Los contratos asociativos en la unificación

María Cesaretti (datos de la autora) y Oscar Daniel Cesaretti (datos del autor)

El Capítulo 16 de la unificación (CCCN o nuevo Código) referido a los contratos asociativos (Libro Tercero, Título IV) se ha divido en cinco secciones: “Disposiciones generales”, “Negocio en participación”, “Agrupación de colaboración”, “Uniones transitorias”, “Consorcios de cooperación”.

La Sección Primera reproduce, en líneas generales, las previsiones del proyecto de Código Civil redactado por la Comisión creada por Decreto 685/1995, conformada por Héctor Alegria, Atilio Alterini, Jorge Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman. El ar­tícu­lo 1442 CCCN determina el ámbito de aplicación de las disposiciones generales, comprendiendo en su previsión legislativa a: todo contrato de colaboración, todo contrato de organización, todo contrato participativo; todos ellos con comunidad de fin 1 que no sean sociedad.

El referido proyecto había determinado que las disposiciones se aplicarían a todo contrato de colaboración, plurilateral 2 o de participación, que no fuera sociedad. Como se observa, la categoría de plurilateral fue reemplazada por la de contrato de organización en el CCCN, lo que permite inferir que todos estos subtipos de contratos asociativos revisten el carácter de plurilateral. 3

La primera de las dificultades es de orden terminológico. Surge de la denominación del Capítulo 16 que los contratos asociativos revisten el carácter de género, y los restantes, de especies del referido género. 4 Pero, efectuada esta observación, seguimos en el mismo grado de oscuridad. Cabe aclarar que el contrato de sociedad también reviste el carácter de especie respecto del género contrato asociativo. Surge del tenor conceptual del mismo ar­tícu­lo 1442, al determinar que las disposiciones del Capítulo 16 les serán aplicables a aquellos contratos que sean de colaboración, organización o participación pero que no sean sociedad. Es que la sociedad contiene las notas de ser un contrato 5 de comunidad de fines de colaboración u organización 6, pero asociativo con personificación.

En el plano de las primeras aproximaciones, podemos sostener que el concepto de contrato asociativo (como género) se contrapone al contrato de cambio, por las siguientes características:

• La prestación en los contratos asociativos no está destinada a la contraprestación de la otra, sino al cumplimiento del fin común de los partícipes.
• Los partícipes no se encuentran entre sí en una relación de subordinación funcional o económica, no existe primus inter partes.
• El contrato se agota con las recíprocas prestaciones, mientras que en los contratos asociativos las prestaciones permiten cumplimentar el fin común.

En cualquiera de los tratados de contratos podríamos encontrar la clasificación en contratos típicos y atípicos, con la nota que la misma se funda en la existencia de contratos legislados expresamente en lo referente a sus formalidades, contenidos, efectos, exigencias normativas, etc. Esta tipicidad, que emerge de una regulación propia de un tipo contractual, significa que éste posee una caracterización o una estructura definida. La tipicidad no debe confundirse con la existencia de contratos nominados, es decir que tienen una denominación dada legalmente, sino que requiere esencialmente una caracterización que permita no sólo identificarlos sino atribuirle características y efectos, generalmente acompañados de una denominación 7. Los contratos atípicos, por el contrario, carecen de la mencionada regulación legal. Son consecuencia de la libertad contractual (art. 958 CCCN). No es suficiente que carezcan de un nombre dado por el legislador, sino que estos contratos no deben haber sido caracterizados particularmente.

Actualmente los clásicos términos descriptos han sido reemplazados por nominada e innominado (art. 970 CCCN), con igual contenido conceptual que teníamos en los viejos tratados de derecho civil, estableciendo para esta última clasificación (innominados) un orden de prelación para su interpretación que contempla a los “usos y prácticas del lugar de celebración”, conforme lo previsto en el ar­tícu­lo 218, inciso 6, del Código de Comercio.

