con exclusión de toda posibilidad de tácita reconducción o celebración de un nuevo contrato.^[57]

El CCyC ha contemplado legislativamente la cuestión y dispone que la continuación de la relación contractual después de vencido el plazo determinado convencional o legalmente, sin que se especifique antes un nuevo plazo de prórroga, transforma al contrato de concesión en uno por tiempo indeterminado.^[58] Desde otro ángulo, Ramírez Bosco ha interpretado que, sin perjuicio de lo estipulado por la norma, es posible que la jurisprudencia continúe manteniendo el criterio sentado en punto a que la reiteración de contratos a plazo fijo implica en realidad un contrato por tiempo indeterminado encubierto.^[59]

Más allá del texto legal, autorizada doctrina ha puesto en tela de juicio la conveniencia de la existencia de mínimos legales en lo que a plazos contractuales se refiere. Di Chiazza señala:

Establecer un plazo mínimo en un contrato de esta naturaleza es partir de una presunción de exactitud que resulta imposible de sintetizar […] Se procura, con el plazo mínimo legal, otorgar cierta previsibilidad a los concesionarios (y distribuidores) asegurándoles la posibilidad de amortización de su inversión. No obstante, lo cierto es que un plazo de cuatro años es absolutamente relativo a tal fin. La elección en cuestión es antojadiza y arbitraria como podrían haberlo sido tres o cinco años, dos o siete. La realidad jurisprudencial es fiel reflejo de esta situación. Se parte de la presunción, implícita, de que cuatro años es suficiente para que el concesionario o distribuidor amortice su inversión, circunstancia que es absolutamente relativa, incierta e imprecisa ya que dependerá de diversas variables y factores (v.gr. vinculados a la modalidad, periodicidad y volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los márgenes de ventas; condiciones de exclusividad; etc.) que resultan imposibles de sistematizar en una sola y única pauta. Vale decir, se trata de una presunción que no encuentra correlato y sustento práctico…^[60]

Así las cosas, prosigue el autor que estamos glosando, el plazo legal mínimo e indisponible que pretende proteger a la parte débil del contrato se vuelve en contra de esta porque: i) la parte fuerte (concedente o distribuido) buscará incluir dentro del programa contractual la rescisión unilateral incausada con cierto plazo de preaviso como una manera de morigerar el impacto que a priori genera la imposición de un plazo arbitrario como “mínimo legal”; ii) incrementa los costes de transacción del concesionario o distribuidor respecto del concedente o distribuido (porque lo esperable sería que la parte fuerte del contrato buscare compensar aquel presunto beneficio legal a favor de la contraparte mediante controles más intensos o recaudos adicionales como ser mayores garantías personales o incluso, reales).^[61]

Rubín, por su parte, coincide con los argumentos precitados; sin embargo, acota, hay que admitir que el legislador debe imponerlo porque ello significa, para los contratos de tiempo indeterminado, que también existe un preaviso mínimo y, por ende, una indemnización mínima en los supuestos de falta o insuficiencia de preaviso.^[62] Con todo, este autor considera que en muchas situaciones el plazo mínimo de cuatro años en la concesión podría resultar excesivo, por lo que propone de lege ferenda agregar excepciones legales como ocurre en el contrato de franquicia (art. 1516 CCyC).

De nuestro lado, concordamos con Calderón cuando rebate las conclusiones atribuidas a Di Chiazza y afirma:

No compartimos las objeciones, ya que (i) toda norma que establece plazos mínimos o máximos lo hace en abstracto, mediante generalizaciones; esto no implica que sea arbitraria, pues lo que se busca es acordar un piso tuitivo no perforable para todos los casos, por encima del cual las partes podrán ajustar su acuerdo con las particularidades del caso; (ii) habiéndose fijado un plazo mínimo legal, no podría pactarse una cláusula de rescisión unilateral, al no tratarse técnicamente de un contrato por tiempo indeterminado y al implicar una cláusula semejante una pretensión de sustraer la duración del contrato de una norma de orden público, dando lugar a un fraude a la ley jurídicamente inválido (art. 12 Cód. Civ. y Com.).^[63]

 

5. Efectos del contrato. Derechos y obligaciones de las partes ^

A continuación, enumeraremos en sendos parágrafos las obligaciones del concedente y del concesionario. Para ello, tomaremos como base el articulado del CCyC, puesto que hemos afirmado ya que el contrato es típico, sin perjuicio de que aludamos también a aquellas obligaciones que la doctrina tradicionalmente ha anudado a este contrato. Por supuesto, al tratarse la de servicios de un subtipo de concesión, no todas las obligaciones enunciadas en los artículos 1504 y 1505 CCyC son aplicables a ella, porque algunas están pensadas para aquellos contratos con finalidad distributiva o de comercialización. Otras –ya lo veremos– no se encuentran comprendidas en dichas normas (que por otra parte revisten carácter enumerativo^[64]), sino que deben buscarse en otras reglas legales.

 

5.1. Obligaciones del concedente ^

En su obra, Gastaldi ha propuesto como obligaciones nucleares del concedente las siguientes: 1) otorgar la autorización para la prestación del servicio y mantenerla durante el término pactado; 2) dejar prestar el servicio en la forma pactada. Pueden acordarse como obligaciones accesorias: 1) entregar bienes para la prestación del servicio, si así se convino; 2) efectuar publicidad para el concesionario; 3) recomendar los servicios de éste; 4) no entregar concesión similar si ha otorgado una con exclusividad, etc.^[65]

Veamos entonces las obligaciones del concedente, pero ahora desde la óptica normativa del CCyC. Antes, digamos con Di Chiazza que las que enumeraremos en los apartados 3, 4 y 5, más que obligaciones –que lo son– configuran necesidades operativas y funcionales esenciales para ambas partes.^[66]

 

5.1.1. Otorgar la autorización para la prestación del servicio. ^

Esta obligación no surge directamente del artículo 1504 CCyC, sino implícitamente del artículo 1503 inciso a), referido a la exclusividad, en tanto señala: “[e]l concedente no puede autorizar otra concesión en el mismo territorio o zona”^[67]. Ello quiere decir que se mantiene el criterio conforme al cual la autorización para la prestación del servicio es la principal obligación del concedente, pues aun cuando la norma –referida a la exclusividad– permita el pacto en contrario entre concedente y concesionario, todo acuerdo concesional parte de una “autorización” que el primero da al segundo. Esto significa que:

Sin autorización, prácticamente no puede hablarse de ningún otro elemento, porque es el primero que debe existir. El concedente decide separar una actividad que le compete y otorga esa autorización al concesionario, que actuará como tal mientras ella subsista.  Es entonces lo que regula toda la vida del contrato.^[68]

En realidad, lo que sucede en el contrato de concesión de servicios (y en el de distribución comercial) es la puesta a disposición de la organización empresaria del concesionario a favor de una determinada clientela que el concedente le provee a aquél mediante la autorización para la prestación del servicio. La autorización en la concesión significa, ni más ni menos, que el concedente “entrega” al concesionario una determinada porción del mercado para que sea atendida por éste mediante su propia organización empresarial, a cambio de una retribución.

Por último, y aunque parezca una obviedad, debe destacarse que cuando el emprendedor concedente fuese una persona jurídica, quien contrata con el concesionario debe estar legitimado al efecto (contar con poder representativo); de lo contrario, si por ejemplo, faltare la firma de alguno de los representantes de la entidad promotora, el contrato se considera sujeto a condición suspensiva: así lo tiene decidido la jurisprudencia.^[69] Igual tesitura debe adoptarse cuando el concedente estuviere atravesando un proceso concursal: toda concesión se entiende otorgada ad referendum del síndico.^[70]

 

5.1.2. Respetar el territorio o zona de influencia asignada al concesionario ^

De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1503 CCyC, la exclusividad es un elemento natural del contrato de concesión; por lo tanto, puede ser dejado de lado merced a la autonomía de la voluntad, con distintos alcances. El CCyC prevé supletoriamente que la exclusividad juega a favor de ambos contratantes, es decir, es recíproca (bilateral). No obstante, conforme lo que dijimos antes, bien podría variarse la extensión de la exclusividad por un pacto entre las partes a favor de una u otra.

La exclusividad es, en resumidas cuentas, una obligación de no hacer o de abstención impuesta a las partes: para la concedente, no autorizar otras concesiones que interfieran con la del concesionario; y para la concesionaria, no prestar servicios para otros concedentes diferentes a la contraparte o fuera del radio o zona de influencia asignada. Rige, por lo tanto, el artículo 778 CCyC.^[71]

Conforme a cierta doctrina que no compartimos, la exclusividad hace referencia a un territorio o zona de influencia determinados (territorialidad de la exclusividad), donde el concedente no podría autorizar otra concesión y donde el concesionario tampoco podría prestar servicios para otros concedentes.^[72]

Nosotros opinamos que más allá de la literalidad de las normas involucradas (artículos 1503 inc. a], 1504 incs. a] y b] y 1505 inc. b] CCyC), éstas deben ser interpretadas con criterio finalista (artículos 1 y 2 CCyC). Así, Solignac recuerda que:

El concepto de exclusividad resulta superador del territorialidad (sic), por cuanto la exclusividad podrá ser pactada por sectores, vgr. sector público, sector privado, como así también por volúmenes de operaciones, grandes empresas, venta telefónica, etc.^[73]

De tal suerte que, si nada se hubiera pactado en el contrato, el concedente no podría autorizar a otro prestador (concesionario) para realizar la misma actividad dentro del sistema de tiempo compartido de que se trate; y a la inversa, el concesionario, no podría atender a otros usuarios que no fueren los del STC donde obtuvo su concesión.

 

5.1.3. Proveer al concesionario la información técnica y, en su caso los manuales y la capacitación del personal necesarios para la explotación de la concesión ^

Es que el concesionario se insertará en un esquema negocial ideado por el promotor-concedente, que, cuanto más complejo fuere desde el punto de vista técnico u operativo, mayor será el deber de información que generará y más intenso será éste. Ese es, por otro lado, un deber colateral de conducta emanado del principio de la buena fe (artículos 9 y 961 CCyC).

 

5.1.4. Permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás distintivos, en la medida necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia ^

Señalan Márquez y Calderón que, cuando el concedente permitiere al concesionario el uso de marcas, enseñas comerciales y demás derechos derivados de la propiedad industrial sea para la explotación de la concesión, sea para la publicidad que haga el concesionario de su actividad, dicha transferencia de uso será gratuita^[74], salvo pacto en contrario (agregamos nosotros).

Por otra parte, acordamos con Junyent Bas y Rodríguez Leguizamón cuando opinan que en la concesión no hay licencia de marca, pero sí habilitación para usarla; o sea, si bien el concesionario no tiene ningún derecho marcario (o de la propiedad industrial, dicho de modo más genérico), sí puede utilizarlo^[75].

 

5.1.5. Entregar al concesionario los inmuebles y/o muebles suficientes para su desempeño ^

En algunas situaciones en particular, el concedente puede convenir con el concesionario la entrega de inmuebles o muebles para facilitar la correcta prestación del servicio; así lo contempla explícitamente el artículo 1506 CCyC, que permite, ante tal evento, la reducción del plazo mínimo contractual. Esta es una obligación accesoria y accidental del contrato^[76], que lo distancia nítidamente de la locación^[77].

Una importante cuestión se suscita en torno a la relación de poder que ostentaría el concesionario respecto de las cosas muebles e inmuebles que le han sido entregadas por su contraparte. Gastaldi descarta de plano que exista tenencia, y para así decidir sostiene:

Quiere decir entonces que el tenedor tiene ciertas facultades sobre la misma [la cosa], ejerce su actividad sobre ella, la usa en forma autónoma, prescindiendo incluso del propietario. Esto no sucede […] con el concesionario, a quien se le entrega un inmueble como elemento accesorio del contrato y con la única finalidad del cumplimiento de los servicios concedidos. El concedente conserva en todo momento el poder sobre el inmueble entregado, ejerce o está en condiciones de ejercer sobre él su señorío; tiene en todo momento un control directo, y excluyente del concesionario, sobre aquél. La circunstancia, pues, de que la entrega del inmueble es un elemento no esencial del contrato y, cuando existe, accesorio del fin principal y dependiente de éste, lleva a la conclusión de que no hay transferencia de la tenencia del inmueble otorgado en esas condiciones”^[78].

Varias son las razones que contradirían, a nuestro juicio, la postura del citado jurista.

