Autor: Pedro F. Sáenz

 

 

 

 

1. Introducción ^

En los últimos tiempos, ha vuelto a tomar notoriedad una vieja reivindicación del notariado argentino encaminada a lograr la atribución de competencia en materia propia de los denominados “procesos de jurisdicción voluntaria”, es decir, asuntos no contenciosos cuya sustanciación actualmente se encuentra encomendada exclusivamente a los órganos judiciales.^[1] Resulta sumamente interesante advertir que, tal vez, el mayor aporte doctrinario en este resurgimiento de la cuestión haya venido de la mano de una prestigiosa jurista que, sin ejercer la función notarial, ha vuelto a poner sobre la palestra convincentes argumentos en orden a la revisión de la temática.^[2]

Al embarcarme en esta temática, pretenderé tener siempre presentes las consideraciones que hiciera González Palomino,^[3] redoblando los esfuerzos tendientes a procurar un abordaje objetivo, exponiendo con la mayor lealtad intelectual los argumentos que me han llevado a la convicción de que la materia históricamente integrante de la llamada “jurisdicción voluntaria” encuadra naturalmente en la competencia material de la función notarial. Para ello, he decidido recurrir a algunos de los autores “clásicos” del derecho notarial, pues en ellos se pueden encontrar las reflexiones más enjundiosas y profundas sobre este tema, intentando –humildemente– rendir un merecido homenaje a esos maestros que tanto hicieron por el ennoblecimiento y jerarquización científica del notariado. En este sentido, y antes de adentrarme en el desarrollo del tema, no quiero dejar de citar las reflexiones hechas oportunamente por Neri:

El notariado argentino se halla todavía encasillado en los límites de una valoración no totalmente justipreciada. En términos generales, y uniformando el criterio a todos los países del orbe latino, corresponde expresar que la “integración” de la función notarial no es todavía una realidad, pues muchas actividades jurídicas de fuerte valoración han quedado fuera del encuadramiento de la competencia notarial.^[4]

Procuraré, entonces, un abordaje tendiente a dilucidar los principios universales que informan y definen a la función notarial de tipo latino, con independencia de las normas jurídicas positivas –esencialmente variables– para así demostrar que, a la luz de las nociones inmutables, puede alcanzarse la conclusión ya adelantada, en miras a una “reintegración” de la función notarial.

 

2. Desarrollo ^

2.1. El órgano notarial ^

Para dar inicio a este acápite, es conveniente traer a colación las reflexiones de Carminio Castagno, para quien el concepto de persona no se agota en la sola potencia de titularidad de derechos y obligaciones; lleva ínsito el ejercicio de actos de relación jurídica, los que deben adoptar forma exterior. Para que la persona colectiva manifieste su voluntad jurídica, necesita el derecho acudir a un recurso técnico: “la imputación diferida”, en cuya virtud la voluntad y los actos de la persona colectiva serán los del individuo o conjunto de individuos que se encuentran especialmente emplazados en la contextura del ente. Arribamos así a la noción de órgano-institución existente en la estructura de la persona colectiva, mediante cuyo ejercicio se decide o expresa la voluntad jurídica de aquella. Caracterizado el “órgano” como abstracción impersonal, se evidencia la necesidad de que en él se inserte la concreta realidad del hombre, cuyos actos de ejercicio del cargo se adscribirán a aquel. Tal individuo, titular del órgano, es el agente.^[5]

El Estado tiene como causa fin el bien común, para cuya consecución debe, entre otras tantas exigencias, instrumentar los medios aptos para procurar la seguridad jurídica, la cual exige que, al menos en los hechos y actos de mayor trascendencia social, jurídica o económica, se garantice certeza y estabilidad. Para lograr ese cometido por medio de la autenticación, el Estado, a través del ordenamiento jurídico, instituye y da forma al órgano notarial, cuyo agente es el notario.

Ahora bien, el órgano no se genera por mero capricho sino por imposición de la realidad social, la que reclama la atención de las necesidades o intereses que se suscitan en la dinámica comunitaria. En ese sentido, Martínez Segovia afirma:

Cuando los seres necesitan, vitalmente, de una función, la naturaleza hace desarrollar y diferenciar el órgano que ha de ejecutarla, servirla y cumplirla. Cuando el órgano, por vicio o decaimiento de la necesidad funcional, deja de ser útil, se atrofia y desaparece. Esto acontece en la naturaleza, en la humanidad, en la sociedad y hasta en la gramática.^[6]

Cabe concluir entonces que, al igual que en la naturaleza, en la organización jurídica de la comunidad, la función precede al órgano de manera que se impone reconocer la existencia de una actividad (función) que, satisfaciendo las necesidades de esa comunidad, ha ido perfilando y diferenciando un órgano que la asume. Esos órganos no nacen de manera intempestiva, sino que son fruto de un proceso evolutivo.

