Hacia la determinación de los presupuestos necesarios para la actuación notarial a distancia

 

Autores: Franco Di Castelnuovo y Santiago Falbo

 

 

 

1. Introducción ^

El contexto mundial actual ha puesto de manifiesto la necesidad de repensar el principio de inmediación en la función notarial, a fin de considerar la incorporación de la actuación notarial a distancia, así como los presupuestos y las condiciones necesarias para que esa actuación se adecúe y sustente en los principios del notariado de tipo latino.

Nos encontramos hoy ante dos hechos de una trascendencia incuestionable a los fines de analizar la cuestión aquí planteada. El primero de ellos es que el extraordinario desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación en los últimos años ha generado que en la actualidad contemos con sistemas interactivos sumamente difundidos y de acceso libre que permiten a varios usuarios mantener una conversación virtual por medio de la transmisión en tiempo real de video, sonido y texto a través de internet.

El segundo es la pandemia provocada por la propagación del virus Covid-19, declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y que ha provocado la prohibición, limitación y restricción del desplazamiento de los ciudadanos y de las actividades sociales presenciales, como método de prevención de contagio y con el fin de evitar las consecuencias de la enfermedad y el colapso de los sistemas sanitarios.

Este segundo acontecimiento y las consecuentes medidas de aislamiento social dispuestas hicieron necesario modificar precipitadamente el modo en que se desarrollan gran cantidad de prácticas sociales públicas y privadas, tanto en el ámbito laboral, comercial, industrial, cultural, religioso, educativo, sanitario, judicial, profesional, turístico, recreativo e incluso familiar, recurriendo a la implementación de los sistemas interactivos mencionados y al teletrabajo en áreas, materias y disciplinas en las que nunca habían sido aplicados hasta ahora.

Sin embargo, en el ámbito notarial, la necesidad y posibilidad de reemplazar la inmediación por un sistema de comparecencia mediante videoconferencia no sería suficiente para proponer su implementación, si con ella se alteraran los valores de la función notarial, se disminuyera el valor jurídico del documento público notarial y en consecuencia impidiera alcanzar los fines propios de la misma (seguridad jurídica preventiva, justicia, orden y paz social).

Por ello, debemos primero advertir cuales han sido los fines que se han tenido en miras al imponer la inmediación (presencia física) del notario ante los requirentes de los servicios notariales y los hechos y actos objeto de su actuación.

 

2. El principio de veracidad y el método notarial para el conocimiento de la realidad y la determinación del derecho ^

La determinación del derecho, de lo justo, no es posible, ni la justicia (primera virtud de las instituciones sociales) es alcanzable sin la verdad (primera virtud de los sistemas de pensamiento) entendida esta como la correspondencia entre la cosa conocida y el concepto producido por el intelecto (adaequatio rei et intellectus).

Esto es así ya que la naturaleza de las cosas es la fuente material del derecho y el derecho es según los hechos, por lo tanto la fidelidad con que estos se perciban y conozcan será concluyente para la determinación de lo justo^[1].

En el ámbito notarial, el principio de veracidad es reflejo de ello y exige que el instrumento público se adecúe a los hechos y asuntos que son su objeto y a las necesidades de los requirentes (adaequatio suscriptum cum re), para poder satisfacerlas mediante el hallazgo del medio jurídico más adecuado.

Así, el principio de veracidad se erige como el núcleo de la función notarial en torno del cual giran los restantes principios, y exige que el documento narre de ‘verdad’ lo que los otorgantes han expresado y que esas manifestaciones “sean a su vez ‘verdaderas’, pues sin ello la verdad documental sería una verdad meramente formal”^[2].

La justicia y la seguridad jurídica demandan que la verdad documental sea una autenticidad de fondo^[3]; exigencia que queda expuesta al observar que la “historia del documento notarial es la historia de su progreso en cuanto a su contenido”^[4], el que deberá recoger la realidad material y la realidad jurídica en forma veraz e íntegra.

Y puesto que la constatación notarial y la determinación notarial del derecho se realizan en forma concomitante al acaecimiento de los hechos y la celebración del acto jurídico, el notario únicamente puede dar fe de los hechos que suceden en su presencia, pero solo luego de haber examinado, comprobado y verificado su verdad.

Junto a esos hechos presentes encontraremos hechos pasados que están íntimamente ligados y respecto de los cuales, si bien no podrá dar fe, el notario no puede desentenderse, sino que deberá procurar comprobar su exactitud^[5].

Por otra parte, puesto que la realidad no es solo material sino también espiritual, el notario deberá esforzarse por conocer y alumbrar la voluntad de los requirentes, procurando librarla de los defectos que pudiera opacarla con el fin de alcanzar una verdadera voluntad común; de otro modo, “la voluntad no informada sería tratada en contra de su naturaleza, como realidad física, y el instrumento público, mera acta de referencia, carecería de autenticidad de fondo”^[6].

Es entonces la verdad el cimiento sobre el que debe erigirse el opus de la función notarial, es decir la escritura pública, en tanto documento notarial originario, y los demás documentos notariales que de ella se han desgajado; y sin él no podrían consumarse ni subsistir otros principios notariales: relativo a la función notarial, el principio de dación de fe, por el cual mediante una declaración de voluntad (en su doble dimensión: acto -dación de fe- y papel -autorización-) el notario asume la autoría del documento; y relativos al instrumento público: el principio de autoría, por el cual el notario, en virtud de la labor jurídica desempeñada, puede ser considerado como autor único del documento; los principios de eficacia sustantiva (es decir, los efectos derivados de la voluntad de quienes otorgan la escritura pública) y mixta (o sea, los efectos propios de esa voluntad más la forma escrituraria pública en que la exteriorizan) y de eficacia formal (esto es, los efectos que proceden exclusivamente de esta forma documental: fuerza probatoria y fuerza ejecutiva) coronados por la fe pública, la que no podría subsistir sin la exactitud e integridad de la veracidad.

A su vez, para alcanzar la verdad material y espiritual y lograr que el instrumento se adecúe a ella y que ésta se conserve fielmente para el futuro, será fundamental el auxilio de otros principios notariales sin los cuales el principio de veracidad no podría ser realizado acabadamente.

La veracidad y la fe pública no son una concesión gratuita, una gracia o un don que se le ha dado al notario y al instrumento público notarial sin merecimiento. Muy por el contrario, la veracidad es el resultado al que se llega por la presencia del notario ante las partes y ante los hechos y actos que son su objeto y por su labor profesional^[7].

De allí que podamos predicar el carácter instrumental respecto del principio de veracidad de tres principios concernientes a la función notarial: los principios de inmediación, de profesionalidad y de imparcialidad.

 

3. El método notarial ^

Para conocer la verdad de la realidad jurídica objeto del derecho y poder determinar lo justo en cada caso concreto, es decir el derecho que subyace en los hechos, será fundamental atender a la capacidad del hombre para conocer esa realidad y las herramientas y técnicas que pueden auxiliarlo en ese proceso de conocimiento.

Y puesto que la inteligencia humana y los instrumentos que emplea son limitados para abarcar en forma total la infinita complejidad de la realidad, deberemos poner especial atención en la confiabilidad de los métodos que empleamos para conocerla.

En el ámbito jurídico encontramos diversas funciones^[8] a través de cuyo ejercicio el derecho se vive como arte y se pretende alcanzar lo justo, y cada una de ellas tiene sus métodos específicos y técnicas e instrumentos auxiliares indispensables para el conocimiento de la realidad jurídica propia de su campo y la realización de lo justo en las relaciones humanas.

En el ejercicio de las funciones que le son propias, las de respondere y cavere, el Notario interviene en la esfera del “derecho voluntario”^[9], del “imperio del Derecho en la normalidad” y de la “realización normal del Derecho”^[10], y lleva a cabo diversas tareas en una dirección conformadora^[11], que quedan comprendidas en el principio de profesionalidad y son propias de las funciones jurídicas que ejerce, y otras en una dirección autenticadora^[12] que quedan comprendidas en los principios de dación de fe, autoría, eficacia, forma escrita y matricidad.