• i. En primer lugar, la realidad del negocio. Es que si se ha pactado la entrega de cosas por parte del concedente al concesionario, la propia facultad o derecho de uso de las mismas determinan, en la mayoría de los casos, la formación del consentimiento entre las partes. Es que ellas, en la etapa precontractual deben haber valorado y calibrado cuidadosamente la importancia económica y de toda otra índole de las cosas objeto de la entrega; por ejemplo: 1- ventajas que las particulares características de las cosas muebles o inmuebles le puedan reportar al concesionario (zona y lugar de ubicación, y por ende, mayor o menor aptitud para la captación de clientela); 2- instalaciones y servicios con que cuenta el inmueble; 3- vías de acceso; 4- dimensiones y superficie de los ambientes; 5- características arquitectónicas, estéticas y edilicias del inmueble; 6- cantidad, calidad, medidas, marca, modelo y antigüedad de las cosas muebles; 7- complejidad e innovación tecnológica de que puedan estar dotadas las cosas muebles entregadas; etc. Todas esas circunstancias que rodean el contrato (oneroso) de concesión de servicios inciden directamente al menos, en la cuantía de las inversiones iniciales del concesionario; a la par que la entrega de tales bienes al concesionario puede implicar para el concedente desobligarse de múltiples erogaciones que la conservación de las cosas conlleva, al trasladar dichos costos al concesionario. En síntesis, no por ser la tradición de cosas muebles o inmuebles un elemento accesorio y accidental del contrato la relación de poder del concesionario con éstos debe considerarse como “servicio de la posesión”. Cuando tal tradición existe, o sea, ha sido incluida expresamente en el contrato, quiere decir que el concesionario tiene un especial interés en el uso de las mismas, el que lo convierte en tenedor (legítimo).
• ii. No es posible asimilar el régimen de las relaciones reales de los dependientes a la del concesionario^[79], puesto que éste, como lo señala el artículo 1502 CCyC actúa en nombre, a riesgo y por cuenta propia; por lo que a nuestro modo de ver, no se verifica en el concesionario ninguno de los supuestos previstos en el artículo 1911 CCyC^[80], ni siquiera una relación de “servicio” puesto que el concesionario los presta a terceros, no al poseedor que le hace tradición de las cosas. Digamos, por fin, que mientras exista un interés propio, autónomo del concesionario de detentar fácticamente la cosa, no puede ser considerado servidor de la posesión de otro.
• iii. Generalmente los contratos de concesión de servicios ponen en cabeza del concesionario la obligación de realizar los gastos de conservación de la cosa; dicha circunstancia se compadece con una relación real de tenencia (artículo 1940 inc. a] CCyC) y no de servicio de la posesión de otro.
• iv. El concesionario responde frente a terceros como guardián de la cosa que tiene a su cuidado. En tal sentido, ha dicho Kemelmajer de Carlucci, que el vocablo “guardián” de la cosa no recoge un concepto unívoco, sino que debe entenderse de acuerdo a una doble línea: lo son aquellos que tienen la dirección de hecho de la cosa y también aquellos que reciben el beneficio económico de la misma. De modo que, siempre según la autora citada, para revestir la calidad de guardián deben darse los siguientes requisitos: a) tenencia material de la cosa, que puede ser ejercida por sí o por medio de un tercero (por ejemplo, un dependiente); b) poder fáctico de vigilancia, de gobierno, de control o aprovechamiento de la cosa; y c) ejercicio autónomo e independiente de su poder^[81]. Todos ellos se verifican en el caso del concesionario de servicios.
• v. Tampoco sería argumento suficiente para pregonar la “no tenencia” del concesionario el hecho de que el concedente reglamente, en alguna medida, el uso de las cosas entregadas. Desde esa lente –la reglamentación del uso– deberíamos llegar a la errónea conclusión de que el titular de una unidad funcional en la propiedad horizontal general o especial sería “servidor de la posesión” porque su uso se encuentra reglamentado (incluso a veces, de manera mucho más minuciosa y pormenorizada que el uso que el concesionario pueda hacer de las cosas recibidas); lo cual es absurdo, y nadie duda en calificar la relación de poder de estos titulares de derechos reales sobre cosa propia sobre los sectores comunes como de “coposesión”. También el comodante o el locador pueden limitar o restringir el uso y aprovechamiento del comodatario o el locatario (artículos 1536 inc. a] y 1194 CCyC respectivamente) y no por eso éstos dejan de ser tenedores.
  La calificación del concesionario como tenedor tiene importancia en orden a la legitimación activa para el ejercicio de las acciones posesorias de mantener y de despojo (artículos 2242 y 2241 CCyC).
  Por supuesto, el concesionario – tenedor legítimo – de las cosas entregadas, al finalizar el vínculo contractual debe restituirlas^[82] al concedente o a quien tuviera derecho sobre ellas^[83].

 

5.2. Obligaciones del concesionario ^

En la ya tantas veces citada obra de Gastaldi pueden leerse como obligaciones principales del concesionario a las siguientes: 1- prestar el servicio; 2- soportar el control del concedente. A su vez, el autor identifica como obligaciones accidentales a varias otras, como ser: 1- pagar el precio; 2- cuidar los bienes entregados, usarlos exclusivamente con la finalidad de la prestación del servicio y restituirlos al finalizar el servicio; 3- respetar la exclusividad, si se ha pactado; 4- comprar o expender productos determinados, etc.^[84]

Resta por ver si al menos las obligaciones nucleares propuestas por la doctrina tienen cabida en la legislación positiva vigente. Para ello ha menester referirnos primeramente al artículo 1505 CCyC que norma las “obligaciones del concesionario”. Sin problemas la obligación de “soportar el control del concedente” puede ser subsumida dentro de los incisos e) y f) del citado dispositivo, que dicen: “adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente” y “capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente”. Menos claro resulta identificar en el texto legal a la obligación de prestar el servicio. Ésta no se estaría comprendiendo en el inciso d) del artículo 1505 CCyC, por cuanto dicho precepto menta los servicios de “preentrega y mantenimiento de las mercaderías”, lo cual es propio de la concesión con fines distributivos. Sin embargo, nosotros creemos que la obligación de prestar el servicio está ínsita en la misma definición del contrato de concesión, o sea, en el artículo 1502 CCyC, en tanto pone en cabeza del concesionario la obligación de “prestar los servicios” sin calificar si éstos son de preentrega o de posventa. De modo que, donde no distingue la ley, no debe distinguir el intérprete.

Estudiaremos a continuación, brevemente, cada una de las obligaciones principales y accidentales del concesionario.

 

5.2.1. Prestar el servicio a través de la puesta a disposición de la contraparte, de su organización empresarial ^

Esta es la obligación principal que asume el concesionario. Sabemos que éste actúa en nombre, por cuenta y a riesgo propios frente a terceros. No obstante, como el servicio concedido pertenece al concedente, lo natural es que éste lo reglamente, es decir, establezca ciertas pautas mínimas de cumplimiento que considere esenciales para la correcta atención de los prestatarios. La existencia de un Reglamento de ninguna manera quiere decir que entre concedente y concesionario exista una relación de subordinación o dependencia económica, técnica ni jurídica, sino tan solo que la actividad del concesionario debe respetar los parámetros impuestos por el concedente para la conservación de la clientela que éste le facilita a aquél.

Se infiere fácilmente que la obligación de prestar los servicios comprometidos implica una remisión al régimen de las obligaciones de hacer^[85] (artículos 773 a 776 CCyC). Y si, además de la actividad desplegada por el concesionario se produce una obra que debe ser entregada al prestatario, se aplica también el régimen de las obligaciones de dar para constituir derechos reales (artículo 774 in fine CCyC).

En ese sentido, será el Reglamento (o en su defecto la naturaleza de la obligación o las circunstancias, conforme artículo 776 CCyC) el que determinará cuáles de las obligaciones del concesionario comprendidas en la prestación del servicio son no fungibles, es decir, que sólo pueden ser cumplidas por éste; y cuáles, a la inversa, podrían ser satisfechas a través de terceros en razón de la fungibilidad de la persona del prestador. En ese último supuesto, el concesionario asume la obligación de contratar el personal dependiente idóneo para la ejecución del servicio y el deber de control y vigilancia (a más de todas las obligaciones impuestas por el régimen laboral y el de la seguridad social). El Reglamento podría supeditar la contratación de personal en relación de dependencia a algunos requisitos y además, podría imponer al concesionario la contratación de seguros frente a la responsabilidad civil.

Por otra parte, también a través del Reglamento el concedente podría establecer cuáles de las obligaciones asumidas por el concesionario son de medios (o de actividad) y cuáles lo son de resultados –según la clasificación doctrinaria receptada en el artículo 774 CCyC–. Alterini y Alterini han explicado que la diferencia entre ambos tipos de obligaciones radica en la existencia o no de alea en la prestación del deudor; y dicen:

A guisa de síntesis, cuando la satisfacción del interés del acreedor depende de factores extraños a la conducta comprometida por el deudor, o sea son azarosos, éste cumplirá la prestación desplegando un comportamiento diligente y la obligación será de medios. En cambio, cuando la producción del interés del acreedor apunta exclusivamente a una actividad del deudor, la obligación será de resultado”^[86].

En tal orden de ideas, para el cumplimiento de la prestación comprometida hacia el usuario, al concesionario podría bastarle con realizar cierta actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito; o podría prometer cierto resultado concreto con independencia de su eficacia^[87]; o bien, procurar al usuario un resultado eficaz previamente convenido.

Igualmente será el Reglamento que rige entre concedente y concesionario el que fijará el tiempo, lugar y modo de la realización o prestación de los servicios concedidos (artículos 773 y 775 CCyC).

 

5.2.2. Respetar los límites de actuación pactados contractualmente y abstenerse de prestar servicios fuera de ellos, directa o indirectamente por interpósita persona ^

Esta obligación está vinculada con lo que dijimos respecto de la exclusividad; que, lo reiteramos, si nada es convenido en el contrato, rige bilateralmente para ambas partes.

 

5.2.3. Soportar el control del concedente ^

En posición contraria a aquella doctrina que ha ubicado a los contratos de comercialización (entre ellos la concesión) dentro de los llamados “contratos de dominación”, Lorenzetti afirma que esa expresión “envenena” el análisis, pues parte de un concepto peyorativo, amén de que no hay en el ordenamiento jurídico, una regulación de los “contratos de dominación”. Por otro lado, prosigue el jurista:

… la dominación es una cuestión difícil para definir en una norma general, ya que es casuística, y sus fronteras con la dominación laboral, con el control societario, con el control de la ejecución de la prestación (que es común en contratos tan diversos como la franquicia, en la locación de obra, en contratos entre obras sociales y médicos), son todavía inestables en la doctrina jurídica y jurisprudencial.^[88]

Amén de ello, es imposible desconocer que existen en el contrato de concesión de servicios –que es el que nos ocupa aquí– facultades de vigilancia o control del concedente respecto de la ejecución de la prestación por parte del concesionario.

Así, Gastaldi sostiene (y nosotros estamos de acuerdo), que “control” no significa subordinación técnica, ni económica, ni jurídica: el concesionario actúa de manera independiente. Empero, continúa diciendo:

Se manifiesta en cambio el control en el dominio que siempre debe tener el concedente sobre la prestación del servicio, ya que éste ha sido delegado. Se traduce en la posibilidad de reglamentación y de vigilancia […] Los aspectos a reglamentar pueden ser de variada naturaleza y dependerán por supuesto del servicio de que se trate, constituyendo al mismo tiempo limitaciones para el concesionario ya que debe ajustarse a ellos. Puede citarse como ejemplo de aspectos reglamentados los siguientes: 1) Tarifas: el concedente puede controlar los precios y habitualmente lo hace […] 2) Materiales o mercadería a utilizar en la prestación: el concedente puede reglamentar el tipo, calidad, incluso marca de los materiales que utilice el concesionario. Ello puede ser condición ineludible del contrato. 3) Horario: el concedente, para asegurar un correcto servicio, puede imponer un horario determinado. 4) Cualidades del personal que preste el servicio […] 5) Utilización de elementos suministrados por el concedente […] y mantenimiento de ellos; o sea, delimitar el uso y establecer normas para la conservación; por ejemplo, limpieza periódica de ellos, en especial cuando se trata de inmuebles, desinfecciones, service, etc. 6) Cantidad de personal, al menos mínima, con el fin de asegurar un buen servicio. 7) Vestimenta del personal […] 9) Aclaración en los comprobantes y propaganda que el servicio está en concesión. 10) Establecimiento de prestaciones accesorias […] 13) Establecimiento de multas para el caso de violación a las reglamentaciones…^[89]

De manera concordante, el artículo 1505 prevé dos formas de control a que está obligado el concesionario, en sus incisos e) y f). El primero establece que el concesionario debe adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad^[90] que fije el concedente; en tanto el segundo, manda que el concesionario debe capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente. Esta última obligación tiene su correlato con la fijada para el concedente en el artículo 1504 inc. c) in fine.

