Servidumbres ambientales. Una herramienta del notariado para el compromiso ambiental

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Autora: María Celeste Ghione

Resumen

En la búsqueda de herramientas disponibles en el derecho privado que puedan ser utilizadas con fines de protección ambiental, nos encontramos con el derecho real de servidumbre. Cuando hablamos de servidumbre ambiental, estamos refiriéndonos al derecho real del artículo 1887, inciso k), del Código Civil y Comercial, y regulado en sus artículos 2162 y siguientes. Es decir, no se trata de un nuevo derecho real, ni de uno con regulación especial, sino que es el típico derecho real de servidumbre, utilizado con la finalidad de proteger el medioambiente. En el título constitutivo de estas servidumbres, será fundamental establecer una ventaja real para el fundo dominante a fin de caracterizar a la servidumbre como real y, así, evitar su extinción por el solo hecho de la transmisión del inmueble dominante. Dentro del ámbito que nos compete, el derecho real de servidumbre constituirá una herramienta jurídica importante con la que cuentan los particulares a fin de comprometerse a evitar el deterioro de los recursos naturales.

Palabras clave

Servidumbre ambiental; servidumbre ecológica; medioambiente; crisis ambiental.

Acerca del autora

Escribana titular del Reg. 90 de la ciudad de Rosario.
Docente de la materia Derecho Privado Notarial de la carrera de Notariado en la Universidad Católica Argentina sede Rosario.
Adscripta a la materia Derechos Reales de la carrera de Abogacía en la Universidad Católica Argentina sede Rosario.

Fechas

Recibido: 2/3/2022
Aceptado: 3/6/2022
Publicado online: 9/8/2022

 

 

La humanidad ha declarado la guerra a la naturaleza, algo tan insensato como suicida […] Poner fin a esta guerra no supone una renuncia a los logros en materia de desarrollo que tanto ha costado conseguir ni a las aspiraciones legítimas de las naciones y personas más pobres a disfrutar de un mejor nivel de vida. Al contrario, hacer las paces con la naturaleza, garantizar su salud y aprovechar los beneficios –tan esenciales como infravalorados– que aporta resulta fundamental para lograr un futuro próspero y sostenible para todos.

António GUTERRES[1]

 

1. Introducción ^

Los datos relativos a la crisis ambiental son realmente alarmantes. Basta con prestar atención a las noticias de los últimos tiempos a nivel global: inundaciones de grandes magnitudes, aludes de barro devastadores, incendios forestales que devoran miles de hectáreas en pocos días, bajantes históricas en los cuerpos de agua dulce, a la par que el nivel del mar se ve incrementado producto del derretimiento de glaciares, olas polares y olas de calor récord, y así podemos continuar. El Programa de la Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), en informe elaborado en febrero de 2021, estableció:

Los cambios actuales y previstos en el clima, la pérdida de biodiversidad y la contaminación dificultan aún más la consecución de los ODS [objetivos de desarrollo sostenible]. Por ejemplo, incluso los pequeños incrementos de temperatura, junto con los cambios que provocan, entre otros, en el clima, las precipitaciones, las lluvias más intensas, el calor extremo, la sequía y los incendios, aumentan los riesgos para la salud, la seguridad alimentaria, el suministro de agua y la seguridad humana, que se agravan a la par que el calentamiento. Solo en 2018, los daños causados por desastres naturales relacionados con el clima supusieron un coste de aproximadamente 155.000 millones de dólares. Todo el mundo carga con el peso que supone el deterioro del medio ambiente, aunque las personas pobres y vulnerables lo hacen de una manera desproporcionada. Asimismo, el peligro es todavía mayor para la juventud de hoy en día y las generaciones futuras…[2]

Existe en lo colectivo una idea equivocada acerca de lo que significa cuidar y preservar el medioambiente y de lo que implica la ecología. Se cree que ello implica salvar de la extinción a especies animales que nunca hemos visto, o que se relaciona con catástrofes climáticas que suceden en lugares recónditos del planeta. En base a esta idea errónea, no estamos viendo que la crisis medioambiental ya nos está afectando y afectará a nuestra descendencia (no muy lejana, por cierto) de manera negativa: los seres humanos no estamos preparados para soportar temperaturas tan extremas, tampoco lo están las plantas y animales de los cuales nos alimentamos, y mucho menos podríamos sobrevivir sin agua.

Las normas y políticas relativas a la protección del medioambiente, en nuestro país y en la mayoría de los países del mundo, pertenecen al ámbito del derecho público. Sin embargo, y como he dejado de resalto, se trata de una cuestión que afecta a todas y cada una de las personas, consideradas en comunidad e individualmente. Entonces, la pregunta que se nos impone es: ¿qué herramientas podemos ofrecer los notarios, que operamos primordialmente en el ámbito del derecho privado? Nosotros, que, jurídicamente hablando, intervenimos en relaciones de índole privada, ¿qué podemos hacer desde nuestro lugar?

No es menor la cuestión si consideramos que, en nuestro país, la mayor parte del territorio pertenece al dominio privado de los particulares. Ello implica, en lo que en este punto nos interesa, que sus titulares tienen, de acuerdo con el artículo 1941 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC),[3] “todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley”. Asimismo, cabe recordar que, según el artículo 1945 CCyC,

El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.

Esto implica que los particulares disponen de las más amplias facultades de explotación y disposición sobre la mayor parte del territorio argentino.

Por supuesto, siempre deberán ejercerse los derechos de forma regular, sin incurrir en abusos y respetando toda la legislación que rige en materia ambiental y que pertenece al derecho público. Sin embargo, aun dentro de estos límites, pueden producirse, y de hecho se producen, daños al medio ambiente que resultarán irreversibles.

