- El fin de la ley: proteger la vivienda
- El perjuicio de la desafectación
- Beneficio del acreedor: la afectación protege parte del patrimonio de su deudor de otros acreedores, y obtiene la legitimación para pedir la ejecución del bien
- Asentimiento
- La subrogación y la declaración de inoponibilidad
- Modelo
- Bibliografía
Autoras: Eloísa Baca Martínez, Vanesa Paula Sepliarsky, María Magdalena Tato
Resumen
La afectación al régimen de protección de la vivienda es una herramienta que debe ser utilizada de la mejor manera. Por este motivo, ante la coexistencia de la necesidad de afianzar obligaciones personales, como por ej ser fiadores en contratos de locación; y a su vez de proteger la vivienda, es una gran solución para la sociedad y para los acreedores que mediante una manifestación expresa y formal se responda frente a las deudas contraídas por propietarios de viviendas afectadas sin desprotegerlas frente a otras situaciones no deseadas. (*)
Palabras clave
Inoponibilidad; vivienda; afectación; inoponibilidad; garantía; locación.
Fechas
Recibido: 24/8/2023
Aceptado: 16/9/2023
Publicado online: 13/8/2024
(*) (N. del E.): Galardonado con un accésit por el jurado de la 34 Jornada Notarial Argentina (Mar del Plata, 2023).
En la situación imperante, el contrato de locación se ha vuelto una herramienta fundamental para solucionar los problemas habitacionales generados por la dificultad social de acceder a la vivienda propia. Motivo por el cual, la intención del presente trabajo es encontrar una posibilidad de flexibilizar y ampliar el cumplimiento de uno de los requisitos claves para consolidar la viabilidad del contrato de locación y del régimen de protección de la vivienda en forma simultánea.
Asimismo, sin dejar de lado la función clave que cumple el régimen de protección de la vivienda en la sociedad, podemos darle la posibilidad al propietario constituyente del mismo, de optar por ser garante de un contrato de locación y responder frente al mismo con el inmueble protegido.
Un ejemplo que consideramos en primer lugar es el caso de una familia con hijos mayores que quieren mudarse solos y cuyos padres, sin dejar de proteger la vivienda familiar de otras vicisitudes de la vida, quieren ser sus garantes al momento de alquilar. Totalmente actual y posible, en consecuencia, nuestra obligación es aplicar todos nuestros conocimientos para satisfacer las necesidades actuales de la familia y de la sociedad en sí, con algo tan básico y primordial como es la vivienda de ambos, los padres con el resto de sus hijos y de los hijos que emigran.
Otro ejemplo aplicable a la situación planteada podría ser la necesidad de cualquier individuo de iniciar una pyme o un emprendimiento comercial, lo que implica, en la mayoría de los casos, necesitar alquilar el lugar donde desarrollarlo. En este caso, también podría surgir la necesidad de ser garante el mismo locador respondiendo con su propiedad afectada el régimen de protección de la vivienda. ¿Por qué no permitirlo sin tener que desafectar definitivamente la misma, con todos los riesgos que esta situación conlleva?
A través del presente trabajo queremos demostrar que ES VÁLIDA LA DECLARACIÓN DE INOPONIBILIDAD DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA A CUALQUIER CONTRATO QUE CELEBRE EL TITULAR DOMINIAL DEL INMUEBLE AFECTADO, SI LO EXPRESA ESPECIAL Y ESPECÍFICAMENTE POR ACTA NOTARIAL REALIZADA MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA.
Atento las implicancias patrimoniales que esta declaración conlleva, consideramos como condiciones imprescindibles para su validez, que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que la declaración de inoponibilidad se otorgue por acta de manifestación, en escritura pública. 2. Que se identifique el bien que se encuentra protegido y los datos de la afectación al régimen de protección de la vivienda. 3 Que esté identificada la obligación contraída ante la cual será inoponible la afectación y el acreedor. 4. Que se solicite informe de inhibición del declarante e informe de dominio del inmueble. 5. Que cuente con el asentimiento conyugal o convivencial, si correspondiere.
