El acuerdo de maternidad subrogada y el rol del escribano público

Autoras: Melisa Soledad Gajdosik y María Luz Paz

1. Introducción ^

La gestación por sustitución ha sido receptada en la realidad social y es objeto de reclamos específicos ante los magistrados, si bien no cuenta con una regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico al no estar contemplada como fuente de filiación. También llamada “maternidad subrogada”, ha sido definida como aquella práctica en la cual una persona (gestante o subrogante) conviene con otra o con una pareja (comitente/s o padres intencionales) llevar adelante un embarazo a través de la implantación de un embrión generado mediante una técnica de reproducción humana asistida, para que, una vez nacido el niño, este sólo tenga vínculo jurídico y familiar con el o los comitentes, por cuanto la inscripción del nacimiento encuentra su fuente filiatoria en la voluntad procreacional, con total exclusión de vínculo filiatorio con quien ha dado a luz.^[1] De esta forma, se disocia la persona que gesta y da a luz (factor gestacional) de aquella que aporta el material genético (factor genético) e, incluso, de quien lleva adelante el proceso de crianza y cuidado del menor así concebido (factor volitivo y socio afectivo), dando lugar a diversas situaciones en función de las características del caso concreto y abriendo paso a un sinnúmero de consecuencias jurídicas, a la par de interrogantes respecto de la necesidad de garantizar la protección integral de los derechos del niño por nacer, de la persona gestante y sus libertades individuales, de cómo evitar prácticas comerciales, de las formas en que debe instrumentarse la voluntad de las personas involucradas y del rol del Estado y del notario en su faz preventiva y como garante de seguridad jurídica. De admitirse en nuestro ordenamiento, todas estas cuestiones deben ser claramente resueltas en consonancia con los principios constitucionales que rigen en nuestro país.

Indudablemente, la complejidad de esta figura pone en crisis aspectos tradicionales y fuertemente arraigados como las nociones de familia, de maternidad y de paternidad, por cuanto estos conceptos son redefinidos a la luz de la misma. La delicada sensibilidad de los aspectos éticos y jurídicos que entran en juego, el vacío legal en torno a la materia y los derechos fundamentales de fuente interna y convencional que deben ser tutelados en miras a la protección de la persona humana han dado lugar a diversas controversias y numerosas opiniones al respecto, vinculadas especialmente a la dignidad humana, al derecho a la intimidad, a la explotación de la persona y a la contratación sobre el cuerpo humano^[2].

La relevancia de estos cuestionamientos nos lleva a considerar que las soluciones a casos concretos no pueden dejarse libradas a la voluntad de las partes o a la interpretación judicial, lo cual pueda dar lugar a un trato desigual. En este artículo, postulamos que la intervención notarial en el otorgamiento por escritura pública del acuerdo entre comitentes y gestante constituye un mecanismo válido para garantizar la presencia de requisitos mínimos tales como la capacidad de las partes, que tengan la posibilidad de comprender las implicancias de aceptar gestar por otro, evitando la explotación de la persona y asegurando el carácter altruista, desinteresado y basado en la solidaridad familiar o afectiva.

2. El vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico ^

El proyecto de Código Civil y Comercial del año 2012 incluía, en su artículo 562, la regulación de la gestación por sustitución y los requisitos mínimos exigidos para su admisión, delegando en una ley especial su tratamiento específico.^[3] Dicha norma fue suprimida por la comisión bicameral con el argumento de ser necesario un debate más profundo e interdisciplinario, dada la especialidad y complejidad que esta práctica conlleva.^[4]

En la actualidad, por imperativo del artículo 562 del Código Civil y Comercial unificado (CCyC), las personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida son hijas de quien dio a luz y del hombre o la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, independientemente de quién haya aportado los gametos, en los términos establecidos por los artículos 560 y 561 del mismo cuerpo normativo, dejando por fuera de la voluntad procreacional como fuente de filiación aquellos casos donde se presenta una disociación entre la persona gestante y la o las comitentes.

Hay doctrina y jurisprudencia que conciben que esta práctica es admitida en nuestro ordenamiento, por cuanto no existe norma legal que la prohíba expresamente, aplicando el principio de legalidad receptado en el artículo 19 de la Carta Magna.^[5] Sin embargo, la ausencia de regulación expresa deja huérfanas y sin protección a las personas involucradas, especialmente a la gestante y al niño.