En ese orden de ideas, Martínez Segovia, hablando sobre la evolución de la función notarial en Roma, afirma:

La necesidad de asesoramiento, función profesional, hizo su órgano, el tabelión, órgano de seguridad. Otra necesidad, la de conservar los derechos de los particulares hacia la posteridad, hizo también su órgano, el tabulario, órgano de permanencia. Y partiendo de ambas funciones, la que con el correr del tiempo sería la función notarial siguió adherida a los únicos magistrados capacitados para decidir en derecho, para dar valor, mi tercer fin de la función, a los jueces, pues era necesaria la insinuación judicial para alcanzar la autenticidad. Por fin, en esta brevísima reseña comprobamos que a fuerza de cumplir función no jurisdiccional el órgano llegó a especializarse y diferenciarse en los iudices chartularii. La jurisdicción voluntaria es hija de la función notarial, se ha dicho.^[7]

Cabe preguntarse ahora –sin perjuicio de que algo ya se ha insinuado– cuál es el motivo o necesidad que ha justificado la institucionalización del órgano notarial, pues al definir ello se podrá determinar el objeto de la función notarial.

 

2.2. El porqué de lo notarial ^

No es casual que haya elegido el título de un capítulo de la voluminosa obra de Gattari para encabezar las presentes reflexiones. En efecto, recurriremos a las consideraciones de ese preclaro notarialista para abordar este tema.

El citado autor sostiene que el individuo y la sociedad tienen necesidad de una verdad trascendente en derecho, que le dé seguridad y certeza justa. El hombre busca con todo su ser la verdad y el bien, en cuanto estos satisfacen sus apetitos naturales y le inducen a una actividad regulada por tales valores.

Si aplicamos esas nociones a la vida del derecho, advertimos que el ser humano busca la certeza y la seguridad, como bienes jurídicos protegidos. No es admisible la existencia de derechos acerca de los cuales cada persona pudiera sentir inseguridad o incerteza. Así no es posible la vida humana porque esta se aferra a la verdad y el bien que, en el contexto jurídico, se imbuyen de justicia.^[8]

Las relaciones y situaciones jurídicas nacen, se modifican o se extinguen como consecuencia de fenómenos naturales o comportamientos humanos que, de acuerdo con el ordenamiento normativo, gozan de tal potencialidad.^[9] Tales hechos o actos jurídicos están caracterizados, como toda la realidad material que nos circunda, por su fugacidad.

Sin perjuicio de la solemnidad y ritualidad con que las antiguas civilizaciones intentaron dotar de cierta permanencia a los acontecimientos de mayor relevancia, claramente la única herramienta apta para darle perdurabilidad al hecho –en cuanto a su representación– es el documento.^[10] El acontecimiento vivencial se produce en un tiempo y espacio determinado e inevitablemente agota su existencia ontológica en el instante mismo en que ese periodo existencial expira, pero su potencialidad puede ser captada y “eternizada” a través de un documento en el que se refleje el suceso, con todas sus características, cristalizando de esa manera sus efectos. El documento es la representación perdurable de un fenómeno fugaz.

Sin embargo, como advierte Zinny,

Hay veces en que la mera documentación del comportamiento no basta para tutelarlo. No es suficiente, en estos casos, la perdurabilidad de la prueba que el documento brinda […] porque tratándose de comportamientos de tanta trascendencia, el derecho exige algo más: exige certeza. En efecto, sin certeza existe la duda (¿donó Juan su casa?; ¿dónde, cuándo y a quién donó?). Y para eliminar la duda y alcanzar la certeza recurre el derecho, justamente a la fe pública.^[11]

Esta necesidad de dotar de certeza a los hechos y actos de mayor relevancia para la vida social se constituye en causa eficiente del órgano notarial, convirtiéndose en la herramienta con la que cuenta el Estado para dotar a aquellos de la autenticidad que tal importancia exige.

 

2.3. El qué de la función notarial ^

Siguiendo nuevamente a Carminio Castagno, cabe puntualizarse que la función es el género del hacer jurídico –en acto o en potencia– atribuido por ordenamiento normativo a un ente de derecho; es el qué hace –o puede hacer– la persona, el órgano o el ente. El qué de la función notarial es la “fedación”. El juez ejerce la jurisdicción (iuris-dictio), o sea, dice el derecho mientras que el notario dice los hechos (facti-dictio).^[12]

Por su parte, Zinny define la dación de fe como

… la narración del notario que es emitida a requerimiento de parte, está referida a sus propios actos y a comportamientos ajenos, acontecimientos de la naturaleza o resultados materiales, es instrumentada por el notario en el acto de percibirlos y está destinada a dotarlos de fe.^[13]

Aparece así la función notarial en su esencia, en lo que determina su propia especificidad, esa potestad de autenticar los hechos o actos que el notario percibe o él mismo ejecuta.^[14]

La materia prima con la que el notario trabaja son aquellas realidades susceptibles de percepción sensorial que, al ser captadas por él en su devenir existencial e insertadas en el documento notarial, adquieren el carácter de “autenticadas”.

Adviértase entonces que el notario es un documentador capaz de trocar fugacidad por perdurabilidad, pero, desde el punto de vista jurídico, es mucho más que eso, agregando a esa perdurabilidad el carácter de verdad legal. Un hecho o comportamiento humano, al pasar por el tamiz del órgano notarial, no solo se despoja de su perentoriedad existencial, sino que además se reviste con los resplandecientes ornamentos de la autenticidad.

