Documentos públicos digitales

 

Autores: Ángel Francisco Cerávolo y Agustín Novaro

 

 

 

1. Exteriorización de la voluntad. Libertad de formas. Forma impuesta ^

El Código Civil y Comercial de la Nación establece como principio la libertad de formas para la exteriorización de la voluntad (art. 284). Dicho principio cede cuando la ley impone una forma determinada para determinados actos, en cuyo caso no queda concluido como tal mientras no se otorgue el instrumento previsto, aun cuando vale como acto en que las partes se obligan a cumplir con la expresada formalidad (excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad) (art. 285).

 

2. Expresión escrita. Soporte ^

El soporte es aquel elemento corpóreo o material que permite determinadas inscripciones o modificaciones en su materia, logradas por medios químicos o físicos, incluso electrónicos. Dichas inscripciones pueden asumir la forma de imágenes, grafías o símbolos, esto es, mediante la utilización de conjuntos codificados de señales (lenguajes). Poco importa que para la percepción del hecho representativo (documento) sea menester o no la utilización de aparatos mecánicos o electrónicos.

La confianza pública se halla tradicionalmente depositada en el soporte papel, materia inscriptoria por excelencia desde el siglo VIII en Europa, donde fuera introducida por los árabes. Ese predominio absoluto se va limitando gradualmente, haciéndose un fenómeno cotidiano el uso del soporte electrónico como nueva forma documental.

No obstante, no podemos obviar que, al menos para una importante cantidad de personas, si no las más, el papel sigue siendo el soporte en el que confía; el que sabe resguardar para que perdure en el tiempo; el que puede guardar en una caja de seguridad y saber que nadie accedió al mismo; no sabe a ciencia cierta, una gran proporción de los usuarios, cómo resguardar adecuadamente el documento electrónico; si es seguro un disco rígido o puede quedar inutilizado sin aviso previo; si un pen drive puede ser afectado por agentes físicos o químicos, o lo puede borrar una fuente magnética; o cuál es el grado de seguridad de una “nube”, si está replicada la información o si es inaccesible a terceros.

Más allá de tales lógicas dudas, que hacen a la permanencia e indelebilidad del soporte, el afianzamiento y difusión de los documentos electrónicos, generan dos problemas de estudio ineludible: a) las formas de imputación de autoría y consecuente autenticidad del documento electrónico; y b) la inalterabilidad y exactitud del contenido.

Por cierto, conforme el art. 286, la expresión escrita, que puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares, firmados –en cuyo caso se denominan instrumentos privados– o no firmados, puede hacerse constar en cualquier soporte, en tanto sea inteligible, aun cuando para su lectura se requieran medios técnicos.

 

3. Firma ológrafa y firma digital ^

Expresa Carnelutti que:

Un acto humano no puede ser representado sin que se indique su autor, precisamente porque se trata de una entidad concreta que, en substancia, se reduce al hombre que obra… La suscripción o, en todo caso, la indicación del autor del escrito, es, por tanto, un elemento esencial del documento autógrafo o un complemento necesario para que la escritura tenga función documental del hecho… el escrito anónimo, es decir, no suscripto o, en todo caso, que no se indique su autor, no es verdadero documento (por lo menos en cuanto al hecho de su formación) sino sólo un indicio.^[1]

El artículo 288 en relación a la firma expresa:

La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

 

3.1. Firma ológrafa ^

La firma ológrafa de las personas es un atributo personal que las caracteriza e individualiza, debiendo entenderse como tal,

… los rasgos de escritura, legibles o ilegibles, en los caracteres idiomáticos que fueren trazados, con que una persona exterioriza en forma particular y habitual, su presencia y consentimiento en los actos que celebra con sus semejantes en la vida de relación, puestos de su puño y letra.”^[2]

 

3.2. Firma digital ^

El artículo 3 de la ley de firma digital 25506, dispone que

Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia.

Por su parte el artículo 6º de dicha normativa prescribe:

Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.

 

3.3. ¿Qué es técnicamente la firma digital? Su origen y relación con la criptografía de clave pública ^

El principal avance en materia de presunción de autoría de un documento se produce como consecuencia de un particular descubrimiento en estudios en criptografía.^[3]

Desde tiempos inmemoriales, el hombre ha buscado la forma de mantener sus comunicaciones en secreto, es decir, ocultas para quien no es el recipiendario de la información.