Esta breve enunciación de las tareas llevadas a cabo por el notario^[13], deja a la vista el método notarial para el conocimiento de la realidad jurídica y la determinación del derecho, y como los principios notariales lo informan desde su inicio y hasta alcanzar el fin propio de la función notarial, complementándose, potenciándose y perfeccionándose recíprocamente, tal como lo refleja el principio de inescindibilidad de elementos públicos y privados que explica mejor que ningún otro la esencia del Notariado Latino^[14].

 

4. La inmediación como instrumento central del método notarial ^

Entre dichas tareas la inmediación se inserta como el medio que permite al notario conocer lo más acabadamente posible la realidad material y espiritual y desarrollar cabalmente las tareas propias de su función, proporcionando confiabilidad al método que el notario emplea para alcanzar la verdad, como presupuesto necesario para la determinación notarial del derecho y realizar la justicia del caso concreto.

Para ello, el principio de inmediación exige que las personas, los hechos y las cosas (de corresponder) estén en presencia del notario, pero además que en su presencia lleven a cabo sus actuaciones y realicen sus declaraciones de voluntad.

Su trascendencia queda aún más de manifiesto en cuanto advertimos que la actuación notarial es concomitante con el nacimiento de los hechos, relaciones y situaciones jurídicas que son su objeto. Ello exige que el notario obtenga el conocimiento de esa realidad en forma directa, inmediata. La constatación de hechos y la determinación notarial del derecho no pueden recaer sino en hechos y en relaciones y situaciones jurídicas presentes con los que el notario toma contacto en su génesis y que impactarán en el futuro^[15].

Por otro lado, nuestra inmediación no puede quedar reducida a la sola percepción sensorial, pues de ser así la actuación notarial quedaría circunscrita a la esfera del conocimiento sensible, de los hechos, sin posibilidad de actuar en la esfera del derecho y del conocimiento intelectivo, de desarrollar las tareas propias de su profesionalidad y de determinar notarialmente lo justo, cuestiones que son el meollo de la función notarial y esenciales para alcanzar los fines de la misma.

Así, la inmediación garantiza la adecuación del documento a la realidad y al ordenamiento jurídico y se introduce en lo más profundo del sistema, en tanto posibilita alcanzar la veracidad, sostén de la legalidad, la profesionalidad, la eficacia del documento y la fe pública.

 

5. Características del medio digital y riesgos propios de su naturaleza ^

Luego de estudiar la trascendencia del principio de veracidad, del método notarial para el conocimiento de la realidad y la determinación del derecho, y del principio de inmediación para alcanzar los fines propios de la función notarial (seguridad jurídica preventiva, justicia, orden y paz social), es momento de analizar la posibilidad de reemplazar la inmediación por la inmediación digital.

Para ello y como paso previo, tendremos que examinar los rasgos característicos del medio digital y los riesgos propios de su naturaleza.

Consecuentemente, debemos comenzar por destacar que los medios digitales de comunicación cuentan con una evidente virtud que consiste en que nos permiten comunicarnos con cualquier persona, en cualquier lugar del mundo, desde un dispositivo digital. Por ello, se presentan como la herramienta adecuada para lograr un modo de presenciar hechos o cosas, aun encontrándonos a distancia, respondiendo así a las necesidades de la sociedad actual.

Sin embargo, debemos identificar que el ámbito digital es un medio por definición inseguro, considerado por nuestra jurisprudencia como cosa riesgosa^[16], en el que cada vez es más fácil la intervención con medios hábiles y, a veces, arteros al servicio de intereses particulares, con el fin de distorsionar la verdad, y la práctica de maniobras fraudulentas tendientes a obtener un beneficio o provocar un daño, tales como la suplantación de la identidad de personas y la alteración imperceptible de documentos, instrumentos y  datos^[17].

A su vez, la falta de presencia física facilita y aumenta enormemente estos riesgos. Cabe destacar que justamente en el contexto de la crisis global originada por la pandemia estos delitos han aumentado exponencialmente^[18].

Si bien podría decirse que la incorporación de tecnologías que cuenten con sistemas de videoconferencia podría limitar estos potenciales riesgos propios del ámbito informático, pues contaríamos con imagen y sonido que nos permiten percibir lo que ocurre del otro lado del ordenador, otras tecnologías como el Deepfake u otras superiores que en el futuro puedan surgir^[19] nos dicen lo contrario, pues permiten que a través de sistemas y aplicaciones informáticas cada vez más difundidos puedan representarse escenas o imágenes de hechos, personas y objetos que siendo solo aparentes dan la sensación de su existencia real, creando así una realidad virtual.

Tengamos en cuenta aquí que la tecnología conocida como Deepfake^[20] (cuya traducción vendría a ser algo así como “ultra falso”) está hoy al alcance de todos y es una técnica de edición y montaje de videos que permite modificar los rostros, la apariencia y las voces de las personas, con un resultado final extremadamente realista^[21].

Por otro lado, aun cuando no existan manipulaciones, también debemos destacar que los medios digitales de comunicación solo permiten observar una porción de la realidad, pues la percepción estará siempre limitada a lo captado por el dispositivo de origen.

En este sentido podemos destacar que las limitaciones de estos dispositivos para captar la realidad son consecuencia lógica de las características de estas tecnologías, cuyo objeto es el universo físico, material, pero que son incapaces de acceder al universo espiritual.

La infinita complejidad de la realidad la hace irreductible a una representación y esas técnicas e instrumentos de comunicación son incapaces de reproducir la plena percepción del mundo real que tiene quien lo vive y de describir toda la realidad, la que es siempre más que lo que de ella se puede predicar^[22].

 

6. Problemas que esas características y riesgos presentan para la actuación notarial a distancia, en el ámbito de la seguridad jurídica ^

En el marco de una actuación notarial remota, la percepción del notario estará limitada a la realidad digital, conformada por la imagen y el sonido que representen en la pantalla de su dispositivo electrónico lo ocurrido a distancia, digitalizado asimismo y de manera previa por el dispositivo de origen. En virtud de ello y de los riesgos propios del medio digital, pueden existir manipulaciones en lo percibido, indetectables a simple vista, que generen una apariencia falsa de lo acontecido del otro lado del dispositivo digital (tanto en lo referido a la identidad de las personas, sus declaraciones y sus acciones, como a las cosas, los actos y los hechos objeto de la actuación notarial).

Todo esto demuestra que de incorporar este tipo de actuaciones a distancia sin mayores reparos, el principio de veracidad podría verse seriamente comprometido.

Por ello decimos que no debe perderse de vista que la necesidad de la presencia física del notario ha sido impuesta, justamente, como el medio más apto para posibilitar el conocimiento de la realidad mediante la captación directa por parte de los sentidos, de los hechos, los actos y las cosas que serán objeto del acto notarial y que indudablemente aporta un grado de seguridad mucho más alto que el que aportaría la percepción por videoconferencia.

Si se quiere analizar la posibilidad de incorporar la actuación notarial a distancia sin que esto presuponga un riesgo para el logro de los fines que la función notarial debe perseguir, debemos procurar garantizar los elementos de seguridad informática de los procedimientos empleados y, más importante aún, elevar los recaudos relativos a la seguridad jurídica a fin de lograr equiparar las circunstancias con las de la presencia física y asegurar la veracidad y eficacia del documento notarial, así como los fines de la función notarial.

 

7. Soluciones a los problemas propios del medio digital desde la seguridad jurídica. El conocimiento previo del requirente de los servicios notariales ^

En el ámbito digital la actuación notarial a distancia no podrá apoyarse únicamente en la mera percepción mecánica de la imagen y el sonido de lo ocurrido en el ordenador, ni en la confianza depositada en los sistemas informáticos utilizados, porque solo con ello el notario no podrá tener la certeza absoluta de que la realidad física acontecida coincide con la imagen que muestra la pantalla, y por lo tanto podría a lo sumo autenticar lo que ve y escucha en su computadora, pero no dar fe de que ello se corresponde con la realidad.

Al contrario, en la actuación notarial a distancia, el notario debe cumplir un rol activo en el desarrollo de todas las tareas propias de su función, en la búsqueda de la verdad material y espiritual, tal como expresáramos más arriba.