Los casos jurisprudenciales demuestran la realidad de muchas personas que encuentran obstáculos legales para el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. La situación de desprotección y vulnerabilidad que este vacío legal genera nos obliga a plantear la necesidad de una futura reforma legislativa.

Producto de la constitucionalización y humanización del derecho privado, y en consonancia con el artículo 1 CCyC, toda regulación sobre la materia, interpretación normativa y práctica e intervención estatal y profesional deben encontrar como premisa la tutela y el respeto por la persona humana en su integridad. Ello en armonía con las normas constitucionales y convencionales sobre derechos humanos contempladas por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.^[6] Esto se debe a que, en su implementación, se encuentran involucrados aspectos que hacen a la dignidad e integridad de la persona humana y se vinculan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación, el derecho a la vida privada y a la vida familiar, la libertad y la autonomía personal, los derechos reproductivos y el proyecto de vida, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de la tecnología.^[7]

Entendemos que esta norma deberá contemplar la intervención del Estado a través de los ministerios públicos y organismos competentes en ejercicio de su función tutelar, además de prohibir la actuación de intermediarios tales como empresas o personas que, con finalidad de lucro, se dediquen a “alquilar vientres” con fines gestantes. En este sentido, resulta destacable lo expresado por el informe oficial de la Asamblea General de Naciones Unidas del 15 de enero del año 2018 que

… aboga por una solución segura para salvaguardar la dignidad humana: “una premisa simple: todos los Estados están obligados a prohibir y crear salvaguardas para prevenir la venta de niños”.^[8]

Además, abogamos por la prohibición de retribución económica o pago para la persona gestante, puesto que lo contrario podría llevar a que mujeres en situación de vulnerabilidad acudieran a esta práctica como forma de subsistencia, en una clara violación a su dignidad y permitiendo la explotación de sus cuerpos y la restricción de sus libertades.

Dice con acierto Eleonora Lamm que, si se “presume” que estas situaciones encierran una vulneración de derechos, debe preverse y proyectar[se] un formato legal que regule compensaciones -no retribuciones- que sean fijadas por la autoridad de aplicación con criterios uniformes…^[9]

El carácter altruista y la prohibición de intermediarios resultan presupuestos fundamentales para evitar que la gestación por sustitución se convierta en un negocio cuyos objetos de cambio sean el niño por nacer y el cuerpo de la persona gestante.^[10]

Por otro lado, como eje de protección, el menor debe encontrarse siendo objeto de especial tutela bajo el principio del interés superior del niño,^[11] en vinculación con el derecho a la vida, el derecho a la filiación y a conocer sus orígenes y su realidad gestacional; siendo estos aspectos que integran el derecho a la identidad^[12] y que refieren a manifestaciones esenciales que hacen al núcleo de la personalidad.

Durante el procedimiento, resultará necesario preservar la integridad física, psíquica y psicológica de la gestante, por cuanto la gestación por sustitución involucra a toda su persona y no solo el útero como órgano aislado. También deberá preverse el acceso a la información sobre los distintos aspectos de esta práctica, tanto en lo que refiere a sus riesgos y consecuencias como a los efectos jurídicos que derivan del acuerdo, tales como, entre ellos, el emplazamiento filiatorio del niño.

Finalmente, consideramos como un requisito ineludible la prestación del consentimiento previo, libre e informado, instrumentado en escritura pública, que garantice la plena libertad de la gestante durante todo el proceso.

3. La realidad extralegal ^

A raíz de lo expuesto, los pronunciamientos judiciales dieron lugar a diferentes posturas, que dejan de manifiesto los numerosos supuestos de maternidad subrogada en nuestro país, usualmente llevados a cabo con la intervención de gestantes vinculadas al entorno familiar o cercanas a la pareja comitente. En la generalidad de los casos, se expone como argumento central el marco constitucional mencionado, invocando como fuente filiatoria la voluntad procreacional expresada en forma clara y precisa en el caso concreto. Algunos de estos fallos receptan una interpretación sistémica del ordenamiento jurídico, aplicando el principio de la voluntad procreacional previsto para la filiación por técnicas de reproducción humana asistida y declarando como madre a la comitente, independientemente del aporte de sus gametos.^[13] En otros casos, se declaró la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del mencionado artículo 562.^[14]

