Poder digital

Autor: Néstor D. Lamber

Resumen

Dictamen en respuesta a la consulta elevada a la Academia Nacional del Notariado por el Colegio Notarial de Entre Ríos sobre la validez y eficacia de un poder notarial otorgado con aplicación de una firma electrónica de la poderdante.^[*]

Acerca del autor

Escribano titular. Abogado (UBA).
Miembro de Número de la Academia Nacional del Notariado.
Profesor de Derecho Inmobiliario III (UNLP), de la Maestría de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario, y de las Diplomaturas de Familia y Sucesiones (UNA), en Programación Sucesoria (UBA y UNA).
Miembro de la Asesoría Notarial Personalizada del Colegio de Escribanos de la Pcia. de Bs.As, del Centro de Estudios Notariales, del Instituto de Derecho Registral e Inmobiliario de la UNPL, y del Instituto de Derecho Inmobiliario de la UNA.
Secretario de Asuntos Legales y Documentación Digital del Colegio de Escribanos de La Provincia de Buenos Aires.
Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.

VISTA ^

La copia remitida por el Colegio consultante de su Expediente Administrativo 9268, del 19/01/2023, resulta que:

• 1) El escribano autorizó, el 25/11/2022, una escritura pública de poder para administrar y disponer, sin obligación de rendir cuentas, un inmueble y vender por tracto abreviado. En dicho poder, el escribano deja constancia de que lo hace por un requerimiento, que consiste en una “minuta insistida” con el contenido del texto del poder a otorgar por instrumento privado en soporte electrónico con firma electrónica de la parte otorgante, cuya versión impresa agrega como copia por él certificada, diciendo que tiene una firma ilegible. Relata en su actuación notarial que remitió mail a la dirección de correo de origen de la requirente para autenticar el requerimiento (a distancia y electrónico), en que se le informan datos, y que se usó un certificado de firma electrónica de la empresa Adobe Acrobat Sign.

• 2) Continúa diciendo en el texto escriturario que, convalidado el requerimiento electrónico –sin detallar cómo, ni quién lo hace–, expresa que

a) presumo la autoría por haber indicado precedentemente desde la cuenta de correo electrónico a la cuenta de correo electrónico de la escribanía, que he tenido a la vista; b) presumo además la identidad de la requirente y la voluntad de otorgar el poder y c) además he certificado y agregado al margen existe un documento digital citado –que obviamente complementa la firma digital o electrónica.

A continuación, dice que conoce a la persona requirente y quedan cumplidas las normas del artículo 306 CCyC.

• 3) Cierra la escritura diciendo:

La PRESENTE ESCRITURA, refleja el contenido de la “minuta insistida”, remitida por la requirente en forma electrónica, que se ha relacionado, habiendo la misma leído el texto y transcripto por la misma requirente electrónica, a quien procederé a imprimir la PRIMERA COPIA, la que ya ha ratificado como ya se ha indicado su contenido, y considero que la otorga y firma electrónicamente según lo previsto por la ley 25.506, y de acuerdo con mi criterio como escribano público, el requerimiento electrónico satisface y es equivalente a la firma manuscrita, que queda satisfecha con la firma digital y el documento digital de la requirente, agregado al margen de la presente, por lo que el requerimiento electrónico cumple con los requisitos de la sección 5°, Art. 299 CC y CN y concordantes, y particularmente en cuanto al requisito del art. 305 inc. f) CCyCN, la firma de la otorgante, que queda satisfecha por la firma digital de este documento, que según se ha relacionado cumple la formalidad prevista en la ley 6200 y sus modificaciones por estar vigente la ley nacional citad (sic), que no fue derogada por la ley 26994 Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, todo por ante mi, DOY FE. Está la firma electrónica de acuerdo a la Ley 25.506 como se ha relacionado. Ante mi, Escribano…

• El escribano remitió por correo electrónico a la dirección de correo electrónico de inspectores del Colegio de Escribanos de Entre Ríos un informe de su actuación en el señalado acto notarial, en el que explica:
  a) Que, el viernes 25/11/2022, se vio urgido autorizar un poder por la necesidad de ser utilizado el primer día hábil siguiente en que se vencían los certificados para otorgar la escritura traslativa de dominio encomendada.
  b) Que, ante la urgencia, merituó e interpretó que el Código Civil y Comercial de la Nación no modificó la Ley 25506 y que los documentos que requieren firma hológrafa^[1] (manuscrita) pueden hacerse con firma digital o electrónica si se cumplen las formas previstas.
  c) Que el artículo 305 inciso f) CCyC prevé que las escrituras públicas deben estar firmadas y que, por la Ley 25506, la firma digital o electrónica reemplaza a la firma hológrafa.
  d) Que previo a su autorización remitió una minuta insistida en PDF de modo que venga firmada en el caso electrónicamente.
  e) Ratifica que, por la urgencia de operación, no pudo hacer previa consulta al área de inspectores.