A tales efectos, existen hoy, básicamente, dos categorías de mecanismos de cifrado para lograr que un texto se transforme en aparente “basura”, para luego, descifrado vuelva al texto original; se denominan de “cifra simétrica” o “clave secreta” y de “cifra asimétrica” o “clave pública”.

Sin embargo, hasta mediados de la década del 70, el único mecanismo conocido, al menos en la literatura abierta, era el de clave secreta, que consiste en el cifrado del mensaje con una clave conocida por emisor y receptor y que sirve tanto para el cifrado como para (su función inversa) el descifrado. Así, por ejemplo, podría ponerse de acuerdo el emisor con el receptor del mensaje en que cada letra del texto será reemplazada por su inmediata siguiente en el diccionario, de modo tal que donde, v. gr., debe decir “mamá” dice “nbnb”, y así con cada palabra. Para cualquier persona que desconozca la clave, el mensaje será sólo basura; sin embargo bastará que el receptor utilice la función inversa (reemplace la letra por la inmediata anterior en el diccionario) para que se vuelva al mensaje original. En ello consiste el cifrado simétrico, que requiere, necesariamente que la clave de cifrado y descifrado (simétricas) se mantengan en secreto.

Este sistema posee la ventaja de su relativa simplicidad, y la enorme velocidad de cifrado y descifrado;  sin embargo, tiene serias desventajas; entre otras se destacan:

1. la necesidad de que la clave sea secreta, ya que tratándose de funciones simétricas, conocida la clave de cifrado se obtiene la de descifrado y viceversa,
2. las denominadas dificultades de escala: en una comunidad de 1000 usuarios, si quisiera comunicarme con todos en forma secreta, requeriría 999 claves para cada usuario, lo cual lo tornaría impracticable,
3. no sería posible la comunicación secreta entre quienes no hayan previamente concertado la clave de cifrado/descifrado.

En el año 1976, Whitfield Diffie y Martin Hellman publican su trabajo “New Directions in Cryptography”, en donde se plantea por primera vez en forma pública (ahora se conoce, a través de documentos secretos recientemente desclasificados, que hacia fines de los 60 se había trabajado en ideas similares en agencias secretas británicas) la teoría de las denominadas claves de cifrado asimétricas o claves públicas. Sobre la base de la aplicación de funciones matemáticas denominadas “de difícil inversa” (aplicaciones de la teoría de números primos), se obtienen claves de cifrado y descifrado asimétricas, esto es que conocida una de ellas no es, en principio, posible deducir su inversa. En otras palabras, se puede hacer pública la clave de descifrado (clave pública) manteniendo en secreto la de cifrado (privada) y viceversa.

Ese trabajo transformó en poco tiempo y en forma radical, todos los métodos de protección de datos, pasándose a conocer dicha técnica de cifrado como criptografía de clave pública o de clave asimétrica.

Una de las aplicaciones derivadas de esta nueva técnica de cifrado, es la que permite la denominada firma digital, en tanto que, análogamente a lo que ocurre con la firma ológrafa, un mensaje puede ser “firmado” (cifrado) con una característica particular que sólo el emisor puede producir (clave privada), pero que potencialmente todos pueden identificar con aquél (por su clave pública).

La firma digital se basa en la existencia de un par de claves asimétricas de cifrado. Conceptualmente el cifrado del texto con la clave privada puede constituir su “firma” en tanto que cualquiera que conozca la clave pública podría descifrarla, y comparar el descifrado con el texto “firmado”, determinando, de coincidir, que sólo el conocedor de la clave privada pudo haber “firmado” con ella, el texto.

En realidad la firma digital se efectúa mediante el cifrado con la clave privada, no ya de todo el mensaje (evitando costo y tiempo de procesamiento), sino de un derivado sintético del mensaje o “hash”, cuyas características hacen que si se altera el mensaje, también se modifica en hash. Este procedimiento, por lo demás, permite asegurar no sólo la autenticidad del mensaje o identidad del emisor, sino también su integridad o exactitud.

Ahora bien, como en teoría, nada impide que Juan diga que tal clave pública es de Pedro, el proceso requiere de un tercero que “certifique” que la firma digital corresponde a una persona determinada. A esos fines se recurre a una entidad emisora de certificados que garantizan la identidad del firmante mediante métodos tradicionales. El emisor de esos certificados puede ser alguien en quien confiamos, o ser impuesto por la ley.