Es por ello que Carminio Castagno encuadra la fedación en el género de las funciones de autoridad, no en cuanto a que su ejercicio implique “poder de mando”, sino que importa declaraciones para todos obligatorias en punto a la veracidad de los hechos objeto de la misma, con jerarquía de prueba legal.^[15]

Habiendo dejado aclarado entonces que el objeto de la función notarial son los hechos y actos susceptibles de percepción sensorial con el fin de dotarlos de autenticidad erga omnes, corresponde preguntarse ahora qué parcela de esa realidad sensorial puede ser objeto de fedación, es decir, determinar la competencia del órgano notarial en razón de la materia.

 

2.4. Competencia material del órgano notarial ^

De lo precedentemente expuesto, puede colegirse que el “objeto” de la función notarial es un hecho o pluralidad de hechos,^[16] los cuales, al ser percibidos por el escribano público y volcados en el documento notarial, quedan alcanzados por la autenticidad.^[17]

La plataforma sobre la cual el notario deberá desplegar su función estará dada entonces por esos acontecimientos que, tomando existencia perceptible por su exteriorización, sean objeto de percepción en el marco de una audiencia notarial desencadenada por un requerimiento efectuado por sujeto legitimado.

Independientemente de que lo que perciba el notario configure o no un negocio jurídico, lo invariable es que el objeto serán hechos en sentido lato.^[18]

Las preguntas que corresponde hacerse en esta instancia son ¿qué hechos pueden ser objeto de la función notarial?, ¿qué parcela de esa realidad sensorial puede ser alcanzada por la potestad autenticadora del notario? Para responder esto y, en definitiva, determinar la competencia en razón de la materia del órgano notarial, se han intentado o propuestos dos métodos: la determinación por inclusión y la determinación por exclusión.

El primer criterio establece qué categoría de hechos caen dentro de la competencia notarial; es decir, no hace una enumeración taxativa, sino que disponen anticipadamente una clasificación de lo “autenticable” en sede notarial. Así, por ejemplo, Otero y Valentin incluye en la competencia material del notario “los actos, relaciones y hechos de interés privado, en los negocios patrimoniales y en general la justificación de conductas lícitas personales”. Baratta considera que la actividad notarial tiende a la “sistematización de los intereses privados”. Para González Palomino, el contenido de la función notarial se refiere al derecho privado. Van Hoestenberghe y Van Hove expresan que el objeto estaría en la “recepción de contratos entre particulares y conferirles autenticidad”.^[19]

Para quienes adhieren al criterio de determinación por exclusión, no corresponde intentar una delimitación ab initio; es decir, en principio, todos los hechos pueden ser objeto de autenticación notarial, salvo que la legislación atribuya esa competencia de manera exclusiva a otro órgano.

En ese orden de ideas, Carminio Castagno ha sostenido que el escribano público es

… el órgano fedatario nato teniendo asignada -en principio- una competencia in totum respecto del género “hecho jurídico”. Los casos sustraídos de la misma implican, consiguientemente, expresas excepciones legales que evidencian el carácter excepcional de su “incompetencia”.^[20]

Por su parte, Zinny, adhiere al criterio de determinación por exclusión y agrega que tal exclusión puede deberse no solo a la ley sino también a la circunstancia de que hay comportamientos que son inidóneos, no ya como objeto de la dación de fe del notario sino como objeto de toda dación de fe, cualquiera sea su autor; y, entre los ejemplos, cita el caso de los comportamientos o acontecimientos jurídicamente irrelevantes, los actos públicos, pues ellos mismos “hacen fe”, entre otros.^[21]

Personalmente, adhiero a esta última posición, pues entiendo que efectivamente el órgano notarial es el depositario natural de la función fedacional, y, por lo tanto, su intervención solo deberá considerarse limitada cuando la normativa así lo establezca, no siendo necesario que la misma haga –ni siquiera genéricamente– una determinación preliminar de su objeto.

Hecha esta somera referencia a la determinación de la competencia material, se impone ahora adentrarnos en el objeto nuclear de estas reflexiones, es decir, definir si el órgano notarial tiene o no aptitud para intervenir en la materia propia de los llamados procesos de jurisdicción voluntaria.

 

2.5. La denominada “jurisdicción voluntaria” ^

Para dar inicio a este acápite, debemos decir que el proceso es voluntario cuando no existe controversia en el campo de su desarrollo, no hay una parte contraria con quien litigar, con quien establecer un juicio.^[22]

En idéntico sentido, Palacio sostiene que

El proceso de jurisdicción voluntaria se caracteriza porque no existe en él conflicto a resolver […] y, por consiguiente no tiene partes en sentido estricto. Se distingue también porque el juez, al resolverlo, emite una declaración basada exclusivamente en los elementos de juicio unilateralmente aportados por el peticionario o peticionarios, razón por la cual dicha declaración no produce efectos de cosa juzgada respecto de terceros cuyos derechos resulten eventualmente afectados por ellas.^[23]

El interrogante que cabe hacerse es ¿por qué se hace intervenir al órgano judicial para sustanciar una pretensión no controvertida? Se dirá que ello responde a política legislativa –lo cual es incuestionable–, pero el objeto de este trabajo no es una descripción de la realidad normativa sino bucear en la esencia de las funciones y, a la luz de ellas, formular una conclusión. Entonces, debemos preguntarnos ¿cuál es la esencia de la función jurisdiccional?