CONSIDERANDO: ^

Que de los hechos vistos surgen diversas cuestiones a analizar en la actuación notarial en particular y los principios del documento en soporte electrónico, el primero de ellos es liminar para la respuesta a esta consulta: ¿pueden suscribirse los instrumentos en soporte papel con una firma electrónica o digital?

I. FIRMA ELECTRÓNICA EN INSTRUMENTOS EN SOPORTE PAPEL ^

El artículo 2º de la Ley 25506 señala expresamente que la firma digital es propia y exclusiva de los documentos digitales, en soporte electrónico, al definir la firma digital como el

… resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.

Destacamos que la propia literalidad del texto de la Ley 25506^[2] refiere la aplicación de la firma digital solo a los documentos en soporte electrónico, lo cual se ve ratificado en la redacción del artículo 288 CCyC (Ley 26994) al decir en su segundo párrafo que

En los documentos electrónicos, el requisito de firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

Lo mismo cabe para la firma electrónica, género de la firma digital, definida por defecto de la digital como toda aquella que no cumpla todos los requisitos de la firma digital cualificada de nuestra legislación (art. 5º Ley 25506), es decir, aquella cuyo certificado de firma es otorgado por los agentes de registros de los entes licenciados por el Estado, pero que se trata también de un proceso matemático que relaciona datos digitales, y su aplicación se puede hacer solo con respecto al documento en soporte electrónico que permite esta interrelación y tratamiento de datos digitales.

La naturaleza del instrumento en soporte electrónico hace que el documento electrónico “certificado de firma electrónica o digital” se funda, una o integre con el instrumento en soporte electrónico a firmar. Se genera un nuevo y único documento, resultado que solo puede gestarse en caso de ser ambos en soporte electrónico, en razón de que, como dice el artículo 2 LFD, es “el resultado de aplicar” el procedimiento matemático, enlazarlo de modo tal que embebe al instrumento a firmar, que solo se puede dar en la naturaleza técnica del soporte electrónico y no del papel, y así satisfacer la equivalencia funcional de firma de ambos soportes instrumentales.

El concepto de embebido es nuevo para la teoría del instrumento y proviene de las ciencias informáticas para mostrar que el documento electrónico “certificado de firma electrónica” se incluye, queda inmerso, en el instrumento electrónico a firmarse, formando un nuevo e inescindible documento, que no puede separarse sin perder su unidad e identidad –en sentido vulgar “sin romperse”–, que permite su vinculación y gestión conforme a su código (informático). Esto no es posible en el soporte papel, ya que impide el requisito de la firma electrónica y digital enunciado en el artículo 2 LFD de ser susceptible de validación o verificación simultánea por terceros, y, lo más importante, no permite:

• a) asegurar la validación de identidad de firmante, que no se va a poder hacer sin el soporte electrónico contra el tercero prestador del servicio informático;
• b) ni detectar la alteración del documento posterior a la firma electrónica, que debe hacerse en soporte electrónico y luego vincularse a su versión impresa. Esa impresión, hecha por el propio interesado, carece de la seguridad jurídica e informática por la posibilidad de haber sido alterado su contenido entre la aplicación de la firma electrónica y la impresión del instrumento electrónico ya firmado, por más breve que sea ese momento.

La firma como requisito formal de los instrumentos, y como elemento del acto e instrumento, se sustenta en la exclusividad y control de su uso que tiene el autor del documento. En el documento papel, ese exclusivo control es merituado por el orden jurídico, por ser  rasgos personalísimos y anatómicos de cada persona humana, que por años ha sido la más eficaz y segura técnica para probar la autoría pasada, y constituirlo como un requisito legal de validez, el que no requería comprobación legal al momento de la firma, y solo quedaba la posibilidad de prueba por pericia caligráfica posterior, en instancia judicial, en caso de su desconocimiento en los instrumentos privados o de redargución de falsedad en el instrumento público. La naturaleza del documento electrónico conmueve los principios tradicionales del instrumento jurídico, y nos presenta la ley dos medios de suscripción propios, que permiten al momento de su aplicación, la validación con las estructuras de estas firmas, que impone el artículo 9 LFD, o la verificación en plataformas públicas en los instrumentos administrativos o judiciales previstos en el artículo 7 Ley 27446.

La firma digital permite presumir la autoría e integridad documental por una doble validación de la firma:

• a) Aplicación: La conducta de aplicación del firmante usando su contraseña legalmente indelegable.
• b) Validación automática (art. 9 LFD): informe instantáneo y online de no caducidad por el Estado del certificado de firma otorgado con atribución presencial biométrica al momento de su solicitud.