Es importante también, aunque no imprescindible: 1. Que se incluya una manifestación de subsistencia para el caso de ejercicio del derecho de subrogación, 2. Que se incluya una declaración jurada del contrayente de la obligación, de no haber realizado una declaración de inoponibilidad frente a otros acreedores, o bien detallar las realizadas, para abonar al principio de buena fe.
A continuación expondremos los fundamentos legales que permiten la viabilidad de la figura.
El fin de la ley: proteger la vivienda ^
El derecho a la vivienda es considerado uno de los derechos fundamentales del hombre, nacido de la vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad; la posibilidad de desarrollo pleno del ser humano se materializa en un derecho sobre la vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho real o personal de disfrute. Tiene reconocimiento no solo a nivel nacional, en el artículo 14 de nuestra carta magna, sino también en diferentes tratados internacionales. La vivienda es considerada uno de los elementos fundamentales para el desarrollo del ser humano.
La garantía constitucional ampara no sólo el derecho de los dueños sobre la vivienda, sino también el derecho a la vivienda que gozan legítimamente quienes no lo son (conf. arts. 245, 456, 522, Cód. Civ. y Com.).
La modificación del Código Civil y Comercial de la Nación en esta materia ha hecho un gran avance, ya que consideró prioritaria la protección de la VIVIENDA, eliminando el requisito de que la misma sea familiar, lo cual permitió la afectación por un único titular o bien por varios condóminos que no guarden entre sí vínculo familiar alguno.
El Régimen de protección de la vivienda, establecido en el Código Civil y Comercial, en los artículos 244 a 256, permite al titular dominial extraer un bien inmueble determinado de su patrimonio, para protegerlo, y así excluirlo del principio legal que establece que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, que se encuentra receptado en los artículos 242 y 743 del citado cuerpo legal. Para obtener este beneficio el deudor deben cumplir los requisitos exigidos por la normativa: 1. ser titular de dominio del bien; 2. que el inmueble sea destinado a vivienda, del constituyente y/o de los beneficiarios; 3. declarar expresamente la voluntad de someter al bien al amparo del régimen; 4. que la afectación se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
Cumplidos los requisitos, los acreedores cuya deuda tuviere origen posterior a la inscripción del la afectación NO podrán ejecutar ese bien para saldar su acreencia.
Sin perjuicio de esto, la normativa establece que algunos acreedores determinados, puedan, a pesar del amparo legal dado por el régimen, ejecutar el bien. Como se trata de una excepción, el artículo debe ser interpretado en forma restrictiva. Pueden ejecutar el bien aquellos acreedores cuyos créditos se originen en: a ) obligaciones por expensas comunes, y por impuestos, tasas o contribuciones que lo graven directamente; b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el art. 250; c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida (art 249 CCyC).
En los casos previamente detallados, el afectante NADA debe hacer para habilitar a los acreedores a la ejecución.
El requisito que exige una declaración expresa del titular dominial para poder quedar bajo el amparo legal proporcionado por el régimen es clave para determinar que el ordenamiento NO otorga una protección automática, ni siquiera es obligatorio. En consecuencia determinamos que es un régimen opcional que tiene como fin proteger a un derecho fundamental del ser humano, como es la vivienda. Al ser opcional, la protección legal otorgada por el régimen puede ser dejada de lado, siendo un derecho renunciable. En forma tácita, por la NO afectación. En forma expresa, debiendo darse cumplimiento a determinados requisitos.
En esta línea de pensamiento es donde damos inicio el análisis de la normativa para sostener que es válida la declaración de inoponibilidad, no solo a la constitución de un derecho real de garantía, como establece expresa y específicamente el artículo 249 inciso b) CCyC, sino a cualquier obligación que el titular del beneficio quisiera contraer, NO siendo imprescindible la desafectación del inmueble del régimen de protección y una nueva afectación una vez contraída la obligación. Dejando de lado todos los problemas y perjuicios que este proceder conlleva y que también desarrollaremos.
Tratándose la afectación de un inmueble a la protección dada por el régimen, un acto voluntario, expreso, que se materializa en un instrumento público, notarial o administrativo, todo instrumento que lo modifique debe tener el mismo rango legal. De aquí se desprende que la declaración de inoponibilidiad debe ser otorgada por acta de manifestación, en escritura pública.