 

3.4. Firma electrónica vs. firma digital ^

Conforme el artículo 9 de la ley 25.506, para que exista “firma digital”, el certificado que vincula la clave con la persona, debe haber sido emitido o reconocido, por un certificador licenciado, definido según el Capítulo III de la citada ley. Puede en este aspecto concluirse que, en nuestro derecho, la ley diferencia la simple firma electrónica (que no cuenta con un certificado emitido por un certificador licenciado) de la firma digital, y otorga a esta última, los efectos de la firma ológrafa. La firma electrónica no equivale en nuestro derecho a la firma ológrafa y, por tanto, un documento con “firma electrónica” equivale a un instrumento no firmado.

 

3.5. Firmas certificadas notarialmente vs. firma digital ^

Como expresamos, la firma digital equivale a la firma ológrafa; como ésta puede además estar certificada notarialmente. De ninguna manera puede sostenerse que la firma digital equivale a la firma certificada notarialmente, a la que el art. 314 del CCyCN le brinda la especial protección y eficacia de su equivalencia con la firma reconocida en un proceso judicial. La norma reconoce adecuadamente la importancia de la función notarial en la certificación de firma, que no sólo asegura la identidad del firmante, sino su discernimiento y comprensión de lo documentado, y la libertad en la expresión de su voluntad.

 

3.6. La denominada “firma digitalizada” ^

Se ha extendido el uso del término “firma digitalizada” para referirse a la firma ológrafa estampada en un medio o soporte electrónico, de modo de consentir lo allí expresado. Más allá de la imprecisión en la denominación, nos hemos de referir a ella en tales términos, atento la generalización de tal terminología.

Dicho procedimiento no se halla contemplado en forma expresa atento a que el avance de las posibilidades tecnológicas va muchas veces por delante de la normativa; en efecto la última parte del artículo 288 del CCyCN, que reza:

En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.

La fórmula utilizada por el legislador, se aparta de su antecedente inmediato (el Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998), que en su art. 266 expresaba:

En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método para identificarla; y ese método asegura razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento.

La fórmula era mucho más amplia que la adoptada por el legislador en la norma vigente, en tanto preveía nuevas formas que la tecnología fuera permitiendo, más allá de la firma digital.

En torno a la interpretación de la normativa vigente se ha dividido la doctrina entre quienes entienden que la norma exige la firma digital como único modo de indicar la autoría del documento electrónico, y quienes sostienen, por el contrario que el artículo al expresar que “el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”, no descarta otras modalidades que aseguren indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.^[4]

 

3.7. Análisis de estas posibilidades y de la importancia de la actuación notarial ^

Advertimos en principio, que la firma ológrafa en un pad no asegura de por sí la inalterabilidad del documento, como incluso se requería en el Proyecto; se requieren elementos de seguridad informática adicionales para ello. Es por ello que creemos que en los documentos privados, el uso de la firma ológrafa digitalizada sin intervención notarial, en lugar de la firma digital, no revestiría de los requisitos de adecuado resguardo de integridad del documento, al no contarse con un “hash” encriptado que asegure por medios informáticos ello. Sin tales requisitos, la aparente vinculación de la firma ológrafa estampada en un medio electrónico, podría ser desvinculada de su contenido, y éste alterado, sin que queden rastros de tal modificación. Permítasenos ejemplificar con un supuesto extremo: conforme el art. 2477 del CCyCN, “el testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador”. Por su parte el art. 286, expresa: “La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.” De la lectura de ambos artículos podríamos concluir aceptando la validez de un testamento ológrafo redactado de puño y letra y firmado ológrafamente, en un pad, o sea en un medio electrónico. Tal conclusión, que descartamos de plano, sería desde todo punto de vista, peligrosa y sumamente insegura, en tanto podría fácilmente modificarse el contenido del documento sin dejar rastro alguno.

El adecuado juego entre el art. 286 que permite una gran variedad de soportes, y el 288, que exige la firma digital cuando el documento es electrónico, ha de interpretarse, desde este punto de vista, de modo que la firma asegure no solo la autoría, sino también la integridad del documento, circunstancia que, por sí sola, no ocurre con la firma ológrafa digitalizada. Empero, la intervención notarial, a través de la tecnología adecuada, sí puede brindar adecuada solución a ello.