Pensamos que el control (para algunos “dominación”) en la concesión de servicios se presenta de manera diferente, quizás más atenuada, a aquel que sufre el concesionario en las concesiones con fines distributivos. Y es que el concesionario de servicios es un idóneo técnico que realiza actividades de su expertise, cuya delegación viene dada precisamente porque el concedente –en la generalidad de los casos– no la tiene y debe recurrir a terceros para atender a la demanda de tales prestaciones. No revende productos fabricados por el concedente, tampoco depende de este respecto de las innovaciones tecnológicas que puede experimentar el servicio concesionado; en suma, no se presenta aquí la asimetría de información que sí se verifica en la concesión con fines distributivos. El control en la concesión de servicios obedece a otras finalidades u objetivos: asegurar el mantenimiento o expansión del mercado del concedente a través de la actuación del concesionario.

Al respecto, la jurisprudencia ha resuelto:

Es elemento esencial de este contrato, de naturaleza civil y atípico, el control del concedente, traducido en la posibilidad de reglamentar el servicio […] Y es que, como se afirma, `la circunstancia de consistir el contrato en una delegación de actividad, lleva a concluir que el control de ésta por el concedente, debe ser elemento esencial… tal control no significa subordinación técnica, ni económica, ni jurídica. El concesionario actúa en forma independiente…

Y con cita de Zavala Rodríguez, agrega el fallo en comentario: “El concedente dicta normas de detalle, y de allí es frecuente que estos contratos con el concesionario se hagan bajo la forma de ‘reglamentos’ y no de contratos especiales…”^[91].

 

5.2.4. Disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad ^

Cuando los mismos no fueren provistos por el concedente mediante la incorporación de una cláusula accidental al contrato, el concesionario deberá proveer a la instalación de la infraestructura, equipos y maquinarias necesarios para el cumplimiento de su obligación principal. Esta obligación es una derivación lógica de dos principios basilares de la concesión: i- que el concesionario se obliga a poner a disposición del concedente su organización empresarial para la prestación de servicios, lo cual forzosamente incluye a la hacienda con todos sus elementos tangibles e intangibles; y ii- que el concesionario actúa bajo riesgo propio, lo cual implica la realización de las inversiones necesarias para poner en marcha y mantener operativo el servicio. Ello justifica el plazo mínimo del contrato establecido en el artículo 1506 (y en su caso, su reducción, cuando las instalaciones y locales fueren entregadas por el concedente).

 

6. Responsabilidad de concedente y concesionario frente a terceros ^

No es discutible que el concesionario de servicios obra en nombre, por cuenta y a riesgo propio. Así lo proponía la doctrina anterior a la vigencia del CCyC, y así también lo regula el artículo 1502 CCyC. Empero, cabe preguntarse si esa autonomía empresarial implica total y absoluta irresponsabilidad del concedente respecto de los incumplimientos del concesionario o daños causados por aquél en ocasión de la prestación de los servicios concesionados. La respuesta no es sencilla, aunque son aplicables aquí los mismos principios que en la concesión con fines distributivos.

Previo a todo análisis de las cuestiones planteadas, hacemos nuestras las palabras de Lorenzetti cuando expone:

De manera que el análisis de la responsabilidad no puede establecerse apriorística, global o ideológicamente, basado en naturalezas jurídicas, o en principios genéricos sin determinación alguna. Se trata en cambio de establecer reglas claras para la solución de problemas específicos, las que deben estar orientadas por un examen sistemático y consecuencialista.^[92]

 

6.1. Responsabilidad por incumplimiento contractual ^

Di Chiazza^[93], al abordar la problemática de la responsabilidad del concedente por incumplimientos contractuales del concesionario en la denominada “concesión comercial” o con fines distributivos, ha distinguido dos posiciones o tendencias en la jurisprudencia argentina.

• a) La postura tradicional: El concedente no responde ante los clientes del concesionario por incumplimientos de este último. Parte de la idea de que el concesionario actúa en nombre, por cuenta y riesgo propio; no es ni mandatario ni representante del concedente; y la relación contractual habida entre el cliente y el concesionario es ajena al concedente (se aplica el principio del efecto relativo de los contratos). De acuerdo al autor reseñado, el concepto central que subyace en esta tesis es que en el contrato de concesión existe una coordinación de actividades por parte del concedente, pero no unidad de dirección; vale decir que si bien éste suele imponer condiciones de actuación uniformes a sus concesionarios, éstos gozan de autonomía en lo que al manejo interno de su empresa se refiere.
• b) Responsabilidad del concedente por los incumplimientos del concesionario frente a sus clientes. A partir del fallo “Vázquez c/ Fiat” del año 2009, la jurisprudencia cambió de rumbo: el mérito de ese precedente, al decir de Di Chiazza, consistió en sistematizar los fundamentos hasta entonces dispersos, para lograr sustentar su posición. Esta tesis considera que resulta un criterio de justicia la responsabilidad de la empresa concedente por el incumplimiento del concesionario frente a sus clientes, basándose en los siguientes conceptos clave: i- conexidad contractual, ii- obligación de seguridad y iii- apariencia y confianza. La conexidad contractual implica expansión del principio del efecto relativo por cuanto existe un interés funcional del sistema, que rompe el diseño de asignación y delimitación de responsabilidades, al considerar que en el marco del sistema negocial instrumentado en la concesión todas las partes que lo conforman no son, necesariamente y por regla, “terceros”^[94]. Por otra parte, la finalidad supracontractual pondría en evidencia el deber de seguridad que las partes tienen entre sí: el obrar con eficiencia y diligencia en la implementación del sistema (buena fe probidad) pone al concedente en el trance de prevenir y evitar todo daño a los clientes y reparar el que eventualmente se les hubiere ocasionado. La conexidad contractual revela, también, una actuación tal por parte de la concedente que trasciende para el cliente en una apariencia de unidad empresarial, la cual a su vez potencia la confianza que ese cliente deposita en la marca, en el sistema y en su propio concesionario; y ello es jurídicamente relevante.

Sin embargo, aclara Lorenzetti, entre esos dos extremos hay muchas tonalidades^[95], cuya coloración, agregamos nosotros, dependerá de cómo incida en el caso concreto la eventual aplicación del artículo 1075 CCyC en cada hecho en particular. El usuario o consumidor podría resolver el contrato celebrado con el concesionario en tanto el incumplimiento de éste revista tal esencialidad (conforme alguno de los criterios sentados en el artículo 1084 CCyC), que frustre su finalidad y éste no pueda conservarse sin comprometer su causa-fin.

Lo anterior es respecto de la pretensión extintiva que podría articular el usuario damnificado. Pero cabe aún la siguiente cuestión: ¿podría el usuario reclamar del emprendedor concedente el cumplimiento in natura de la obligación incumplida por el concesionario? Desde la perspectiva sustentada en “Vázquez c/ Fiat”, parecería que la respuesta sería afirmativa, a punto tal de que el titular del servicio continúa siendo el emprendedor, obligación legal de cuyo cumplimiento no se liberaría por más que conceda o delegue el servicio, porque así lo imponen las bases negociales del contrato.

Frente a este panorama –a raíz del cambio del criterio jurisprudencial postulado en “Vázquez c/Fiat”–, los autores han intentado escudriñar cuál es el alcance que tendría la expresión contenida en el artículo 1502 CCyC en cuanto establece que el concesionario actúa “en nombre y por cuenta propia”^[96]. Para Di Chiazza, a modo de hipótesis, tal mención podría obedecer a dos propósitos alternativos: a) la mención legal, deliberada y explícita, procura contrarrestar aquel cambio de paradigma al otorgarle una herramienta de fundamentación adicional a los tribunales que aún mantienen vivo el criterio tradicional que desvincula al contrato de concesión de la relación que el concesionario entabla con sus clientes; b) aquella mención actuará como una mera pauta de interpretación, mas no como una regla absoluta e infranqueable para el criterio jurisprudencial que admite la extensión de responsabilidad al concedente^[97]. De nuestra parte, nos inclinamos por esa segunda opción, que invita al intérprete a compaginar las reglas propias del contrato de concesión con aquellas que surgen de la conexidad, el deber de seguridad y la teoría de la apariencia jurídica.

 

6.2. Responsabilidad por daños ^

Excepto para el caso de la franquicia, el CCyC no se expide en punto a la responsabilidad del concedente por daños sufridos por los clientes del concesionario. Al respecto, ha dicho Lorenzetti que “en esta materia la tendencia es imputar la responsabilidad a toda la cadena de prestación”^[98]. Y efectivamente, ello es así, por lo menos en los casos de concesión privada.

En un precedente se dijo:

Corresponde responsabilizar, en los términos del art. 1113 de Código Civil, a la firma propietaria de un complejo turístico por los daños sufridos por una persona que cayó en un pozo tapado por la nieve, ubicado en las inmediaciones del hotel donde se hospedaba, pues si bien la explotación del servicio de hotelería había sido dado en concesión a un tercero, el accidente se produjo en un sitio de uso común cuyo cuidado se encontraba a cargo del titular del complejo, y aun en la hipótesis de que en el referido contrato de concesión se hubiese consignado una cláusula por la cual aquél se liberaba de responsabilidad por los daños a terceros, la misma resultaría inoponible a la víctima.^[99]

En otros fallos, se ha responsabilizado también al concedente por daños sufridos por terceros en el marco de una concesión de servicios.^[100]

Desde otro costado, es ineludible traer a colación la normativa del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, sobre todo para su aplicación en los sistemas turísticos de tiempo compartido, en los cuales el usuario es, a no dudar, un consumidor.

El artículo hace referencia a la responsabilidad que surge por la “prestación de servicios”. Al respecto ha comentado Wajntraub:

… [l]a solución legal presenta una notable amplitud, que da lugar a debates. Una interpretación literal, conduce a entender que capta a todos los perjuicios de la ejecución del servicio, inclusive los que provienen de la simple inejecución de la actividad debida, y no sólo a los que resultan de la defectuosa presentación (sic). Sin embargo, una hermenéutica sistemática permite entender que, el artículo 40, ha sido pensado exclusivamente para subsumir los supuestos de daños causados por el servicio prestado defectuosamente o los provenientes del riesgo creado, en tanto repercutan sobre la persona o bienes del usuario o consumidor.^[101]

No es controvertible tampoco, a los efectos de la imputación de responsabilidad derivada del artículo 40 de la Ley 24240, que el concedente permite el uso de su marca o su nombre comercial al concesionario para la realización del servicio (artículo 1504 inc. e] CCyC); ese solo hecho lo encuadra perfectamente como legitimado pasivo a tenor del régimen consumerista frente a daños sufridos por los usuarios en la prestación del servicio concedido.

 

7. Extinción del contrato por rescisión unilateral del concedente ^

El artículo 1508 CCyC establece que, si el contrato de concesión fuere por tiempo indeterminado, serán de aplicación los artículos 1492 y 1493 CCyC referidos a la rescisión unilateral del contrato de agencia.^[102] Estos dispositivos dicen lo siguiente:

Preaviso. En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso. El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato. El final del plazo de preaviso debe coincidir con el final del mes calendario en el que aquél opera. Las disposiciones del presente artículo se aplican a los contratos de duración limitada transformados en contratos de duración ilimitada, a cuyo fin en el cálculo del plazo de preaviso debe computarse la duración limitada que le precede. Las partes pueden prever los plazos de preaviso superiores a los establecidos en este artículo” y “Omisión de preaviso. En los casos del artículo 1492, la omisión del preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período.

Primeramente señalemos que de acuerdo al criterio autoral que compartimos, la facultad rescisoria unilateral en los contratos de duración no puede ser renunciada porque se trata de una cláusula esencial en ese tipo de contratos, tendiente a evitar la perpetuación del vínculo^[103]. Ello no empece a que debe otorgarse el debido preaviso, tal como exige la ley, pues la rescisión unilateral intempestiva, abrupta y sorpresiva, es abusiva, contraria al deber de buena fe – probidad: así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia^[104].