Pensamos que no sería viable la realización por acta administrativa, atento que la posibilidad de afectar en sede registral se basa exclusivamente en la obligación de la publicidad que debe darse, ya que el bien protegido es un inmueble que queda fuera del alcance de los acreedores. La declaración de inoponibilidad NO tiene vocación registral. No debe tampoco tenerse en cuenta la forma del contrato respecto del cual se declara la inoponibilidad, sino, como hemos expresado, la forma del acto que se pretende modificar con la declaración. El acta de manifestación en sede notarial es el instrumento público que, por la intervención del escribano, resulta la forma más segura de otorgar un acto de la relevancia patrimonial que tiene el que estamos planteando.
El artículo 250 CCyC establece que
El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.
¿Qué significa gravámen? No desde el punto de vista registral, que implica un derecho real o una medida cautelar que pesa sobre un bien y se ve reflejado en el asiento registral. Sino desde el punto de vista más amplio del derecho general. La palabra gravamen deriva del latín gravāmen, y significa “carga”. Podemos decir que gravamen, en sentido jurídico, es una carga u obligación, que pesa sobre una persona o una cosa. La idea propuesta en este trabajo apunta a la carga que pesa sobre una persona cuando desea garantizar en forma personal una obligación.
El Código regula la inoponibilidad a la garantía real, en el artículo 249 inciso b), pero nada dice de la inoponibilidad en las garantías personales. Siguiendo uno de los principios que rige nuestro sistema legal, atento que no está expresamente prohibido, entendemos que está permitido, y, por aplicación de otro principio regulador de nuestro ordenamiento legal, quien puede desafectar puede declarar la inoponibilidad.
Es importante que se determine, en la declaración, el inmueble afectado con sus datos individualizantes, así como los correspondientes a la afectación de éste al régimen de vivienda. Puede además darse el caso que una persona en su patrimonio cuente con más de un inmueble afectado. Es fundamental para el acreedor que queden especificados los datos, para poder alegar, si fuere necesario, en sede judicial, su derecho a la ejecución. Es importante solicitar informe de dominio sobre el bien, para que quede determinado el estado del mismo a la fecha de la declaración, atento que pueden existir embargos u otras medidas preexistentes. Debe solicitarse un informe de inhibición sobre el declarante, atento que si este se encuentra inhibido consideramos que la declaración de inoponibilidad NO sería viable.
Entendemos que debe ser un acto especial y específico y creemos que es una solución que beneficia a ambas partes contratantes, por los puntos que a continuación desarrollaremos.
El perjuicio de la desafectación ^
A diferencia de lo establecido en el artículo 38 de Ley 14394 que establecía que “El Bien de Familia no será susceptible de ejecución o embargo”, el régimen de protección de la vivienda incorporado al Código no impide trabar embargos sobre el bien afectado. Esto implica que, como efecto principal de la afectación, el inmueble resulta inejecutable para los acreedores, quienes podrán solamente trabar un embargo, quedando a la espera de que se produzca la desafectación.
Pero NO cualquier desafectación, queda a la espera de una desafectación voluntaria.
Establece el artículo 249 en su último párrafo que
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva.
En consecuencia, la desafectación por la ejecución de un acreedor al que le resultaba inoponible la afectación NO beneficia a todos los acreedores que tenga el deudor, ya que el remanente de la ejecución queda aún protegido por la afectación y no puede ser atacado por estos últimos.
El régimen actual destierra toda posibilidad de aplicar la Tesis de la Desafectación absoluta y siguió los lineamientos más modernos, que concuerdan con la importancia jurídica del derecho que protege.
Si, para garantizar una obligación, el titular dominial se ve obligado a desafectar del régimen el inmueble, esta desafectación deja al bien disponible para TODOS los acreedores, respondiendo a todas las deudas que el titular dominial posea, sea que existan embargos o no. Cuando una persona desafecta del régimen de vivienda el inmueble para garantizar en forma personal un contrato, y lo vuelve a afectar “inmediatamente”, como es de práctica habitual por ejemplo, en los contratos de locación, ha dejado la puerta abierta a todos sus acreedores.