La estructura de la firma hológrafa –incluso digitalizada– carece de esta doble validación, solo integra la suscripción o aplicación al soporte papel, y la validación o verificación quedará sujeta a una pericia posterior solo en caso de desconocimiento e instarse su reconocimiento judicial. La firma digital, con esta doble validación, adquiere la especial ponderación de la inversión de la carga de la prueba del artículo 3 LFD, lo que la hace un medio más relevante para valorar la identificación del sujeto del contrato.^[3]

Estas funciones del instrumento y firma electrónica no se pueden operar en el soporte papel, donde no se puede hacer esta doble validación electrónica, online, o contra informes en reservorios públicos que almacenan los instrumentos en soporte electrónico con firma digital o electrónica. Las ventajas del instrumento electrónico se pierden al “papelizarlo”; su firma no se puede validar; por ello la razón de las normas citadas de reservarlos al soporte electrónico, único donde pueden cumplirse las funciones informáticas que permiten concluir que la firma digital satisface la firma hológrafa.

Para mayor abundamiento, cabe denotar que esta “papelización” del instrumento electrónico, y la imposibilidad de su validación electrónica, lleva a que esta versión impresa –carente de funciones electrónicas (firma rota)– deba contener un código de barras, CVS, código QR, link, impresos, que no son elementos de validación o verificación sino el camino o ruta para obtener por medios informáticos el instrumento electrónico –en ese soporte electrónico–. La impresión del instrumento electrónico no se valida, sino que permite el acceso al instrumento mismo que se regenera con cada vista o acceso que se hace con carácter de original.

La teoría general del instrumento en nuestro orden jurídico consagra el requisito de la exclusividad y control absoluto por el autor del modo de suscripción, propio para la naturaleza de cada soporte. En las firmas electrónicas y digitales solo se obtiene con la validación o verificación informática que no se puede dar en el soporte papel.

La firma hológrafa (art. 288 CCyC), la firma a ruego (art. 305 inc. f] CCyC), la impresión digital y los testigos en caso de imposibilidad de firmar (art. 313 CCyC) son los medios exclusivos de suscripción en el soporte papel; y la firma digital (arts. 2 y 3 LFD y 288 CCyC) y electrónica (art. 5 LFD) son los medios exclusivos de “suscripción”^[4] en el soporte electrónico.

La firma digital o electrónica de los otorgantes, en los casos en que sea admitida por la ley, solo puede ser medio de “suscripción” de las escrituras públicas en caso de que el escribano cuente con un protocolo en soporte electrónico. De ser el protocolo en soporte papel, como el utilizado en el caso en consulta, la escritura carece del medio de suscripción.

El concepto de “satisfacción” de que se vale la legislación de derecho informático no implica identidad ontológica entre ambos instrumentos ni firmas, cada firma tiene su propia naturaleza y requisitos propios y diferentes para cumplir la misma eficacia jurídica. Este es el concepto de satisfacción; son diferentes, pero tienen el mismo efecto reconocido por el orden jurídico para las relaciones jurídicas.

La firma digital o electrónica es un conjunto interrelacionado de datos, un proceso matemático creado por un tercero proveedor del servicio de certificados digitales de firma que adquiere personalizada, y de la que obtiene exclusivo control el usuario, durante su vigencia; y el prestador dará un servicio de validación. Dista de la firma hológrafa o impresión digital, que son el resultado de una acción anatómica humana, sin intermediación de terceros. Sin embargo, tienen la misma eficacia reconocida, pero la primera requiere de funciones operables solo en el soporte electrónico. Por ello, la firma electrónica no reemplaza a la firma hológrafa, sino que satisface sus efectos cuando se usa en su ámbito propio en las condiciones que la ley le confiere la satisfacción de los mismos efectos.

II. ACTO OTORGADO PREVIO A LA AUDIENCIA NOTARIAL: ESCRITURAS Y ACTAS ^

En el caso particular, la escritura matriz carece de firma satisfactoria de tal; solo cuenta con la convicción del escribano de ser esta la voluntad de la requirente en base a otro instrumento privado en soporte electrónico con firma electrónica.

Para hacer una analogía por el absurdo, implicaría también admitir que se pueden otorgar escrituras transcribiendo y agregando el instrumento privado de boleto de compraventa –si se quiere con firmas certificadas por otro notario– para otorgar la escritura traslativa de dominio a que se obligaron, sin la necesidad de comparecer las partes.