A efectos de establecer la filiación con la comitente no aportante de gametos, la justicia también resolvió por vía de la adopción de integración, que entendemos como una solución a medias, puesto que

Aun en el caso de que el niño fuera adoptado por el padre que no aportó los gametos -a través de la figura de la adopción de integración y en forma plena-, no se extinguirían las responsabilidades parentales que le corresponden a la mujer gestante si se le atribuye la condición de madre.^[15]

Esta realidad expone la situación de desprotección en que se encuentran todas las personas involucradas y las numerosas estrategias legales a las que deben recurrir para obtener el amparo de sus derechos, así como las diversas soluciones jurídicas que encuentran los magistrados a la hora de ordenar el emplazamiento filiatorio del menor.^[16] Esto implica la existencia de soluciones disímiles frente a casos similares, generando situaciones de desigualdad que dejan a los menores en un estado de clara vulnerabilidad en relación con niños que nacen en otras circunstancias, sin desconocer la inseguridad jurídica y el estado de incerteza que encuentra directa repercusión sobre la identidad del niño y las circunstancias de su alumbramiento.

La eliminación del proyecto de unificación de toda referencia a la gestación por sustitución, torna inaplicable lo dispuesto por el artículo 562 CCyC, en tanto en cuanto la voluntad procreacional necesaria para lograr el vínculo filiatorio no se presenta en la persona que lleva adelante la gestación, quien carece del elemento volitivo. El vacío legal no hace más que generar dilaciones injustificadas, sumadas a la incertidumbre frente a discrepancias de posturas y el desconocimiento de los agentes del derecho, o lo que es peor, una suerte de “turismo reproductivo” al cual sólo acceden quienes pueden costear el desarrollo de esta práctica en países donde la misma es admitida.^[17]

4. El acuerdo de maternidad subrogada y el rol del escribano público ^

Frente al contexto normativo y la realidad social que hemos expuesto, algunos autores se han pronunciado a favor de la intervención del escribano público en la celebración de acuerdos de gestación por sustitución y de exteriorización del consentimiento de la voluntad procreacional. De esta forma, la inseguridad jurídica podría enmendarse con la participación del notario como una herramienta tendiente a garantizar los derechos fundamentales de todas las personas involucradas. El notario puede intervenir como el profesional encargado de asegurar el asesoramiento pleno y el acceso a la información en torno a todos los aspectos que entran en juego, y, fundamentalmente, que la gestante haya sido debidamente impuesta de los riesgos que la práctica implica para su salud y su persona, a fin de evitar abusos y la vulneración de sus derechos.

El aporte de la función notarial, en estos casos, implica reconocerle a la profesión una arista humana y garante de la integridad de la persona, a la vez que innovadora, por cuanto escapa del ámbito patrimonial para insertarse en el núcleo de los aspectos más sensibles del ser humano. En este sentido, la doctrina sostiene la posibilidad de celebrar un convenio con intervención notarial o “manifiesto de entendimiento” por escritura pública,^[18] acorde con los principios constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos, en función del cual la gestante podría, en ejercicio de su libertad y autonomía, decidir válidamente colaborar con su función vital –que no implica una disminución permanente de su integridad física– con la procreación de un hijo ajeno en respuesta a una motivación de índole afectiva, humanitaria y social. Sin embargo, otro sector considera que estos convenios son ilegales, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, por estar involucrado el cuerpo humano y la existencia de un objeto prohibido, es decir, el hijo por nacer y el cuerpo de la persona gestante.^[19]

En esta instancia, la intervención de un profesional del derecho imparcial resulta, a todas luces, preventiva de estas situaciones, a lo que se suma el hecho de que la protocolización ante escribano público del consentimiento informado, en los términos impuestos por el artículo 561 CCyC, constituye un mecanismo que otorga seguridad jurídica, garantiza fecha cierta y dota de autenticidad, guarda, conservación y certeza a los documentos así otorgados.^[20] Este instrumento público, cuyo contenido implica la manifestación de la voluntad de ser padres, tendrá que prever una serie de cuestiones que pueden plantearse y que, de no incorporarse, dejarían a los otorgantes y al niño en total estado de indefensión. Entre ellas, podrá preverse la solución ante el supuesto de fallecimiento de los comitentes durante la etapa de gestación, por ejemplo, mediante la designación de un tutor, en los términos del artículo 106 CCyC. Por otro lado, también deberían preverse situaciones de grave enfermedad de la gestante cuyo tratamiento interfiera con el embarazo, al igual que graves enfermedades del niño por nacer y que requieran algún tipo de intervención que pueda afectar la salud de aquella.