Además, según lo ha puntualizado Di Chiazza, la remisión legal del artículo 1508 CCyC funcionaría únicamente cuando se tratare de concesión por plazo indeterminado, lo cual sólo sucederá si (y solo si) al fenecer el período mínimo de cuatro años (o sus prórrogas) las partes continuaren vinculadas sin que hubieren pactado otro plazo determinado para su relación. Esto es importante saberlo porque mientras la concesión tuviere plazo, si el concedente rescindiera unilateralmente el contrato, éste debería indemnizar al concesionario derechamente por incumplimiento contractual (allí no funciona la indemnización sustitutiva de la falta de preaviso).^[105]

Por otra parte, ambas normas citadas nos colocan ante un doble problema, que enunciamos a continuación: 1) ¿cómo se compaginan dichos artículos respecto del precepto sentado en el 1011 CCyC?^[106], y 2) ¿la indemnización legal tarifada, sustitutiva del preaviso descarta la aplicación del principio de la reparación plena?

Respecto del primer cuestionamiento, coincidimos con Marzorati cuando opina que la solución menos gravosa es aquella que entiende que a los contratos de duración que tienen un sistema propio de rescisión no se les aplica la normativa de los contratos de larga duración (artículo 1011 CCyC) y que la rescisión es irrevocable. Dice el autor, refiriéndose a la concesión (entre otros contratos en particular):

Pero ocurre que los contratos de duración tienen soluciones propias para su rescisión o extinción, pautadas y definidas. Si ese contrato de duración queda englobado en la categoría de larga duración, queda sujeto a una renegociación de buena fe y sin abusar de sus derechos, por imperio de la ley, lo que a primera vista parece un despropósito abusivo del rescindido que cobró una indemnización… Es claro que esa solución implicaría que, luego de terminar un contrato cumpliendo con las pautas que el Código prevé, debería renegociarlo para eventualmente llegar a una readecuación del contrato, que tenía una solución propia; esto es un resultado disvalioso y dejaría siempre desamparada a esa parte…^[107]

En relación con el segundo planteo, pueden advertirse básicamente dos posiciones autorales y jurisprudenciales opuestas: para la primera, la indemnización sustitutiva del preaviso, tasada por la ley, no desecha que el concesionario pueda reclamar otros daños derivados de la ruptura del contrato; para la segunda, en cambio, la indemnización tarifada absorbe el daño emergente y el lucro cesante derivado de la extinción del vínculo.

La primera tesis es sostenida por Rubín cuando enfatiza:

En efecto, si bien las normas de los arts. 1492 y 1493 Cód. Civ. y Com. y su régimen de preaviso y de indemnización por falta de preaviso también se aplican a los contratos de distribución y concesión comercial […] ello no constituye más que una garantía mínima de indemnización por pérdida de chance o, según se vea, por lucro cesante, a favor del comercializador. Ese régimen debe ser visto como una presunción legal juris tantum, que invierte los principios clásicos sobre la carga de la prueba en esta materia. En consecuencia, si el principal demuestra que la extinción del contrato no le provocó al distribuidor o concesionario daño alguno o que el perjuicio fue inferior al resultante de aplicar la fórmula legal, podrá liberarse total o parcialmente, naturalmente probando adecuadamente tal extremo. Y si el distribuidor o concesionario puede demostrar que los daños ocasionados por la ruptura del contrato han sido superiores a la indemnización tasada por la ley, también tendrá derecho a una compensación superior.^[108]

Para más, es muy claro el autor cuando argumenta:

En síntesis, la indemnización del art. 1493 Cód. Civ. y Com. sólo contempla las ganancias dejadas de percibir en el período de preaviso. Por lo tanto, en caso de ruptura del contrato unilateralmente decidida por el principal sin que haya culpa o dolo del agente, conforme lo disponen los referidos arts. 1738, 1739 y 1740 Cód. Civ. y Com., el resarcimiento abarcará a toda otra ‘perdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances’ en tanto ello constituya un ‘perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente’ para él, dado que, ni en el art. 1493 Cód. Civ. y Com., ni ninguna otra norma del Código prevén una limitación a ese derecho.^[109]

Desde la perspectiva contraria, ha dicho Di Chiazza:

Es un criterio jurisprudencial pacífico que el importe que en sustitución de preaviso se otorga compensará el lucro cesante reclamado y el daño emergente […] Por medio del preaviso corresponde resarcir los daños inmediatamente derivados de lo abrupto y sorpresivo de la decisión y no los provocados por la ruptura en sí misma, pues lo antijurídico no consiste en disolver el vínculo sino en lo intempestivo del proceder de quien decide poner fin al negocio. Ésta es la regla general que indica que la desvinculación debidamente preavisada es posible que ocasione de todas formas un daño al agente, pero ése es un riesgo previsto y asumido para la conclusión del contrato.^[110]

De nuestra parte, seguimos a Lorenzetti cuando afirma que siempre que se produce una rescisión abrupta (o una resolución injustificada), se afecta la frustración de la confianza en el mantenimiento del vínculo; por lo tanto, se trata de una lesión al interés negativo o de confianza y no positivo o de cumplimiento. Ahora bien, cuando se omite el debido preaviso^[111], hay daño, cuya reparación cubre dos aspectos diferentes: a) el tiempo de preaviso (que se refleja en la indemnización sustitutiva) y b) otros daños derivados de su omisión (gastos, lucro cesante, daño moral, etc.) que también deben ser reparados cuando se dan los presupuestos de la responsabilidad civil^[112].

 

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Notas ^

^[1]. LORENZETTI, Ricardo L., “Los servicios en la economía global: precisiones en la dogmática jurídica”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2005- I. Contratos de servicios – 1, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2012, pág. 7.

^[2]. MASSIMINO, Leonardo, en ÁVALOS, Eduardo y otros, Derecho Administrativo. Tomo I, Córdoba, Alveroni, 2014, pág. 281, lo conceptualiza como: “acto de la Administración Pública por el cual ésta encomienda a un tercero la organización y el funcionamiento de un servicio público, en forma temporal, otorgándole determinados poderes y atribuciones a ese fin, asumiendo dicha persona la prestación del servicio a su propia costa y riesgo, percibiendo por ello una retribución, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios, o en subvenciones o garantías que le fueran reconocidas, o en ambas cosas a la vez, cumpliéndose el servicio público bajo la vigilancia y control de la autoridad administrativa”. DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, pág. 464, agrega que la concesión implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la Administración pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección. Sin embargo, la delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de las mismas.

^[3]. MASSIMINO, Leonardo, ibídem, pág. 229, la define como el “acto por el cual la Administración encomienda a una persona la construcción de una obra pública y la faculta temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen, como medio de financiar el coste de aquélla”. DROMI, Roberto, ibídem, págs. 460 y 461, explica que la concesión de obra pública “es un modo de ejecución de la obra pública por el que la Administración contrata a una empresa para la realización del trabajo, y no paga luego y precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la nueva oba construida, durante el plazo determinado”; asimismo menciona que el concepto se amplía a la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes.

^[4]. MASSIMINO, Leonardo, ob. cit. nota 2, pág. 342, escribe: “La concesión de uso de bienes del dominio público puede tener lugar por acto o por contrato administrativo. Se diferencia del permiso, porque su revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia es indemnizable, ya que la misma se otorga por un plazo determinado que debe ser respetado por la Administración”. También, DROMI, Roberto, ob. cit. nota 2, págs. 658 y 659.

^[5]. En contra:  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, “Playas Subterráneas S.A. c/ Cersosimo, Alberto y otro”, del 12/10/2005 TR LALEY AR/JUR/3942/2005, dijo el Tribunal: “Si bien esta Sala ha sostenido en un caso que guarda cierta analogía con el presente que el contrato de concesión  de servicios es atípico, constituyendo una especie del género de los contratos de concesión del derecho privado, poseyendo su misma naturaleza comercial, la cual surge por el objeto principal del contrato que se analizara era la concesión de la comercialización de los productos y servicios que ofreciera el concesionario… lo que constituye un típico acto mercantil…”.

^[6]. GASTALDI, José María, El contrato de concesión privada, Buenos Aires, Astrea, 1974, pág. 99. Agregaba: “…entregándole la primera [concedente], o no, bienes para la explotación y comprometiéndose, o no, la última [concesionaria] a abonar una compensación”. No incluimos la parte transcripta pues creemos que los elementos accidentales del contrato no deben formar parte de su definición.

^[7]. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Iarussi, Alfredo A. c/ Automóvil Club Argentino”, del 08/03/1983, DJ 1983- B, pág. 1625 TR LA LEY AR/JUR/1668/1983. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, “Pisto, Marta O. c/ Gorno, Jaime”, del 10/09/1998, LLBA 1999, pág. 112 TR LALEY AR/JUR/4246/1998.

^[8]. Por ejemplo, en el derecho peruano, ver SORIA AGUILAR, Alfredo F. y OSTERLING LETTS, Madeleine, “Apuntes sobre el contrato de concesión privada”, Revista de Economía y Derecho, vol. 10 nro. 40, Sociedad de Economía y Derecho, UPC, primavera 2013, pág. 95 y siguientes.

^[9]. Citado por NASI, Flavia, “Contrato de concesión”, en ESPER, Mariano, Manual de Contratos Civiles y Comerciales. Parte Especial, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2011, pág. 855.

^[10]. LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos. Parte Especial. Tomo II, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2021, págs. 644 a 647, realiza una distinción que nos parece desacertada. El autor distingue la “concesión comercial” de la “concesión sin fines de lucro”, asimilando a ésta última con la concesión para la prestación de servicios.

^[11]. A modo ejemplificativo: traslados en ambulancia y atención de emergencias, servicios nutricionales, servicios de rehabilitación, kinesiología y fisioterapia, tratamientos específicos, etc.

^[12]. En contra: GASTALDI, José M., “El contrato de concesión (privada). Su concepto, alcance y atipicidad. Tratamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Compendio Jurídico – Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, agosto 2016, pág. 11, dice: “Basta para ello advertir que en la concesión privada o de derecho privado en nada interviene el Estado, tratándose de una relación entre particulares”.

^[13]. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, “Comisión Coop. Del Policlínico Ferroviario c/ Chemes, Julio G. e Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario c/ Comisión Coop. del Policlínico Ferroviario Central”, del 29/10/1998, La Ley 1999- C, pág. 111, TR LALEY AR/JUR/4011/1998. Los hechos fueron los siguientes: el Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario (“Instituto”), autorizó a la Comisión Cooperadora del Policlínico Ferroviario Central (“Cooperadora”) para la explotación comercial que oportunamente solicitara, para la instalación de un quiosco en el Policlínico Ferroviario Central; dicho Instituto es una persona jurídica de derecho público conforme la ley de creación (ley 18290, artículo 2). Sin embargo, la mencionada Cooperadora, por no contar con los fondos necesarios para realizar la construcción, equipamiento y atención del bar en cuestión, celebró más tarde un contrato de concesión de buffet con Julio G. Chemes, circunstancia que fue puesta en conocimiento el instituto. Después de transcurrido algún tiempo de explotación del buffet, y habiéndose suscitado diversos inconvenientes, el Instituto requirió de Chemes el desalojo del predio donde tenía instalado el bar-quiosco, y adoptó igual temperamento respecto de la Cooperadora. Como dichas intimaciones fueron desoídas, el Instituto demandó a la Cooperadora y a Chemes por desalojo y daños y perjuicios. También: Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, “Ochoa, Susana B. c/ Municipalidad de Santa Rosa”, del 07/08/2006, LLPatagonia 2006, pág. 558, TR LALEY AR/JUR/4528/2006. Allí la Municipalidad de Santa Rosa llamó a licitación pública para la concesión de una confitería, restaurante y sanitarios de la Estación Terminal de ómnibus de la ciudad. En el acto de apertura de sobres, se observó que una oferente no había cumplido con las especificaciones del pliego porque había omitido acompañar un listado de antecedentes de prestaciones afines al objeto de la licitación. Posteriormente la Administración realizó la adjudicación a su favor. Sin embargo, una oferente disconforme, promovió demanda de nulidad de la resolución de adjudicación por contener vicios en la causa y en el objeto. La Municipalidad, al contestar la demanda, sostuvo que la adjudicataria fue quien obtuvo el mayor puntaje. El Superior Tribunal admitió la demanda. Además, Cámara 1ra. De Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, “Roffi, María T. y otro c/ Empresa Hotelera Americana y otro”, del 17/07/2004, LLBA 2004, pág. 1140, TR LALEY AR/JUR/2676/2004. En dicho caso, dos peatones sufrieron daños al caer sobre ellos un ladrillo o pedazo de mampostería que se desprendió de un edificio de propiedad de la provincia de Buenos Aires (Gran Hotel Provincial). Demandaron a ésta y a la concesionaria de la explotación del hotel situado en el inmueble. La demanda fue admitida por el tribunal. En otro, fallo, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala III, “Gaspar, Mirta V. c/ Grando, Miguel Á. y otra”, del 12/05/2006, LLNOA 2006 (diciembre), pág. 1293, resolvió condenar solidariamente a los codemandados (Municipalidad de El Carmen y el concesionario “para la operación, explotación, mantenimiento y contribución de mejoras del Complejo Camping Municipal”, a raíz de la muerte de un menor ocurrida en el natatorio concesionado sito en el predio estatal. El contrato de referencia contenía cláusulas tales como: “El concedente otorga a la concesionaria el derecho exclusivo de operar, explotar, mantener, construir mejoras en el predio Pileta Municipal durante un período de cuatro años… El predio concesionado será destinado para que la concesionaria opere en actividades de servicios, recreativas, de esparcimiento, deportivas, turísticas, de campamento, haga uso exclusivo de la explotación de las mismas, mantenga las instalaciones y construya las mejoras establecidas a realizar en el predio pileta de acuerdo a lo pactado”.