Si hablamos del ideal, sería importante que se produzcan cambios e innovaciones en nuestra legislación y políticas ambientales tendientes a sumar herramientas tanto en el derecho público como en el derecho privado; en el primer caso, reforzando las normas de protección y creando incentivos, exenciones impositivas, etc.; en lo que a derecho privado refiere, también hay mucho por hacer: por ejemplo, la creación de nuevos derechos reales, tales como el de reserva natural privada o el de conservación ambiental, que actualmente se utilizan como derechos personales; el reconocimiento de animales no humanos y ciertos territorios especiales (p. ej.: humedales) como sujetos de derecho, lo cual podría convertirlos en beneficiarios de fideicomisos, testamentos o cargos.

Mientras ello sucede, debemos utilizar todas las herramientas que tengamos actualmente a disposición. Como afirma Andraos:

… estamos convencidos que la función notarial tiene una oportunidad y un protagonismo innegable en el proceso de aplicación del derecho ambiental, máxime cuando se trata del territorio. Como encargados de contribuir a la faz preventiva de la justicia, los notarios estamos llamados a la capacitación constante sobre el tema, al conocimiento de la norma vigente y sobre todo al deber preventivo de daños. Ya el CCyCN en su art. 1710 establece que “toda persona tiene el deber en cuanto de ella dependa; de evitar causar un daño no justificado”. Sólo si advertimos la íntima relación del ambiente con el territorio, la absoluta inmediatez de las acciones antrópicas sobre los tres subsistemas que actúan como unidades complejas en permanente interacción: subsistema físico-natural; socio-económico y político-institucional; y la función preventiva de daños desde el ámbito jurídico, notarial, institucional y empresarial, podremos transitar por caminos de cambios deseados, en el marco del respeto y la cuidado por el ambiente, el territorio y las generaciones presentes y futuras.[4]

Explican Devia y Sibileau que

… desde hace varios años, existe un sector privado conservacionista que viene intentando colaborar en el diseño de políticas destinadas a hacer frente al avance de estas prácticas tratando de conservar los recursos naturales existentes en tierras privadas, sin pretender sustituir la potestad del Estado en la materia.[5]

Dentro de este marco de protección “privada” del medioambiente, ubicamos, entre muchos otros recursos jurídicos, lo que se ha denominado servidumbre ambiental o ecológica, derecho real que pretendo analizar en el presente trabajo. Entonces, respondiendo la pregunta inicial sobre el rol del notariado en la protección del medio ambiente, aquí podemos encontrar una primera herramienta: constitución de servidumbres con fines ecológicos. Analizaré a continuación las particularidades que presenta en la materia.

 

2. Definición de servidumbre ambiental ^

Cuando hablamos de servidumbre ambiental o ecológica, estamos refiriéndonos al derecho real del artículo 1887 inciso k) CCyC, regulado en los artículos 2162 y siguientes. Es decir, no se trata de un nuevo derecho real, ni de uno con regulación especial, sino que es el típico derecho real de servidumbre, utilizado con una finalidad muy específica, cual es la de proteger el medioambiente.

Cabe recordar que las servidumbres constituyen una numerosa familia con un número no limitado por la ley. A través de este derecho real, el titular de un inmueble obtiene el derecho a servirse de otro inmueble en algún aspecto determinado, concreto y muy específico, que puede consistir en las cosas más diversas. Es el derecho real que menos facultades brinda a su titular, el más “pequeño” en cuanto a contenido, pero el más diverso en cuanto a posibles aplicaciones.

Podemos definir las servidumbres ambientales como el derecho real de servidumbre regulado en los artículos 2162 y siguientes CCyC por medio del cual el titular del inmueble sirviente restringe alguno de sus derechos de dominio sobre el mismo con el fin de garantizar la conservación de todos o algunos de los recursos naturales presentes en él en favor del inmueble dominante. Sirvan los siguientes ejemplos para ilustrar mejor la cuestión: servidumbres ambientales por las cuales el titular del inmueble sirviente se obliga a no realizar modificación alguna en el ecosistema reinante en el mismo –serán las más comunes–, a no talar ningún árbol o determinada especie, a no cazar animal alguno o determinada especie, a no realizar cierta actividad agropecuaria o industrial, o no realizarla con determinados métodos, a no intervenir de manera alguna sobre los cursos o cuerpos de agua presentes, a no utilizar determinados productos, como plaguicidas, con potencial dañoso para el medioambiente o sus recursos, etc. Puede ser especialmente utilizadas

…en terrenos donde existen corredores biológicos o regiones ricas en biodiversidad, terrenos parches boscosos o bien senderos ecológicos, fundos con belleza escénica, quintas ecológicas, en fincas deforestadas y erosionadas con aptitud forestal, en terrenos con potencial hidrológico, también puede utilizarse para impedir la caza de animales o el uso de plaguicidas o para limitar la construcción de edificios a una determinada altura a fin de aprovechar recursos naturales como el sol.[6]

Pensemos en el caso especial de lo que se puede denominar servidumbre solar: es el derecho de recibir luz solar que posee el fundo dominante a través del fundo sirviente, con el específico fin de generar energía solar. Tal como señala Peña Chacón:

Fundo sirviente sería aquel sobre el cual pesa una serie de obligaciones que le prohíben obstaculizar el acceso solar al fundo dominante. Por su parte, fundo dominante es aquel fundo donde se encuentra instalado un panel o recolector solar el cual posee un derecho al uso sin obstáculos de la radiación solar para la recolección, distribución y almacenamiento de la energía proveniente del sol, con el fin de transformarla en energía termal, mecánica, química o eléctrica, misma que será utilizada para el calentamiento o bombeo de agua, calentamiento o enfriamiento de edificaciones y la generación de electricidad.[7]

Las posibilidades son innumerables y siempre se relacionan con la protección del medioambiente en los inmuebles dominantes y sirvientes. Sin embargo, no debe pensarse que se trata de una completa limitación para el titular del inmueble sirviente en cuanto a producir o modificar el mismo. Esta puede ser una posible aplicación cuando el ecosistema reinante en el inmueble que soporta la carga real es tan especial que merece no ser intervenido. Pero también puede utilizarse para restringir únicamente ciertas actividades dañosas para el medioambiente, como los sistemas de monocultivo, la utilización de agroquímicos, la utilización irracional del fuego, las actividades turísticas desarrolladas de forma no sustentable, etc.