Tal como se adelantara, etimológicamente el término “jurisdicción” significa “decir el derecho”, y, sin perjuicio de la equívoca utilización que tiene esta palabra en el ámbito de las ciencias políticas y jurídicas, aquí interesa su concepción estrictamente técnica y vinculada a la actividad de los órganos que integran el poder judicial del Estado, respecto de lo cual se puede afirmar que el acto jurisdiccional es aquel mediante el cual el Estado, a raíz de haber mediado un conflicto, expresa en forma indirecta y mediata (no espontánea) el contenido de un concreto proyecto comunitario, haciéndolo a través del dictado de una norma individual (sentencia) que declara la existencia de una facultad, un deber o de un entuerto (incumplimiento del deber) y aplicando, en este último caso, una sanción.^[24]

Entonces, el órgano jurisdiccional dice el derecho aplicable al caso concreto. Ese caso concreto no es otra cosa que un conflicto intersubjetivo de intereses. Los sujetos involucrados se enrostran pretensiones encontradas. La paz social exige que un tercero imparcial tome una decisión y dirima; de lo contrario los ciudadanos recurrirían a la justicia por propia mano. Aparece así el Estado, a través del poder judicial, para que, con el imperium que naturalmente le corresponde, ponga fin a la contienda mediante una norma de conducta (sentencia) específicamente destinada a esa relación jurídica, norma que obligatoriamente debe ser acatada por los involucrados, no pudiendo –una vez agotadas las instancias revisoras– pretender que se vuelva a tratar la cuestión. Aparece entonces otra de las características esenciales del acto jurisdiccional: la cosa juzgada.

Por lo tanto, puede resumidamente decirse que lo que caracteriza al acto jurisdiccional es que tiene por objeto la resolución de controversia, que el órgano estatal impone coactivamente su decisión para tal fin (imperium) y que lo resuelto goza de estabilidad a través del efecto de cosa juzgada.

De lo antes dicho se concluye entonces que, en los denominados procesos de jurisdicción voluntaria, no hay tal jurisdicción porque no hay conflicto, no se concreta una imposición coactiva ni se dicta resolución que crea estado, es decir, no hay cosa juzgada. Estamos ante una actividad sustancialmente administrativa y no jurisdiccional.^[25] Es por ello que la denominación “jurisdicción voluntaria” ha sido fuertemente criticada, pues no hay aquí ejercicio de la función jurisdiccional, ni voluntariedad en la intervención del órgano por estar impuesto por ley como condición para poder concretar los derechos, pareciendo más adecuado hablar de “proceso no contencioso” o “asuntos no contenciosos”.^[26]

No obstante las reservas terminológicas, he optado por mantener la denominación “jurisdicción voluntaria” porque es la más arraigada en nuestro país y porque, siendo este trabajo un homenaje a los autores clásicos, preferí conservar la terminología por ellos utilizada.

 

2.6. La doble dimensión vital del derecho ^

Monasterio y Gali propugna “concebir la vida del derecho en dos aspectos distintos, en la normalidad o sin contienda, o cuando es objeto de discusión, interpretación o violación”.^[27] Azpeitia Esteban concluye que

… esta diferenciación esencial conduce a la separación absoluta de la esfera del poder judicial y del notariado. Todo cuanto sea vida del derecho en la contienda o anormalidad es misión propia de los tribunales de justicia. Todo cuanto se refiera a representación o exteriorización de la vida del derecho en la normalidad debe ser finalidad propia del notariado.^[28]

Es en esa ambivalencia vital donde debe buscarse la razón de ser de los órganos que intervienen y moderan la vida social. Se dijo al principio que los órganos que se van generando en la organización jurídica de la comunidad, a través de la normativa estatal, responden a necesidades comunitarias. Es decir, surgida determinada necesidad, aparecen los agentes que la atienden; de manera paulatina, la actividad se va perfeccionando, y, de esa forma, se especifica y diferencia el órgano.

Claramente todo proyecto comunitario exige definir las pautas de conductas deseables y esperables en orden a garantizar el bien común. Dentro de ese marco, los miembros de la comunidad pueden libremente interactuar y, en caso de otorgar actos de relevancia jurídica, económica o social, deberán recurrir al órgano encargado de dar autenticidad o legitimación para alcanzar la seguridad y la permanencia necesarias. En cambio, cuando alguno de los miembros de la comunidad rompe ese círculo creado por las normas de conductas socialmente exigibles, la comunidad se resguarda a través de otro órgano que, para evitar que el conflicto dañe al organismo social, cuenta con la prerrogativa de imponer coactivamente su decisión a los involucrados.