A pesar de estas líneas, el lector continúa sin develar el primer interrogante: ¿qué se entiende por cada uno de los supuestos mencionados en el ar­tícu­lo 1442 del CCCN? 8

Sinceramente, dicho interrogante no resulta de interés para el operador jurídico; tan solo se deberá examinar prima facie si del tenor del contrato surgen los elementos tipológicos construidos por el legislador que están dados por el ar­tícu­lo 1443 referente a la nulidad respecto de una de las partes, y el ar­tícu­lo 1445 respecto de la actuación de los partícipes con terceros. Dados dichos presupuestos, estaremos ante un contrato asociativo que podrá ser conforme las notas que surgen del mismo de carácter participativo, definido en el ar­tícu­lo 1448 de colaboración, con las notas que surgen del ar­tícu­lo 1463 , y de organización, conforme las notas de los ar­tícu­los 1453 y 1470.

El unificador ha tipificado el contrato asociativo como género en los ar­tícu­los referenciados, mejorando la técnica legislativa del Código Civil italiano (CCI), que ha considerado a los contratos plurilaterales con una valoración marginal, ausente de una regulación general, sino exclusivamente de los aspectos patológicos (arts. 1420, 1446, 1459 y 1466 CCI). 9

Lo esencial del tema no está dado tal como expresáramos en lograr una definición de los subtipos asociativos 10 –hay tantas como autores–, sino determinar qué elementos deben estar ausentes para que no sean sociedad. Es decir, la legislación del Capítulo 16 se conforma –podríamos pensar– como una llave de doble entrada: por un lado, los elementos propios ya enunciados en los ar­tícu­los 1443 y 1445; por otro, conforme el ar­tícu­lo 1442, que los mismos no sean sociedad.

¿Alcanzará esta doble llave para descifrar el enigma interpretativo? Parece que ambas no están en un pie de igualdad para la exclusión del concepto de sociedad en los contratos asociativos 11. Lo decimos porque la solución del ar­tícu­lo 1443 del nuevo Código es similar conceptualmente al ar­tícu­lo 16 de la Ley General de Sociedades y propia del concepto de contrato plurilateral que igualmente califica al contrato de sociedad 12. Cabe destacar que las previsiones del ar­tícu­lo 1445 respecto de la impu­tación, sujetándola a las reglas de la representación, tampoco difieren del esquema societario, dado que el concepto de órgano se subsume en representación ante la ausencia de una teoría general al respecto 13. Es evidente que la llave de doble entrada se desvanece y la única interpretación válida para la calificación es que no sean sociedad, para que estén incursos en el Capítulo 16 del CCCN.

Antes de la unificación existía cierto grado de certeza en la doctrina. Favier Dubois, en una señera ponencia al IV Congreso de Derecho Societario (Mendoza, 1986), exponía:

La tipicidad de las ACE y las UTE se logra a partir de su inscripción en el Registro Público de Comercio en el sentido que desde entonces la ley presume iuris et de iure que no son sociedades ni sujetos de derecho […] La falta de inscripción de las ACE, de las UTE, o de otros acuerdos de colaboración empresaria no importa, por sí sola, la existencia de una situación que deba ser sometida a las reglas de las sociedades comerciales irregulares. Esta última dependerá que aparezcan configurados los elementos propios de estas sociedades, lo que puede no ocurrir según el específico contenido de cada contra­to. 14

Estas conclusiones tan certeras se ven alteradas en la unificación, ya que si bien esta dispone la toma de razón registral 15 sin sanción para caso de incumplimiento, como era en la Ley 22903, agrega en el ar­tícu­lo 1447: “Aunque la inscripción esté prevista en las secciones siguientes de este Capítulo, los contratos no inscriptos producen efectos entre las partes”.