Esta desafectación y afectación legítima a todos los acreedores cuya acreencia tiene origen anterior a la nueva afectación, a pedir la desafectación, porque los ha colocado en el primer párrafo del artículo 249: “la afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación”.
Es imprescindible tener muy clara la diferencia entre desafectación e inoponibilidad. Con la primer acción, como hemos dicho anteriormente, la inscripción del beneficio se cancela, dando vía libre a todo acreedor, sin distinción. La inoponibilidad, por su parte, sólo permite el acceso a determinados acreedores, manteniendo la afectación para todos los restantes. En este caso, desde el punto de vista del acreedor, la desafectación es objetiva y la inoponibilidad subjetiva.
… acreditada que la acreencia cuyo cobro se persigue es de fecha anterior a la constitución del bien de familia, no corresponde declarar la desafectación sino que basta con declararlo inoponible a la actora, pues aquella medida produce la cancelación de la inscripción en el registro inmobiliario y deja al bien vulnerable frente al ataque de cualquier acreedor, por cualquier causa o título, pudiendo causar un perjuicio innecesario e injustificado al titular dominial, que exceda el interés del peticionante…
(Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 26/03/2015, Partes: A., H. O. c. B., M. s/ desafectación bien de familia Publicado en: RDF 2015-VI, 175 Cita: TR LALEY AR/JUR/4556/2015)
Beneficio del acreedor: la afectación protege parte del patrimonio de su deudor de otros acreedores, y obtiene la legitimación para pedir la ejecución del bien ^
Por lo expuesto hasta el momento es que sugerimos la figura de la inoponibilidad. Que se articula perfectamente con la normativa.
Recepta el código la regla general que establece que todo el patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores (art 743 CCyC), a excepción de aquellos excluidos expresamente. A continuación del artículo que recepta el principio legal, encontramos aquellos bienes que se encuentran excluidos de la garantía común. El artículo 744 enumera estos bienes, dentro de los cuales figuran los declarados inembargables o excluidos por otras leyes. Como por ejemplo la vivienda, que es declarada inejecutable por los artículos 249, 456 y 522.
Aquí es donde cobra especial preponderancia la especificidad, tanto en relación a la obligación garantizada personalmente, como respecto de quien es el acreedor que tendrá derecho de atacar el bien. Estamos planteando una excepción a un ordenamiento legal que protege un derecho humano fundamental, dando permiso a un acreedor a atacar un bien que para todo el resto de los acreedores está vedado. Es por ello que la determinación concreta y precisa de la obligación resulta fundamental, con los datos necesarios para que no quede lugar a duda, o deje la puerta abierta a que pueda ser confundida con otra obligación. El mismo requisito recae sobre el acreedor, que será quien estará legitimado para actuar. Tiene que ser una persona determinada, no determinable, y deben surgir del acta de manifestación todos los datos que hacen a su individualización.
La declaración de inoponibilidad, que implica que la afectación no surte efectos para ese acreedor determinado protege a todas las partes del contrato, y tiene como fin agilizar la contratación entre las partes, atento que sólo se requiere un acta de manifestación, sin la realización de trámites administrativos. Cuida al deudor, cuya vivienda continúa en forma ininterrumpida al amparo del régimen, y beneficia al acreedor cuya obligación que le garantizan, no es registrable. Observamos que la desafectación, si bien permite al acreedor la ejecución de su deuda contra dicho bien, no le garantiza su cobro total ya que quedará sujeto al resto de las obligaciones que emerjan producto de dicha desafectación (más allá de la desprotección que se genera al titular del bien como ya hemos planteado). Sin embargo, si se opta por la declaración de inoponibilidad que planteamos en este trabajo, ambas partes se verán beneficiadas.