En este punto me gustaría aclarar que, para preservar y sanar el medioambiente, no se trata de dejar de producir, sino de hacerlo de una forma más sustentable y consciente. Valga la aclaración respecto de que se analiza en este trabajo el derecho real de servidumbre civil, reconociendo también que existen servidumbres administrativas que se aplican con el mismo fin. Existe en nuestro país un caso especial de servidumbre administrativa ambiental, referida en la Ley 4617 (XI-18) de la provincia de Chubut, cuyo artículo 34 establece:

La Autoridad de Aplicación podrá acordar con los titulares de las tierras la constitución de servidumbres a favor del Estado Provincial, así como gestionar la obtención de beneficios adicionales para el sirviente.

No se analizará dicho tipo de servidumbre administrativa por exceder los fines del presente trabajo.

 

3. Elementos de la servidumbre ambiental ^

Como toda servidumbre, la ambiental participa de todos los caracteres que en general se regulan en los artículos 2162 y siguientes. En el caso puntual de este tipo de servidumbres, interesa destacar los siguientes aspectos.

 

3.1. Fundos dominante y sirviente ^

Sin duda alguna, desde la vigencia del actual Código Civil y Comercial, deben existir dos inmuebles, requisito que el artículo 2162 presenta como insoslayable. Así, deberán estar presentes el fundo dominante, que es aquel en cuyo beneficio se establece la servidumbre, el que obtiene la utilidad, y el fundo sirviente, que es aquel cuyo titular debe soportar la obtención de utilidad, aquel sobre el cual pesa la servidumbre como carga real.

Tal como lo expresa el artículo 2163, la servidumbre puede recaer sobre la totalidad o parte material del inmueble ajeno. Habrá que considerar las características del caso y el recurso a proteger a fin de determinar la extensión del derecho real y proceder a la mínima afectación posible, sin dejar de lado la cuestión planimétrica a los fines de la constitución.

 

3.2. Utilidad ^

La servidumbre ambiental debe concederle una ventaja objetiva socialmente apreciable al inmueble dominante o a su titular. En este sentido, cabe recordar que la misma puede ser de mero recreo.[8]

Parece que, tratándose de la protección del medioambiente, la cuestión de establecer cuál es la utilidad queda por sí sola respondida: consiste en la protección del medioambiente. Pero responder de esta manera puede llevarnos a múltiples cuestionamientos y nulidades; entre ellos, si la tarea de proteger los recursos ambientales es una cuestión de orden público reservada a la potestad estatal y, a su vez, tan general y poco específica que no puede considerarse que llena el requisito de “utilidad” a los fines de tener por constituido el derecho real de servidumbre. Mejor será expresar, en el acto de constitución, una utilidad más específica y concreta en favor del fundo o titular dominante. Volveré sobre el tema al tratar la clasificación de la servidumbre en cuestión como personal o real.

 

4. Ventajas ^

Las ventajas de constituir servidumbres con fines de protección ambiental coinciden con las que presentan los derechos reales por sobre los personales para ciertos casos. Así, la servidumbre ambiental tendrá oponibilidad erga omnes, es decir, deberá ser respetada no solo por el titular del inmueble sirviente sino por la comunidad toda. Esta cuestión se ve reforzada por la publicidad registral: la constitución de una servidumbre ambiental, que debe hacerse por escritura pública (art. 1017 inc. a] CCyC), accede al registro de la propiedad local para ser publicitada, con todas las consecuencias jurídicas que ello implica (principalmente, en lo que hace a la buena fe de futuros adquirentes). No es este el lugar para explayarse sobre estas cuestiones, pero sirva la mención para destacar estos aspectos de las servidumbres ecológicas.

Asimismo, cabe recordar en este punto que el artículo 2177 CCyC es de vital importancia, ya que permite contribuir a la finalidad principal de la servidumbre ambiental, es decir, la protección del medioambiente y sus recursos: por medio de la facultad que ofrece este artículo, el titular dominante podrá obligar a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa al estado anterior, a su costa. Frecuentemente, será el titular sirviente quien realice trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre, pero puede que ellos provengan de un tercero. En ambos casos, el titular dominante tendrá acción para obligar a la restitución al estado anterior.

Sumado a ello, cabe recordar que los titulares de derechos reales pueden defender su derecho mediante acciones reales. Se establece en particular el uso de la acción confesoria a favor del titular de una servidumbre activa (inmueble dominante) cuando se le impide la misma (arts. 2264 y 2265)

Todos estos elementos deben ser ponderados a la hora de cumplir nuestra labor asesora.