De admitirse la posibilidad de suplir la firma en la escritura pública matriz que representa o presenta un acto jurídico con las firmas en otros instrumentos previos, se estarían cambiando los principios informantes del derecho notarial. El acto ya no se otorgaría en la audiencia notarial (que representa el instrumento público escritura pública) sino en el acto previo que se comunicaría al escribano para que lo protocolice. La función notarial se desvirtúa en ser un mero copiador o transcriptor de instrumentos en soporte electrónico (¿y por qué no en soporte papel también?). Se trata de una actuación notarial propia de las escrituras-actas, de constatación de hechos, donde no hay otorgamiento del acto ante la intervención de oficial público escribano, limitando los requisitos funcionales del artículo 301 CCyC y concordantes.

Tal confusión contradice las claras normas del artículo 299 CCyC, en que la escritura pública tiene por objeto uno o más actos jurídicos pasados ante el escribano, a diferencia de las escrituras-actas del artículo 310 CCyC, que tienen por objeto la comprobación de hechos.

En el caso, se comprobó la existencia de un instrumento en soporte electrónico, se realizaron diligencias de recepción y emisión de correos electrónicos, sin constar convalidaciones de certeza de titularidades de los mismos ni elementos de evidencia digital para contextuar en posterior pericia informática; aparentemente, se habría verificado la firma electrónica de la requirente contra el emisor del certificado de firma electrónica, pero no surge de modo expreso, dado que dice que ha validado la existencia por los correos electrónicos cuando se debió hacer con la validación online de la firma, entre otros elementos que hacen a la constatación de evidencia digital.

Dista esto de la pretensa actuación a distancia o manifestación de la voluntad de modo remoto por medios electrónicos, en que la comparecencia a la audiencia notarial debió ser en esa modalidad, bajo la pretensa y denominada inmediatez a distancia a través de dispositivos. Gastón Zavala distingue las audiencias preliminares a distancia de la audiencia notarial de otorgamiento remoto:

… puede darse el caso de que estén imposibilitados de concurrir a la escribanía para asesorarse y transmitir la idea de lo que quiere otorgarse. Es allí cuando cobra importancia desarrollar audiencias notariales preliminares por cualquier medio electrónico que permita dialogar e interactuar a distancia (video-llamadas, Facetime, Whatsapp, Facebook, mails, etc.) evitándose de esa manera respuestas automatizadas, grabaciones, etc. Pero ello no suplantará que el compareciente deba asistir personalmente a otorgar la escritura o escritura acta, cuya unidad de acto en la audiencia notarial principal concluirá con el otorgamiento y autorización del documento notarial.^[5]

En el caso, ni siquiera se pretende innovar en estos modos de manifestación, sino que se otorga con la incorporación de un instrumento privado ya celebrado y anterior a la audiencia o escritura pública. Podría valer como prueba complementaria del instrumento electrónico firmado denominado “minuta insistida” y conferirle indubitable fecha cierta, e incluso podría llevar a una acción de escrituración que condene a otorgar la escritura de poder; pero no satisface el carácter del poder entendido como instrumento portante de la representación. Ese título de la representación voluntaria debe ser autosuficiente, valer y ser eficaz plenamente por sí desde el día de su otorgamiento, con sus efectos propios y sin necesidad de convalidación judicial posterior.

III. ASPECTOS FUNCIONALES DE FORMA COMO TÍTULO Y PRUEBA ^

Para mayor abundamiento, en la búsqueda de los principios de la teoría del instrumento y la función notarial que den más luz al caso, debemos pensar la forma en sus aspectos funcionales.

La firma es la solemnidad o rito que integra la estructura de la forma jurídica de los actos jurídicos que deben celebrarse por escrito, impuesto solo en algunos contratos que se representan en instrumentos privados (firmados) o con mayores solemnidades, que se otorgan ante oficial público. La excepción al principio de libertad de formas se funda en el interés general, por la relevancia que tiene en el orden social el acto formal que aspira a la justicia en las relaciones intersubjetivas, para:

• 1) tomar mayores prevenciones en la toma de decisión;
• 2) preservar el consentimiento solo en ciertas situaciones jurídicas;
• 3) permitir su ejecutoriedad extrajudicial.

La forma, en principio, ha dejado de ser un rito rígido propio del derecho estatutario, en que su omisión importa la nulidad o inexistencia del acto jurídico. Su primera función es resguardar la libertad e intención del sujeto en la formación de la voluntad y, en segundo término, asegurar y conservar su manifestación.

La función de justicia preventiva del primer aspecto indicado se incrementa a medida que se valora la mayor trascendencia del acto o sus riesgos: genera la posibilidad de detenerse para su confección por escrito o lectura, y, en los de mayor rigor, se exige la comparecencia ante un oficial público como el notario/a en el caso. Es una alerta de conciencia: si la ley exige mayor formalidad es porque el acto es relevante para la vida del autor,^[6] que se desnaturaliza si se admite su otorgamiento en el instrumento privado electrónico transcripto o incorporado al protocolo sin los requisitos legales.