En este orden de ideas, Ahrens sostiene que el Estado debe “evitar el mal, hacer lo que es justo y bueno y reparar lo injusto o el mal que se ha hecho”. De ahí divide a la Justicia en: a) preventiva (evitar el mal); b) reguladora (hacer lo que es justo y bueno); 3) reparadora (reparar el mal o lo injusto que se ha hecho).^[29]

A poco que se reflexione, puede advertirse que el órgano notarial es el naturalmente competente para intervenir en todas aquellas “manifestaciones saludables” de la vida jurídica. Es conteste la doctrina en que el objeto de la actividad notarial en materia de comportamientos humanos está dado por la ausencia de conflicto.

Mientras que la voluntad de los requirentes se encuentre encauzada de manera concurrente, el notario podrá ejercer su función, interpretando, asesorando, configurando, documentando y autenticando. Es decir, a través de la intervención notarial se da certeza y seguridad jurídica a un vínculo voluntariamente asumido. En cambio, cuando se suscita la controversia, el notario debe advertir su incompetencia material. Esto es así porque el órgano naturalmente provisto para atender a la necesidad social derivada del conflicto es el jurisdiccional. Es este órgano el que tiene los anticuerpos necesarios para abordar la patología: imperium y efecto de cosa juzgada.

Advirtiendo esta diferencia, Curti-Pasini dice: “el juez impone su voluntad a las partes, mientras el notario recoge la voluntad de las partes para vincularlas coactivamente”.^[30]

Puede afirmarse entonces que, independientemente de los ordenamientos jurídicos positivos, existen características esenciales de la función notarial y de la función jurisdiccional que inevitablemente han de marcar la determinación de la competencia material de los respectivos órganos.^[31]

 

3. Conclusión ^

Desde el principio se ha aclarado que el esfuerzo puesto en estas reflexiones se ha centrado en desentrañar la verdadera naturaleza de las funciones reseñadas, sin recurrir a normas positivas nacionales o extranjeras, pues el objetivo es proponer un abordaje crítico de la situación actual en materia de procesos de jurisdicción voluntaria.

La realidad social, con sus innumerables exigencias, ha desafiado la organización jurídica, imponiendo la necesidad de idear funciones públicas capaces de brindar los elementos necesarios para dotar a la vida comunitaria de una armoniosa dinámica.

La comunidad es como un organismo viviente y, en tal carácter, cuenta con órganos capaces de llevar adelante las funciones indispensables para atender las diferentes necesidades vitales.^[32] Dichos órganos no surgieron de manera espontánea, sino que han sido el fruto de un proceso evolutivo.

En ese contexto, y conforme ha sido desarrollado más arriba, surge la función notarial –y su órgano–, llamada a intervenir en todos aquellos hechos o actos de relevancia jurídica en los que no haya conflicto intersubjetivo de intereses. Ese es el límite que marca la arena de su competencia material.^[33]

En el otro extremo, encontramos los tribunales de justicia, que tienen por objeto resolver los conflictos a través de un acto jurisdiccional que, con fuerza coactiva y efecto de cosa juzgada, impone a las partes una norma concreta de conducta.

Al igual que en los seres vivos, los órganos de esa comunidad tienen sus propias características sustanciales que los determinan y diferencian, con agentes especializados para abordar, desde la su específica perspectiva y función, los distintos aspectos de la realidad social.

Tratándose de los asuntos no contenciosos, resulta evidente que el órgano con competencia natural en esa materia no es el órgano jurisdiccional sino el notarial.

Teniendo en cuenta las características distintivas del sistema de notariado latino, el notario se presenta como el agente apto para lograr la legitimación de la situación jurídica toda vez que: 1) por su función fedacional, puede dotar de certeza a la documentación que se le presente; 2) por su carácter de profesional del derecho, está en condiciones de brindar el respectivo encuadre jurídico como así también verificar el cumplimiento de los recaudos legales; 3) la imparcialidad, como garantía de seguridad y paz social, es una nota ínsita en su proceder; 4) en virtud de la fe pública que acompaña sus actos, lo declarado por el notario gozará de fuerza de verdad legal con efectos erga omnes; 5) ante la inexistencia de conflicto, no resulta necesario el imperium o poder coactivo propio del órgano jurisdiccional; el ámbito propio de la función notarial es el acuerdo de voluntades; 6) tampoco se requiere de los efectos de la cosa juzgada porque, tal como lo advirtiera Palacio, aun las sentencias judiciales dictadas en procesos de jurisdicción voluntaria no crean estado.

En definitiva, en estos asuntos actualmente atribuidos a los órganos judiciales se dan todas las características de las cuestiones propias de la competencia material notarial y, por otro lado, se encuentran ausentes las necesidades que justifican la intervención del órgano jurisdiccional.