 

5. Clasificación ^

En coincidencia con las clasificaciones que se establecen para todo tipo de servidumbres, las ambientales pueden ser:

  • Perpetuas o temporales: La servidumbre ambiental podrá establecerse a perpetuidad únicamente si es real, o, por un plazo determinado, tanto en el caso de servidumbres reales como en el de las personales. Las servidumbres pueden estar sujetas a cualquier modalidad (art. 2171), entre ellas, a plazo suspensivo o resolutorio. A su vez, la servidumbre personal, además de ser posible sujetarla a plazo, se extingue con la muerte de la persona a cuyo favor se constituyó, aunque no estén cumplidos el plazo o la condición pactados; y, si se constituyó a favor de una persona jurídica, se extingue con su extinción o a los cincuenta años de su constitución si no se pactó un plazo menor (art. 2182).
  • Gratuita u onerosa: La servidumbre ambiental admite ambas posibilidades, es decir, que su constitución sea a cambio de una contraprestación a favor del titular del fundo sirviente o que no exista tal contraprestación. En caso de duda, por el artículo 2170 CCyC, se presume que la constitución de la servidumbre es onerosa. Así, la posibilidad de obtener una ventaja económica para el titular del fundo sirviente puede constituirse en un incentivo adicional para afectar su inmueble cuando no estuviera del todo guiado por fines altruistas.
  • Positiva o negativa: Tal como lo estipula el artículo 2164, la servidumbre será positiva si la carga real que pesa sobre el inmueble sirviente consiste en soportar el ejercicio de la misma. En cambio, será negativa si dicha carga real consiste en una abstención determinada. Nunca podrá tratarse de una obligación de hacer por parte del titular del inmueble sirviente. Normalmente, las ecológicas serán servidumbres negativas, por cuanto lo que se intenta es impedir que el titular del inmueble sirviente intervenga sobre el ecosistema o ciertos recursos del mismo, limitando una facultad que tendría en caso de no existir la servidumbre: no podrá modificar el ecosistema en lo absoluto, no podrá cazar, pescar o mermar de cualquier manera cierta especie animal o vegetal, no podrá utilizar agroquímicos, etc. No quita que puedan existir servidumbres positivas con fines ambientales, como, por ejemplo, retirar hojas secas del inmueble sirviente o material orgánico con el fin de abonar el suelo del inmueble dominante, uso de energía solar en este último producida en paneles en el inmueble sirviente, etc. Los casos serán más limitados y requieren de un mayor cuidado y elaboración, pero no por ello menos posibles.
  • Personal o real: Trataré esta clasificación en apartado especial, a continuación.

 

5.1. ¿Servidumbre personal o real? ^

La servidumbre ambiental, ¿debe establecerse como personal o como real? Es decir, ¿la utilidad es para el titular del inmueble dominante o para el inmueble en sí, respectivamente? De conformidad con el artículo 2165 CCyC, servidumbre personal es la que se constituye en favor de una persona, sin inherencia al inmueble dominante, mientras que la servidumbre real es aquella inherente a dicho inmueble. La inherencia al fundo sirviente existe en ambas clases de servidumbres.

De esta clasificación se derivan importantes consecuencias. Me interesa destacar, a los fines del presente trabajo, la transmisibilidad: mientras que la servidumbre personal se extingue por el cambio de titular en el fundo dominante (no así en el fundo sirviente), la servidumbre real no se extingue por este mismo motivo, ya que se traslada activa y pasivamente con ambos inmuebles.[9] En consecuencia, la intención inicial de proteger el medioambiente o ciertos recursos presentes en él puede finalmente verse frustrada ante el cambio de titularidad en el fundo dominante si la servidumbre es personal: el titular del fundo sirviente o sus sucesores, singulares o universales, no tendrán ya la obligación de soportar la carga real por haberse ella extinguido. En cambio, si se establece que la servidumbre tiene carácter real, ella tendrá vocación de perpetuidad, con independencia de los cambios de titularidad en los inmuebles.

Ahora bien, establecer el carácter personal o real de una servidumbre no es simplemente una cuestión de así expresarlo en el título constitutivo, sin más. El artículo 2165 establece que “la carga de la servidumbre real debe asegurar una ventaja real a la heredad dominante”. Es decir que no basta con que las partes expresen que constituyen una servidumbre real; debe existir una utilidad concreta y real que beneficie al inmueble dominante. Ello tendrá importancia a la hora de un posible litigio en el que el titular del fundo sirviente alegue la inexistencia de utilidad real y pretenda calificar, así, la servidumbre como personal, exigiendo su extinción en los casos legalmente previstos (muerte del titular del fundo dominante, cambio en la titularidad del fundo dominante, etc.).

En caso de duda sobre la existencia de una servidumbre real, deben los magistrados examinar no sólo los títulos pertinentes, sino también analizar los hechos para determinar si se configuran los requisitos para admitirla.[10]

Retomando algunos de los ejemplos citados, en el caso de la abstención de cazar determinada especie animal por parte del titular sirviente, podrá alegarse que ello se establece con el fin de evitar la desaparición de una especie depredadora de una plaga en el fundo dominante; o, que la abstención de talar árboles obedece a la necesidad de evitar inundaciones en el inmueble dominante. En cambio, si queda establecido que en este último caso lo que se quiere es mantener la vista de un paisaje natural de la cual goza el titular del inmueble dominante, la servidumbre deberá considerarse como personal, por más que las partes hayan dicho lo contrario en el acto constitutivo. O, al menos, es el riesgo que se corre frente a un eventual litigio.

Será fundamental, entonces, establecer esa ventaja real para el fundo dominante a fin de caracterizar la servidumbre como real y, así, evitar su extinción por el solo hecho de la transmisión del inmueble dominante. Una forma de estipularlo consiste en que las partes lo describan expresamente en el título constitutivo de la servidumbre, es decir, en la escritura pública. Es decir, se debe expresar la causa de la constitución de la servidumbre. En este sentido, cabe recordar que el artículo 281 CCyC establece que “integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa”.