Y para alcanzarla, encontramos que el conocimiento previo que el notario tenga de los requirentes cumple un rol fundamental en este ámbito, pues ese conocimiento personal no solamente le va a permitir identificar y percibir los aspectos físicos o externos del requirente, sino que también le permitirá evaluar su conducta comparándola con patrones conocidos por un trato previo y discernir sus estados de ánimo (aspecto espiritual), pudiendo identificar la existencia de vicios de la voluntad en la prestación del consentimiento o defectos en la traducción jurídica de dicha voluntad al momento de configurar el acto.

Asimismo, ese conocimiento previo permitirá al notario alcanzar una comprensión más acabada de la realidad propia del acto jurídico e impedirá (o al menos dificultará) la comisión de maniobras fraudulentas tendientes a tergiversar la realidad con fines espurios contrarios al ordenamiento jurídico, a la verdad y a la justicia, como por ejemplo la suplantación de personas o la adulteración o falsificación de los distintos elementos del acto.

En suma, ese conocimiento previo de los requirentes le permitirá al notario complementar lo percibido en la videoconferencia, alcanzando así con mayor precisión el conocimiento de la realidad y evitar que la misma pueda ser deformada.

En consecuencia, para admitir una actuación notarial a distancia en la que el escribano autentique no solo la imagen virtual, sino además la realidad representada, consideramos fundamental el conocimiento personal previo del requirente por parte del notario^[23]. De este modo, la seguridad jurídica en la actuación a distancia reposará en la intervención del notario y el ejercicio de las tareas propias de su función (principio de profesionalidad), y no en los medios informáticos empleados.

 

8. Soluciones a los problemas propios del medio digital desde la seguridad informática. El control y gobierno del notario sobre el medio de comunicación empleado para la actuación remota ^

En lo que respecta a la seguridad informática del procedimiento utilizado en la actuación notarial a distancia, con el fin de generar un indispensable ámbito digital informáticamente seguro, debemos destacar que el notario debe contar con una plataforma propia que incluya una red de telecomunicaciones que permita al notario y sus requirentes verse, oírse y compartir información, cuyo control y gobierno se encuentre en manos de los Colegios Notariales.

Desde el punto de vista informático será indispensable que la plataforma constituya un medio seguro de comunicación, con conexión cifrada de extremo a extremo, y acceso restringido por parte de los usuarios de los servicios notariales mediante la generación de credenciales de acceso. Por su parte, dentro de la plataforma, el notario debe tener el control permanente del documento digital durante toda la audiencia y hasta el otorgamiento y autorización del mismo.

Asimismo, además de las credenciales de acceso tradicionales (usuario y contraseña), podría preverse el uso de herramientas biométricas que permitan la acreditación de la identidad, las que a su vez podrían estar vinculadas a los registros nacionales o incluso a una base notarial generada con los datos biométricos de los requirentes con los cuales los notarios interactúen en el sistema^[24].

De esta manera la audiencia notarial se desarrollará por medio de una videoconferencia segura, protegida y privada, que garantizará la intimidad y la protección de datos personales y sensibles y a través de la cual se llevarán a cabo las tareas propias de la función notarial y se procederá a la lectura del documento notarial digital, el que contendrá las declaraciones que, una vez firmadas, serán asumidas por los otorgantes del acto como propias, en su calidad de manifestaciones autenticadas.

En este punto debemos mencionar que se ha planteado la idea de proceder a la grabación y guarda de la videoconferencia que refleje la celebración del acto.

Al respecto, consideramos que ello es innecesario puesto que el documento notarial debe bastarse a sí mismo. Por otro lado, creemos que esto esconde ciertos riesgos, pues el planteo de la necesidad de contar con dicha grabación podría hacer presumir que la fuerza probatoria del documento público notarial es frágil y necesita ser reforzado.

En este sentido, el maestro del notariado español Rafael Núñez Lagos, sostenía:

La fe pública exige un acto de fe de quienes no tuvieron la evidencia de un hecho- entre ellos, el juez- y sustituye el hecho objeto del acto de fe por la narración ESCRITA de ese hecho por el funcionario competente, de tal forma que, sin la sentencia civil o criminal de falsedad, en cuyo caso se destruye la fe pública, no será legalmente posible el canje de la narración (objeto inevidente para el lector) por el hecho objeto evidente. La fe pública es una narración eficaz por sí misma, un texto documental de curso forzoso, sin reintegro en evidencias concretas, sin revisión del hecho narrado.^[25]

Consecuentemente creemos que la grabación y guarda de la videoconferencia no solo no aportaría nada útil al acto jurídico notarial electrónico, sino que solo generará una duplicidad en la documentación del acto, lo que podría llegar a comprometer seriamente sus fines.

Por su parte, y como un elemento de vital importancia para la seguridad informática del documento notarial, luego de la firma de las partes el notario procederá a autorizar el acto aplicando su firma digital, asegurando así su inalterabilidad.

 

9. Soluciones a los problemas propios del medio digital respecto a la firma en el acto jurídico notarial digital ^

Todo documento requiere para ser tal de un autor y para que esa autoría cobre relevancia jurídica será necesario un elemento de “documentificación”^[26], que haga recognoscible a su autor y así convierta en documento algo que antes no lo era.

En los documentos cartáceos, el elemento de documentificación por antonomasia es la firma ológrafa, cuya excelencia en tal sentido viene dada fundamentalmente de la ligazón que la misma implica entre el documento, las declaraciones en él contenidas y las personas; es decir, la atribución de autoría del documento y de las declaraciones que contiene.

Dicho elemento de documentificación necesariamente deberá revestir una doble faz. Por un lado, será la acción, el modo, medio o manera de exteriorizar la voluntad, lo que representa la asunción de la autoría de las declaraciones contenidas en el documento firmado. Desde este aspecto la acción de firmar es la forma en la que se exterioriza la voluntad del sujeto. Por el otro, como resultado inmediato de la acción de firmar, la firma queda estampada en el documento^[27], probando, hacia el futuro, que ha sido aplicada. Desde este aspecto la firma es también prueba de que aquella exteriorización se produjo.

Partiendo por la definición dada por Vélez en la nota al artículo 3639 del Código Civil, “La firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido: es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad”^[28], vemos que lo esencial en ella es tanto la peculiaridad del trazo manuscrito personal del firmante, como la habitualidad en su uso en diversos actos sometidos a esa formalidad.

Así, la firma ológrafa tiene la aptitud de satisfacer dos funciones^[29]: Una indicativa, por la cual se señala al autor. Actualmente esta función ya no es encomendada a la firma, pues en el cuerpo mismo del documento se señalan los datos personales de los intervinientes. Esto se debe entre otras razones, a que la firma ha dejado en la mayoría de los casos de ser nominal y legible. Por otro lado, esa función indicativa no cumple una función certificante de la veracidad de esa atribución de autoría.

Otra declarativa, función principal por la cual el firmante asume como propio el documento y, fundamentalmente, su contenido, en tanto manifestación de su voluntad. Por ello, es una condición fundamental para esta función declarativa el carácter personal, inseparable e inescindible de la firma y su autor, y ello lo consigue justamente por ser “manuscrita”, por ser inseparable de su titular, no existiendo intermediación entre la persona y la firma, lo que la convierte en un medio único para determinar con seguridad la autoría de la firma.

Vemos en esta función declarativa la sustancial diferencia entre la firma y el sello como elementos de “documentificación”, en tanto el sello podrá completar la función indicativa e incluso una función certificante cuando sea un sello público, pero nunca podrá satisfacer la función declarativa, en la medida en que por su naturaleza escindible el sello podrá ser aplicado por alguien distinto a su titular.

Teniendo en cuenta las características propias del medio digital empleado y que de conformidad con el artículo 290 inciso b) del CCCN, la firma de los otorgantes y del notario en los documentos públicos notariales se impone como un requisito esencial para el nacimiento de los efectos jurídicos (efectos sustantivos, mixtos y formales) del acto, debemos proyectar la utilización de algún elemento de documentificación que sea viable en el ámbito digital y que cumpla acabadamente la función declarativa y las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Encontramos para ello tres elementos de documentificación posibles: la firma electrónica, la firma digital y la firma ológrafa aplicada en un soporte digital; cuyas características analizaremos con el fin de determinar su viabilidad jurídica (teórica y fáctica).