Según la jurisprudencia en el caso “BANCO MACRO S.A. C/ TRABAZO, PABLO MARTIN y ots. P/ Ejecución cambiaria EXPTE. N° 39.685 se establece que
… la doctrina distingue los casos en que el bien de familia no es oponible respecto de determinados acreedores, de aquéllos en que la protección cesa por acaecimiento de determinados hechos que posibilitan la “desafectación”, lo que conlleva la cancelación de la registración. “Cuando hablamos de ‘inoponibilidad’ estamos aludiendo a determinados acreedores, como por ejemplo los acreedores anteriores a la constitución del bien de familia respecto de los cuales, la inscripción no produce ningún efecto, lo cual es lógico, dado que estos acreedores tuvieron en cuenta este bien en el patrimonio del deudor para contratar, o en su caso, el bien integraba el patrimonio del deudor al momento de producirse el nacimiento de la causa del crédito (acreedor extracontractual). Las pautas para interpretar la inoponibilidad resultan de la ley 14394, en sus artículos 35 y 38. De los mismos se extrae sin dificultad que existen algunos acreedores a los cuales el deudor constituyente del bien de familia, no podrá oponerles la inejecutabilidad, entre los cuales militan los acreedores anteriores y otros que, siendo posteriores, tienen créditos que no son alcanzados por razones de interés público o general (los impuestos) o por haber nacido como consecuencia de la incorporación de valor sobre el mismo bien, como es la construcción o mejoras sobre el mismo o que hacen a su mantenimiento, como las expensas”. A criterio del autor, “esta inoponibilidad es objetiva y opera de pleno derecho. O sea, no se requiere otra cosa que acreditar estar incluido dentro del régimen de los exceptuados para que el acreedor pueda embargar y ejecutar el bien y opera desde el momento mismo del nacimiento del crédito y no desde el momento en que un juez lo disponga y en tal orden, la decisión judicial de embargar y llevar adelante la ejecución del bien, tiene efectos declarativos. No requiere -en principio- de un contradictorio previo, sino la verificación o constatación de las circunstancias legales, siendo la del crédito de causa anterior a la constitución, la de más fácil determinación”. (Cfr. Raspall, Miguel A., “El bien de familia en el concurso preventivo, inoponibilidad y categorización”, Sup. CyQ 2009 (noviembre), 41-LA LEY 2009-F, 1354). En el caso concreto, se ha esgrimido que el hecho generador de la obligación de la codemandada y titular del inmueble embargado, Sra. Natalia Carolina Rodríguez, es anterior al sometimiento al régimen de bien de familia, por lo que en caso de comprobarse dicha circunstancia, correspondería declarar su inoponibilidad al ejecutante. En este sentido se ha resuelto que no es procedente la desafectación total, lisa y llana del bien de familia, sino declarar su inoponibilidad frente al acreedor, subsistiendo la inscripción frente a otras deudas respecto de las cuales sea oponible. (CNCiv., sala D, 22/4/1991, F., A. y ot. c/ M., H., LL 1991-D, 318 y DJ 1991-2, 655).
De lo citado se desprende que si hay una inoponibilidad “objetiva”, ya sea la derivada del tiempo de la afectación en relación a la deuda contraída o bien la taxatividad de los acreedores previstos en el CCyC, ¿por qué no podría existir una inoponibilidad “subjetiva” determinada por la voluntad del titular del beneficio en pos de responder frente a una deuda determinada pero sin desproteger su vivienda frente a otros acreedores? y además ¿por qué no se toma en cuenta que de esta manera queda más protegido aún el acreedor al cual se plantea la inoponibilidad, ya que subsiste la protección frente a cualquier otra deuda que se quiera ejecutar contra el bien?
Asentimiento ^
El asentimiento es uno de los requisitos fundamentales que deben cumplirse obligatoriamente para que la declaración de inoponibilidad resulte viable.
El asentimiento debe ser dado por el cónyuge o el conviviente, según sea el estado de familia del afectante, no solo porque este requisito surge explícitamente del artículo 250 antes transcripto, sino porque todo el plexo normativo exige este requisito para mantener protegida la vivienda familiar.