Sin perjuicio de lo extenso de la cita, no puede dejar de resaltarse lo apuntado por Neri al abordar el tema de la jurisdicción voluntaria; estamos ante una asunción de dos jurisdicciones por parte del juez:

… la absolutamente judicial y la relativamente extrajudicial; aquella en competencia contenciosa, está en otra competencia voluntaria. Dicha característica condensa, en esencia, un principio: el de la doble jurisdicción, y comporta una superposición de planos de actividad que el juez desdobla según el tipo de actividad que debe desplegar; lo cual, en estricta lógica jurídica, no puede ser, porque si bien es cierto que cada jurisdicción se rige por un principio universal, el de la regla de conducta, también es cierto, por principio, que esa conducta solo debe referirse a su propia actividad. En efecto: lo que caracteriza y distingue a una función es la especificidad de su rama. Empero, una mala política legislativa, consagrada a través del tiempo, no se sabe por qué, ha consentido a la función judicial una dualidad de jurisdicciones: una principal, para decidir controversias, y otra secundaria, protectora de intereses. Y esta doble atribución es realmente reprochable, porque dar competencia a los jueces en asuntos que son de naturaleza extrajudicial, y por consiguiente, materia de auténtica inserción en el protocolo, importa menoscabar o mantener reducida la esfera de acción de la fe pública notarial.

Solo razones históricas pueden justificar la anomalía que se ha suscitado en esta cuestión. En efecto, en el pasado puede que los magistrados judiciales hayan aparecido como los únicos operadores jurídicos aptos para brindar reconocimiento y estabilidad jurídica a estos asuntos no contenciosos, pero en la actualidad, teniendo en cuenta el grado de preparación científica y el espíritu que informa el proceder del notariado de tipo latino, no existen argumentos atendibles para excluir de su competencia la materia bajo examen.^[34]

¿Por qué pretender caminar con las manos si para eso se han hecho los pies?

Y si esto se reduce a una mera cuestión de política legislativa –como evidentemente ocurre–, oportuno es preguntarle al legislador si en el actual estado del poder judicial –tanto federal como de las distintas provincias–, caracterizado por una saturación descomunal de expedientes basado en casos efectivamente contenciosos –con la consiguiente demora en la prestación del servicio de justicia–, resulta lógico obligar a los sucesores de una persona fallecida a instar un proceso judicial para acreditar el vínculo de parentesco necesario para justificar su vocación hereditaria o exigir la intervención de un juez para que dos personas pongan fin, de común acuerdo, a un vínculo matrimonial.^[35]

Retomando las consideraciones de González Palomino,^[36] no se trata aquí de encumbrar ciega e injustificadamente los atributos de la amada sino de reconocerle, en justo grado, sus encantos percudidos.

 

4. Bibliografía

CARMINIO CASTAGNO, José C., Teoría general del acto notarial y otros estudios, t. 1, Paraná, [ed. del autor], 2006.

CASTAN TOBEÑAS, José, Función notarial y elaboración notarial del derecho, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1946.

FALCÓN, Enrique M., Tratado de derecho procesal civil y comercial, t. 6, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2014.

GATTARI, Carlos N., Práctica Notarial, t. 3, Buenos Aires, Depalma, 1986.

LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Curso introductorio al derecho registral, Buenos Aires, Zavalía, 1983.

MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco, Función notarial. Estado de la doctrina y ensayo conceptual, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961.

MEDINA, Graciela, “El acceso efectivo a la justicia y la jurisdicción voluntaria. Divorcios y sucesiones notariales o administrativos”, Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, 9/11/2018, cita online: AR/DOC/2145/2018.

NERI, Argentino I., Tratado teórico y práctico de derecho notarial, t. 1, Buenos Aires, Depalma, 1980 (1ª ed.).

PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011 (20ª ed., actualizada por Lino Alberto Palacio y Luis Enrique Palacio).

ZINNY, Mario A., El acto notarial (dación de fe), Buenos Aires, Depalma, 1990.

 

 

Notas ^

^[1]. Debe tenerse presente que el notariado argentino viene reclamando para sí la competencia en materia de jurisdicción voluntaria desde hace más de cincuenta años.

^[2]. Me refiero a MEDINA, Graciela, “El acceso efectivo a la justicia y la jurisdicción voluntaria. Divorcios y sucesiones notariales o administrativos”, Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, 9/11/2018, cita online: AR/DOC/2145/2018.

^[3]. “Los escritores de derecho notarial suelen ser notarios. Y de los buenos. Y muy enamorados de su función. Y esto es lo malo del caso, que el amor es ciego. El verdadero apasionado amante, porque se lo manda su ‘sindicato’, está obligado a creer que no hay ningún ser digno de ser amado sino el que es objeto de sus amores. Los escritores de derecho notarial, como nuevos ‘Caballeros de la Triste Figura’, retan a singular combate a todo aquel que no reconozca a voces, en campo abierto o bajo techado, que su dama es ‘la más alta y sobajada señora’ de cuantas taconean por la faz de la ancha y espaciosa tierra, y cantan endechas y madrigales a la alta jerarquía y divina excelsitud de nuestro quehacer […] Si todo esto no pasara más allá del amor platónico y un poquito narcisista, no sería yo quien alzara el dedo, ‘ya tocando los labios, ya la frente’, para apuntar reproches. Pero es que pasa […] Y lo que pasa es que mientras nos ponemos bobaliconamente de acuerdo que somos los mejores y los más guapos, nadie nos hace caso…” (GONZÁLEZ PALOMINO, José, Negocio jurídico y documento, Valencia, 1951, p. 30; citado por ZINNY, Mario A., El acto notarial (dación de fe), Buenos Aires, Depalma, 1990, p. 25, nota 49).