En el derecho documental se regulan las dos últimas funciones, enunciadas como:

• a) Titulación de derechos. Permite la ejecutoriedad directa del derecho que presenta en el instrumento, en principio sin intervención judicial (p. ej., poder de representación). Es la óptica predominante en la teoría del acto jurídico y del instrumento en el derecho privado tradicional. Suele regularse como requisito de validez del acto jurídico.
• b) Destinada a la valoración y apreciación por el juez para crear su convicción sobre la relación jurídica sometida a su jurisdicción. En este sentido, representa la conducta humana, acto o hecho. Es la óptica predominante en el derecho procesal y la teoría de la prueba.

La primera de estas se confunde con la forma como requisito de validez del acto jurídico; es un elemento del mismo. La solemnidad de firma aparece indispensable para su existencia, y no así para la segunda, en que puede ser suficiente un instrumento particular no firmado, máxime con los actuales alcances del artículo 319 CCyC, ya que, por ejemplo, una firma electrónica de baja calidad –como el usuario y contraseña de un cajero automático–^[7] puede llegar a tener similares efectos a la primera función una vez ser reconocida por el juez de la causa.

En el caso de las escrituras públicas, la ley la impone el mayor requisito formal:

• a) primero en razón de la función de justicia preventiva: se desvirtuarían los principios informantes del notariado de tipo latino-germano si se eluden por este instrumento del acto antes de la audiencia notarial;
• b) segundo en razón de que la actuación notarial es la que da la posibilidad de circulación del título sin reconocimiento judicial posterior.

IV. DEBER DE LECTURA EN LA AUDIENCIA NOTARIAL ^

De las constancias escriturales del caso surge expresamente el incumplimiento de la obligación de lectura del instrumento establecida en el inciso d) del artículo 305 CCyC, que exige dejar “constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto de otorgamiento de la escritura”.

La norma impone el deber funcional de lectura del instrumento al momento de su otorgamiento, es decir, en la audiencia notarial (ni antes ni después). Solo en los casos de imposibilidad la propia ley prevé medios especiales:

• a) con dos testigos en caso de otorgante con discapacidad auditiva (art. 304 CCyC), y, además, si es alfabeta, con la firma de la minuta del acto ante escribano/a;
• b) con la minuta firmada por el otorgante que declara ignorar el idioma nacional, que debe ser expresada en idioma nacional por un traductor público o intérprete que el notario acepte como tal (art. 302 CCyC).

Son casos de excepción por imposibilidad física, que tienden a asegurar el conocimiento del acto a otorgar y el contenido de la audiencia notarial, a la que igualmente deben comparecer estos otorgantes. No prevé la ley otras excepciones como la urgencia o imposibilidad de comparecer a la audiencia notarial.

En la escritura pública, el escribano anuncia que la otorgante leyó al momento de suscribir la minuta insistida, pero omite leerle él la escritura pública que representa la audiencia notarial conforme a su minuta; omite directamente la audiencia notarial (presencial –o remota en caso de admitirse–), incumpliendo este recaudo ritual para asegurar la correlación de lo sucedido y lo escrito, sin que haya autorización legal para así proceder.

El requisito de lectura constituye un deber de todo oficial público en una audiencia, para dar las garantías a las personas que concurren entre lo sucedido y lo narrado. Es parte de los deberes funcionales y éticos del notario.

V. FORMA Y MODALIDAD DEL REQUERMIENTO DE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS (DE OTORGAMIENTO) ^

En el caso de la escritura pública de poder de marras, parecen confundirse los conceptos de requerimiento y otorgamiento.

Toda actuación notarial se hace en base a un requerimiento, que para algunas actuaciones puede ser verbal (p. ej., certificado notarial) o en otras basta ser por escrito (libro de requerimientos de certificación de firmas e impresiones digitales). En las escrituras públicas, parte esencial y culminante del proceso notarial, como representación de la audiencia, se inicia con un requerimiento que es costumbre no hacerlo por escrito, pero que se formaliza en la suscripción bajo la forma escritura pública al momento de su suscripción.