^[14]. Por ejemplo, las concesiones destinadas al rubro gastronómico o de prestación de servicios turísticos localizadas en aeropuertos, terminales de colectivos, etc.

^[15]. BIANCHI, Alberto B., “La noción de servicio público vigente en la época de la reforma de 1994 y su compatibilidad con la Constitución”, SJA 20/08/2014, pág. 67 TR LALEY AR/DOC/5355/2014, en opinión que compartimos, señala las siguientes notas características del servicio público: a) se trata de una actividad industrial o comercial (se excluyen las actividades sociales como salud y educación), b) existe un monopolio natural, c) son esenciales para satisfacer las necesidades básicas de una comunidad, d) es una actividad calificada como tal por la ley, e) exige una prestación ininterrumpida y obligatoria, f) exige control a cargo de órganos independientes, g) la retribución debe consistir en tarifas justas y razonables, h) la prestación puede estar a cargo del Estado o de los particulares (privada). Cabe aclarar que la noción de servicio público es histórica, pues ha variado de acuerdo a concepciones filosóficas, económicas y políticas. El autor reseñado da cuenta de las diferentes etapas evolutivas del concepto.

^[16]. “Artículo 1382. Definición. En el contrato de concesión el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido”. Ver https://campus.usal.es/~derepriv/refccarg/proyecto/libro4.htm, consulta del 01/02/23, 23.03 horas.

^[17]. En contra: LLOBERA, Hugo Oscar H., “La tipicidad legal del contrato de concesión. Alcances y regulación en el Código Civil y Comercial”, RCCyC 2016 (febrero), 05/02/2016, pág. 131, TR LALEY AR/DOC/95/2016, opina: “A diferencia de lo que ocurre al regular el contrato de agencia, respecto del cual se menciona que se ha tenido en cuenta la Directiva 86/653 CEE, en lo atinente a la concesión no se especifica ninguna referencia en particular. Apreciamos que tal omisión se explica, pues el Capítulo 18 del Libro Tercero Título IV, reproduce de modo casi textual el Capítulo XVII, del Libro IV, Título III del Proyecto de 1998, salvo leves modificaciones de estilo…”. Y refiriéndose al artículo 1502 CCyC: “Como ya mencionamos, esta definición ha sido tomada en forma casi textual del Proyecto de 1998. Solo se ha modificado el inicio…”.

^[18]. Aunque pensamos que MARTORELL, Ernesto Eduardo, Tratado de los contratos de empresa. Tomo III, Buenos Aires, Depalma, 1997, pág. 485, reconocía a la concesión de buffet y a la concesión para la prestación de servicios en general, como una especie dentro del género concesión, aún antes de la sanción del CCyC. Decía el autor: “Tal como sostuve anteriormente, esta variante contractual se ajusta a la característica liminar del instituto [concesión]: se produce una delegación del concedente al concesionario, para que este último explote en su nombre y por su cuenta un servicio que debería ser prestado por aquél a los terceros”. Por otro lado, la jurisprudencia anterior al CCyC sostuvo: “Ante todo, destaco que al denominado contrato de concesión privada, cuyo objeto es la explotación de un bar, comedor o similar… aunque guarda ciertas diferencias con el contrato de concesión comercial en sentido estricto… le son aplicables mutatis mutandi las reglas y principios doctrinarios y jurisprudenciales elaborados respecto de este último y, más genéricamente, respecto de los llamados contratos de comercialización, en cuanto no se opongan a sus propias y particulares características. Es que, en definitiva, el llamado contrato de concesión privada, no es más que un subtipo de contrato de concesión, también caracterizado por la puesta a disposición de concedente de la organización comercial del concesionario…”; ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, “Compibal SRL c/ Roux Ocefa SA s/ ordinario”, del 17/11/2008.

^[19]. GASTALDI, José M., ob. cit. nota 6, pág. 11 a 16, considera que la concesión privada (de servicios) es, bajo el nuevo CCyC un contrato innominado regido por el art. 970 CCyC. Dice, refiriéndose al CCyC: “…se regula la ´concesión´ solamente, pero de un modo que… no hace alusión a la concesión privada o concesión privada de servicios. Quizá porque esta figura, aunque se ha difundido y practicado, parece inexplorada…”.

^[20]. LLOBERA, Hugo Oscar H., ob. cit. nota 17, dice: “Desde nuestra óptica, el art. 1502 no comprende la llamada concesión privada, sino sólo a la que se conoce como concesión comercial. Hubiera sido positivo que se mantenga la denominación frecuente por los operadores jurídicos y económicos, evitando que pueda verse como un ordenamiento con mayor extensión que la que en verdad tiene, si se observan los derechos y obligaciones de las partes que regla el CCyC”. Igualmente, el mismo autor: LLOBERA, Hugo, en BORDA, Alejandro, Derecho Civil y Comercial. Contratos, Buenos Aires, La Ley, 2020, pág. 812, afirma: “El artículo 1502 no comprende la llamada concesión privada, sino solo la que se conoce como concesión comercial”. Funda dicha postura en que el objeto de ambos contratos es diverso.

^[21]. AICEGA, María Valentina y GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético. Tomo VII. Director general: Jorge H. Alterini – Director del tomo: Luis F. P. Leiva Fernández – Coordinador: Ignacio E. Alterini, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 464, señalan: “En el derecho privado la concesión presenta dos formas. La denominada concesión comercial, que es la que se regula en este Capítulo 18, y la llamada concesión privada. La concesión privada, que no es la aquí normada, es aquella que en general se refiere a la concesión de servicios en clubes, asociaciones, donde el precio que percibe el concesionario normalmente proviene de terceros que contratan con él o usan sus servicios”.

^[22]. DI CHIAZZA, Iván G., Contratos. Tomo II, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Erreius, 2018, pág. 1161, alerta: “No se debe confundir este contrato [concesión comercial] con la ´concesión privada´ que suelen realizar, por ejemplo, las asociaciones civiles que ´conceden´ la explotación de ciertos servicios que brindan estas instituciones a terceros (v.gr. concesión de la cantina o restaurante de un club social y deportivo a una empresa especializada)”.

^[23]. CALDERÓN, Maximiliano Rafael, Contratos. Parte Especial, Buenos Aires, La Ley, 2022, pág. 638, acota: “Esta figura [concesión privada] solo comparte el nombre con el contrato de concesión previsto en el Código Civil y Comercial, dado que implican finalidades diferentes, engendran obligaciones disímiles y no son pasibles de encuadramiento en un mismo régimen legal”.

^[24]. MÁRQUEZ, José F. y CALDERÓN, Maximiliano R., “Concesión”, Contratos según el Código Civil y Comercial. Parte Especial. Tomo 3. Directores: Guillermo P. Tinti – Maximiliano R. Calderón, Buenos Aires, Zavalía, 2017, pág. 110, explican que la materia regulada por el CCyC: “Se trata del contrato de concesión comercial, diferente de otros tipos contractuales que comparten denominación pese a ser completamente distintos (como la concesión pública y la concesión privada, que implican autorizaciones para la prestación de servicios a terceros y realización de ciertas actividades)”.

^[25]. JUNYENT BAS, Francisco y RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN, María Cecilia, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo IV. Directores: Julio César Rivera y Graciela Medina – Coordinador: Mariano Esper, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 555, distinguen ambas figuras refiriendo al hecho de que la concesión comercial, al contrario de la privada, consiste en un agrupamiento vertical celebrado entre el productor y distribuidores que configura una concentración de empresas cuyo poderío ejerce el fabricante.

^[26]. RUBÍN, Miguel E., Contratos de Comercialización. En el nuevo Código Civil y Comercial Argentino y en el Derecho Comparado. Tomo II, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2017, pág. 10, opina: “Se nota que el articulado del Código Civil y Comercial referido al contrato de concesión fue pensado para el caso prototípico de los concesionarios de automotores, como ocurrió con el régimen brasileño. Sin embargo… entre nosotros también se habla de concesión para referirse a la explotación de un local bailable, o de espacios en centros comerciales, para gastronomía… figuras todas que poco y nada tienen que ver con las normas que aquí analizamos”.

^[27]. LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los contratos. Parte Especial. Tomo I, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2021, págs. 644 a 647.

^[28]. GAGLIARDO, Mariano (h), “Concesión”, Contratos en particular 2. Director: Mariano Gagliardo – Coordinadores: Mariano Gagliardo (h) y Fernando Carregal, Buenos Aires, Zavalía, 2017, págs. 483 y 484.

^[29]. CENTANARO, Esteban, Manual de Contratos, Buenos Aires, La Ley, 2015, págs. 370 y 371.

^[30]. ZENTNER, Diego Hernán, Manual de Derecho Contractual, Buenos Aires, Albremática, 2020, pág. 598, refiriéndose a la concesión regulada por el CCyC señala: “…Es un mecanismo de comercialización de bienes que permite al fabricante colocar el producto en el mercado mediante la intermediación de un comerciante especializado. Ésta es la fisonomía típica de la figura en estudio. Aunque también suele utilizarse el vocablo para los casos de cesión de espacios para la venta de productos o la prestación de ciertos servicios… dentro del ámbito de establecimientos educativos, deportivos, oficiales, etc.”.

^[31]. SOLIGNAC, Nidia, “Contrato de concesión”, Tratado de Derecho Civil y Comercial. Contratos. Parte Especial. Tomo II-B. Directores: Ghersi – Weingarten – Lovece, Rosario, Nova Tesis, 2019, págs. 181 y 182.

^[32]. LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit. nota 27, pág. 21.

^[33]. Adoptan este esquema expositivo Lorenzetti y Zentner, entre otros.

^[34]. LORENZETTI, Ricardo Luis, ibídem, págs. 25 y 26 enseña: “La generalidad de las normas garantiza que los repartos económicos queden en manos de los particulares. En cambio, si se establecen disposiciones demasiado específicas, estas decisiones tienen efectos distributivos que restringen la autonomía”.

^[35]. MÁRQUEZ, José F. y CALDERÓN, Maximiliano R., ob. cit. nota 24, pág. 130,  acotan que: “…la aplicación es directa e integral, aunque la contratación no verse específicamente sobre ´mercaderías´ en los términos del artículo 1502. La evidente identidad de situación justifica esta aplicación extensiva”.

^[36]. HOCSMAN, Heriberto Simón, Contratos modernos de distribución comercial, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007,  págs. 170 a 172, menciona que las principales obligaciones que asume el concesionario tienen que ver con los servicios de instalación, postinstalación del programa, la incorporación de las actualizaciones y/o utilitarios del software principal, y capacitación del usuario posventa.