 

9.1. La firma digital de los otorgantes ^

La firma digital es un concepto jurídico que en nuestro país ha quedado reservado para un método específico de suscripción que se apoya en la criptografía asimétrica, mediante la utilización de un certificado digital basado en un par de claves interrelacionadas entre sí, otorgado por una entidad certificante, alojado en un dispositivo criptográfico específico (token físico, o token remoto o en la nube), lo que responde a un sistema de firma digital conocida como infraestructura de clave pública (O PKI por sus siglas en inglés, Public Key Infraestructure).

Originalmente receptada por la Ley de Firma Digital 25.506, fue luego recogida por el art 288 del CCCN, que en su segundo párrafo la equipara a la firma ológrafa o manuscrita, al establecer que:

…en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del documento.

Al respecto debemos decir que si bien es cierto que la firma digital asegura la integridad del documento (mediante la encriptación), es erróneo al sostener que la firma digital asegura indubitablemente la autoría, ya que debido a sus características informáticas y de su escindibilidad intrínseca^[30], no es capaz de garantizar quien ha aplicado la firma digital y por lo tanto no es capaz de garantizar indubitablemente quien fue su autor.

Como consecuencia de esa escindibilidad nace la presunción legal de que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma, como modo de subsanar un defecto propio de esta herramienta en el ámbito jurídico.

Entonces, en virtud de dicha presunción y recepción legislativa, no habría impedimentos jurídicos ni informáticos para proyectar su aplicación en el ámbito de la actuación notarial a distancia, pues cumple acabadamente el requisito de firma en los documentos digitales.

Sin embargo, debemos destacar que en la actualidad la firma digital no ha alcanzado una difusión masiva en ningún país del mundo, por lo que un sistema que se circunscriba a requerir firma digital de los otorgantes verá seriamente limitada su utilidad, por ser inaccesible para la inmensa mayoría de la sociedad.

Por ello al proyectar un sistema de actuación notarial remota debemos analizar la posibilidad de la utilización de alguno de los otros métodos de firma posibles en el ámbito digital, con el fin de democratizar el servicio notarial a distancia.

 

9.2. La firma electrónica de los otorgantes ^

El concepto de firma electrónica es un concepto residual, pues el artículo 5 de la LFD lo define como un procedimiento electrónico determinado que carezca de alguno de los requisitos legales de la firma digital^[31]. A raíz de ello la caracterización de la firma electrónica no ha sido una tarea sencilla.

Al respecto Juan Darío Veltani ha sostenido que

Como la norma indica expresamente, el término firma electrónica comprende cualquier conjunto de datos integrados que el signatario utilice como medio de identificación… también quedan comprendidas dentro del concepto de firma electrónica… cualquier otro grupo de datos que la persona utilice habitualmente para identificarse.^[32]

Así, y a modo de ejemplo, cuando se actúa como usuario desde cualquier plataforma digital que requiera un acceso previo con contraseña, cualquier acción que implique una manifestación del usuario (como por ejemplo enviar un mail desde una casilla determinada), se considerará que lleva firma electrónica^[33].

Respecto de sus efectos jurídicos debemos considerara que el artículo 5 de la LFD en su parte final establece que “En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”, otorgándole a esta última efectos probatorios de jerarquía inferior.

De esta manera podríamos afirmar que, para que la firma electrónica alcance los efectos jurídicos que caben atribuirle a la firma, debe acreditarse su validez. Pareciera ser ello una consecuencia de la conciencia del legislador, de comprender los riesgos latentes de falsificación o suplantación de personas en el ámbito digital, y de las potenciales debilidades (en cuanto a seguridad informática) de este modo de exteriorización de la voluntad^[34].

Por su parte, en consonancia con los artículos 2 y 3 de la LFD, el propio artículo 288 del CCCN asimila los alcances de la firma manuscrita con los de la firma digital, pero no con los de la firma electrónica. Sin embargo, no se descarta la posibilidad futura de implementar una firma electrónica acreditada en el ámbito de la actuación notarial a distancia.

 

9.3. La firma ológrafa aplicada en soporte digital ^

Hemos dicho que la firma ológrafa es la forma en que se exterioriza la voluntad del sujeto y se asume la autoría de un documento mediante un conjunto de rasgos manuscritos realizados siempre de una forma semejante.

Como vemos, al igual que ocurre con el documento, estos conceptos son independientes del soporte material empleado^[35]. Así, si bien el soporte por antonomasia es el papel, nadie dudaría en considerar documento a un escrito realizado y firmado en cuero, piedra, metal o cualquier otro soporte apto para receptarlo y conservarlo.

Partiendo de ello, al hablar de firma ológrafa digital o firma ológrafa aplicada en un soporte digital, nos referimos a lo que ha sido nombrado en nuestra doctrina nacional como firma digitalizada, esto es, la utilización de la firma ológrafa (en el caso que aquí nos interesa, por parte del requirente) aplicada en un dispositivo digital capaz de recogerla a través de su pantalla o de un pad específico para ello (pc, tablet, smartphones, pad, etcétera).

Al respecto se ha dicho que “Con la designación de “firma digitalizada” estamos apuntado al trazo peculiar que realiza una persona ya no en un soporte papel, sino en uno digital —signature pad—; dispositivo que tiene la aptitud de capturar el ritmo, la velocidad, la presión y la aceleración de los movimientos con que se efectúa la firma, a través de la utilización de un programa adecuado al efecto. Tales rasgos posibilitan la realización de pericias caligráficas mediante la utilización de softwares pertinentes”^[36].

Respecto a su naturaleza jurídica como elemento de documentificación,

… lo concluyente para que la firma se califique como ológrafa o manuscrita es que se lleve a cabo “por la mano” de su otorgante … sin que sea relevante el soporte donde ella se concrete…. Se ha dicho que en la firma efectuada por estos medios: “… es el mismo gesto humano indisociable del firmante el que produce la firma (…). La estampación de la firma en pizarra electrónica es firma manuscrita en cuanto que solo puede hacerse con la propia mano y que necesariamente requiere la presencia del firmante (…). Dado, además, la gran utilidad probatoria de la firma autógrafa, nada debe impedirnos considerarla, como tal, aunque sea estampada con lápiz óptico.^[37]

En consecuencia, sostenemos que la firma ológrafa en soporte digital es un medio jurídicamente apto para que los requirentes puedan exteriorizar su voluntad, atribuyéndole a ésta los mismos efectos jurídicos que a cualquier firma ológrafa, independientemente del soporte en el que fue realizada.

Dicho esto, debemos decir que, a la inversa de lo que ocurre con la firma digital (la que debido a su naturaleza es capaz de asegurar la inalterabilidad del documento, pero no su autoría), la firma ológrafa en soporte digital por su naturaleza inescindible es capaz de señalar la autoría del documento, pero no es apta para garantizar su inalterabilidad (ni del contenido del documento ni del trazo de la firma), como consecuencia de la mutabilidad del soporte digital.

Y consideramos que, como consecuencia de ello, la utilización de esta firma en el ámbito privado es sumamente riesgosa y desaconsejable y generaría una gran inseguridad jurídica y litigiosidad, puesto que aun cuando se pueda determinar mediante pericias si dicha firma corresponde o no a quien se consigna como autor del documento, no sería posible determinar si el contenido del documento fue modificado o manipulado luego de estampada la firma. Así, el instrumento creado sería sumamente incierto y peligroso y su valor probatorio sería sumamente reducido o directamente suprimido.

Sin embargo, en el ámbito de la actuación notarial, ya sea presencial o a distancia, tal riesgo desaparecería puesto que la intervención notarial garantizaría la seguridad jurídica; y la aplicación de la firma digital del notario en el documento garantizaría la inalterabilidad del mismo (seguridad informática), logrando así autenticar autor y contenido de un documento eficaz desde todo punto de vista.

Por ello, sostenemos que en el ámbito de la actuación notarial a distancia, en donde el notario mediante la plataforma notarial segura podrá interactuar con los requirentes y tendrá el control permanente de la comunicación y del documento, podemos proyectar la utilización por parte del requirente de su firma ológrafa aplicada en un soporte digital, mediante el uso de un dispositivo digital que permita recoger firmas.