Lo encontramos también, fuera del articulado específico del Régimen de Protección de la Vivienda, en relación a las personas que han contraído matrimonio, artículo 456 CCyC y las que se encuentran unidas en convivencia, artículo 522 CCyC. Para ambos casos la norma establece que la vivienda no podrá ser ejecutada por deudas contraídas luego de la celebración del matrimonio, o de la inscripción de la unión, excepto que ambos integrantes de la pareja sean los obligados, o lo hiciera uno solo de ellos con el asentimiento del otro.
El asentimiento es también un requisito para solicitar la desafectación y cancelación de la inscripción por voluntad del afectante (art. 255 inc. a).
La interpretación armónica del articulado específico del Régimen de Protección de la vivienda, con los restantes artículos de la normativa, torna imprescindible la conformidad del cónyuge o del conviviente a la declaración de inoponibilidad.
La subrogación y la declaración de inoponibilidad ^
Previo a la sanción del Código Civil y Comercial fue la doctrina la que permitió encontrar respuesta en la hermenéutica judicial a la subrogación del bien de familia, por la obligación de pronunciarse de los magistrados., aún ante el silencio de la ley. (Caso «Kipperband», Caso «Botto», Caso «Gil»).
La modificación del CCyC trajo como novedad el derecho de subrogación de la protección, que puede ejercer el titular dominial, ante la transferencia del bien (art 248 CCyC). Reconociendo en forma clara y concreta lo que la doctrina y los fallos impulsaron y ya aplicaban.
La subrogación real es un supuesto de modificación objetiva y cualitativa de la relación jurídica en cuya virtud reunidos ciertos requisitos un objeto ocupa el lugar de otro en la situación patrimonial; y que cumple con las mismas condiciones jurídicas e idéntica afectación, respetando la validez y eficacia del acto jurídico que operó la subrogación real favoreciendo el tráfico económico sin provocar un obstáculo ni impedimento al progreso económico ni la frustración de planes de larga duración ni el inmovilismo ni perjuicio a terceros.
El bien subrogado recibe el mismo trato que tenía el anterior bien. Sobre él se aplica el privilegio o derecho persecutorio del acreedor, o la ventaja de inembargabilidad del deudor, o la cualidad de pertenencia a un patrimonio o masa diferenciada, cumpliendo con el fin técnico de impedir la confusión del tráfico jurídico cuya validez no se detendrá en beneficio de la seguridad jurídica dinámica y asegurando la permanencia de los destinos especiales de afectación.
Por lo expuesto anteriormente, entendemos que este derecho NO es incompatible con la declaración de inoponibilidad. En esta situación, y considerando que la declaración de inoponibilidad tiene como finalidad responder frente a una deuda concreta, entendemos que el contrayente de la misma responderá con todos sus bienes, y en particular, y si es el único, con el que esté protegido por la afectación del régimen de vivienda. En resumen, se mantendrá la manifestación de inoponibilidad frente a un cambio del objeto afectado, SIEMPRE que así lo manifieste al momento de declarar la inoponibilidad.
El nuevo régimen es un fiel reflejo de la constitucionalización del derecho privado, al entronizar la protección de la vivienda; asignándole a ésta un concepto y un alcance que supera por completo lo referente al concepto estático y patrimonial de inmueble o propiedad, para considerarse la función vital y dinámica del hogar familiar, asiento que comprende incluso los muebles indispensables para satisfacer las diversas necesidades, sea mediante un derechos real o personal. Lo fundamental es la VIVIENDA bajo cualquier forma contractual y su protección vale también para cualquier tipo de ocupación.
Consideramos que resulta lo más adecuado, cuando un inmueble se encuentra afectado al régimen de vivienda, y extendiendo su utilidad en función de la necesidad que posea el propietario, el mismo pueda responder frente a una deuda determinada sin perder el beneficio de la protección, otorgue un acta de manifestación, por escritura pública, en la cual se indiquen claramente los elementos identificatorios de la deuda contraída a la cual le será inoponible la protección dada por la afectación; y que se promueva esta práctica para aplicar en casos cotidianos, tales como los contratos de locación, fianzas bancarias y todo contrato que sea garantizable personalmente. Quedando protegidos, con esta práctica, el deudor y el acreedor.