Como venimos expresando en los documentos privados, el mero uso de la firma ológrafa puesta en un pad, en lugar de la firma digital, no revestiría los requisitos de integridad del documento, en tanto el mismo no se halla resguardado con la encriptación de su hash, de modo de asegurar que el documento no pueda ser alterado sin dejar rastros; esa firma ológrafa puesta en un pad, podría ser agregada a cualquier documento.

Sin embargo, debe diferenciarse en este punto, el sistema de certificación de firmas a distancia (SFD) del Colegio de Escribanos de la Ciudad, en tanto el mismo, resguarda adecuadamente la autoridad e integridad del documento, supliendo en su proceso, los defectos de la firma ológrafa en un soporte digital (firma digitalizada, según la nomenclatura generalizada). En efecto, el sistema hace que las particulares características de la firma ológrafa (trazo, velocidad, presión, etc.) se “incrusten” en el documento, y que este, con esas características añadidas, se encripte (su hash) con clave asimétrica, cuya clave de descifrado se encuentra en poder y bajo resguardo del Colegio de Escribanos. Una vez “firmado” el documento por todas las partes en el modo indicado, el mismo es suscripto con firma digital por el notario, resguardando así todo el procedimiento, con adecuada seguridad informática. Las ventajas del sistema son:

• que mediante el procedimiento se evita que la firma pueda ser utilizada en otro documento ya que sus características quedan indisolublemente ligadas al documento en que fueron puestas mediante un adecuado sistema de encriptación.
• que las características biométricas captadas y encriptadas, son irreproducibles y periciables, y fundamentalmente indelegables en otra persona (lo que es superador en este aspecto de lo que ocurre con la firma digital).
• que el escribano da fe de la suscripción del documento ante su mirada, lo que certifica.
• que para el firmante, el hecho de estampar su firma, de puño y letra, importa (al menos psicológicamente y en la costumbre arraigada a través de siglos) la asunción de la paternidad del documento.

 

4. Instrumentos públicos digitales ^

Conforme el artículo 289,

Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes…

Por su parte, dispone el artículo 290:

Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.

 

No dudamos en afirmar que, más allá de lo normado en el art. 294, que claramente se refiere al soporte papel, nada obsta sostener que el documento digital, emanado del oficial público (con su firma digital) es instrumento público, con todos los alcances respecto de su eficacia que la ley atribuye a los mismos. Entendemos por tanto que, si bien ello no resulta posible con la normativa actual respecto de las escrituras, atento la específica regulación al respecto y de la formación del protocolo prevista en la normativa vigente, es posible el otorgamiento de todo otro documento público con firma digital del oficial público.

Por su parte, en la legislación local, la ley 404, reguladora de la función notarial, en su artículo 36 prevé:

El soporte del documento podrá ser de cualquier naturaleza admitida por la legislación vigente y aprobada por el Colegio de Escribanos, siempre que garantice perdurabilidad, accesibilidad, significado unívoco y posibilidad de detectar cualquier modificación que se introdujere a posteriori de las firmas de las partes y del escribano autorizante.

Los avances en el desarrollo tecnológico que se han impulsado desde nuestro Colegio hicieron que el Consejo Directivo, desde hace ya un tiempo, aprobara el REGLAMENTO UNIFICADO DE ACTUACION NOTARIAL DIGITAL – Sistema para la Generación de Documentos Notariales Digitales (GEDONO), que en su artículo 4 contempla el “Validador de Documentos Notariales Digitales” (VADONO), sistema que permite la validación de los DND, de acceso público para toda la comunidad, a través del Sitio Web del CECBA.

En este Reglamento, puntualmente se establece el procedimiento que establece esta Institución para que, conforme marco jurídico vigente y las posibilidades tecnológicas existentes, todo documento contemplado en éste tenga legitimidad que necesariamente corresponde a todo acto notarial y pueda ser verificado por los particulares, a través de la página del Colegio.

En dicho Reglamento se establece:

Artículo 16°: MODULO ACTUACION NOTARIAL ART. 308 CCCN Y MODULO CONCUERDA DIGITAL: Permitirán la generación de la Foja Digital que será utilizada en los términos y con los alcances previstos en el Art. 308 del Código Civil y Comercial de la Nación para la expedición de primeras o ulteriores copias según los procedimientos que se indican a continuación:
A) ACTUACION NOTARIAL ART.308 CCCN: El escribano deberá transcribir en forma total o parcial la escritura matriz cuya copia se expide.
B) CONCUERDA DIGITAL: El escribano deberá adjuntar la digitalización -escaneo- de la escritura matriz cuya copia se expide.
En ambos casos podrá adjuntarse el/los documentos y/o archivos que correspondan y refieran al contenido de la misma. La copia digital en cualquiera de los dos formatos, se expedirá en los términos del Art. 105, Art.107, Art.108 y concordantes de la Ley 404 y sus reglamentaciones. El grado de la copia se determinará en forma independiente conforme al soporte -papel o digital- utilizado y el destinatario de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el Art.106 de la Ley 404 y sus reglamentaciones. Deberá, en todos los casos, dejarse constancia de su expedición mediante nota en el protocolo.