^[4]. NERI, Argentino I., Tratado teórico y práctico de derecho notarial, t. 1, Buenos Aires, Depalma, 1980 (1ª ed.), p. 390.

^[5]. CARMINIO CASTAGNO, José C., Teoría general del acto notarial y otros estudios, t. 1, Paraná, [ed. del autor], 2006, pp. 42-46.

^[6]. MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco, Función notarial. Estado de la doctrina y ensayo conceptual, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, p. 27.

^[7]. Ibidem, p. 30. En igual sentido, Curti-Pasini: “El tabelión es el profesional legal especializado en la redacción de los contratos, desprovistos de fe pública. El tabulario la detenta. León El Filósofo (o el sabio), en el siglo IX, soldando las dos personalidades, crea, con innegable prevalencia de lo profesional, el notario. La dominación longobarda y franca, con la oscilación entre el oficio notarial (entre judicial y profesional) y de la obra del notario (entre la carta y noticia) reflejan la uniformidad intrínseca del fenómeno” (citado por MARTINEZ SEGOVIA, Francisco, ob. cit., p. 58).

^[8]. GATTARI, Carlos N., “El porqué de lo notarial”, en Práctica Notarial, t. 3, Buenos Aires, Depalma, 1986, pp. 172-174.

^[9]. Se da por sentada aquí la exteriorización (forma en sentido lato) como condición indispensable para el impacto de tales factores en la dinámica jurídica. Las experiencias espirituales del hombre (sentimientos, anhelos, decisiones, etc.) resultan estériles –jurídicamente hablando– si no se manifiestan a través de comportamientos.

^[10]. Puede encontrarse un interesante recuento de las distintas etapas evolutivas en las solemnidades atinentes a la transmisión inmobiliaria a lo largo de la historia en LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Curso introductorio al derecho registral, Buenos Aires, Zavalía, 1983, pp. 89 y ss.

^[11]. ZINNY, Mario A., ob. cit. (nota 3), p. 7.

^[12]. CARMINIO CASTAGNO, José C., ob. cit. (nota 5), pp. 53 y ss.

^[13]. ZINNY, Mario A., ob. cit. (nota 3), p. 7.

^[14]. Debe aclararse que, por el objeto de este trabajo, he decidido limitar la exposición a lo estrictamente propio y característico de la función notarial que es –a mi modesto entender– esta potestad fedacional. Sin embargo, creo conveniente advertir que no podría tenerse una cabal comprensión de la función notarial y de su relevancia social en el esquema del notariado latino si se pierde de vista el aspecto de profesional de derecho del notario y el impacto que dicha circunstancia conlleva en su intervención. Otra vez cito a Martínez Segovia, quien destaca la “interdependencia indisoluble de lo profesional y documental para lograr los fines de la función notarial y la fusión, asimismo, de los tres términos que forman el complejo final seguridad-valor-permanencia”. Luego, agrega que los medios de que se vale la función notarial para obtener su fin son: a) uno subjetivo y b) otro objetivo. a) El medio subjetivo es el notario y su pericia jurídica que, al percibir e interpretar la voluntad de las partes y proceder en consecuencia a redactar y dar forma legal, configurando jurídicamente esa voluntad, cumple con el fin de dar seguridad jurídica y permanencia al contenido del documento. b) El medio objetivo es el documento notarial que, cubierto de garantías indicadas por la ley y la por la prudencia, traslada esa seguridad jurídica y esa permanencia finalmente a través de los tiempos y se carga de valor jurídico por la interposición de esa autoridad especial que la ley confiere (ver MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco, ob. cit. [nota 6], p. 134). Asimismo, se ha afirmado que puede parecer –prima facie– y da base para producir esta impresión, como ya hemos visto, la tradición doctrinal y legislativa – que el: notario no tiene más que una función: la documental o autenticadora. No es así, sin embargo. Los que de modo tan simplista contemplan la función notarial, olvidan que al lado de la misión primitiva, esencialmente probatoria, la evolución de las instituciones jurídicas ha confiado al Notariado otras tareas, legitimadoras y constitutivas de los actos jurídicos, que en la actualidad son ya tan típicamente notariales como la primera. El fedatario hace algo más que autenticar actos o documentos. Como ya advirtió Víctor Lavandera, notario y escritor de imborrable recuerdo, “el notariado da forma y sanción pública a los actos que autoriza, modela el derecho y lo vacía en una forma” (ver CASTAN TOBEÑAS, José, Función notarial y elaboración notarial del derecho, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1946, p. 45).

^[15]. CARMINIO Carminio Castagno, José C., ob. cit. (nota 5), p. 62.

^[16]. Ibidem, p. 66.

^[17]. ZINNY, Mario A., ob. cit. (nota 3), p. 36.

^[18]. Si los hechos en realidad configuran un acto jurídico, estaremos ante una escritura pública en sentido estricto en tanto que, si no alcanzan a configurarlo, el documento notarial constituye un acta. Esta distinción tradicionalmente propuesta por la doctrina ha recibido consagración en nuestra legislación de fondo a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, en sus arts. 299 y 310 respectivamente. (N. del E.: Los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de última consulta es 20/9/2023).