Para cumplir la tarea encomendada, el notario deberá llevar adelante una serie de audiencias con todas las partes involucradas, a efectos de conocer la real voluntad de los comparecientes, realizar las aclaraciones necesarias, informar de manera correcta y asegurar que las partes comprendan el alcance de la decisión tomada. En definitiva, deberá actuar con prudencia y perspicacia para garantizar que nadie resulte vulnerado, generando un documento cuya redacción sea lo más detallada y segura posible. Para ello, deberá contar con el asesoramiento interdisciplinario de especialistas, por cuanto el acuerdo así suscripto deberá prever todas las contingencias que puedan surgir durante el embarazo, el parto o cesárea y puerperio de la gestante.

Hace a la función social del notario promover el otorgamiento de los instrumentos jurídicos necesarios para que la persona pueda actuar desde su libertad, con seguridad y eficacia, así como asumir el rol de la defensa de los derechos fundamentales, de asesorar, aconsejar, asistir e informar a todos los intervinientes. Situaciones como las que nos ocupan nos llevan a sostener que la intervención del escribano público puede contribuir para la salvaguarda de los principios constitucionales y convencionales que protegen a la persona, a su dignidad e integridad, así como al resguardo de la seguridad jurídica en pos de neutralizar posibles conflictos, ya sea en contextos de no regulación o incluso ante la admisión legal expresa de esta práctica.

No tenemos dudas de que el consentimiento de la gestante y la voluntad procreacional de los comitentes prestados ante notario tendrán un plus de seguridad jurídica ampliamente superador al de la firma de un formulario impreso en un centro de fertilización.

5. Conclusiones ^

El cada vez más amplio reconocimiento de los derechos de la persona humana, producto del fenómeno de constitucionalización del derecho privado, implica un avance en la protección de hombres y mujeres en tanto seres libres, autónomos y dignos.

Estos procesos evolutivos nos obligan como notarios a revisar nuestras prácticas profesionales, especialmente aquellas arraigadas en la tradición y en los procedimientos históricos, para evolucionar a la par de los nuevos requerimientos y adecuarnos a las prácticas negociales (patrimoniales y extrapatrimoniales) modernas.

En materia de derechos humanos y derechos personalísimos, como en estos casos donde se involucran aspectos sensibles de la persona humana, la labor del notariado reviste un carácter fundamental como mecanismo para la operatividad y ejercicio efectivo de los derechos, garantizando el respeto a la dignidad humana al recibir e interpretar la voluntad individual, plasmándola de manera fehaciente en un instrumento público.

Nuestro trabajo viene a sumarse a lo que se denominan las nuevas incumbencias del notario, planteando una propuesta que, sin lugar a dudas, implica un nuevo desafío para el notariado argentino y redimensiona la función notarial, para intervenir desde un rol esencial en la génesis de las familias y del ser humano. La intervención notarial en materia de actos jurídicos personalísimos nos interpela a trabajar con herramientas novedosas que garanticen la dignidad de la persona, de su autonomía y el respeto por la diversidad.

6. Bibliografía ^

(Artículo con las “garantías” que ofrece la empresa Gestlife, especialmente el pto. Nº 22), (s.f.), en https://www.gestlife.com/guarantees-in-surrogacy.php; última consulta: 5/1/2023.

ALES URÍA, Mercedes y BASSET, Úrsula C., “Legislar sobre la maternidad subrogada” [online], La Ley, Buenos Aires, La Ley, 30/5/2018, en https://informacionlegal.com.ar/ [cita online AR/DOC/598/2018]; última consulta: 5/1/2023.

BASSET, Úrsula C., “La maternidad subrogada como trata y explotación de niños. Informe oficial de la asamblea general de la ONU” (online), La Ley, Buenos Aires, 11/9/2018 (t. 2018-E), en https://informacionlegal.com.ar/ (cita online AR/DOC/1257/2018); última consulta: 5/1/2023.

CHIAPERO, Silvana M., Maternidad subrogada, Buenos Aires, Astrea, 2012.