[…]

Artículo 21°: LEGALIZACION DIGITAL: La legalización de los documentos emitidos en Gedono se tramitará a través del Acceso Restringido del Portal Web del CECBA, se expedirá en soporte digital y será firmada por el escribano legalizador del colegio. El costo de la misma será debitado de la Boleta Ley 404.

Artículo 22°: LEGALIZACION REMOTA: El CECBA podrá legalizar el sello y la firma ológrafa de sus matriculados en forma remota y digital. En estos casos, el escribano deberá formular la solicitud a través del Acceso Restringido, adjuntando a la misma el documento escaneado, que no podrá tener un tamaño superior al que el sistema informático permita. Validado el procedimiento por el Departamento de Legalizaciones, emitirá en forma digital la legalización que será firmada por el escribano legalizador con el proceso de firma digital del Colegio de Escribanos. Puesta a disposición del escribano solicitante la legalización, el escribano deberá imprimir el texto de la legalización en una hoja A4 que deberá adjuntar al documento en el que constan la firma y sellos originales que se legalizaron. El texto de la legalización contendrá toda la información necesaria para validar la legalización en la web del Colegio de Escribanos y poder descargar el archivo digital.

 

5. La competencia del notario ^

El artículo 290 del Código Civil y Comercial, en lo pertinente, prevé:

Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella;…

La norma, prevista genéricamente como competencia de los oficiales públicos se aplica a los notarios en el ejercicio de su función fedante.^[5] Expone Carlos M. D’Alessio que:

En nuestra organización de carácter federal, si bien la legislación de fondo fija determinadas atribuciones a los escribanos, la organización del sistema notarial es una facultad no delegada por las provincias al Gobierno central, por lo cual son éstas o bien el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los que invisten al notario de la función. Por tanto, su ámbito de actuación se limitará al territorio del Estado que lo invistió. Será facultad de quien lo nombró, según la respectiva organización local, atribuirle dentro del territorio provincial un determinado ámbito (toda la provincia, un departamento o partido, una ciudad, etc.).^[6]

La actuación del notario en su función fedante, de típico carácter público, debe efectuarse en el lugar físico en el desarrolla su competencia territorial, sin que ello implique que los efectos de su actuación se limiten a ese ámbito, sino que, por el contrario, puede autorizar actos con plena vigencia fuera de éste (v. gr. un escribano de la Provincia de Buenos Aires, puede autorizar una escritura de compraventa inmobiliaria respecto de un inmueble en Salta, con plena eficacia). Así el art. 293 del CCyCN:

Competencia. Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea la jurisdicción donde se hayan otorgado.

 