Véanse las críticas de Vítolo 16 con un tono irónico con respecto a los contratos asociativos y su técnica legislativa:

1. No porque llamemos “denominación” –sin el aditamento– a la designación de la denominación de dichos contratos estamos muy lejos de un nombre social o de una denominación social como las poseen las sociedades (v. arts. 1455, inc. c, y 1474, inc. d).
2. No porque llamemos objeto de contrato a los fines perseguidos por el mismo y en relación con el ámbito de actuación de los representantes estaremos frente a algo muy distinto del objeto social de las sociedades (v. arts. 1455, inc. a, 1464, inc. a, y 1474, inc. b).
3. No porque llamemos fondo común operativo a las inversiones y aportes de las partes o miembros estaremos muy lejos del concepto de capital social al que alude la normativa societaria, en especial a la exigencia de indivisión y de la desafectación patrimonial de las partes (v. arts. 1455, inc. f; 1464, inc. f, y 1474, incs. o, f y p).
4. No porque denominemos estados de situación a los estados financieros dejarán de serlo, al igual que los que confeccionan las sociedades (arts. 1455, inc. l, 1464, inc. I, 1474, inc. o, 1475 y 1476).
5. Las figuras de exclusión, admisión y retiro de socios no son tan distintas de los institutos societarios (arts. 1455, incs. i y j; 1464, incs. i y j, y 1474, incs. l y m).
6. La actuación de las representantes, con la obligación exteriorizar la existencia de las agrupaciones identificando el carácter en que actúan, no difiere tanto de las normas de representación societaria (arts. 1457, 1465 y 1476).
7. La participación de los beneficios y la contribución en los gastos parece aludir a alguna asociación común de carácter societario (arts. 1455, inc. g, 1464 inc. h, y 1474, inc. h).
8. No porque se denominen causales de extinción del contrato a las mencionadas en los ar­tícu­los 1461 y 1478 difieren tanto de las causales de disolución de las sociedades.
9. La existencia de inscripción de los contratos en el registro público parece tender a una suerte de regularidad contractual similar a la contemplada en el ar­tícu­lo 7 de la Ley 19550 (arts. 1455, 1466 y 1473).

Es de lamentar que el legislador de la Ley 26994 no se haya animado en esta materia a dar un paso más, para permitir que finalmente el perro diga “guau”. Y sin perjuicio de no compartir las críticas que ponen de manifiesto las dificultades de las figuras legisladas por la unificación, nos cabe determinar –como ya expresamos– cuándo el perro dice “guau” y el gato “miau”.

Si tenemos la certeza ya consignada de que la UTE inscripta es un contrato asociativo –en base al especial efecto de la registración que elaborara Favier Dubois–, nos queda igualmente un largo camino de precisiones ante la ausencia de registración consignada en la parte general del Capítulo 16. Y volvemos al principio: serán contratos asociativos en la medida en que no sean sociedad, por lo que el método de calificación estará en ver qué elementos del contrato de sociedad están presentes para que el resultado final no sea un contrato asociativo.

Ya expresamos que la solución del ar­tícu­lo 1443 respecto de la nulidad no es suficiente, ya que es común a la sociedad; tampoco el régimen de actuación, cuando éste puede convertir a las partes en acreedoras o deudoras de un tercero. ¿Alcanzará a decir que la causa del contrato de sociedad será el elemento diferenciador y que ausente en los asociativos nos permitirá develar el interrogante? Pensamos que no:

La tipicidad del contrato de sociedad conlleva efectos que deben estar sostenidos sobre la base de una sustancia negocial compuesta necesariamente por dos elementos: a) la expectativa de ventaja nacida de la actividad; y b) la participación en las pérdidas que el negocio proporciona… 17

La UTE inscripta o no inscripta tiene un fin de lucro en los consorcios de cooperación, de acuerdo al ar­tícu­lo 1464, inciso h), CCCN. Conforme el ar­tícu­lo 1472, los resultados se distribuyen entre sus miembros en la proporción que fija el contrato. Tan solo en el caso de la ACE se dice expresamente que no tiene fin de lucro, pero se dificulta cuando la ACE desorbita su actuación 18.