Asimismo, la firma ológrafa digital permitiría democratizar el acceso al servicio notarial a distancia, garantizando a los ciudadanos un sistema de seguridad jurídica preventiva que no requeriría contar con ningún instrumento específico, lo que facilitará  su uso por parte de toda la comunidad, asegurando la seguridad jurídica e informática del acto notarial, sostenida por la capacitación científico/profesional del notariado, el conocimiento previo del requirente del servicio notarial y las herramientas tecnológicas de la plataforma.

 

10. La inmediación digital. Conclusión. ^

Llegados a este punto, debemos considerar que desde el aspecto normativo, si bien es cierto que el artículo 296 del CCCN^[38], al limitar los efectos de la fe pública a los a los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él, exige la presencia del notario ante las personas, los hechos y las cosas objeto de su actuación, existen circunstancias en las cuales podemos considerar que los hechos producidos del otro lado del ordenador y percibidos a través de una videoconferencia ocurren en una inmediación digital, y, por lo tanto, ante el notario, siempre y cuando medien ciertas condiciones sin las cuales ello no sería posible.

No debe perderse de vista que las particularidades propias del contexto mundial actual^[39] nos imponen la necesidad de proponer nuevos modos en los cuales se pueda brindar el servicio notarial, que respondan a los requerimientos de nuestra sociedad, sin comprometer el logro del resultado buscado con nuestra actuación, esto es, la seguridad jurídica preventiva, la justicia, el orden y la paz social.

Por su parte, y sobre esta cuestión, el expresidente del Consejo General del Notaria Español, Notario José Manuel García Collantes, ha expresado que:

… es en este contexto en el que surge, en el mes de abril de este año 2020, una propuesta del Consejo General del Notariado de España al Gobierno de la Nación en la que se… se contempla la posibilidad de que una serie de negocios jurídicos pueda ser autorizada por notarios sin exigir la presencia física ante el notario o, mejor dicho, sustituyendo esta por un sistema de comparecencia mediante videoconferencia. El caso no es aislado, pues, en Francia, su Gobierno, como consecuencia de la epidemia, ha admitido con carácter general –si bien temporalmente mientras dure la enfermedad– la posibilidad de que los notarios autoricen documentos mediante videoconferencia (Decreto 2020-395 de 3 de abril).^[40]

Sostiene más adelante que “el aspecto más problemático está centrado en los medios a través de los cuales se ha de producir la identificación del compareciente por parte del notario” y que ningún problema habría cuando el notario lo conozca. Ante ello se pregunta si sigue vigente el principio de inmediación en una comparecencia telemática como la que estamos proyectando y sostiene que la respuesta no puede ser otra que la positiva, a pesar de que se vea matizado^[41].

Compartiendo dicho razonamiento, reiteramos que existen circunstancias y necesidades sociales que nos imponen considerar a la comparecencia a través de una videoconferencia como una respuesta adecuada, siempre que se encuentre auxiliada por medios y herramientas sin las cuales el notario no estará en condiciones de constatar la realidad de lo percibido del otro lado del ordenador.

Dichos medios o condiciones previas son, a nuestro parecer y tal como expusiéramos anteriormente, el conocimiento previo de los requirentes y un ambiente digital seguro y controlado por el notario, pues entendemos que ello permitirá que la percepción del notario no se apoye únicamente en los medios tecnológicos y no se encuentre limitada únicamente a la existencia de la videoconferencia.

Por todo ello podemos decir que en una actuación digital en la que exista un conocimiento previo y un ambiente digital seguro y controlado, el notario estará en condiciones de constatar la veracidad de lo ocurrido del otro lado del ordenador. Por ello corresponde hablar aquí de inmediación digital.

 

11. Implementación de la actuación notarial a distancia ^

Teniendo en cuenta la innovación que representaría la incorporación de la actuación notarial a distancia, surgen diversas cuestiones a resolver, en algunas de las cuales nos detendremos a continuación.

 

11.1. Ámbito de aplicación ^

La doctrina ha sido conteste en plantear la necesidad de limitar su ámbito de aplicación a determinados actos en los que no existan intereses contrapuestos entre las partes intervinientes.

Al respecto, explica José Manuel García Collantes que,

En principio, teniendo en cuenta el carácter experimental, tal sistema no se ofrece con carácter general, sino que queda limitado al otorgamiento de negocios jurídicos que no impliquen contraposición de interese entre las partes intervinientes. En ese sentido, queda limitado a actos unilaterales (especialmente poderes y sus revocaciones, cancelaciones de garantías, etc.) o plurilaterales pero en los que no existe contraposición de intereses inicial (principalmente sociedades).^[42]

 

En este sentido, creemos que, al menos en una primera etapa, este tipo de actuaciones deberían limitarse a ciertos actos de menor trascendencia, para dar paso luego a las escrituras públicas.

 

11.2. Protocolo digital ^

Dicho esto, debemos considerar que, implementada la actuación notarial protocolar a distancia, el resultado final será la gestación de una escritura pública nativa digital, en la que se reúnen y se vuelcan las declaraciones de las partes, sus firmas y la autorización del notario mediante la aplicación de su firma digital.

Siendo ello así, esto implicará la necesaria incorporación del protocolo notarial digital, cuyas características deberán ser definidas por las legislaciones locales^[43], teniendo en cuenta la complejidad que el mismo traerá aparejada, especialmente respecto a su guarda y conservación.

Frente a ello, se ha planteado la posibilidad de traspasar el documento digital a una matriz papel a los fines de su conservación y archivo, lo que consideramos altamente recomendable, pero no dejamos de observar que tal transcripción no será otra cosa que una reproducción de la escritura digital, pero nunca el documento digital-acto en sí mismo.

 

12. Ponencias ^

• Existen circunstancias y necesidades sociales que nos imponen considerar a la comparecencia a través de una videoconferencia como una respuesta adecuada, siempre que se encuentre auxiliada por medios y herramientas sin las cuales el notario no estará en condiciones de constatar la realidad de lo percibido del otro lado del ordenador. Dichos medios o condiciones previas son el conocimiento previo de los requirentes y un ambiente digital seguro y controlado por el notario.
• Para admitir una actuación notarial a distancia en la que el escribano autentique no solo la imagen virtual, sino además la realidad representada, consideramos fundamental el conocimiento personal previo del requirente por parte del notario. De este modo, la seguridad jurídica en la actuación a distancia reposará en la intervención del notario y el ejercicio de las tareas propias de su función (principio de profesionalidad), y no en los medios informáticos empleados.
• En una actuación notarial digital a distancia en la que exista un conocimiento previo y un ambiente digital seguro y controlado, el notario estará en condiciones de constatar la veracidad de lo ocurrido del otro lado del ordenador. Por ello corresponde hablar aquí de inmediación digital, sin que ello menoscabe los principios notariales de veracidad e inmediación y los fines que a través de ellos se buscan.
• La firma ológrafa en soporte digital es un medio jurídicamente apto para que los requirentes puedan exteriorizar su voluntad, atribuyéndole a ésta los mismos efectos jurídicos que a cualquier firma ológrafa, independientemente del soporte en el que fue realizada.
• En la etapa inicial de aplicación de la actuación notarial digital a distancia, se deberá analizar cuidadosamente su ámbito de aplicación, con el fin de que la práctica y el uso del sistema en ciertos actos de menor trascendencia den sobradas muestras de garantizar la seguridad jurídica preventiva, la justicia, el orden y la paz social; y entonces si dar paso a otros actos de mayor relevancia.

 

13. Bibliografía ^

BARRIO GALLARDO, Aurelio; “La documentación del contrato electrónico: ¿Es posible una escritura pública digital?”; En Derecho y Tecnologías Avanzadas; Ed. F. Galindo Ayuda, Lefis Series nº 16, Prensas Universitarias de Zaragoza, 2014.

BELLUSCIO, Augusto C (Director), ZANNONI, Eduardo A. (Coordinador), “Código Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado”; Ed. Astrea De Alfredo y Ricardo Depalma, Ciudad de Buenos Aires, 2004.

BETTI, Emilio: “Teoría General del Negocio Jurídico”, Editorial Comares, España, 2001.