^[37]. Así lo reconoce por ejemplo, Gastaldi, José M. en AA.VV., “Mesa redonda N° 3. Tema: Contratos: Contratos conexos. Relatores: Gastaldi, José María y Leiva Fernández, Luis F. Fecha: 25 de agosto de 1998”, Revista del Notariado número 857, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, pág. 109, TR LALEY AR/DOC/6204/2011. El conferencista ejemplificaba con las acciones directas que la jurisprudencia le ha reconocido al usuario de un servicio de buffet por daños y perjuicios contra la entidad concedente; asimismo mencionaba los supuestos de responsabilidad solidaria laboral entre el trabajador despedido y el concedente.

^[38]. SEGOVIA MATTOS, Eduardo, “La conexidad contractual en el marco del Shopping Center. Primera parte”, SJA 19/03/2014, pág. 3 TR LALEY AR/DOC/4951/2014.

^[39]. RAINOLTER, Milton A. y GARCÍA VIOR, Andrea E., Solidaridad laboral en la tercerización, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Astrea, 2008, págs. 9 a 11.

^[40]. En contra: GASTALDI, José María, ob. cit. nota 6, págs. 139 y 140: “Hemos preferido emplear el término `compensación` en lugar de `precio`, por ser más amplio y comprensivo, ya que este último da la idea de que es en dinero y fijo”. El precio en dinero establecido pagadero a plazos, también es “precio”, aunque no sea de contado. La crítica podría hacerse extensiva cuando el precio (que no deja de ser tal) fuere fijado en moneda extranjera, conforme los artículos 765 y 766 CCyC.

^[41]. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, “Aseloc S.R.L. c/ Diveo Argentina S.A.”, del 21/06/2006, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/4186/2006, resolvió: “La acción de amparo no resulta la vía idónea para determinar si la negativa del actor a abonar las sumas facturadas en concepto de canon por la concesión de la explotación de un locutorio, encuentra justificación en la conducta contractual asumida por el demandado…”.

^[42]. GASTALDI, José María, ibídem, pág. 151, observa: “Pero sin embargo existe un rasgo que permite establecer un criterio decisivo de distinción: en la locación de obra, ésta se realiza por un precio en dinero, incluso si no consistiere en dinero, sería un contrato atípico; en la concesión tal precio no existe, aunque se haya pactado una compensación. Si no se la pactó con mayor razón surgirá la diferencia, pero cuando ella existe también. Ello por cuanto quien paga en la concesión es la misma parte que estaría ejecutando la supuesta obra (el que sería “locador”), lo cual es un contrasentido si quiere considerarse el contrato como locación de obra. Ese elemento impide asimilar la concesión a este contrato, que aparecería de esa manera desnaturalizado, ya que en el mismo quien paga es, por definición, quien encarga la obra (“locatario”); sería elevado este aspecto a la concesión, el concedente. Y no es así, como se ha visto”.

^[43]. En el Derecho Público, la diferencia entre licitación y concurso estriba, fundamentalmente en que para la adjudicación, en el concurso se tienen en consideración especialmente las condiciones de carácter técnico – personal; y en la licitación se tienen en vista los factores de orden técnico – económicos y financieros. GHERSI, Carlos Alberto, Contratos Civiles y Comerciales. Partes General y Especial. Tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 2000, págs. 9 y 10.

^[44]. GASTALDI, José María, ob. cit. nota 6, págs. 115 y 116. Incluso, agrega el autor, el procedimiento previo a la formación del consentimiento ha servido para distinguir a la concesión de la locación de cosas.

^[45]. Conforme GHERSI, Carlos Alberto, ob. cit. nota 43, págs. 5 y 6.

^[46]. Usualmente allí se fijan plazos para las distintas etapas o fases del procedimiento de selección, condiciones personales y patrimoniales de los oferentes, garantías de mantenimiento de las ofertas, condiciones técnicas, jurídicas y económicas para la prestación del servicio, entre muchas otras cláusulas.

^[47]. Al respecto, aún persisten posturas divergentes en cuanto a la extensión del deber de reparar en la etapa precontractual. Hay doctrina que ha interpretado que aquí se indemniza el interés negativo. Ver IBÁÑEZ, Carlos Miguel, Contratos. Parte General, Buenos Aires, Hammurabi, 2021,  pág. 293, menciona como ejemplos de “interés negativo”: gastos de asesoramiento técnico o jurídico, confección de planos o muestras, gastos de flete o embalaje, etc. Así también lo regulaba el artículo 920 del Proyecto de 1998. Otros autores, en cambio, opinan que el alcance de la obligación involucra a todo daño con causalidad suficiente en el apartamiento injustificado de las relaciones. Ver WAGNER, Claudia, “Tratativas preliminares. Libertad para abandonar las tratativas y deber de justificar su frustración”, SJA 16/12/2015, pág. 37, TR LALEY AR/DOC/5606/2015, dice: “El art. 991 no formula ninguna limitación por lo cual, el daño a resarcir conforme el art. 1738, refiere a la reparación integral. El legislador dejó abierta la cuestión de la extensión de la responsabilidad porque no contiene una disposición que limite la responsabilidad en tal sentido, por lo cual la reparación debería alcanzar a todos los daños que tengan adecuada relación de causalidad con la conducta antijurídica…”. En igual sentido: RIVERA, Julio César, Código Civil y Comercial Comentado. Tomo III. Directores: Julio César Rivera y Graciela Medina – Coordinador: Mariano Esper, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 475. También, ALFIE, Karin, “Tratativas contractuales”, Tratado de Derecho Civil y Comercial. Contratos. Parte General. Tomo I. Directores: Ghersi – Weingarten – Lovece, Rosario, Nova Tesis, 2019, pág. 141, concluye: “Es decir que toda lesión o menoscabo de un derecho o de un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico… debe ser resarcido, y el criterio indemnizatorio debe ser amplio…”. Sobre la cuestión, ha dicho HERNÁNDEZ, Carlos A., “El consentimiento contractual”, Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación. Directores: Noemí L. Nicolau y Carlos Hernández – Coordinadora: Sandra A. Frustagli, Buenos Aires, La Ley 2018, pág. 123: “No puede dudarse, sin embargo, que la ausencia de toda mención a la categoría del daño al ´interés negativo´ posibilita diferentes consideraciones hermenéuticas, que finalmente serán zanjadas por la jurisprudencia… La cuestión no sorprende, desde que éste ha sido desde hace décadas un área de gran debate entre nuestros autores”.

^[48]. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, “Maillol, S.A. c/ Coconor S.A. UTE y otro”, del 15/10/1999, La Ley 2000- B, pág. 237, TR LALEY AR/JUR/1205/1999. Dijo el Tribunal: “En el contrato de concesión el sometimiento voluntario del concesionario al Pliego de Condiciones, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina no sólo la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional, sino además la imposibilidad de poder transmitir mejores derechos que los originalmente acordados”.

^[49]. En el marco de un contrato de concesión de buffet, en el cual se establecía que los servicios debían ser prestados en forma directa y personal por parte del concesionario, frente a la cesión no autorizada del mismo, se dijo: “Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda por los daños y perjuicios derivados de la ruptura de un contrato de concesión, toda vez que la cesión de dicho contrato se efectuó sin consentimiento de la concedente y por ello la ruptura de la relación contractual no puede ser atribuida a esta última, máxime que ni siquiera fue acreditado que haya existido un consentimiento tácito de la demandada”. Ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, “Baffini, Nélida G. y otro c/ Asociación Cristiana de Jóvenes de la República Argentina”, del 27/03/2007, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/1200/2007.

^[50]. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, Sala II, “Galluzzo, Cosme c/ Chistaro, Juan C. y otra”, del 05/05/1994, LLBA 1994, pág. 1004, TR LALEY AR/JUR/2711/1994. Por otra parte, el tribunal dijo: “Cuando el cesionario no ha podido ejercer el derecho que le fuera cedido, ni aun entendido como `concesión de hecho`, por no haberle sido otorgada por el cedente la posesión de la explotación comercial que posibilitara ese ejercicio, quedando con ello ajeno a la gestión del negocio que conformaba el contenido del derecho cedido, y con ello, a la causa fin que perseguía al celebrar el contrato, se configura el incumplimiento por parte del cedente de su obligación primordial, lo que autoriza al cesionario a ejercer la acción resolutoria”.

^[51]. Artículo 1506. Plazos. El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años. La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

^[52]. En contra, respecto de la concesión comercial, DI CHIAZZA, Iván G., “La autonomía de la voluntad en los contratos de comercialización”, La Ley 2015- B, pág. 1148, TR LALEYAR/DOC/697/2015, afirma: “El eje es distinguir lo legalmente previsto de manera indisponible de manera absoluta, de forma relativa y lo legalmente previsto de manera supletoria. Y la llave a tal efecto es la renunciabilidad asociada a los intereses particulares (art. 386)… De esta manera, las partes pueden pactar una solución distinta a la legalmente prevista si se encuentran en juego intereses meramente privados y particulares (arts. 12, 13, 386, 944, 959 y 962). La interpretación sistémica e integradora de tales normas nos permiten arribar a la conclusión en cuestión. No toda indisponibilidad implica que las partes no pueda, válidamente, acordar algo distinto. Estando en juego intereses privados patrimoniales las partes pueden pactar lo que mejor consideren a dichos intereses y el acto es válido en la medida que exista un acuerdo no afectado por vicios del consentimiento”.

^[53]. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético. Tomo VII. Director general: Jorge H. Alterini – Directores del tomo: María Valentina Aicega, Osvaldo R. Gómez Leo y Luis F. P. Leiva Fernández – Coordinador: Ignacio E. Alterini, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 473, comenta: “…[l]a duración del contrato es fundamental para asegurar la amortización de la inversión y luego obtener ganancias. Por esto, al establecer la ley un mínimo de orden público, le otorga previsibilidad al concesionario a esos fines”. LLOBERA, Hugo, ob. cit. nota 20, pág. 819, dice: “El plazo del contrato de concesión es de suma importancia, pues se trata de un contrato de larga duración en el cual deben operar las variables: inversión, amortización y rentabilidad proporcional”. Sin embargo, en otra obra, el autor señala: “Pensamos que, en casos de concesiones de envergadura, tales como las que tienen por objeto la comercialización de automotores el plazo legal es exiguo. El cumplimiento de la ecuación enunciada, aun en épocas de estabilidad económica, no parece viable en el plazo legal… En esta materia se requiere tener presente que la inversión ha de analizarse teniendo presente tres factores: a) seguridad: en el sentido de que el negocio debe ser tal que no se pierda la inversión realizada; b) liquidez: es decir, la aptitud que tenga la inversión para transformarse en dinero efectivo en un determinado plazo; c) rentabilidad: se logra cuando la inversión permite la obtención de ganancias en un plazo previsto… Entendemos que la situación debe ser analizada en cada caso conforme a sus circunstancias, sin perjuicio del mínimo legal que deberá respetarse en todos los casos”. Ver LLOBERA, Hugo Oscar H., ob. cit. nota 17.

^[54]. VILLANUEVA, Julia, “Los plazos de duración y de preaviso en los contratos de distribución comercial”, RCCyC 2016 (febrero), pág. 174, TR LALEY AR/DOC/24/2016, da cuenta de lo que considera una paradoja en la regulación de los plazos de la concesión: “En cuanto a la paradoja que anunciamos, ella se presenta ante la regulación que, respecto de la concesión, trae el art. 1506… Decimos que esto es paradójico, por  algo obvio: la ley impone como regla general… el `tiempo indeterminado` cuando, pese a no existir convenio, las partes continúan la relación; y, en cambio, descarta esa indeterminación temporal cuando las partes la han querido: en tal caso, el `tiempo indeterminado` pasa a quedar acotado al plazo de cuatro años”. No hay tal paradoja: la indeterminación inicial de la duración del contrato se transforma ipso iure en tiempo determinado justamente para asegurar un plazo mínimo legal y con ello, un preaviso o una indemnización sustitutiva del preaviso mínima.

^[55]. MÁRQUEZ, José F. y CALDERÓN, Maximiliano R., ob. cit. nota 24, pág. 120, apuntan: “Será necesario examinar en cada caso si las instalaciones provistas por el concedente son realmente suficientes (o entrañan una ficción o simulación en el marco de un contrato celebrado por adhesión, a fin de acordar un plazo inferior al mínimo genérico), atendiendo al carácter excepcional de esta reducción del plazo”. Coincide: LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit. nota 27, pág. 538: “La situación prevista, como toda excepción, debe ser interpretada con rigor y por ello deberá verificarse la cabal concurrencia de los supuestos legales, en particular que se trate de las instalaciones `principales` y que éstas sean `suficientes`. En tales condiciones, si sólo se han aportado instalaciones accesorias o secundarias (taller, oficina de depósito, etc.) que no resulten adecuadas para cumplir el objeto del contrato, deberá estarse al plazo mínimo general de cuatro años”.