^[19]. Las citas corresponden al recuento y desarrollo obrante en MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco, ob. cit. (nota 6), pp. 190-192.

^[20]. CARMINIO CASTAGNO, José C., ob. cit. (nota 5), p. 72. Por su parte, Neri, adhiriendo a esta posición, va más allá, pues considera que no debería existir otro órgano –que no sea notarial– investido de la función autenticadora y concluye: “Todavía se desenvuelven, a la par de los notarios, órganos funcionales ungidos de verdadera fe pública, lo cual es una aberración de como la materia consentida a esos órganos es de indiscutida competencia notarial” (NERI, Argentino I., ob. cit. [nota 4], p. 440).

^[21]. ZINNY, Mario A., ob. cit. (nota 3), pp. 60-61.

^[22]. FALCÓN, Enrique M., Tratado de derecho procesal civil y comercial, t. 6, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 15.

^[23]. PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011 (20ª ed., actualizada por Lino Alberto Palacio y Luis Enrique Palacio), p. 72.

^[24]. Ibidem, p. 70. Debo aclarar que la definición dada ha sido adecuada al objeto de este trabajo, pues el citado autor advierte que, en ocasiones, la administración (el Poder Ejecutivo) interviene en la resolución de conflictos dictando resoluciones y concluye que la jurisdicción, como función estatal, constituye un género, del cual la jurisdicción judicial y la administrativa configuran especies.

^[25]. Ibidem, p. 73. MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco, ob. cit. (nota 6), p. 54.

^[26]. Mortara ha dicho: “La expresión jurisdicción voluntaria tiene un significado histórico tradicional que no corresponde al valor literal de las palabras, según el uso común y técnico, pues no hay tal jurisdicción, ya que no se dirimen cuestiones de derecho, ni es voluntaria, porque su intervención está ordenada por la ley como consecuencia del amparo  que necesitan ciertas actividades humanas; en una palabra: determinadas normas –las expresamente enunciadas por ley– solo se juzgan válidas tras un proceso de cognición judicial” (NERI, Argentino I., ob. cit. [nota 4], p. 434).

^[27]. NERI, Argentino I., ob. cit. (nota 4), p. 436.

^[28]. Ibidem.

^[29]. MARTÍNES SEGOVIA, Francisco, ob. cit. (nota 6), p. 50.

^[30]. Ibidem, p. 59.

^[31]. Es dable destacar que hay autores para quienes es la jurisdicción voluntaria la materia propia de la función notarial. Así pues, concluyen que la función notarial es jurisdicción voluntaria, considerando al notariado como una magistratura a través de la cual el Estado concreta su poder legitimador frente a los individuos que, en el marco del acuerdo de voluntades, pretenden ejercer sus derechos (Lavandera y Bellver Cano; ver MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco, ob. cit. [nota 6], p. 38). En esta orientación, Doná afirmaba que, si se acepta el propio concepto romano de jurisdicción voluntaria, cuyo fin era el de imprimir forma y fuerza jurídica a los actos y manifestaciones consensuales de voluntad privada, o incluso actos y manifestaciones unilaterales, a los cuales convenía atribuir sanción jurídica mediante la intervención de la potestad pública, es indudable que la jurisdicción notarial es típicamente jurisdicción voluntaria (ver NERI, Argentino I., ob. cit. [nota 4], pp. 444-446). Por su parte, Castan Tobeñas, si bien no adhiere a esta identificación, destaca: “Sea cualquiera la posición que se adopte en cuanto a este problema, aparece bastante claro que la actividad notarial participa de esas notas que se atribuyen a la llamada jurisdicción voluntaria: se ejerce inter volentes y sin contienda entre partes adversas; presta una tutela preventiva al Derecho privado; actúa en la constitución de las relaciones jurídicas, dirigiéndola y dotándola de validez formal e interna y de un título auténtico; imprime a los actos y negocios jurídicos la solemne garantía de legitimidad del Poder público, que el Notario representa. Por algo los orígenes del Notariado aparecen tan ligados a la iurisdictio voluntaria” (CASTAN TOBEÑAS, José, ob. cit. [nota 14], p. 29).

^[32]. Si bien se habla de comunidad, desde el momento en que esta asume su organización jurídica –y, en este caso, ese es precisamente el presupuesto de la exposición– debe entenderse que todo lo que se predica de la comunidad tiene por referencia al Estado, que asume, como persona colectiva, la regulación y los destinos del interés comunitario.

^[33]. “La actuación notarial se desenvuelve en la fase de normalidad del Derecho. Quedan fuera de su ámbito las relaciones que se manifiestan en fase contenciosa o de perturbación” (CASTAN TOBEÑAS, José, ob. cit. [nota 14], p. 45).

^[34]. Adviértase que existen procesos históricos que han tenido como resultado el traspaso de competencia desde el ámbito judicial al notarial; tal es el caso de la “insinuatio” del derecho romano (LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., ob. cit. [nota 10], p. 96).

^[35]. Así como el no uso atrofia al órgano, puede decirse que lo mismo ocurre cuando este es innecesaria y permanentemente sobrecargado.

^[36]. Ver ZINNY, Mario A., ob. cit. (nota 3), p. 25.