BRANCÓS, Enrique, “Blockchain, función notarial y registro”, en la revista digital “El notario del siglo XXI”; cita online: http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-71/7325-blockchain-funcion-notarial-y-registro.

BOLÁS ALFONSO, Juan, “Economía, competencia y función notarial”, publicado en “La reforma de la justicia preventiva”, Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP, Ed. Civitas, Madrid; 2004; p. 156.

BOLÁS ALFONSO, Juan, “Firma digital, comercio electrónico y fe pública notarial”; en Revista Jurídica del Notariado Nº 36, Octubre-diciembre 2010.

CASTÁN TOBEÑAS, José, “En torno a la función notarial”, conferencia pronunciada en la Academia Matritense del notariado el 30 de mayo de 1944, publicada en los Anales de dicha academia, Tomo II, Instituto Editorial Reus, Madrid, España, 1950, p. 367 y ss.

CASTÁN TOBEÑAS, José, “Función notarial y elaboración notarial del derecho”, Instituto Editorial Reus, Madrid, España, 1946.

CASTÁN TOBEÑAS, José, “Hacia la constitución científica del Derecho Notarial (notas para un esquema doctrinal)”, Revista de Derecho Notarial I-II, Madrid, España, 1953, p. 25 y ss.

CAVALLÉ CRUZ, Alfonso; “Viabilidad de la matriz u original del documento notarial en soporte electrónico”; Obra inédita, facilitada por el propio autor durante el transcurso de la beca de perfeccionamiento instituida por el Consejo General del Notariado Español; Madrid, 2014.

COSTA, Joaquín, “Manuales de metodología jurídica”, Tomo IV, Metodología de la ciencia expositiva y explicativa del Derecho, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España, 2004.

COSTA, Joaquín, “Reforma de la fe pública”, Guara Editorial, Zaragoza, España, 1984.

COSTA, Joaquín, “Reorganización del Notariado, del Registro de la Propiedad y de la Administración de Justicia”, Imprenta Gráfica Excelsior, Biblioteca Costa, Madrid, España, 1917.

COSTA, Joaquín, “Teoría del hecho jurídico individual y social”, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, España, 1880.

DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco en “Deontología Notarial”, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado, p. 449 y ss.; de esta última publicación son las citas.

DI CASTELNUOVO, Franco: “La tridimensionalidad del fenómeno notarial. Ensayo de una concepción integral”, trabajo de investigación llevado a cabo como Becario del Consejo General del Notariado Español, presentado ante la Asamblea del Consejo Federal del Notariado Argentino y ante el Consejo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (abril de 2016), publicado en diversas revistas jurídicas.

DI CASTELNUOVO, Franco y FALBO, Santiago, “Efectos jurídicos de la firma digital en el derecho argentino. Acerca de la errónea equiparación de la firma digital a la certificación de firmas en el decreto 182/2019”, publicado en La Ley, el 23 de octubre de 2019, 23/10/2019, 1, Cita Online: AR/DOC/3333/2019.

DI CASTELNUOVO, Franco y FALBO, Santiago, “Nuevas tecnologías aplicadas a la función notarial. Actuaciones notariales en soporte digital. Firma digital.” Editorial Di Llalla Ediciones; Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 2019.

FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio, “Manual de derecho informático”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 327.

GARCÍA COLLANTES, José Manuel “Inmediación notarial y nuevas tecnologías. Una visión europea”, por, en Revista del Notariado N° extraordinario 2020-1; del 25 de junio de 2020. Cita online: http://www.revista-notariado.org.ar/2020/06/inmediacion-notarial-y-nuevas-tecnologias-una-vision-europea.

GARCÍA MÁS, Francisco Javier, “La seguridad jurídica preventiva y las nuevas tecnologías”, publicado en “La reforma de la justicia preventiva” (Seminario organizado por el Consejo General del Notario en la UIMP), Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2004.

GONZÁLES-MENESES GARCÍA-VALDECASAS, Manuel, “Blockchain: ¿el notario del futuro?”, en la revista digital “El notario del siglo XXI”; cita online: http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-73/7659-blockchain-el-notario-del-futuro.

GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS, Manuel; “La función Notarial en el medio electrónico”, En “Anales de la Academia Matritense del Notariado”, T LII, curso 2011/2012.

HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN, Miguel, “La garantía institucional de la fe pública”, En “La reforma de la justicia preventiva”, director Juan Carlos Martín Romero, Ed. Thomson Civitatis, Madrid, 2004, p. 265.

IANELLO, Romina S. “Protección de datos personales en aplicaciones de plataformas”; en “Aspectos jurídicos de las aplicaciones de plataformas”, Dirigido por VELTANI, Juan Darío; Ed. Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2020, p. 157.

LLOPIS BENLLOCH, José Carmelo, “Blockchain y profesión notarial”, en la revista digital “El notario del siglo XXI”; cita online: http://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-70/7106-blockchain-y-profesion-notarial.

LLOPIS BENLLOCH, José Carmelo, “Un mundo global y digital desde la perspectiva notarial”, en el blog personal del autor; cita online: http://www.notariallopis.es/blog/i/1451/73/un-mundo-global-y-digital-desde-la-perspectiva-notarial.

MAC LUHAN, Marshall: “La galaxia Gutenberg”, citado por VALLET DE GOYTISOLO, Juan Bms.: “Manuales de metodología jurídica. I Manual introductorio a las metodologías del Derecho”, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España, 2004, p. 162.

MORA, Santiago J. “Documento digital, firma electrónica y digital”; LA LEY, 2014-A, 502. Cita online: AR/DOC/3995/2013; Pág. 7.

NUÑEZ LAGOS, Rafael, “Hechos y derechos en el documento público”, En “Estudios de Derecho Notarial”, Tomo 1, Madrid, España, 1986, p. 503.

NÚÑEZ LAGOS, Rafael: “Documento público y autenticidad de fondo”, Revista del Notariado, mayo de 1947, y “Estudios de Derecho Notarial”, II, p. 183-207.

RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: “El Notario: función privada y función pública. Su inescindibilidad”, Escritos Jurídicos II, Colegios Notariales de España, Consejo General del Notariado Español, 1996, p. 217.

RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio; “Firma electrónica y documento electrónico”; Ed. Consejo General del Notariado; Madrid; 2004; p. 16.

RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio; “La firma electrónica”, Comunicación leída el 5 de junio de 2000 en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Pleno de Académicos de Número; publicado en Revista del Notariado Nº 861, Año CIII; julio-septiembre de 2000; Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “Naturaleza jurídica del documento autentico notarial”; en Revista Notarial Nº 787, La Plata, 1969, También publicado por Junta de Decanos de los colegios notariales; Madrid, 1963; P. 13.

RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: “Principios notariales”, El Notario del Siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, España, 2013, p. 29.

VALLET DE GOYTISOLO, Juan Bms.: “Derecho e ideología”, Revista Verbo, núm. 439-440 (2005), p. 787-798 (Fundación Speiro, Madrid, España).

VALLET DE COYTISOLO, Juan Bms.: “Manuales de metodología jurídica. I Manual introductorio a las metodologías del derecho”, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España, 2004,

VALLET DE GOYTISOLO, Juan B.: “La función notarial de tipo latino”, conferencia pronunciada en el Palacio de Justicia de Brasilia el 8 de abril de 1978, durante el V Congreso Notarial Brasileño, publicada en la Revista de Derecho Notarial, abril-junio 1978.

VELTANI, Juan Darío, “Naturaleza jurídica de las aplicaciones de plataformas. Aspectos contractuales. Incidencia de la propiedad intelectual”, en “Aspectos jurídicos de las aplicaciones de plataformas”, Dirigido por VELTANI, Juan Darío; Ed. Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2020.

 

 

Notas ^

^[1]. Lo justo no se extrae de la regla, por el contrario, el derecho se extrae de lo que en la realidad de los hechos resulta justo; de allí la sentencia de Paulo: “Non ex regula ius summatur, sed ex iure quod est regula fiat”.

^[2]. RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: “Principios notariales”, El Notario del Siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, España, 2013, p. 29.

^[3]. NÚÑEZ LAGOS, Rafael: “Documento público y autenticidad de fondo”, Revista del Notariado, mayo de 1947, y “Estudios de Derecho Notarial”, II, p. 183-207.