^[56]. ZENTNER, Diego Hernán, ob. cit. nota 30, pág. 602.

^[57]. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, “Club Hípico Argentino c/ Muñoz, Roberto A. y otros”, del 18/03/1998, La Ley 1999- B, pág. 564, TR LALEY AR/JUR/2414/1998. En otro caso se dijo: “Es improcedente considerar rescindido el segundo contrato de concesión de explotación de las instalaciones de una entidad deportiva, si las constancias de la causa dan cuenta de que el actor continuó con la explotación – en el caso, de una pileta de natación – durante más de siete meses posteriores al acuerdo rescisorio – lo cual no pudo pasar desapercibido para las autoridades del club del demandado – que el demandado pretende hacer valer…”. Ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, “Fuentebuena, Gabriel H. c/ Club Atlético Nueva Chicago Asociación Civil”, del 07/12/2006, TR LALEY AR/JUR/9757/2006.

^[58]. No coincidimos con la interpretación de JUNYENT BAS, Francisco y RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN, María Cecilia, ob. cit. nota 25, pág. 575, en tanto opinan: “Por su parte, el artículo establece que incluso cuando el plazo determinado en el contrato se encuentre vencido, si la relación continúa, sin especificar el nuevo plazo de duración, lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado, con lo cual se aplica a regla del primer párrafo, en tanto se entenderá convenido por cuatro años”. Los cuatro años son un plazo mínimo que obviamente no juegan cuando éste se ha respetado y el contrato continúa en vigencia: se transforma en sentido estricto en un contrato por plazo indeterminado.

^[59]. RAMÍREZ BOSCO, Lucas, Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado. Tomo 1. Director: Alberto J. Bueres, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, pág. 83.

^[60]. DI CHIAZZA, Iván G., ob. cit. nota 22, págs. 1193 y 1194.  También: DI CHIAZZA, Iván G., “Concesión y distribución en el Código Civil y Comercial. Problemática del plazo de duración y de preaviso por rescisión unilateral”, La Ley 2014- F, pág. 1147, TR LALEY AR/DOC/3886/2014. En similar sentido: VILLANUEVA, Julia, ob. cit. nota 54, expone: “Como todo mínimo llamado a regular un universo de contratos que entre sí pueden ser (y habitualmente lo son) tan diversos, el plazo elegido por el legislador podría ser abitrario según los casos. Lo que importa no es cuánto dura el contrato, sino que él tenga una duración tal que permita a las partes alcanzar la finalidad que han procurado; duración que podría ser mayor o menor en función de las circunstancias”.

^[61]. DI CHIAZZA, Iván G., ob. cit. nota 22, págs. 1195 y 1196.

^[62]. RUBÍN, Miguel E., ob. cit. nota 26, pág. 88, ejemplifica: “Pero si el Código estableciera tal cosa, no sería raro que comenzaran a aparecer cláusulas contractuales que dijeran, por ejemplo, que ambas partes coinciden en que las inversiones que deba hacer el concesionario se amortizarán en apenas un año, aunque ello sea desmentido por la realidad. A través de esa, como de otras triquiñuelas, lo que pretende el Legislador (preservar al comercializador), podría quedar en la nada; o, en todo caso, dependería de una acción judicial para que se reconozca la condición de abusiva de tal cláusula… cuestionamiento que… rara vez encara el empresario dependiente durante la vida del contrato”.

^[63]. CALDERÓN, Maximiliano Rafael, ob. cit. nota 23, pág. 647.

^[64]. Coinciden: CALDERÓN, Maximiliano Rafael, ob. cit. nota 23, pág. 652. RAMÍREZ BOSCO, Lucas, ob. cit. nota 59, pág. 82, quien observa: “La norma establece algunas de las obligaciones del concedente, sin perjuicio de otras que pudieran surgir de la ley, el contrato o las circunstancias”.

^[65]. GASTALDI, José María, ob. cit. nota 6, pág. 248.

^[66]. DI CHIAZZA, Iván G., ob. cit. nota 22, pág. 1185.

^[67]. La cursiva es nuestra.

^[68]. GASTALDI, José María, ob. cit. nota 6, pág. 128.

^[69]. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, “Lista Amadeo c/ Institución Salesiana Colegio”, del 29/10/2004, DJ 2005- I, pág. 831, TR LALEY AR/JUR/3903/2004. Allí se dijo: “Así las cosas, por encima de cualquier consideración surge de la documentación anexada en la causa que en la prórroga de contrato de concesión privada de explotación fue pactada una condición que no aparece cumplida, en tanto carece de la firma de uno de los representantes de la parte aquí demandada… razón por la cual dicho contrato no puede considerarse perfeccionado, en tanto se encontraba sujeto a una condición suspensiva que no se cumplió…”.

^[70]. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, “Caracotche, Carlos Reinaldo c/ El Hogar Obrero Cooperativa”, del 26/05/2010, TR LALEY AR/JUR/30071/2010, se dijo: “Si el contrato de concesión revestía la calidad de `ad referéndum` y por ello estaba sujeto a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto como era la ratificación por el síndico de la quiebra del demandado, a la cual quedaba supeditada su operatividad, la falta de acaecimiento de la condición suspensiva permite concluir que el contrato no se concretó y, por consiguiente, los contratantes tienen derecho a repetir lo que hubieran entregado estando pendiente la condición”.

^[71]. Bajo el anterior régimen, la jurisprudencia resolvió que: a) violada por la concedente la exclusividad pactada en el contrato de concesión, la frustración de la ganancia razonablemente esperada por la concesionaria implica una variante del llamado daño de interés positivo o interés de cumplimiento; b) es irrelevante a los fines del resarcimiento de los daños, la circunstancia de que a pesar de haber violado la concedente la exclusividad pactada, las partes hayan celebrado un nuevo contrato sin efectuar la concesionaria reserva alguna, ni cursar intimación a efectos de que cese tal situación, si al momento de celebrar ese segundo contrato la violación de la exclusividad había cesado; c) la indemnización reclamada por el concesionario puede cuantificarse bajo la óptica de la pérdida de chance de ganancia. Ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, “Mett S.R.L. c/ Cinematográfica América S.A.”, del 24/03/1998, La Ley 1998- D, pág. 750, TR LALEY AR/JUR/3327/1998.

^[72]. GAGLIARDO, Mariano (h), ob. cit. nota 28, pág. 484, recuerda: “La exclusividad se vincula con el ámbito territorial donde se desarrolla la actividad…”. CALDERÓN, Maximiliano Rafael, ob. cit. nota 23, pág. 645.

^[73]. SOLIGNAC, Nidia, ob. cit. nota 31, pág. 189, quien cita la obra de Vítolo. Desde una perspectiva similar, RUBÍN, Miguel E., ob. cit. nota 26, pág. 17, sostiene: “Sin embargo, como anticipé, desde la era Internet la exclusividad territorial tiene un valor relativo. En cambio, normalmente sí tiene relevancia la exclusividad respecto de la marca, es decir, la que procura que el concesionario venda nada más que los productos fabricados o servicios generados por el principal, puesto que, en tanto obliga a no contratar con persona distinta del principal, como vimos, puede entrar en conflicto con el Derecho de la Competencia”. También LLOBERA, Hugo, ob. cit. nota 20, pág. 816, quien discierne que la exclusividad puede estar referida a un territorio o zona de influencia (que se ve alterada en cierta forma por las modernas tecnologías aplicadas a la promoción y realización de actividades por canales antes desconocidos y cada vez más difundidos, como internet), la exclusividad respecto de la marca y la exclusividad en cuanto a la provisión de producto.

^[74]. MÁRQUEZ, José F. y CALDERÓN, Maximiliano R., ob. cit. nota 24, pág. 116. En igual tesitura: RUBÍN, Miguel E., ob. cit. nota 26, pág. 46, quien califica el silencio normativo, en este punto, como una obviedad.

^[75]. JUNYENT BAS, Francisco y RODRÍGUEZ LEGUIZAMÓN, María Cecilia, ob. cit. nota 25, pág. 568.

^[76]. En ese sentido, consideramos que se equivoca SARAVIA FRÍAS, Inés, “Concesión de espacio de uso”, Revista Argentina de Derecho Empresario – Número 10, Universidad Austral, 30/09/2011, IJ-L-423, https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=b833a94dfe2f7563eb2d84271c041aea, consulta del 20/08/2023, 12.07 horas, pues denomina al contrato “concesión de espacios de uso para la explotación privada de provisión de bienes o prestaciones de servicios”, porque dicha terminología no responde verdaderamente ni al objeto ni a la causa – fin del contrato de marras.

^[77]. GASTALDI, José María, ob. cit. nota 6, pág. 185, acertadamente entiende que la causa fin de la entrega de cosas en uno y otro contrato es diferente: mientras en la locación de cosas es el uso y goce por parte del locatario, en la concesión privada la entrega de cosas muebles o inmuebles es un mero instrumento para el cumplimiento de la obligación principal del concesionario, que es la prestación del servicio. PORTILLO, Gloria Yolanda, Modernos Contratos del Derecho, Rosario, Juris, 1993, pág. 63 y siguientes, reseña una serie de casos jurisprudenciales que han meritado la accesoriedad de la entrega de bienes por parte del concedente respecto de la obligación principal asumida por el concesionario de prestar servicios. Así, en: “Club Atlético El Porvenir c/ Vázquez, Alberto J.”, del 16/08/84 publicado en revista LL 1986-D, pág. 648, la Cámara dijo “En la concesión de buffet como contrato atípico lo que en realidad el concedente otorga no es el local, sino precisamente la prestación del servicio, para lo cual accesoriamente entrega el inmueble”. También se reiteró dicha doctrina judicial en el fallo “Automóvil Club Argentino c/ Bonelli, Victorio”, publicado en ED 17, pág. 247, en tanto se decidió “En el contrato de concesión de buffet el concedente otorga la concesión de tal servicio, entregándose accesoriamente el inmueble, por lo que si después de determinada fecha el concesionario no tiene derecho a continuar con esa explotación, tampoco puede ilegítimamente continuar en el local cuya ocupación estaba subordinada con carácter exclusivo a la primera”.

^[78]. GASTALDI, José María, ob. cit. nota 6, pág. 228.

^[79]. GASTALDI, José María, ibidem, pág. 234 y siguientes, con cita de abundante jurisprudencia referida a los encargados de casas de renta y servicio doméstico.

^[80]. KIPER, Claudio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado. Tomo 10. Director: Zannoni – Coordinadora: Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Astrea, 2009, págs. 204 a 207, explica que la denominación “servidor de la posesión” está tomada del derecho alemán, y se trata de supuestos en los que no hay posesión ni tenencia, ni tampoco yuxtaposición local. Son relaciones en las cuales los sujetos “sirven” a la posesión de otro, por lo que también se los llama “gestores de la posesión” o “detentores dependientes”. En tales casos, ciertas personas ejercen un poder de hecho o material sobre la cosa en exclusivo interés de otro, y han de sujetarse a sus instrucciones en todo momento, por lo que no disfrutan de ninguna de las ventajas de la posesión.

^[81]. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado. Director: Belluscio – Coordinador: Zannoni, Tomo 5, Buenos Aires, Astrea, 2007, págs. 471 y 473.

^[82]. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, “Pisto, Marta O. c/ Gorno, Jaime”, del 10/09/1998, LLBA 1999, pág. 112, TR LALEY AR/JUR/4246/1998, se dijo: “En el contrato de concesión de `buffet` el concedente otorga la concesión de tal servicio entregándole accesoriamente el inmueble, por lo que, si después de determinada fecha el concesionario no tiene derecho a continuar con esa explotación tampoco puede ilegítimamente continuar en el local, cuya ocupación estaba subordinada con carácter exclusivo a la primera”. Es de hacer notar que el tribunal reitera lo argumentado en el fallo “Automóvil Club Argentino c/ Bonelli, Victorio”.

^[83]. La jurisprudencia ha declarado procedente homologar el convenio de desocupación mediante el cual se pactó la devolución del inmueble entregado en el marco de un contrato de concesión de servicios, teniendo en cuenta que aquél instrumentaba exclusivamente la restitución de una porción del inmueble otorgado al concesionario por un tiempo determinado (instalaciones que se encontraban dentro de una playa de estacionamiento) y que su celebración era posterior a la fecha del contrato de concesión, habiéndose fijado como plazo de desocupación uno distinto al establecido en el contrato originario. Ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, “Playas Subterráneas S.A. c/ Cersosimo, Alberto y otro”, del 12/10/2005, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/3942/2005.