KRASNOW, Adriana N. y PITASNY, Tatiana, “Gestación por sustitución e identidad. Su recepción implícita en el Código Civil y Comercial” (online), en https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/12/14/gestacion-por-sustitucion-e-identidad-su-recepcion-implicita-en-el-codigo-civil-y-comercial/, 3/12/2015, MJ-DOC-7539-AR, MJD7539; última consulta: 5/1/2023.

SPINA, Marcela y ZITO FONTÁN, Otilia del Carmen, “Algo más sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida. Derecho humano a la procreación. La gestación por sustitución” (online), Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 982, 2016, en https://www.colescba.org.ar/ics-wpd/revista/Textos/RN982-2016-doc-zitofontan-spina.pdf; última consulta: 5/1/2023.

TEITELBAUM, Horacio, “La fractura del axioma ‘madre siempre cierta es’ frente a la voluntad procreacional” (online), Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 925 (2016), 17/1/2017, en https://www.revista-notariado.org.ar/index.php/2017/01/la-fractura-del-axioma-madre-siempre-cierta-es-frente-a-la-voluntad-procreacional/; última consulta: 5/1/2023.

^[21]

Jurisprudencia:

Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28/11/2012, “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”.

Corte Suprema de Justicia de la Nación, “S. T., V. s/ Inscripción de nacimiento” CIV 14153/2017/CS1.

Juzgado de Familia de 1ª Nominación de Córdoba, 6/8/2018, “A. M. T. y otros s/ Solicita homologación”.

Juzgado de Familia de 6ª Nominación de Córdoba, 13/8/2019, “F. C. y otros s/ Solicita homologación”.

Juzgado de Familia Nº 8 de La Plata, 24/8/2020, “D., J. E. y otros s/ Autorización judicial”.

Juzgado en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia de la 3ª Nominación de Bell Ville, 6/12/2018, “D. R. de V. y otros s/ Solicita homologación”.

Tribunal Colegiado de Familia de 7ª Nominación de Rosario, 5/12/2017, “H., M. E. y otros s/ Venias y dispensas”.

Notas ^

^[*]. El presente artículo se basa en el trabajo “La gestación por sustitución ante la ausencia de regulación. El rol del notario”, presentado por las autoras en el XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel (modalidad virtual, 2020), donde fue galardonado con el Segundo Premio.

^[1]. También se puede definir como “el caso de la mujer que recibe el embrión ajeno y se compromete a desarrollarlo hasta su nacimiento, para -ocurrido este- entregar el niño a sus comitentes” (CHIAPERO, Silvana M., Maternidad subrogada, Buenos Aires, Astrea, 2012, p. 101).

^[2]. Práctica expresamente prohibida, de acuerdo con los arts. 17, 56 y 1004 del Código Civil y Comercial de la Nación unificado. El principio general que rige en materia de derechos personalísimos implica que el consentimiento para su disposición es admitido cuando “no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres” (art. 55 del mismo Código). (N. del E.: Los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de última consulta es 14/11/2023).

^[3]. El art. 562 del proyecto expresaba: “Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”. Posteriormente, se presentaron otros proyectos de ley que mantienen un lineamiento similar pero que, hasta el momento, no han sido sancionados. (N. del E.: ver proyecto de 2012 aquí; última consulta: 14/11/2023).

^[4]. (N. del E.: Las autoras refieren a la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación creada por resolución conjunta del 4/7/2012 de la Cámara de Diputados de la Nación y el Senado de la Nación; última consulta: 14/11/2023).

^[5]. Trib. Coleg. de Fam. 7ª Nom. Rosario, 5/12/2017, “H., M. E. y otros s/ Venias y dispensas”. (N. del E.: ver fallo aquí; última consulta: 22/11/2023).

^[6]. Especialmente con la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20/11/1989, A/RES/44/25; aprobada en Argentina por Ley 23849); la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica (adoptada en la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos el 22/11/1969, B-32; aprobada en Argentina por Ley 23054); y la Declaración Universal de Derechos Humanos (proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10/12/1948, A/RES/217[III]).

^[7]. En tal sentido, véase la sentencia CIDH, 28/11/2012, “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”. (N. del E.: ver ficha técnica, resumen, sentencia completa; última consulta: 13/11/2023).