^[4]. NÚÑEZ LAGOS, Rafael: “Hechos y derechos en el documento público”, Madrid, España, 1950, p. 63.

^[5]. Para ello cuenta con cada vez más recursos, herramientas e información que puede y en ciertos casos debe ser requerida a los mismos requirentes y a organismo públicos con los que el notario se encuentra conectado.

^[6]. RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: “Principios notariales”, El Notario del Siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, España, 2013, p. 31.

^[7]. En este sentido, el maestro Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS sostiene que “el notario meramente funcionario solamente puede conferir al documento una autenticidad formal y únicamente puede llevar a cabo un control externo de su legalidad; si se pretende una autenticidad y un control de fondo es preciso implicar al notario en el negocio, es necesario el notario profesional”.  “Principios notariales”, El Notario del Siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, España, 2013, p. 53.

^[8] Ellas son: legislare (consistente crear, elaborar y redactar las norma), ministrare (consistente en hacer cumplir la norma y corresponde a las diversas administraciones públicas), iudicare (consistente en resolver conflictos jurídicos planteados entre intereses encontrados y compete a jueces y tribunales), agere (consistente en provocar el inicio del juicio y concierne a los abogados y al ministerio fiscal –en los casos que le compete), postulare (consistente en defender intereses contrapuestos e incumbe a los abogados), responderé (consistente en aconsejar y resolver dudas, y atañe en común a abogados y notarios) y cavere (consistente en prevenir y precaver y corresponde como función específica del notario). Véase: Vallet de Goytisolo, Juan Bms.: “Manuales de metodología jurídica. IV Metodología de la ciencia expositiva y explicativa del Derechos del derecho”, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España, 2004, p. 161 y s.

^[9]. Véase entre otros títulos de su extraordinaria obra, especialmente: “Teoría del hecho jurídico individual y social”, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, España, 1880; “Reforma de la fe pública”, Guara Editorial, Zaragoza, España, 1984; y “Reorganización del Notariado, del Registro de la Propiedad y de la Administración de Justicia”, Imprenta Gráfica Excelsior, Biblioteca Costa, Madrid, España, 1917.

^[10]. “Un entramado de relaciones humanas que se pretende se desarrollen en paz y en buena armonía, con justicia y para el bien común”. VALLET DE GOYTISOLO, Juan B.: “La función notarial de tipo latino”, conferencia pronunciada en el Palacio de Justicia de Brasilia el 8 de abril de 1978, durante el V Congreso Notarial Brasileño, publicada en la Revista de Derecho Notarial, abril-junio 1978.

^[11]. A saber: a) del respondere: el juicio de juridicidad y el deber de asesoramiento y consejo; b) del cavere: el alumbramiento de la voluntad de los requirentes, la interpretación y traducción jurídica de dicha voluntad, la asistencia para alcanzar y determinar un acuerdo entre las voluntades de los otorgantes, la adecuación al ordenamiento jurídico, la configuración del negocio jurídico. Tareas para las cuales el Notario se encuentra en inmejorables condiciones por su imparcialidad activa y sustantiva que le permite buscar el equilibrio de intereses y garantizarlos a las partes en función preventiva y cautelar, sin sustituir la voluntad de las partes, ni imponiéndoles la suya propia (pues carece de imperium).

^[12]. A saber: documentación, formalización (dación de forma pública) y autorización (dación de fe pública).

^[13]. La extensión del presente trabajo no nos permite abordar esta temática acabadamente. El desarrollo en extenso de estos principios podrá el lector encontrarlo en numerosísima doctrina notarial. Aquí solo nos limitamos a enunciarlos como complemento necesario para abordar el tema del presente trabajo. Lo hemos hecho con mayor amplitud en: DI CASTELNUOVO, Franco: “La tridimensionalidad del fenómeno notarial. Ensayo de una concepción integral”, trabajo de investigación llevado a cabo como Becario del Consejo General del Notariado Español, presentado ante la Asamblea del Consejo Federal del Notariado Argentino y ante el Consejo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (abril de 2016), publicado en diversas revistas jurídicas.

^[14]. A tal punto que “si quisiéramos eliminar los elementos profesionales nos quedaría un notariado administrativo mero autenticador formal, ajeno a su contenido y a los intereses privados de los otorgantes, con degradación de la escritura pública; y si escindimos los elementos públicos, los notarios vendrían a constituir, en el mejor de los casos, una especialidad de la abogacía, por la que serían absorbidos”. RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: “Principios notariales”, El Notario del Siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, Madrid, España, 2013, p. 142.

^[15]. Esto diferencia claramente a la inmediación notarial de la inmediación procesal, puesto que el núcleo de la actuación judicial son hechos pasados, con los cuales el juez no ha tenido contacto y que deberán ser probados.

^[16]. Al respecto, en el fallo “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires” citado, se ha dicho: “Si bien comparto con la doctrina mayoritaria que la calidad de cosa riesgosa debe ser analizada en cada caso… (es distinto un automóvil estacionado que otro lanzado a alta velocidad), podría sostenerse que un sistema informático en actividad que permite realizar pagos y extracciones de fondos de una cuenta bancaria y que opera de forma remota es naturalmente una cosa riesgosa”. Agregamos que, si bien en el caso se trataba de un sistema informático bancario, en la actualidad prácticamente cualquier plataforma digital permite realizar transacciones de forma remota y por lo tanto también quedarían incluidas en el concepto de cosa riesgosa.

^[17]. Como por ejemplo ataques de fuerza bruta, o ataques de replay, o maniobras como el «phishing» o el «pharming». Asimismo, en el ámbito de los ciberataques, resulta ser una práctica habitual la encriptación de bases de datos y el pedido de un rescate en criptomonedas para obtener la clave necesaria para desencriptarla.

^[18]. Véase a modo de ejemplo: https://www.notariado.org/portal/-/-desde-que-se-inici%C3%B3-la-crisis-ha-aumentado-el-n%C3%BAmero-de-fraudes-online-basados-en-las-cuentas-mula-?redirect=%2Fportal%2F; https://www.telam.com.ar/notas/202104/551144-estafas-internet-seguridad-informatica.html; https://elpais.com/espana/galicia/2021-01-29/la-pandemia-dispara-las-estafas-online-y-de-tarjetas-bancarias-en-la-provincia-de-pontevedra.html; https://www.lanacion.com.ar/seguridad/ciberdelito-nid2593717/.

^[19]. Destacamos al respecto una noticia del diario El País de España, titulada: “La inteligencia artificial resucita la voz de Franco. Los ‘deep fakes’ de personajes históricos abren un debate sobre el uso de la tecnología en el periodismo y los medios”, en la que se describe el uso de la tecnología Deepfake para recrear la voz del exmandatario español. Fuente: https://elpais.com/tecnologia/2020-06-02/la-inteligencia-artificial-resucita-la-voz-de-franco.html. Asimismo es plausible presumir que, en el ámbito digital, la velocidad con la que surjan estos mecanismos informáticos empleados para alterar la realidad (hackeos) será siempre mayor que la de los mecanismos que el notariado pueda desarrollar para prevenirlos.

^[20]. Ver el término Deepfake o ultrafalso en Wikipedia: “es un acrónimo del inglés formado por las palabras fake, falsificación, y deep learning, aprendizaje profundo. Es una técnica de inteligencia artificial que permite editar vídeos falsos de personas que aparentemente son reales, utilizando para ello algoritmos de aprendizaje no supervisados, conocidos en español como RGAs (Red generativa antagónica), y vídeos o imágenes ya existentes. El resultado final de dicha técnica es un vídeo muy realista, aunque ficticio”. Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Deepfake#cite_note-1.

^[21]. Al respecto, se ha dicho que: «La inteligencia artificial ha permitido que un político de la India hable idiomas que no habla, ha conducido a la creación de videos pornográficos falsos de celebridades mundiales y hasta ha colaborado a que en Gabón (donde se dio por enfermo al presidente) se produzca un fallido golpe de estado. A través de los deepfakes, Internet está diseminando una nueva amenaza fantasma: que, a través de la imitación de rostros y sonidos de las personas, nunca más sepamos qué es verdad. La realidad está siendo hackeada», en https://nuso.org/articulo/el-fin-de-la-realidad/.