^[84]. GASTALDI, José María, ob. cit. nota 6, pág. 253 y siguientes.

^[85]. DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, Madrid, Tecnos, 1979, pág. 441, escribe: “La prestación de hacer, objeto de una relación obligatoria, puede tener un contenido muy variado. Habrán de ser las partes en cada caso quienes describan sus características y establezcan el programa o proyecto de la actividad prometida”.  DANESI, Cecilia, Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado. Tomo 1. Director: Alberto J. Bueres, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, pág. 486, refiere: “La doctrina conceptualizó a la obligación de hacer como toda obligación que implica una actividad o cierto comportamiento por parte del deudor a favor del acreedor”.

^[86]. ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético. Tomo IV. Director general: Jorge H. Alterini – Directores del tomo: Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso – Coordinador: Ignacio E. Alterini, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 230. También DIEZ-PICAZO, Luis, ob. cit. nota 85, pág. 443, manifiesta: “La diferencia entre los dos supuestos radica en definitiva en el compromiso del deudor. El objeto de la obligación es normalmente el resultado que las partes esperan obtener con el cumplimiento del mismo. Sin embargo, cuando dicho resultado es demasiado aleatorio las partes consideran como objeto de la obligación tan solo la actividad que es medio para la obtención de dicho resultado”.

^[87].  COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo III. Directores: Julio César Rivera y Graciela Medina – Coordinador: Mariano Esper, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 110, respecto del inciso b) del artículo 774 CCyC, opina: “No se trata de una calificación muy difundida en la doctrina, ya que alguien se obliga a un resultado pero no lo garantiza en plenitud… A mi entender, se trata de soluciones un poco ajenas a nuestras tradiciones jurídicas que, pueden traer alguna dificultad interpretativa”.

^[88]. LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit. nota 27, pág. 511. En cambio, MARTORELL, Ernesto Eduardo, Dominación contractual y extensión de la responsabilidad por daños, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2022, págs. 197 y 198, refiere: “En la práctica, en esta clase de relaciones la pérdida de libertad del concesionario y el incremento simétrico del poder de dominación del concedente se traduce también en imposiciones contractuales de toda índole, como, por ejemplo, en materia de registro contable de las operaciones realizadas, de obligaciones vinculadas a las campañas publicitarias que deben efectuarse en lo futuro…”.

^[89]. GASTALDI, José María, ob. cit. nota 6, págs. 133 y 134.

^[90]. Independientemente de que para el concesionario el llevar contabilidad es obligatorio, a tenor de lo regulado en el artículo 320 CCyC que impone tal deber a “quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa… de servicios”. Claramente el concesionario de servicios es un empresario conforme la definición del artículo 1502 CCyC.

^[91]. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Iarussi, Alfredo A. c/ Automóvil Club Argentino”, del 08/03/2983, DT 1983- B, pág. 1635, TR LALEY AR/JUR/1668/1983.

^[92]. LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit. nota 27, pág. 531.

^[93]. DI CHIAZZA, Iván G., ob. cit. nota 22, págs. 1171 a 1178.

^[94]. DI CHIAZZA, Iván G., “Concesión comercial y contratos conexos. Análisis de la responsabilidad del concedente”, La Ley 2009- F, TR LALEY AR/DOC/3591/2009, señala: “Este es el criterio de la Sala: las partes del negocio conexo no son terceros. En consecuencia no resulta aplicable al caso la norma de los artículos 1195 y 1199 de Código Civil, flexibilizando así la relatividad de los efectos de los contratos”.

^[95]. LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit. nota 27, pág. 519.

^[96]. DI CHIAZZA, Iván G., ob. cit. nota 22, pág. 1176, escribe: “El punto (y el desafío) es intentar predecir qué efecto concreto podrá tener tal alusión frente a la realidad y contundencia de los fallos en los que se aprecia el cambio de paradigma del que damos cuenta: la responsabilidad contractual, conexidad mediante, del concedente por los incumplimientos del concesionario frente a sus clientes”.

^[97]. DI CHIAZZA, Iván G., ibidem, págs. 1177 y 1178.

^[98]. LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit. nota 27, pág. 529.

^[99]. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, “Valle de las Leñas S.A.”, del 02/06/2009, La Ley 2009- E, pág. 288, con nota de Carlos A. Ghersi, TR LALEY AR/JUR/22102/2009.

^[100]. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis, “Domínguez, Stella Mary y otros por sí y en rep. de su hijo menor c/ Sociedad Italiana y otro”, del 08/07/2010, LLGran Cuyo 2010 (octubre), pág. 866, TR LALEY AR/JUR/40616/2010. Allí se dijo: “La sociedad propietaria del inmueble que contractualmente cedió sus instalaciones y autorizó a los codemandados a impartir las clases de gimnasia, las que también patrocinó, es responsable por los daños causados a los padres del menor que falleciera al caérsele encima una barra de madera móvil, pues como propietaria y cedente de las instalaciones tenía y tiene la responsabilidad de exigir y prevenir la realización de cualquier acto que implicara riesgo y, asimismo, la introducción en el salón de cosas o elementos peligrosos y, si bien la barra de madera móvil no pudiera considerarse peligrosa o riesgosa por sí misma, dicha barra se encontraba colocada encima de otro artefacto, circunstancia que por sí la tornaba riesgosa, teniendo los demandados la obligación de constatar, antes de que comenzara cualquiera de las clases, de que no había en el ambiente cosas riesgosas por sí mismas y que las que eventualmente hubiera, estuvieran debidamente acondicionadas para evitar desgracias como la ocurrida”. Por supuesto, también se condenó solidariamente al propietario de la concesión. En otro caso, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, “G., L. O. y otros c/Provincia de Buenos Aires”, del 17/08/2006, La Ley 2006- F, pág. 175, con nota de Carlos A. Ghersi, TR LALEY/AR/JUR/4381/2006, se condenó solidariamente al concesionario del hipódromo y a la provincia concedente, a raíz de las graves lesiones sufridas por un jockey aprendiz, al ser aplastado por el caballo que montaba durante una rodada en un entrenamiento. En lo que nos interesa, dijo el tribunal: “El Estado Provincial, en su carácter de propietario del hipódromo concesionado, es responsable… pues, como dueño del establecimiento y como encargado de controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el concesionario, ha incumplido el deber de garantía de indemnidad y seguridad que se encontraba a su cargo”. También: Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, “Roffi, María T. y otro c/ Empresa Hotelera Americana”, del 27/07/2004, LLBA 2004, pág. 1140, TR LALEY AR/JUR/2676/2004, allí se dijo: “El estado provincial en tanto dueño de la cosa que provocó un daño por su riesgo o vicio – en el caso, un ladrillo o pedazo de mampostería lesionó a un peatón – no puede eximirse de responsabilidad alegando haberse desprendido de la guarda a través de un contrato de concesión, pues son inoponibles a la víctima los pliegos de licitación o concesión, no obstante que establezcan la asunción tal de responsabilidad por parte de quienes contratan con el Estado”. Similarmente decidió la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala III, “Gaspar, Mirta V. c/ Grando, Miguel Á. y otra”, del 12/05/2006, LLNOA 2006 (diciembre), pág. 1293, allí se dijo: “Cabe atribuir a la Municipalidad codemandada responsabilidad por la muerte de un menor que se ahogó en un natatorio municipal, pues no obstante haber tomado conocimiento directo, a través de una inspección de las irregularidades que en materia de seguridad se presentaban en el predio concesionado, no procedió a su inmediata inhabilitación, sino que se permitió que siguiera funcionando”. Se condenó solidariamente al codemandado concesionario del natatorio, por actuar negligentemente.

^[101]. WAJNTRAUB, Javier H., Régimen Jurídico del Consumidor Comentado, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2020, págs. 245 a 246.

^[102]. Por supuesto que no trataremos el inciso b) del artículo 1508 CCyC que obliga al concedente a la recompra del stock del concesionario existente al tiempo de ejercerse la facultad rescisoria porque dicha obligación atañe únicamente al concedente en la concesión con fines distributivos, y no a aquella de servicios.

^[103]. IBÁÑEZ, Carlos Miguel, ob. cit. nota 47, pág. 510. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho: “Es legítima la rescisión incausada dispuesta por el concedente en un contrato de concesión comercial – en el caso, relativo al `buffet` de un hospital público – si dicha facultad rescisoria estaba prevista expresamente en el contrato, máxime si se había estipulado un plazo de duración que fue respetado por las partes… Es procedente el reclamo de daños y perjuicios formulados contra el concesionario… si el demandado siguió ocupando y explotando el espacio concedido luego del vencimiento del plazo estipulado, sin abonar el canon mensual, sin que pueda alegarse la negativa del actor a recibir tales pagos, pues debió recurrir a la consignación judicial”. Ver Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, “Asociación Cooperadora del Hospital Gral. de Agudos J. M. Ramos Mejía c/ Prida, Ángel”, del 26/02/2003, La Ley 2003- E, pág. 573, TR LALEY AR/JUR/1129/2003. También: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, “Malbrán, Guillermo c/ Marchant Bankers Cia. Financiera S.A.”, del 10/04/1997, La Ley 1997- D, pág. 58, TR LALEY AR/JUR/2031/1997, se resolvió: “Si las partes no han pactado un plazo de duración del contrato de concesión, cualquiera de ellas puede denunciarlo en cualquier tiempo, sin que tal facultad sea abusiva o contraria a las reglas morales, sino consecuencia lógica del negocio jurídico. En efecto, si las partes no establecieron plazo de duración fue porque entendieron que podían concluir la relación en cualquier momento, y no que lo fijaron en forma perpetua”.

^[104]. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, “Dobrila S.A. c/ Hoechst Argentina S.A.”, del 07/12/1999, La Ley 2000- E, pág. 104, con nota de Guillermo E. Fanelli Evans, TR LALEY AR/JUR/4207/1999, el tribunal sentenció: “Si bien en el contrato de concesión, cualquiera de los contratantes se halla habilitado para producir unilateralmente y sin causa, la conclusión del negocio, tal proceder se convierte en ilegítimo por efecto de lo intempestivo de dicha facultad rescisoria”.

^[105]. DI CHIAZZA, Iván G., ob. cit. nota 22, págs. 1201 y 1202.

^[106]. GAGLIARDO, Mariano (h), ob. cit. nota 28, págs. 496 y 497, observa que, a tenor de la preceptiva general, la rescisión unilateral incausada debió estar precedida por la renegociación de buena fe de los términos contractuales. Sin embargo, hace notar algunas complejidades del tema: a) ¿cómo puede instrumentarse para su ulterior demostración una renegociación entre las partes de un contrato en el que una de ellas (por lo general el fabricante) aspira a su más rápida finalización?, y por otro lado, ¿quién determina que la renegociación llegó o no a su fin?

^[107]. MARZORATI, Osvaldo J., “Los contratos de larga duración (un tema inconcluso)”, EBOOK-TR-LALEY (Trigo Represas), TR LALEY AR/DOC/201/2022; el autor denomina contratos “de duración” a los clásicos agencia, concesión, distribución, franquicia y suministro, entre otros; y “de larga duración” a aquellos definidos confusamente en el artículo 1011 CCyC.

^[108]. RUBÍN, Miguel E., ob. cit. nota 26, págs. 108 y 109.

^[109]. RUBÍN, Miguel E., Contratos de Comercialización. En el nuevo Código Civil y Comercial Argentino y en el Derecho Comparado. Tomo I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2017, pág. 307.

^[110]. DI CHIAZZA, Iván G., ob. cit. nota 22, pág. 1204.

^[111]. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, “Cafés Universitarios S.R.L. c/ Fundación Universidad de Belgrano Dr. Avelino Porto”, del 28/08/2008, JA 2008- IV, pág. 194, 35025349; se dijo “La publicación en un diario del llamado a licitación para una nueva concesión, no suple la notificación fehaciente y recepticia de la finalización del contrato que debió dirigir la concedente al anterior concesionario”.

^[112]. LORENZETTI, Ricardo Luis, ob. cit. nota 27, págs. 568 y siguientes.

Revistas: 946 (oct - dic 2021)

Sección: Doctrina

Autores: CALIRI - José Luis

año: 2021

Tema: Concesión

Ramas: Contratos