^[8]. BASSET, Úrsula C., “La maternidad subrogada como trata y explotación de niños. Informe oficial de la asamblea general de la ONU” (online), La Ley, Buenos Aires, 11/9/2018 (t. 2018-E), en https://informacionlegal.com.ar/, cita online AR/DOC/1257/2018; última consulta: 5/1/2023.

Quienes consideran que esta práctica debe ser prohibida han advertido (ibidem) que la maternidad subrogada encuadra, en algunos casos, en la definición de trata de niños que brinda el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía (aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25/5/2000, A/RES/54/263; aprobado en Argentina por Ley 25763): “todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución” (art. 2 inc. a]).

(N. del E.: Las autoras refieren al informe de la relatora especial del Consejo de Derechos Humanos Nº A/HRC/37/60 [sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños]; última consulta: 14/11/2023).

^[9]. SPINA, Marcela y ZITO FONTÁN, Otilia del Carmen, “Algo más sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida. Derecho humano a la procreación. La gestación por sustitución” (online), Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 982, 2016, p. 682, en https://www.colescba.org.ar/ics-wpd/revista/Textos/RN982-2016-doc-zitofontan-spina.pdf; última consulta: 5/1/2023.

^[10]. Ello sucede donde la gestación onerosa se encuentra permitida, lo cual puede verificarse accediendo a páginas web donde las empresas intermediarias garantizan un resultado determinado, expresando que, en caso de fallecimiento del niño por nacer, se cubre una nueva gestación hasta obtener el producto deseado (es decir el niño). Ver [artículo con las “garantías” que ofrece la empresa Gestlife, especialmente el pto. Nº 22], (s.f.), en https://www.gestlife.com/guarantees-in-surrogacy.php; última consulta: 5/1/2023.

^[11]. Amparado por el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20/11/1959, A/RES/1386[XIV]); el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (cit. en nota 6); y por leyes nacionales, entre ellas, la Ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que lo define y dispone que este principio rige en materia de filiación y en toda circunstancia vinculada a ella (art. 3).

^[12]. “La identidad puede ser entendida como un proceso o camino que se inicia con la concepción y termina con la muerte, siendo la verdad biológica el primer eslabón de esta cadena y no el único eslabón que integra este derecho” (KRASNOW, Adriana N. y PITASNY, Tatiana, “Gestación por sustitución e identidad. Su recepción implícita en el Código Civil y Comercial” [online], en https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/12/14/gestacion-por-sustitucion-e-identidad-su-recepcion-implicita-en-el-codigo-civil-y-comercial/, 3/12/2015, MJ-DOC-7539-AR, MJD7539; última consulta: 5/1/2023).

^[13]. Ver, p. ej., Trib. Coleg. Fam. Nº 5 de Rosario, 27/5/2016, “Otros s/ Filiación”. En este caso, el niño había sido inscripto como hijo de la gestante (amiga de los padres de intención) y del padre que había aportado el material genético. El tribunal hace lugar a la impugnación de la maternidad realizada por la gestante y ordena rectificar la partida de nacimiento con fundamento en el principio de voluntad procreacional.

^[14]. Juzg. Civ. Com. Concil. y Fam. 3ª Nom. de Bell Ville, 6/12/2018, “D. R. de V. y otros – Solicita homologación”; Juzg. Fam. N° 8 de La Plata, 24/8/2020, “D., J. E. y otros s/ Autorización judicial”; Juzg. Fam. 1ª Nom. Córdoba, 6/8/2018, “A. M. T. y otros s/ Solicita homologación”; Juzg. Fam. 6ª Nom. Córdoba, 13/8/2019, “F. C. y otros s/ Solicita homologación”.

^[15]. Del dictamen del procurador general en CSJN, “S. T., V. s/ Inscripción de nacimiento” – CIV 14153/2017/CS1.

^[16]. Los reclamos abarcan recursos de amparo, como recursos previos al nacimiento o luego de ocurrido este, tales como medidas autosatisfactivas o impugnación de la maternidad; a los que se suman el consiguiente derecho a la inscripción de las respectivas partidas de nacimiento, la obtención de documentos de identidad y el acceso a las prestaciones de salud por parte de empresas de medicina privada.