Si todo acto jurídico accesorio –como es el requerimiento– a otro que debe otorgarse por escritura pública –poder de representación voluntaria– debe otorgarse por escritura pública como forma legal impuesta (art. 285 y art. 1017 inc. c] CCyC), cabe concluir que el requerimiento para las escrituras públicas debe reunir igual rigor formal. En consecuencia, el requerimiento para escrituras públicas con firma digital o electrónica debe ser aplicado en el soporte de protocolo electrónico, que no se ha establecido a la fecha en nuestro país, en concordancia con la conclusión por unanimidad de la Comisión 10 (Derecho Notarial) de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, UNLP, 2017:

De acuerdo con la normativa vigente no es posible la implementación de protocolo notarial en soporte digital dado que éste no cumpliría con los requisitos establecidos en el artículo 300 del CCyCN.^[8]

El artículo 301 CCyC impone la unidad acto: las escrituras públicas deben extenderse en un único acto, no discriminando la posibilidad de requerimiento de la escritura pública en una escritura, y la audiencia y acto en otra, por lo que ambos, el requerimiento a realizar la audiencia y su instrumento representativo consecuente, están indisolublemente unidos, situación que claramente se distingue de las escrituras-actas, para las que el artículo 311 inciso a) CCyC establece:

Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones: a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario…

Allí se hace la excepción a la unidad de requerimiento y diligencia (ya no audiencia), dado que no se requiere otorgamiento alguno de las partes, sino que se trata de una diligencia que incluso puede cumplir solo el escribano. Ergo, solo en las actas puede predicarse la posibilidad del requerimiento anticipado, y no en las audiencias notariales (escrituras públicas).^[9]

La misma distinción entre escritura de otorgamiento y escrituras-actas surge de los artículos 48 y 57 inciso a) de la Ley 6200 de Entre Ríos, que establece este mismo requisito diferenciador en cuanto al requerimiento.

Sin embargo, de la redacción de la escritura objeto de consulta parecería que bastaría con el requerimiento por separado para satisfacer el otorgamiento, es decir, celebración del acto en la audiencia notarial, que confundiría la actuación con las actas o la actuación remota.^[10]

Como se señaló, aun si se pretendiese estar ante un acta de protocolización del instrumento privado electrónico, no es la forma legal impuesta para los poderes de representación voluntaria, conforme el artículo 363 CCyC: “el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”.

VI. ADENDA: EFICACIA Y DIFERENCIA DE LA FIRMA DIGITAL Y ELECTRÓNICA ^

La Ley 25506 ha optado por un sistema dual: firma digital –especie–, de plena equivalencia funcional a la hológrafa; y electrónica –género–, que solo tiene este efecto cuando esté basada en una tecnología admitida para asegurar indubitablemente autoría e integridad documental, que se debe acreditar. No en todos los casos la ley le reconoce a la firma electrónica (como sucede en las de baja calidad) equivalencia funcional a la hológrafa, pero tienen la potencialidad de ser reconocidas posteriormente por las partes o el juez para tener efectos de suscripción.

Este doble estándar ha sido criticado en doctrina, y se pretende igualar la firma digital a la electrónica. Sin embargo, cabe notar que, cuando la ley ha querido que así sea, lo ha hecho de modo expreso y sin dejarlo librado al intérprete, como en las modificaciones de la Ley 27444 en materia de títulos valores desmaterializados y cheques electrónicos, que no deja duda de tal equiparación para su libramiento, endoso y aval.

La jurisprudencia ha resuelto con criterios diversos la posibilidad de admisión de instrumentos electrónicos con firma electrónica, que aseguren indubitablemente autoría e integridad documental (avanzada)^[11], en cuanto a si es una firma equivalente a la hológrafa o digital^[12] ,o no, ante el requisito de esta forma impuesta para constituir el título ejecutivo.

La unificación civil y comercial de 2015 adecua la teoría del instrumento en el derecho privado para comprender la unión del mundo físico y el virtual, con sus documentos específicos. Reconoce diversos modos de suscripción de los instrumentos en cada soporte con diferentes efectos para cada uno de ellos.^[13]

En materia de instrumentos privados en soporte papel, el artículo 313 CCyC admite su “suscripción” por excepción en caso de imposibilidad de firmar, por la impresión digital o la presencia de dos testigos, que deben suscribir el documento, entendiéndose por tal, firmar. Sin embargo, el artículo 314 CCyC in fine, en cuanto a su reconocimiento, concluye que “el documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido”.

Establece un principio general para todos los soportes documentales: que no todos los medios de suscripción o firma son de idéntica eficacia jurídica.

Del mismo modo, en los instrumentos privados en soporte electrónico, la firma electrónica, en principio, no alcanza el carácter de requisito de validez del acto jurídico formal ni de título ejecutorio ni ejecutivo, pero puede llegar a tener un reconocimiento por medio de sus metadatos y terceros ajenos a las partes que informan on line de su verificación, obteniendo efectos equivalentes en caso de posterior reconocimiento judicial. Carecen de esta eficacia en el ámbito extrajudicial, pero tienen la potencialidad de obtenerla ante la autoridad judicial. La historia del derecho enseña la evolución en el derecho estatuario, de la figura de la in jure cessio del derecho romano clásico, en que el contrato traslativo de un fundo se hacía mediante la simulación de una demanda de reivindicación y allanamiento del demandado ante el pretor.