Entonces, si tomamos uno de los ejemplos planteados, si se establece una servidumbre ambiental por la que se prohíbe al titular del inmueble sirviente utilizar ciertos agroquímicos que afectan la vida de las especies presentes en el fundo dominante y así se lo expresa en la escritura pública que constituye el derecho real, quedará debidamente establecido el carácter de real de la servidumbre. Si el titular del inmueble sirviente pretende demostrar que ello no es así, la prueba estará destinada a demostrar que, en los hechos, la utilidad expresada en el título constitutivo no existe y, por lo tanto, la servidumbre debe entenderse personal. Pero será una cuestión de acreditar hechos y no de interpretar la escritura constitutiva de la servidumbre.

 

6. La primera servidumbre ambiental en nuestro país ^

La primera servidumbre ecológica de carácter civil que se conoce en nuestro país

… se constituyó a favor de la Fundación Neuquén en las lagunas de Epulauquen (provincia de Neuquén), utilizándose una propiedad de 50 hectáreas situadas dentro de la Reserva Provincial Turístico Forestal única propiedad privada dentro de la reserva, donde se encuentra parte del bosque andino patagónico (fundo sirviente). Además, una propiedad de 144 hectáreas lindera a la reserva, formada por una extensión plana de bañados y humedales, surcada por un curso de agua que nace y muere en la propiedad y une dos lagos de origen glaciar (fundo dominante). De la lectura de la escritura constitutiva de la servidumbre, surge: “(…) La finalidad, objeto, duración y demás condiciones relevantes que regulan este contrato se relacionan a continuación: CLÁUSULA PRIMERA (CAUSA): la causa fin de este negocio jurídico es la preservación a perpetuidad de las ventajas ecológicas, escénicas y estéticas que en la actualidad el fundo sirviente proporciona al fundo dominante. Su cumplimiento se realizará a través de la conservación sustentable a perpetuidad de los recursos suelo, minerales, aire, paisaje, agua – en todos sus estados- y las distintas formas de energía existentes en el fundo sirviente. Asimismo, y por estar ligados en forma inescindible con los mencionados en primer término, se incluye la conservación de los recursos flora y fauna. CLÁUSULA SEGUNDA (OBJETO): Teniendo en cuenta que, en el fundo sirviente, en época estival, se desarrollan actividades ganaderas bovinas, las restricciones de uso que gravarán la propiedad persiguen el propósito de compatibilizar la conservación del potencial natural del fundo sirviente con una explotación rural que se sujete a pautas de producción sustentable (…)”.[11]

La servidumbre fue inscripta en el Registro de la Propiedad de Neuquén como servidumbre ambiental.

Pero esta servidumbre se sometió a laudo arbitral, ante la demanda interpuesta por la nueva adquirente del inmueble sirviente, quien, habiendo cambiado también y previamente la titularidad del fundo dominante, pretendía considerar extinguida la servidumbre, alegando que del texto de la escritura de constitución surgía como servidumbre personal y no real. La cuestión estaba reducida a probar que la utilidad y el carácter de real no surgían del título constitutivo, pero no a probar que, en los hechos, en la realidad, la utilidad no existía. Es decir, se trataba de interpretar el texto escriturario a fin de establecer si, conforme al mismo, la servidumbre era de carácter real o personal. El tribunal arbitral que finalmente emitió el laudo examinó detenidamente las cláusulas de la escritura de constitución de servidumbre ambiental, dictaminando:

Que la Servidumbre Ambiental que relaciona a los fundos (campos) es de carácter real y a perpetuidad. Por lo tanto, no se halla extinguida por la transmisión dominial perpetrada y continúa con independencia de la identidad de los titulares dominiales, ya sea del fundo sirviente o del fundo dominante. –200902.– Prof. Dr. Eduardo A. Pigretti. Prof. Dra. Lidia Garrido Cordobera y Prof. Dra. Ana Raquel Nuta.[12]

Otro argumento importante que se planteó en este caso estuvo relacionado con el hecho de que la constitución de una servidumbre ambiental de carácter real y, por lo tanto, perpetua debía considerarse como una intromisión de los particulares en la esfera del poder público. El tribunal entendió que ello no es así, que la servidumbre traída a examen se rige por el derecho privado en cuanto a tal, pero también por el derecho público, pues, en el caso de que esté en juego el derecho ambiental, el interés que se resguarda es general y no particular.

El artículo 41 de nuestra carta magna establece que

Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.[13]

Y, si bien luego pone en manos del Estado la tarea de proteger este derecho, es indudable que, constitucionalmente, la obligación de proteger el medioambiente corresponde a todos.

 

7. Experiencias internacionales ^

Las servidumbres ambientales o ecológicas tienen su origen en una adaptación del common law, específicamente del instituto denominado conservation easement o environmental easement.

Fueron establecidas primeramente en los Estados Unidos,[14] pero no hay acuerdo en la literatura sobre la fecha exacta de su inicio. El mayor acuerdo es que las primeras se establecieron en la década del 30 del siglo xx y que su uso fue popularizado en la década del 60 del mismo siglo.

En ese país, existen ya más de tres mil propietarios que han usado esta herramienta, conservando por esta vía más de 160 mil kilómetros cuadrados. En el año 1981, se dictó la Uniform Conservation Easement Act, legislación federal que autoriza la creación de servidumbres perpetuas en predios con fines de conservación. El common law vigente en ese entonces prohibía tales servidumbres, por lo que era necesaria una regulación en ese sentido, a fin de garantizar la ejecutabilidad de las servidumbres ambientales. Asimismo, esta legislación otorga beneficios impositivos federales a quienes constituyan este tipo de servidumbres. Se trata de una ley marco a la que deben adherir los diferentes estados, habiéndolo hecho a la fecha la mitad de ellos. Además, Estados Unidos cuenta con una base de datos nacional mixta (pública y privada) de servidumbres ecológicas, la National Conservation Easement Database (NCED), que compila datos provenientes de todo el país. En base a los datos que contiene, se estima que más de 160 mil kilómetros cuadrados (40 millones de acres) se encuentran sujetos a servidumbre ambiental en los Estados Unidos. La NCED tiene registradas más de 130 mil servidumbres ecológicas, que totalizan casi 100 mil kilómetros cuadrados –el acceso a la base de datos es voluntario–.