^[17]. En el derecho comparado, la maternidad subrogada es una práctica que ha recibido diferentes tratamientos jurídicos, siendo la más controvertida aquella en que media un pago u onerosidad, la cual se encuentra prohibida en países como Alemania, Austria, Suecia, España, Suiza, Francia, Italia, Perú y en la mayoría de los EE.UU., excepto en los estados de California, New York, Nevada, Texas, Arkansas, Illinois, Virginia, Florida, New Hampshire, Delaware, Nueva Jersey, Tennessee, Utah y Washington. Es permitida bajo ciertas condiciones en Inglaterra, Uruguay, Brasil, Canadá, Israel, Países Bajos y algunos estados de México. La gestación subrogada onerosa está regulada y se encuentra permitida en algunos países como Rusia, India, Tailandia, Ucrania, Grecia, Georgia, Portugal. En todos ellos, esta modalidad reproductiva está permitida incluso para extranjeros. En el caso de España, si bien la gestación onerosa se encuentra prohibida, el Comité de Bioética ha establecido que la gestación subrogada altruista es la que debería ser legalizada. Uruguay permite la gestación subrogada de manera altruista. En Chile, los contratos de gestación subrogada son expresamente declarados nulos de nulidad absoluta por tener un objeto ilícito.

^[18]. Ver TEITELBAUM, Horacio, “La fractura del axioma ‘madre siempre cierta es’ frente a la voluntad procreacional” (online), Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 925 (2016), 17/1/2017, en https://www.revista-notariado.org.ar/index.php/2017/01/la-fractura-del-axioma-madre-siempre-cierta-es-frente-a-la-voluntad-procreacional/; última consulta: 5/1/2023.

^[19]. “La práctica legal de la gestación por sustitución invariablemente se nos presenta con contratos cuyas cláusulas implican una total disposición de la persona gestante. Nunca es sólo el vientre. No se dispone de la capacidad de cobijamiento de un embrión de la matriz femenina, sino que sus cláusulas disponen desde qué obstetra llevará los controles del embarazo, a qué estudios deberá someterse la gestante (incluyendo algunos como la amniocentesis que son potencialmente abortivos), reducción selectiva de fetos en caso de embarazo supernumerario, alimentación, vida sexual, ejercicio, etc. El incumplimiento por la gestante de cualquiera de estas cláusulas es tenido como violación del acuerdo y que la hace pasible de tener que reparar a los comitentes los ‘daños’ (tales como un niño que nazca con una alteración cromosómica que no lo hace inviable pero sí necesitado de atención especial, como la trisomía en el par 21, o inclusive un ‘simple’ labio leporino)” (ALES URÍA, Mercedes y BASSET, Úrsula C., “Legislar sobre la maternidad subrogada” [online], La Ley, Buenos Aires, La Ley, 30/5/2018, en https://informacionlegal.com.ar/ [cita online AR/DOC/598/2018]; última consulta: 5/1/2023).

^[20]. Nuestro ordenamiento jurídico prevé la intervención notarial en los procedimientos llevados a cabo a partir de técnicas de reproducción humana asistida al efecto de protocolizar la instrumentación del consentimiento previo, libre e informado, en los términos establecidos por el art. 561 CCyC.

^[21]. Bibliografía complementaria sugerida para los lectores:

AA.VV., (conclusiones del tema 1 del XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel [ed. virtual, año 2020], en http://www.cfna.org.ar/documentacion/jornadas-2020/XXXI-Encuentro-Nacional-del-Notariado-Novel/Conclusiones_-_Tema-1.pdf.; última consulta: 5/1/2023.

HERRERA, Marisa, (comentario a los arts. 446-593), en Lorenzetti, R. L. (dir.), Código civil y comercial de la nación comentado, t. 3, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015 (1ª ed.).

HERRERA, Marisa, KEMELMAJER, Aída y LAMM, Eleonora, “El embrión no implantado. El proyecto de código y su total consonancia con la CIDH”, La Ley, Buenos Aires, 28/12/2012 (t. 2013-A), en https://informacionlegal.com.ar/ (cita online AR/DOC/6204/2012).

LAMM, Eleonora, “Gestación por sustitución. Una valiente y valiosa sentencia” (online), La Ley, Buenos Aires, La Ley, 21/12/2015 (t. 2016-A), en https://informacionlegal.com.ar/ (cita online AR/DOC/4185/2015).

TEITELBAUM, Horacio, “El colapso del dogma mater semper certa est frente a la voluntad procreacional. Una nueva incumbencia notarial”, Revista Notarial, Córdoba, Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, Nº 94, 2016/02.