En la doctrina clásica italiana, Corsi y Ferrara 19 se refieren al tema:

El tipo central de los contratos de colaboración está constituido por la sociedad, más otras figuras entran en esta amplia categoría: así contratos de asociación, asociación en participación, contratos agrarios y consorcios.

Conviene entonces examinar por qué notas características la sociedad se distingue de estas otras figuras.

La fisonomía de la sociedad está dada por el concurso de estos tres elementos: a) aportes de los socios, b) ejercicio de una actividad económica en común, c) con el fin de procurar a los socios una ventaja patrimonial.

Para Farina 20, los elementos específicos del contrato de sociedad son: a) el aporte, b) participación en los beneficios y pérdidas, c) affectio societatis, d) plazo determinado.

Para Richard 21, los elementos caracterizantes de la sociedad en sentido estricto o propio –conforme lo cataloga el autor– serían: a) la manifestación externa; b) la constitución de un patrimonio común o autónomo; c) la durabilidad; d) el carácter económico, además de común, del fin, para distinguirla de la asociación; e) actividad u origen negocial; f) organización o forma organizada; g) reconocimiento legal de personalidad; h) que se agregan, obviamente, al fin u objeto común.

Fernández de la Gándara 22 reflexiona acerca de la identidad funcional de los fenómenos societarios:

La identificación de las modalidades atípicas se orienta, por lo tanto, en dos planos: en primer lugar, controlar si la figura creada en la práctica negocial constituye uno de los modelos de operación societaria regulados por la ley; y en segundo término, ver en qué medida los intereses que juegan en cada uno de estos concretos esquemas societarios se apartan del cuadro típico tenido en cuenta por el legislador.

Por ello, acuña el concepto de identificación de primer grado cuya finalidad básica es resolver la alternativa admisibilidad-no admisibilidad del hecho concreto al modelo societario en el sentido amplio 23. Y la identificación de segundo grado juega con el sistema de numerus clausus, luego de proceder a la identificación de primer grado. En nuestro caso, el análisis se detendrá en la denominada identificación de primer grado, ya que si el contrato asociativo conformado por las partes revistiera el carácter de sociedad, esta encuadraría necesariamente en la Sección IV y no en algunos de los tipos societarios de la Ley General de Sociedades. El autor español reseña también que, en esta tarea de identificación primaria, el elemento prevalente adoptado en los ordenamientos latinos para la función diferenciadora ha sido la causa 24, criterio que la doctrina tradicional española ha identificado como una finalidad lucrativa 25.

La doctrina nacional, con la sanción de la Ley 19.550 y del CCCN (que implicó las derogaciones del art. 282 CCOM y el art. 1648 viejo CCIV), ha rechazado este concepto de lucro con criterio restrictivo respecto del contrato de sociedad 26, destacando que la expresión “participando de los beneficios y soportando las pérdidas” –conforme la doctrina sentada por Halperin– resulta más adecuada a la realidad económica de la actividad societaria:

… los beneficios no deben consistir necesariamente en un lucro o una ganancia a repartir entre los socios; puede ser el resultado de una investigación, o la oficina central para la contratación en interés común de los socios, o para centralizar determinada especie de negociación o contratación. 27

Richard y Muiño, cuando se refieren a los elementos diferenciadores, rechazan el lucro como definidor, poniendo de manifiesto las denominadas sociedades profesionales 28 y la sociedad del ar­tícu­lo 3 de la Ley General de Sociedades, considerando que el fin lucrativo no parece entonces indispensable en la noción jurídica, correspondiendo a una decisión de política legislativa, ya alejada de nuestro sistema tanto por disposiciones del Código Civil como por el referido ar­tícu­lo. 29

Corsi y Ferrara 30 se expiden respecto del ejercicio de una actividad económica común:

La sociedad postula, en segundo lugar, el ejercicio de una actividad económica; es decir, el cumplimiento de una serie de actos coordinados y unificados en función de un resultado productivo.