En el caso en análisis, al certificar la vista impresa del documento electrónico y no el mismo en soporte electrónico, no se pueden operar sus datos y metadatos: “la firma se rompe” y no es satisfactorio de las funciones probatorias del documento electrónico que se deberá solicitar a su lugar de almacenamiento extraño al protocolo notarial.

La firma como elemento esencial del acto, como toda excepción, debe ser requerida de modo expreso por la ley nacional o local, por ejemplo, para constituir la forma del título junto a las demás solemnidades que imponga:

• 1) En ambos soportes hay medios de suscripción diferentes.
  En el tradicional: firma hológrafa o manuscrita, y en caso de imposibilidad: impresión digital o firma de dos testigos (art. 313 CCCN) en los privados, e impresión digital y firma a ruego de un tercero en los públicos.
  En el electrónico: firma digital y firma electrónica.

• 2) En ambos soportes los medios de suscripción tienen distinta eficacia jurídica.
  En el tradicional, el instrumento privado con impresión digital vale como principio de prueba por escrito. Requiere apreciación judicial de la prueba para alcanzar el acto plena eficacia en los contratos formales (art. 1020 CCCN).
  En el electrónico, la firma electrónica requerirá apreciación judicial de la prueba de sus elementos técnicos para alcanzar plena eficacia de los contratos formales.

El escribano aceptó la firma electrónica (género) como equivalente sin más a la digital (especie), lo que implica su juicio de valor de estar ante un proceso matemático prestado por un servidor reconocido internacionalmente que asegura su autoría e integridad documental, sin perjuicio de las diversas doctrinas y la distinción que se debe hacer en cuanto a la función probatoria y de titulación. En el texto, el escribano no dice que certifica la firma electrónica de la requirente para atribuir los efectos de reconocimiento del contenido del instrumento electrónico en los términos del artículo 314 CCyC sino, de modo ambiguo, que la parte ha ratificado el contenido (en pasado), lo que daría a entender que no fue ante el escribano.

Queda así librado el instrumento electrónico causal de esta intervención notarial a la apreciación judicial posterior, cuando el documento notarial debe ser autosuficiente. En este punto, debe notarse que el notariado de tipo latino en cada país opta por el sistema de firma electrónica de mayor seguridad informática reconocida por el Estado o firma digital cualificada (más allá de la avanzada).

Si bien no es determinante para este dictamen, es importante jerarquizar la función notarial que, a través de la certificación notarial de firmas electrónicas, permite el reconocimiento del instrumento privado electrónico en los términos del artículo 314, 2º párrafo, CCyC; y no al revés, que sea el instrumento privado electrónico el medio fundante y satisfactorio para sustituir la audiencia notarial y otorgamiento ante el escribano, creando un documento notarial como ocurre en el caso. Se configuraría un modo de eludir las previsiones del orden jurídico para proteger a la persona humana desde la forma, en su primera función: la justicia preventiva.

Asimismo, el instrumento electrónico con firma digital o electrónica de por sí solo no es satisfactorio para acreditar y formar el juicio de individualización del otorgante ni tampoco su discernimiento.^[14] Por ello, no se trata del elemento único que permita suplir la identificación remota con la sola aplicación por la parte, en soledad y sin la presencia del notario, que siempre deberá serlo en una audiencia notarial remota cuando la ley la admita, valiéndose de otros elementos informáticos para los juicios de valor de individualización del autor y discernimiento para el acto en particular.

DICTAMEN: ^

Por los considerandos precedentes, dictamino:

• 1) Que la firma electrónica en el instrumento electrónico previo no satisface el requisito de firma del otorgante en la escritura pública.
• 2) Que el instrumento electrónico con firma electrónica previo no suple la exigencia de audiencia notarial, ni se asemeja a los supuestos de audiencias remotas.
• 3) Que la escritura de poder del caso carece de firma del otorgante, y se configura el vicio de nulidad instrumental del artículo 309 CCyC.
• 4) Que se debe otorgar la subsanación del acto de representación voluntaria mediante el otorgamiento de una nueva escritura pública de ratificación de la representación en los términos de los artículos 369 y 370 CCyC, con su específico efecto retroactivo al momento de celebración de los actos encomendados.

Notas ^

^[*]. Dictamen aprobado por los miembros de la Academia Nacional del Notariado en su sesión del 10/4/2023 (Consulta 353/23).

^[1]. (N. del E.: según el diccionario de la Real Academia Española [última consulta: 28/9/2023]:
ológrafo, fa [tb. hológrafo, p. us.]: Del lat. tardío hologrăphus, y este del gr. bizant. ὁλόγραφος hológraphos. 1. adj. Dicho de un testamento o de una memoria testamentaria: De puño y letra del testador. U. t. c. s. m. 2. adj. Escrito de mano del autor, autógrafo.).