Costa Rica fue el primer país latinoamericano en usar este instrumento por medio de la Iniciativa para la Conservación de Tierras Privadas de Centro América bajo la coordinación de las organizaciones Centro de Derecho Ambiental y los Recursos Naturales (Cedarena) y la Asociación para la Conservación y Manejo de Bosques Tropicales (COMBOS). La primera servidumbre ecológica fue establecida en 1992, en San Ramón de Tres Ríos, un barrio cercano a la ciudad de San José. Desde ese año, cerca de tres mil hectáreas de tierras privadas se encuentran bajo esta figura de protección. Costa Rica es un país pionero en constitución de servidumbres ambientales; sin embargo, no cuenta con un programa estatal de incentivos respecto de las mismas.

La figura de las servidumbres ha incentivado la constitución de los denominados landtrust, definidos como aquellas organizaciones involucradas en proteger tierras por su valor natural, recreativo, escénico, histórico o productivo, realizando los estudios necesarios para el manejo sostenible de tierras. En el caso costarricense, los landtrust han adquirido terrenos en zonas ecológicamente estratégicas con el fin de crear servidumbres ecológicas que sirvan como corredores biológicos entre zonas protegidas, siendo su deber la inspección periódica y a perpetuidad de los inmuebles sometidos a un uso restrictivo.

En Panamá, la primera servidumbre ambiental se constituyó en el año 2002. Este país incentiva, por medio de su constitución y legislación, los medios privados de conservación, entre los cuales se encuentra la servidumbre ecológica.

México, uno de los países con mayor biodiversidad del planeta, tuvo su primera servidumbre ambiental en el año 1998, llamada servidumbre ambiental rancho Las Cañadas, en un espacio que se encontraba altamente deteriorado por la producción ganadera. En nueve años de vigencia de la servidumbre, se logró revertir por completo dicho deterioro.

En el año 2003, se estableció la primera servidumbre ecológica binacional a perpetuidad entre México y Estados Unidos, en el corredor fronterizo Tijuana-Tecate (estado de Baja California), protegiendo así dos mil hectáreas.

La primera servidumbre ecológica de América del Sur fue firmada en julio de 1999, en Ecuador, entre la Fundación Jatun Sacha y la Corporación Health and Habitat, en las cabañas Aliñahui. Sin embargo, tanto en este país como en el nuestro, el tema no ha tomado demasiada fuerza.[15]

En Colombia, la Fundación Proaves ha sido pionera en el tema, desarrollando programas tendientes a la constitución y control de servidumbres ecológicas:

El inicio del desarrollo de esta estrategia fue en Jardín, Antioquia en el 2006; estableciendo una figura entre dos predios particulares uno de ellos perteneciente a la Red de Reservas de la Sociedad civil con el fin de conservar el hábitat y área de forrajeo del Loro Orejiamarillo. Desde su inicio hasta la fecha, hemos establecido 24 Servidumbres Ecológicas protegiendo bajo esta figura 1.300 hectáreas de bosque alto andino, páramos y bosque húmedo.[16]

Perú tuvo su primera servidumbre ambiental en el año 2005. La servidumbre ecológica de Santa María es una de las pocas áreas boscosas que quedan cerca del centro de Cusco, zona de rápido crecimiento urbano. Ubicada a quince minutos del centro de Cusco, en los límites de los distritos de San Sebastián y San Jerónimo, alberga una gran variedad de aves, insectos, venados y otros mamíferos, además de variada flora. La Asociación Santa María, fundada en 1967, fue la que consiguió crear la servidumbre en el año 2005.

En Perú, las servidumbres ecológicas son reguladas mediante contrato privado. Dentro de la legislación peruana, son definidas como el gravamen o limitación de uso que un particular, de manera voluntaria, impone sobre una parte o totalidad de su predio con el fin de contribuir a la conservación, protección, restauración mejoramiento y manejo adecuado de los recursos naturales y de los valores ambientales existentes en este.

Chile presenta una novedad en el tema: mediante la Ley 20930, que comenzó a regir en el año 2016, se creó el derecho real de conservación, muy próximo a lo que venimos denominando como servidumbre ambiental o ecológica. En su artículo 2 establece:

Definiciones. El derecho de conservación es un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste. Este derecho se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio de una persona natural o jurídica determinada.

La importancia de esta ley radica en que

… le permite al sector privado llevar adelante iniciativas de conservación ambiental a un menor costo, pues antes de la ley las posibilidades quedaban circunscritas a la compra del predio que se quería conservar. Ahora, con esta ley, no será necesaria esa compra, sino que basta un contrato que suscribe quién desea conservar con el dueño del predio, a un precio que se determine y a un plazo, el cual puede ser indefinido. “Lo importante es que el derecho de conservación es un derecho real y no personal, por lo que, en caso de venta del predio o muerte del dueño, se asegura que la conservación estipulada se mantenga en el tiempo”.[17]

Este nuevo derecho real se podrá constituir de forma voluntaria a través de un contrato solemne entre el propietario de un terreno particular y otra persona (natural o jurídica, pública o privada), quien es el titular del derecho. Ello nos marca una gran diferencia con nuestro sistema, por cuanto aquí se necesitan indefectiblemente dos inmuebles pertenecientes a diferentes personas para constituir una servidumbre, mientras que, en el caso del derecho real de conservación chileno, basta con un solo inmueble.