Por su parte, Ferri 31 agrega:

… no basta que la actividad sea ejercitada con medios comunes y que comunes sean los resultados de la actividad misma. Es necesario que también la actividad sea común. 32

Es común la actividad en los contratos asociativos tipificados. En el caso de la ACE, no hay una actividad externa, sino relacionado a las fases 33 de la actividad común de los miembros, remarcando que por medio del referido contrato no se puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de los miembros, alejando el precepto legal toda idea de actividad común respecto de terceros.

La solución no es tan clara respecto de la UTE, donde definidamente el objeto del contrato se vincula a un opus respecto de un tercero, dado que la conformación del contrato se puede dar en forma vertical u horizontal 34. Así cuando el opus requerido por el tercero esté claramente definido, los aspectos por los que cada miembro cumplirá los calificamos con el supuesto de UTE horizontal, donde cada uno de ellos desarrolla un aspecto del opus en forma coordinada con los restantes. Pero cuando por la dimensión del opus requerido por el comitente las operaciones conjuntas no están condicionadas por las particularidades de la obra (más bien por los aspectos dimensionales de la misma), resulta que nos encontramos con una actividad desarrollada en común donde podrán existir medios comunes y resultados comunes o no (dependiendo de la estructura del contrato que las partes se han conferido). 35

Respecto del concepto de aporte, Farina 36 expresa:

Queda claramente establecido que es un requisito esencial para la constitución de la sociedad, que cada uno de los socios se obligue a efectuar un aporte, consista éste en una obligación de dar o en una obligación de hacer.

Y en nuestra Ley General de Sociedades es causal de exclusión (art. 37). La única limitación respecto del aporte que consigna Ferri 37 es la referente a una prestación de no hacer (p. ej.: la asunción de una obligación de no concurrencia), aunque la prestación pueda importar una utilidad económica.

¿Cuál es el elemento común de los denominados contratos asociativos que permitan diferenciarlos del concepto de sociedad, que surge de la nueva sección IV de la Ley 19550? Reseñando: las UTE tienen finalidad de lucrativa; los ACE, crean un marco de autonomía patrimonial (art. 1458 CCCN), pero carecen de fin lucrativo. Respecto del consorcio de cooperación, el CCCN carece de una actividad autónoma externa ya que la organización común es tendiente a facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros, razón por la cual el fondo común operativo se mantiene indiviso (art. 1474 inc. p). Todos estos contratos asociativos no personificados como sociedad, por imperio de la ley, carecen o bien:

1. Respecto de las ACE de fin de lucro como ya expresáramos.
2. Si bien a las ACE su autonomía patrimonial les es reconocida respecto de los acreedores de los participes, su ausencia de fin lucrativo y su restricción de actuación externa no les permite exteriorizar una actividad común respecto de terceros. La sociedad interna no es sociedad, requiere la exteriorización.
3. Respecto de las UTE, si bien les es reconocido su fin lucrativo, carecen de autonomía patrimonial y las contribuciones al fondo común son justamente eso, es decir, un mecanismo para solventar aquellas cargas comunes de la unión (ej: canon locativo, remuneración de los representantes, cargos fiscales etc.), pero no un aporte dirigido a un sujeto diferente de los propios partícipes.
4. En lo atinente a los consorcios, cabe consignar que el ar­tícu­lo 6 de Ley 26005 38 (de creación de esta figura contractual) establecía expresamente que ante su falta de registración, el contrato tendrá los efectos de una sociedad de hecho. La unificación suprimió este ar­tícu­lo así como también la inalterabilidad del fondo común, concepto éste inasible. La valoración del ar­tícu­lo 6 es dispar respecto de la ausencia de inscripción como consignamos en la nota, y por ello resulta razonable su eliminación en la Unificación. Entonces rige, en consecuencia, para todos los contratos asociativos no inscriptos la determinación a posteriori si su actuación devino en una figura societaria o no. Como ya expresáramos, el consorcio carece de un fin autónomo y que constituye una organización de medios para acrecentar los resultados de los partícipes con un actividad externa (art. 1476 CCCN), que establece que el representante es responsable de que en toda actuación sea exteriorizado el carácter de consorcio.
   El elemento común reseñado es la ausencia de un aporte, es decir, que los bienes que conforman los denominados fondos comunes operativos están destinados a solventar las cargas comunes y no son el medio económico para el cumplimiento del fin común.