^[22]. Ningún modelo puede describir la realidad completa; de poder hacerlo (lo que es imposible), sería la realidad misma y habría perdido utilidad como modelo. Esto es magníficamente expuesto por la genialidad de Jorge Luis BORGES en “El hacedor”.

^[23]. En este sentido, aunque en otro ámbito jurídico, observemos que en lo que respecta a la regulación de la actividad financiera, el BCRA, en oportunidad de dictar la Comunicación A 4345 del 3 de mayo de 2005, así como la Comunicación A 6058 del 1 de septiembre de 2016, estableció como requisito para aceptar el uso de firmas electrónicas y digitales en la operatoria cambiaria, entre otros, que previamente se haya acreditado la identidad del cliente en forma personal en la entidad financiera.

^[24]. Al respecto debemos tener en cuenta que la utilización de datos biométricos va a exigir que el requirente cuente con un dispositivo que permita su lectura, por lo cual, de establecerse la biometría como obligatoria, podría imposibilitar el acceso a la plataforma a una gran parte de la ciudadanía, restringiendo así el acceso al servicio notarial. Frente a ello, la identificación por el conocimiento que el notario tenga del requirente podría permitir sortear estos obstáculos.

^[25]. NUÑEZ LAGOS, Rafael, “Hechos y derechos en el documento público”, En “Estudios de Derecho Notarial”, Tomo 1, Madrid, España, 1986, p. 503.

^[26]. En la terminología diplomática se lo denomina elemento de “validación”; sin embargo, siguiendo a Antonio Rodríguez Adrados, consideramos más propio llamarlo elemento de “documentificación”, “puesto que no da validez a lo que anteriormente fuera nulo, sino que convierte en documento algo que antes no lo era, y en tal sentido “hace” el documento”. “Firma electrónica y documento electrónico”; Ed. Consejo General del Notariado; Madrid; 2004; p. 36 y ss.

^[27]. Incluso en los documentos digitales, la aplicación de una firma electrónica o, especialmente, de una firma digital, también dejará rastros digitales en el documento al cual se apliquen, pues la modificación de los bits que componen al documento digital, puede asimilarse a la modificación de los poros del papel al absorber la tinta.

^[28]. Nota al artículo 3639 del Código Civil Velezano.

^[29]. Francesco Carnelutti se refería a ellas en “Studi sulla sottoscrizione”, citado por Antonio Rodríguez Adrados en “Firma electrónica…”, op. cit., p. 37.

^[30]. Entendida como una herramienta tecnológica con sus características propias y distintivas que hemos estudiado en: “Nuevas tecnologías aplicadas a la función notarial. Actuaciones notariales en soporte digital. Firma digital.” Editorial Di Llalla Ediciones; Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 2019. La firma digital satisface la función indicativa arriba señalada, puesto que a partir de la generación de un certificado y su vinculación con una persona específica por parte de una autoridad certificante, podrá determinarse la procedencia del documento digital firmado.

Sin embargo, en lo que respecta a la función declarativa, en tanto el dispositivo de creación de firma digital es escindible de su titular, la misma no quedará satisfecha, ya que en ningún caso garantizará quien ha hecho uso material de la firma, puesto que se aplica al igual que el sello mediante un utensilio, un dispositivo de creación de firma, que puede accionar su mismo titular, pero también un tercero, con consentimiento del titular de la firma o si él, con o sin delito, estando el titular vivo o muerto (tal como lo explica Antonio Rodríguez Adrados en “Firma electrónica y documento electrónico”; Ed. Consejo General del Notariado; Madrid; 2004; p. 49-50).

En virtud de esa escindibilidad propia, quizás sería más correcto hablar de “sello digital”, tal como lo hace la ley alemana de 1997 al referirse a la firma digital como Siegel (sello de datos digitales).

^[31]. Reza el mentado artículo 5 de la LFD: “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital…”.

^[32]. VELTANI, Juan Darío, Op. Cit., p 18.

^[33]. Al respecto nuestra jurisprudencia ha sostenido que “…No está de más recordar que tal clave (numérica en el caso) …”, se refiere a la PIN para operar con una entidad bancaría, “…ostenta la calidad de firma electrónica, a la luz de lo dispuesto por la ley 25.506 (artículo 5). Si bien no tiene los mismos efectos de la firma digital (art. 3 de la norma citada), no puede ignorarse que tal clave tiene amplio uso en nuestra vida diaria… No sólo permite realizar múltiples transacciones a través del cajero automático, sino compras o pagos de servicios mediante su combinación con la tarjeta de débito o de crédito, la conexión «on line» con el Banco para realizar transacciones remotas (home banking), acceso a bases de datos por vía de Internet, etc. En rigor, hasta la clave que utilizamos para ingresar en una red local y así operar el sistema de gestión aplicado a una determinada tarea… es una firma electrónica con los alcances ya indicados…”. Del fallo “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, 15 de mayo de 2008, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

^[34]. Tengamos en cuenta que en el ámbito digital cualquiera podría falsear los datos al crear el usuario en la plataforma y aparentar ser alguien diferente a quien en verdad es. Por ello para darle validez a una firma electrónica el legislador ha exigido que se acredite su autenticidad.

^[35]. En este sentido, véase DI CASTELNUOVO, Franco y FALBO, Santiago: “Nuevas tecnologías aplicadas a la función notarial. Actuaciones notariales en soporte digital. Firma digital.” Editorial Di Llalla Ediciones; Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 2019.

^[36]. Ignacio E. ALTERINI y Francisco J. ALTERINI, “El instrumento ante las nuevas tecnologías. Quid de la firma digitalizada”, La Ley, Cita on line: AR/DOC/2392/2020. P. 2.

^[37]. Ignacio E. ALTERINI y Francisco J. ALTERINI, Op. Cit. P. 3. Con cita a CÁMARA LARGO, Antonio O., “La firma de contratos en pizarra digital como firma manuscrita”, Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez), 34, 2013, ps. 89 y ss.

^[38]. Por su parte, las legislaciones locales que reglamentan el ejercicio de la función notarial también receptan el principio de inmediación. A modo de ejemplo podemos mencionar al artículo 136 del decreto ley 9020/78, de la Provincia de Buenos Aires, el cual dispone que: “La formación del documento a los fines y con el alcance que la ley atribuye a la competencia notarial es función privativa del autorizante, quien deberá: 1. Recibir por sí mismo las declaraciones y tener contacto directo con las personas, con los hechos y cosas objeto de autenticación…”. Asimismo, y con relación a las certificaciones, el artículo 171 del mismo cuerpo legal establece que: “Podrán ser objeto de certificación: … 4. La autenticidad de firmas e impresiones digitales puestas en presencia del notario por persona de su conocimiento”. Por su parte, este principio es receptado en un sentido similar por la ley orgánica notarial 404 de la Ciudad autónoma de Buenos Aires en sus artículos 60 y 98, respectivamente.

^[39]. Signadas, como hemos dicho, por la pandemia declarada por la OMS y provocada por la propagación del virus Covid-19, que ha generado la prohibición, limitación y restricción del desplazamiento de los ciudadanos y de las actividades sociales presenciales, como método de prevención de contagio y con el fin de evitar las consecuencias de la enfermedad y el colapso de los sistemas sanitario.

^[40]. José Manuel GARCIA COLLANTES, en: “Inmediación notarial y nuevas tecnologías. Una visión europea”. En Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N° Especial CAR 2020-1, del 25/06/2020; Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

^[41]. José Manuel GARCIA COLLANTES, en: “Inmediación notarial…”. Op. Cit.

^[42]. José Manuel GARCIA COLLANTES, en: “Inmediación notarial…”. Op. Cit.

^[43]. Recordemos aquí que el artículo 300 del CCCN dispone: “El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo”.

Revistas: 948 (abr - jun 2022)

Sección: Doctrina

Autores: DI CASTELNUOVO - Franco, FALBO - Santiago

año: 2022

Tema: Actuación notarial remota-a distancia, Certificado de Actuación Notarial Remota, Notariado digital, Principio de inmediación

Ramas: Contratos, Informático y Nuevas Tecnologías, Notarial, Parte General