A fin de concretar el objeto del derecho, en el contrato debe establecerse, al menos, uno de los gravámenes establecidos en la ley (entre ellos, la restricción o prohibición de destinar el predio a fines inmobiliarios, comerciales, industriales o de otro tipo), la obligación de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantención, descontaminación, reparación o administración, entre otros, y la obligación de ejecutar o supervisar un plan de manejo para el uso racional y sostenible de los recursos naturales de dicho terreno. Además, entre otras materias, el derecho real de conservación puede recaer sobre cualquier tipo de predio, público o privado, y puede constituirse por el tiempo que estime el propietario, ya sea con un plazo acotado o indefinido, y puede también constituirse a título gratuito u oneroso.

 

8. Conclusiones ^

A nadie se le escapa el hecho de que la situación de nuestro medioambiente es crítica. Por donde queramos mirar, a nivel local, nacional o global, la crisis ambiental se hace visible de las formas más voraces. La capacidad de la Tierra para satisfacer las crecientes necesidades de alimentos nutritivos, agua y aire respirable seguirá menguando si no se toman acciones contundentes y masivas inmediatamente. Y, si bien es cierto que la mayor responsabilidad corresponde a los principales actores, Estados nacionales y grandes empresas multinacionales, nadie está exento de tomar su parte en esta lucha:

Todo el mundo tiene un papel que desempeñar en la transformación de los sistemas sociales y económicos para un futuro sostenible. Todos los agentes tienen funciones individuales, complementarias y encadenadas que desempeñar para lograr un cambio transformador intersectorial y de toda la economía con efectos inmediatos y a largo plazo.[18]

Y los notarios somos uno de esos agentes. Es nuestro deber “explorar, adoptar y ofrecer novedosas formas contractuales a las personas que requieren nuestros servicios notariales”.[19] Insisto en que, más allá de trabajar en proyectos de reforma, que constituirían una situación ideal para desempeñar mejor nuestra función, no por eso debemos dejar de lado y adaptar las herramientas que actualmente tenemos a disposición: fideicomisos con fines ambientales, en donde el fiduciario puede ser una organización especializada en el tema; cargos en donaciones y testamentos que tengan finalidad de protección ambiental; reservas naturales privadas (organizadas bajo derechos personales); derecho real de superficie constituida para proteger ciertas áreas. Y, seguramente, si se profundiza más, podamos encontrar muchas más herramientas de las que imaginamos.

El derecho real de servidumbre con fines ambientales es uno de esos recursos actualmente operativos en el derecho vigente. Muchos países de toda América están haciendo uso de las servidumbres ecológicas, con excelentes resultados. Sin embargo, no sucede lo mismo en Argentina, en donde tenemos muy poco desarrollo y utilización del instituto en cuestión.

No significa ello que no puedan constituirse en nuestro país servidumbres ecológicas, ya que, como lo hemos establecido, pueden ubicarse fácilmente dentro de la regulación general del derecho real de servidumbre. Sin embargo, teniendo en cuenta el posible conflicto descripto a la hora de establecer el carácter real de la servidumbre, será necesario prestar especial atención a este detalle al momento de la constitución.

Dentro del ámbito que nos compete, el derecho real de servidumbre constituirá una herramienta jurídica importante con la que cuentan los particulares a fin de comprometerse a evitar el deterioro de los recursos naturales. Se trata de una herramienta más que brinda el derecho vigente, no la única, por supuesto, pero sí una posibilidad más a fin de brindar una respuesta más pronta al problema, mientras esperamos que el Estado avance en políticas y legislación más adecuadas:

Más allá de las políticas, las iniciativas de los agentes de la sociedad que cuestionan las normas sociales o el statu quo actuales pueden suscitar la deliberación organizativa y social, que a su vez puede acelerar considerablemente las transformaciones[20].

 

9. Bibliografía ^

“Derecho real de conservación: un nuevo aliado para los proyectos de inversión” (online), 24/8/2016, chilesustentable.net, en https://www.chilesustentable.net/2016/08/derecho-real-de-conservacion-un-nuevo-aliado-para-los-proyectos-de-inversion/, última consulta: 2/3/2022.

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KRANNICHFELDT, Leticia, “Aportes del notariado para el logro del derecho ambiental eficaz” (online), Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, México, Liga Mundial de Abogados Ambientalistas, N.º 38, 24/12/2020, IJ-MII-267, en https://latam.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=eb91dc31cd50c64bf2b7a8a2e334b631, última consulta: 2/3/2022.

LASAGNA, Lidia, “El derecho real de servidumbre: una estrategia que contribuye a preservar el medioambiente” (online), Revista de la Facultad, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, v. 7, N.º 2, nueva serie 2, 2016, en https://revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/article/view/24449/23749, última consulta: 2/3/2022.

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  • Jurisprudencia citada:

“Laudo arbitral” (online), Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N.º 874 [octubre-diciembre 2004], p. 159, en https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/39036.pdf, última consulta: 2/3/2022.

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Notas ^

[1]. GUTERRES, António, (prólogo del secretario general de las Naciones Unidas) (online), AA.VV., Hacer las paces con la naturaleza. Plan científico para hacer frente a las emergencias del clima, la biodiversidad y la contaminación. Mensajes clave y resumen ejecutivo, Nairobi, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 2021, p. 4, en https://wedocs.unep.org/xmlui/bitstream/handle/20.500.11822/34949/MPN_ESSP.pdf, última consulta: 2/3/2022.

[2]. Ídem, p. 10.

[3]. (N. del E.): Los hipervínculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado y dirigen a fuentes oficiales –en caso de excepción, se hará la aclaración que corresponda–; la fecha de última consulta es 1/8/2022.