Obsérvense algunos detalles al respecto que pueden clarificar esta postura. En primer lugar, el CCCN eliminó el término patrimonio que estaba inserto en el ar­tícu­lo 372 39 de la Ley 19550, en el que establecía “se mantendrá indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho”, como atribuyéndoselo a un mero contrato al cual la ley calificaba que no era sujeto de derecho.

Por otra parte, el inciso f) del ar­tícu­lo 1455 CCCN, y similar inciso del ar­tícu­lo 1464 CCCN (ex inc. 6 del art. 369 y del 378 Ley 19550), se compone de tres supuestos: obligaciones asumidas, contribuciones debidas al fondo común operativo, y modo de financiar las actividades comunes. El modo de financiar las obligaciones comunes estará conformado por las obligaciones asumidas por los participes entre sí, y no respecto de un alter sujeto, y no conforman el fondo común operativo. Su redacción aleja toda idea de “aporte”, como surge claramente del inciso h) del ar­tícu­lo 1455 CCCN in fine, cuando se refiere a las atribuciones y poderes para la organización de la actividad, sujetas a la reglas del mandato, que establece la obligación de estos representantes voluntarios de “controlar su actividad –de los partícipes– al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas”. La legitimación respecto de velar por el cumplimiento de las mismas no recae sobre un alter sujeto, sino sobre aquellas personas a las que se les ha conferido las facultades de dirección y administración y –tal como consignáramos– bajo el esquema de la representación voluntaria. 40

Iguales notas podemos reseñar respecto del consorcio. Que exista una comunidad de fin, como resalta el ar­tícu­lo 1442 del CCCN, no permite inferir que exista un fin autónomo 41, ya que no existe un otro a más de los partícipes. El fin es común a los partícipes en el contrato de sociedad, el fin es autónomo de los socios, es el fin de la sociedad por medio del cual cada socio satisfará su propio fin 42.

Ahora bien, un contrato asociativo no inscripto, donde los partícipes, en el caso de las ACE, exorbitan la actividad interna o, en las UTE, los medios económicos para el cumplimiento de la activad de cada partícipe pasa por poner en común los fondos para la misma, determinará –al igual que un consorcio de cooperación– el nacimiento de una figura societaria de la Sección IV del CCCN 43.

Conclusiones ^

• Los contratos asociativos típicos gozan con su inscripción de una presunción iuris tantum de que no son sociedad 44.
• La comunidad de fines no determina la existencia de un fin autónomo del ente como se da en la figura societaria, sino un fin de cada partícipe hacia la concreción del opus, coordinado pero autónomo.
• El fondo común operativo no constituye un patrimonio autónomo 45.
• Los bienes que se adquieran con el fondo común operativo están en cabeza de los partícipes, afectados mediante una declaración unilateral de los mismos al contrato; y en caso de bienes registrables, mediante anotación conforme el ar­tícu­lo 3 de la Ley 17801 46.
• La exclusión de los acreedores particulares sobre dichos bienes ratifica que no existe transferencia dominial alguna, no media aporte como en el contrato de sociedad.
• El riesgo o el alea negocial de la actividad no es necesariamente común: “Al no conformase una empresa con gestión común, cada una de las empresas partícipes contribuye con la actividad que le es propia, a un costo que también le es propio” 47.

Notas ^

Imagen superior: Joe the goat farmer. Creative Commons