^[2]. (N. del E.: Los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de última consulta es 26/9/2023).

^[3]. La firma electrónica no tiene este especial efecto de la digital, por no ser validable en los términos del art. 9 LFD, por los entes licenciados, lo que la coloca en una jerarquía jurídica inferior a la firma digital.

^[4]. La firma digital o electrónica no suscribe al pie del instrumento electrónico, sino que, en verdad, se envuelve o embebe; pero, en nuestro derecho, el art. 77 del Código Penal expresamente ha consagrado que el término “suscripción” comprende el de “firma digital”.

^[5]. ZAVALA, Gastón A., “La actuación notarial en época de pandemia” (online), en La Ley Online, AR/DOC/1169/2020; última consulta: 7/3/2023.

^[6]. Véase LAMBER, Néstor D., Documento notarial electrónico, Buenos Aires, Di Lalla, 2021, pp. 188 y ss.

^[7]. CNCom., Sala D, 15/5/2008, “Bieniauskas, Carlos c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires” cita digital IUSJUS058123C; fallo que refiere a un amplio concepto de firma electrónica: desde la clave del cajero automático, el usuario y contraseña para hacer compras en el supermercado, para trámites con clave fiscal de la AFIP, la del home banking para transferencias, entre otras. (N. del E.: ver fallo aquí; última consulta: 26/9/2023).

^[8]. (N. del E.: ver las conclusiones completas aquí; última consulta: 26/9/2023).

^[9]. Ver LAMBER, Rubén A., La escritura pública, La Plata, Fundación Editora Notarial, 2003, p. 134.

^[10]. No analizamos posibilidad o validez del requerimiento de escrituras-actas por un mensaje electrónico por exceder el marco del objeto de esta consulta.

^[11]. Cám. Civ. y Com. de San Isidro, Sala II, 14/12/2021, “Afluenta SA c/ Celiz, María Marta s/ cobro ejecutivo” (La Ley Online, AR/JUR/206603/2021): “1. A tenor de lo normado por el art. 287, primer párrafo, del Cód. Civ. y Com., debe considerarse que el título base de la ejecución promovida, al no estar suscripto con firma digital por el deudor, sino con firma electrónica, integra la categoría de instrumento particular no firmado, respecto de los que no puede prepararse vía ejecutiva, no obstante la validez jurídica y eficacia que pueda tener, cuya dilucidación no puede realizarse por el andarivel elegido”. “2. Sin perjuicio de la validez jurídica que pueda tener la contratación que según se denuncia se habría celebrado por medios electrónicos, con firma electrónica, y los efectos propios que pudieren derivarse de aquella, cuya dilucidación debe darse por la vía procesal de conocimiento que permita mayor debate y prueba, en orden a un reclamo de cumplimiento del contrato de mutuo que se afirma como incumplido por la demandada, corresponde desestimar la posibilidad de preparar directamente la vía ejecutiva, ya que se trata de un instrumento particular no firmado, pues el Código Procesal no contempla la realización de aquel procedimiento excepcional con instrumentos de esa categoría”. (N. del E.: ver fallo aquí; última consulta: 26/9/2023).

^[12]. Cám. Civ. y Com. de Lomas de Zamora, Sala I, 16/9/2022, “Sift SA c/ M. C. D. s/ cobro ejecutivo” (La Ley Online, AR/JUR/133904/2022) (N. del E.: ver fallo aquí; última consulta: 26/9/2023). “En este caso, una empresa con las características de una Fintech buscaba ejecutar lo adeudado en un mutuo electrónico, cuando el magistrado de grado rechazó la acción por tratarse de firma electrónica y no una firma digital, sin embargo, la Cámara terminaría revocando el fallo, considerando que los pasos previos seguidos para otorgar el crédito permitían asegurar la autoría e integridad del instrumento conforme a los alcances de la firma digital” (JARA, Miguel L., “¿Obsolescencia programada en la incorporación de la firma digital en la normativa de fondo nacional?” [online], La Ley Online, 27/10/2022, cita AR/DOC/3119/2022; última consulta: 7/3/2023).

^[13]. En mayor extensión, ver LAMBER, Néstor D., “La firma en los contratos electrónicos y la crisis del concepto de firma hológrafa frente a su digitalización”, en Rivera, J. C. (dir.), Contratación electrónica, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2023 [en imprenta].

^[14]. DI CASTELNUOVO, Franco y FALBO, Santiago, “El acto jurídico en el ámbito digital. Intervención notarial, principio de inmediación y protocolo digital”, Armella, C. N. (dir.), Derecho y tecnología, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2020, p. 45.