Proponemos de lege ferenda que se modifique el Código Civil y Comercial y se establezcan estas pautas de modo expreso y claro, quedando reconocida al igual que sucedió con el derecho de subrogación.
Como enuncia Guastavino, toda regulación importa al interés público por el bien jurídico que defiende y, como consecuencia de ello, sus normas son de orden público. Las interpretaciones que se hagan de sus disposiciones deben tener el cuidado y fundamento que la institución exige. No deben ser amplias ni restrictivas, sino justas y actuales en virtud del desarrollo habitacional de la población. Sin dejar de lado, que hoy el 34 por ciento de la población alquila un inmueble, según la Dirección de Estadísticas y Censos de la Ciudad, en contraste con el 20 por ciento, que es el porcentaje promedio de otros países de la región, según el Banco interamericano de Desarrollo.
Por su parte, Gil Dominguez sostiene que una vez que una persona alcanzó la situación de propietario de una vivienda adecuada como la máxima extensión posible de este derecho, ¿no es regresivo y absurdo que no se dote a dicha situación de la máxima tutela posible mediante los mecanismos más apropiados?
Estas dos últimas reflexiones dan basamento a las ideas desarrolladas en este trabajo. Creemos que la declaración de inoponibilidad es un mecanismo apropiado para lograr un equilibrio entre los intereses que entran en conflicto al momento de querer afianzar un obligación personal y encontrarse amparado por el régimen de protección de la vivienda, atento que permite dar un resguardo a las partes involucradas, sin dejar de velar por el interés superior protegido; siendo su aplicación el resultado de una interpretación justa del conjunto normativo.
Modelo ^
ACTA DE MANIFESTACIÓN. ***.- ESCRITURA NUMERO **.- En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los ** días del mes de *** de dos mil ***, ante mí, Escribana Autorizante, comparece ** a quien identifico en los términos del artículo 306 inc. ** CCC.- Y EXPONE: 1. Que por escritura número ** de fecha **, pasada ante el escribano de esta Ciudad **, al folio ** del Registro *** a su cargo, / Acta número *** de fecha*** e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble en la Matrícula ** el *** sometió al Régimen de Protección de la Vivienda el inmueble de su propiedad designado como LOTE *** / UNIDAD FUNCIONAL número ***, ubicada en el *** PISO, del inmueble sito en esta Ciudad, con frente a la calle ******** -; cuyas medidas y linderos surgen de la relacionada escritura y se dan aquí por íntegramente reproducidos; NOMENCLATURA CATASTRAL: Circunscripción **, Sección **, Manzana **, Parcela *.- 2. Que será garante de un contrato de locación entre **** en calidad de locador y **** , en calidad de locataria; respecto del inmueble sito en la calle***** el que tiene vigencia desde el ***y hasta el ***.- 3. Que a los efectos de declarar inoponible la afectación al Régimen de Protección de la vivienda al que se encuentra afectada la propiedad, solicita de mí, Escribana autorizante, deje expresa constancia por medio de la presente de sus manifestaciones. Considerando que existe interés legítimo acepto el requerimiento.- Y *** MANIFIESTA: A. Que el Régimen de Protección de la vivienda al que hace referencia el punto 1 de la presente acta no es oponible al contrato de locación mencionado en el punto 2 de la presente acta.- B. Que la inoponibilidad a la que hace referencia el punto precedente incluye las prórrogas y/o nuevos contratos que se firmen entre las mismas partes, respecto del mismo bien locado, y en los que la aquí requirente suscriba en carácter de fiador y/o garante. C. Que como consecuencia de lo manifestado la propiedad podrá ser ejecutada a los efectos de que se abonen todos los importes que adeudare la parte locataria a la parte locadora por las obligaciones que surgen de dicho contrato de locación, sus prórrogas y/o nuevos contratos, quedando también incluidos los gastos y costas judiciales y extrajudiciales que se generen.