[4]. ANDRAOS, S. Mariana, “Ambiente. Desarrollo. Territorio y el rol del notario” (online), Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, México, Liga Mundial de Abogados Ambientalistas, N.º 38, 24/12/2020, IJ-MII-254, en https://latam.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=dfe4bcf6b9d59c368e30fb9aecdb982f, última consulta: 2/3/2022.

[5]. DEVIA, Leila y SIBILEAU, Agnés, “La servidumbre ambiental en el nuevo código civil y comercial de la nación” (online), elDial.com, DC1F7A, 1/9/2015, en https://www.eldial.com/nuevo/nuevo_diseno/v2/doctrina1.asp?id=8118&base=50&indice=doctrina, última consulta: 2/3/2022.

[6]. LASAGNA, Lidia, “El derecho real de servidumbre: una estrategia que contribuye a preservar el medioambiente” (online), Revista de la Facultad, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, v. 7, N.º 2, nueva serie 2, 2016, p. 157, en https://revistas.unc.edu.ar/index.php/refade/article/view/24449/23749, última consulta: 2/3/2022.

[7]. PEÑA CHACÓN, Mario, “Cambio climático y servidumbres ambientales” (online), Revista Electrónica de Derecho Ambiental, Sevilla, Centro Informático Científico de Andalucía, N.º 21, junio 2010, en https://huespedes.cica.es/gimadus/21/06_cambio_climatico_y_servidumbres.html, última consulta: 2/3/2022.

[8]. De acuerdo con el art. 2162 CCyC.

[9]. Art. 2165 CCyC.

[10]. Cám. Fed. de San Martín, Sala 1, 18/11/2008, “Paraje Los Ciervos SA c/ Estado Nacional (Administración de Parques Nacionales) y otro s/ Sumarísimo” (Sistema Argentino de Información Jurídica, FA08960863, en http://www.saij.gob.ar/camara-federal-apelaciones-local-buenos-aires-paraje-ciervos-sa-estado-nacional-adm-parque-nacionales-otro-fa08960863-2008-11-18/123456789-368-0698-0ots-eupmocsollaf?q=%20titulo%3A%20ciervos&o=1&f=Total%7CTipo%20de%20Documento/Jurisprudencia/Fallo%7CFecha%7COrganismo%7CTribunal%7CPublicaci%F3n%7CTema%7CEstado%20de%20Vigencia%7CAutor%7CJurisdicci%F3n&t=3; última consulta: 2/3/2022); el fallo cita a AREÁN, Beatriz, “Servidumbres reales y personales” (comentario a los arts. 2971 y 2972), Bueres, A. J. (dir.) y Higthon, E. I. (coord.), Código civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 5, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, pp. 1095-1096.

[11]. LASAGNA, Lidia, ob. cit. (nota 6), pp. 158-159. La servidumbre fue instrumentada por escritura N.º 643, del 16/7/2001, al folio 1645 del registro notarial N.º 1698 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; fue inscripta en el registro de la propiedad inmueble como servidumbre ambiental (“Laudo arbitral” [online], Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N.º 874 [octubre-diciembre 2004], p. 159, en https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/39036.pdf, última consulta: 2/3/2022).

[12]. “Laudo arbitral” (online), Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N.º 874 [octubre-diciembre 2004], p. 161, en https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/39036.pdf, última consulta: 2/3/2022.

[13]. El destacado me pertenece.

[14]. Para más información sobre servidumbres ambientales o conservation easments en Estados Unidos, ver: https://www.conservationeasement.us, https://www.lincolninst.edu/sites/default/files/pubfiles/1695_907_oct_09_article_2.pdf, https://www.uniformlaws.org/committees/community-home?CommunityKey=4297dc67-1a90-4e43-b704-7b277c4a11bd; última consulta: 2/3/2022.

[15]. CASTRO FIGUEROA, Sebastián, La servidumbre ambiental o ecológica en el sistema jurídico ecuatoriano (online), Quito, s. e., 2015, pp. 114-116, en https://dspace.udla.edu.ec/bitstream/33000/2339/1/UDLA-EC-TAB-2015-09.pdf, última consulta: 2/3/2022.

[16]. “Servidumbres ecológicas” (online), s. f., proaves.org, en https://proaves.org/servidumbres-ecologicas/, última consulta: 2/3/2022.

[17]. “Derecho real de conservación: un nuevo aliado para los proyectos de inversión” (online), 24/8/2016, chilesustentable.net, en https://www.chilesustentable.net/2016/08/derecho-real-de-conservacion-un-nuevo-aliado-para-los-proyectos-de-inversion/, última consulta: 2/3/2022.

[18]. “Mensajes clave” (online), AA.VV., Hacer las paces con la naturaleza. Plan científico para hacer frente a las emergencias del clima, la biodiversidad y la contaminación. Mensajes clave y resumen ejecutivo, Nairobi, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 2021, p. 13, en https://wedocs.unep.org/xmlui/bitstream/handle/20.500.11822/34949/MPN_ESSP.pdf, última consulta: 2/3/2022.

[19]. KRANNICHFELDT, Leticia, “Aportes del notariado para el logro del derecho ambiental eficaz” (online), Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, México, Liga Mundial de Abogados Ambientalistas, N.º 38, 24/12/2020, IJ-MII-267, en https://latam.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=eb91dc31cd50c64bf2b7a8a2e334b631, última consulta: 2/3/2022.

[20]. “Resumen ejecutivo” (online), AA.VV., Hacer las paces con la naturaleza. Plan científico para hacer frente a las emergencias del clima, la biodiversidad y la contaminación. Mensajes clave y resumen ejecutivo, Nairobi, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, 2021, p. 24, en https://wedocs.unep.org/xmlui/bitstream/handle/20.500.11822/34949/MPN_ESSP.pdf, última consulta: 2/3/2022.

 

 

 

 

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