- D. Que en el caso de ejercer el derecho de subrogación previsto en el artículo 248 del CCC se mantendrá la inoponibilidad de la afectación frente a la deuda relacionada respecto del nuevo bien.- E. Que la presente será válida tanto para el aquí declarante y el acreedor beneficiado, como para sus sucesores a título singular o universal.- F. Presente a este acto desde el comienzo ****, viene por la presente a otorgar su conformidad con la declaración realizada por su cónyuge / conviviente.- No teniendo nada más que manifestar, solicitan de mí, la autorizante, expida primera copia de la presente, para ser entregada al locador.- LEO los comparecientes, quienes FIRMAN de conformidad, todo por ante mí, doy fe.-
Bibliografía ^
- ABELLA, Adriana Nélida. “La vivienda en el Código Civil y Comercial de la Nación”; p. 1-10. Buenos Aires: Academia Nacional del Notariado ; 2015. En Seminario Teórico Práctico Laureano Arturo Moreira, 70. Buenos Aires, 12-13 noviembre 2015
- ALTERINI, Jorge, Tobías, José, Código Civil y Comercial comentado – Tratado exegético, 2° edición, 2016. Edit. Thomson Reuters La Ley
- HERRERA, Marisa. Código Civil Y Comerc Comentado Ed. 2022.-
- LORENZETTI, Ricardo. Código Civil y Comercial de la Nación comentado
- ARRAGA PENIDO, Mario O.. “Vivienda protegida por afectación”; p. 1-3. La Ley. — Buenos Aires :La Ley ; 21 septiembre 2016 ; tomo 2016-E; año 80 ; n. 179.
- GONZÁLEZ ZAMAR, Leonardo. “Vicisitudes procesales en la protección de la vivienda”; p. 297- 308. EN: Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. — Buenos Aires Abeledo Perrot; julio 2017; n. 80
- GUASTAVINO, Elías P., Derecho de familia patrimonial. Bien de familia, t. 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1985, p. 386
- GIL DOMÍNGUEZ: “Supremacía convencional, inembargabilidad e inejecutabilidad de la vivienda adecuada y derecho común: una mirada distinta” – LL – Sup. Const. – 18/2/2014 – 37 – T. 2014-A – pág. 324
- ZAVALA, Gastón A. “Subrogación de vivienda. Interpretación del régimen en el contexto jurídico”, DFyP 2018 (octubre), 16, LL AR/DOC/1590/2018
- CHIAPPINI, Julio. “El bien de familia y las deudas potenciales”
- JUNYENT BAS, Francisco y Giménez, Sofía I. “La tutela de la vivienda en el Código Civil y Comercial”, publicado en: RDF 80, 129, Cita: TR LALEY AR/DOC/3732/2017
- PUERTA DE CHACÓN, Alicia. “Vivienda. Traslación de la afectación. ¿Otro esfuerzo interpretativo?”, RDF 2017-IV, 71, TR LALEY AR/DOC/3812/2017
- ALIMENTOS ~ ALIMENTOS ATRASADOS ~ ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DESAFECTACIÓN DE LA VIVIENDA ~ RÉGIMEN DE AFECTACIÓN DE LA VIVIENDA ~ VIVIENDA, Tribunal: Juzgado de Familia de 6a Nominación de Córdoba(Familia Córdoba)(6aNom), Fecha: 30/08/2016, Partes: R. N. B. c. F. M. A. s/ régimen de visita/alimentos-contencioso Publicado en: La Ley Online; Cita: TR LALEY AR/JUR/58926/2016.
- DERECHO A VIVIENDA DIGNA ~ DESAFECTACIÓN DE LA VIVIENDA ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~ RÉGIMEN DE AFECTACIÓN DE LA VIVIENDA ~ VIVIENDA ~ VIVIENDA FAMILIAR Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela(CCivCom Lab Rafaela) Fecha: 26/03/2015, Partes: A., H. O. c. B., M. s/ desafectación bien de familia, Publicado en: RDF 2015-VI, 175 Cita: TR LALEY AR/JUR/4556/2015.
Revistas: 946 (oct - dic 2021)
Sección: Doctrina
Autores: BACA MARTÍNEZ - Eloísa, SEPLIARSKY - Vanesa Paula, TATO - María Magdalena
año: 2021
Tema: Actas notariales, Escrituras y actas, Régimen de vivienda (bien de familia)
Ramas: Notarial, Parte General