5.1. La inmediación con el hecho constatado ^

Expresamos hace un tiempo que

“La pandemia mundial ha provocado un distanciamiento social obligado entre las personas, impidiendo, en forma coercitiva o voluntaria según los lugares, el contacto personal. Ante ello, nuevas formas de comunicación, ya existentes, han tomado singular relevancia en las relaciones interpersonales, mutando de lo físicamente presencial a lo remoto (videoconferencias, videollamadas, etc.).
En el ámbito notarial, la inmediación en la percepción del agente con el hecho percibido y relatado coetáneamente con las formalidades impuestas, como medio de objetivación del hecho en el relato, hace, desde siempre, a la esencia de la función fedante. No obstante, en estos días, tal concepto ha sido puesto en tela de juicio. Se escuchan voces con mayores o menores argumentos que sostienen que la inmediación es un concepto que ha de ampliarse, debiendo comprender las formas de comunicación visual y auditiva que las redes de comunicación informática ofrecen en la actualidad, permitiendo que tal premisa se pueda cumplir en forma remota, argumentando la posibilidad de la percepción de hechos o, incluso, la realización de actos a través de medios que posibiliten la comunicación a distancia.
…Desde hace algunas décadas, luego de siglos, ha vuelto a conmoverse el modo de hacer documentos. Hoy, aceptamos, aun cuando más no fuera por imposición legal, que en un documento electrónico la firma digital asegura con cierto grado de certeza –que por cierto admite prueba en contrario– la autoría e inalterabilidad del documento. También afirmamos que la firma digital no equivale a la firma certificada notarialmente sino a la firma ológrafa, siendo la certificación que hace el notario de la firma puesta en su presencia elemento fundamental que garantiza el pleno discernimiento en el ejercicio de su voluntad de parte de la persona que otorga el documento. Ello, además de que, en caso de la firma digital, con su certificación notarial se impide la suplantación de la persona por delegación de los elementos que posibilitan la firma digital (uso del token y/o códigos o claves por otra persona). Esta garantía halla fundamento en la inmediación con el hecho percibido y autenticado, en su caso, la firma.
Ahora bien, ¿puede existir certeza de lo percibido en forma remota? O quizá la pregunta correcta sería ¿existen medios que brinden seguridad respecto de ello? Entendemos que la respuesta ha de encontrarse en la confianza que pueda contener un sistema nativo, de propiedad y control exclusivo por parte de los colegios de escribanos, que brinde una adecuada seguridad informática, de modo de imposibilitar intrusiones no detectables por parte de terceros, y la certeza de la inalterabilidad del contenido de la videollamada o videoconferencia, mediante canales seguros y encriptados.”^[7]

Hoy el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires ya tiene en funcionamiento un sistema informático seguro y de propiedad y control del mismo Colegio que permite la interacción con requirentes en forma virtual o a distancia, en “salas informáticas” seguras, que garantizan la interacción entre notario y requirentes sin interrupciones ni vulneraciones externas, brindando, como pretendíamos, adecuada certeza respecto de lo percibido en forma remota. De tal modo, la presencialidad mantenida por siglos puede ser suplida adecuadamente por la percepción que se tiene a través de un medio totalmente seguro, y la inmediación con el hecho percibido, puede ser efectuada de tal manera.

Es de destacar que, aun con medios que no cuentan con la seguridad informática que brinda el sistema nativo del Colegio de Escribanos de la Ciudad, la Justicia ha aceptado en Acordadas y disposiciones normativas, la posibilidad de tomar audiencias de profunda trascendencia patrimonial e incluso en la libertad de las personas, en forma virtual.

Así, por ejemplo en la Acordada 31/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se dispuso la posibilidad de tomar audiencias en forma remota; en similar sentido la Resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos aires, 567/20 para el fuero penal y más genéricamente la número 816/20 del mismo año. Es por tanto, habitual la celebración de audiencias sin distinguir la ubicación física de testigos y otras partes del proceso, importando, obviamente, sólo la del Tribunal.

En todos los supuestos, el presupuesto de validez del acto es que el funcionario u oficial público se encuentre en la demarcación de su competencia, siendo indistinto el lugar en donde se encuentren las personas que en los distintos supuestos interactúan con él.

 

5.2. La declaración del grupo de trabajo Nuevas Tecnologías de la UINL ^

El Grupo de Trabajo Nuevas Tecnologías de la Unión Internacional del Notariado redactó el Decálogo para las Escrituras Notariales a Distancia, aprobado por el Consejo de Dirección el 26 de febrero de 2021, que en partes pertinentes relacionadas con el tema en cuestión expresa:

Las nuevas tecnologías forman parte integrante de la actividad notarial desde hace muchos años, en particular en las actuaciones preliminares y posteriores, en la comunicación con los servicios públicos y en la conservación de los archives. La pandemia de Covid-19 y el desarrollo mundial de las tecnologías de la información han acelerado el uso de los medios tecnológicos en casi todos los ámbitos; por ello, los notariados de todo el mundo se han visto obligados a encontrar soluciones para garantizar el ejercicio de la función en el respeto de los principales fundamentales. Estas directrices complementan los principios generales de la Unión Intencional del Notariado en lo que respecta a las nuevas tecnologías, en particular en lo que se refiere al ejercicio de la función notarial y al acto auténtico en un entorno virtual. Tienen por objeto su aplicación a todos los Notariados miembros de la UINL, cualquiera que sea su nivel de avance y desarrollo en materia digital, para consolidar los principios de confianza y seguridad jurídica en la función pública notarial.

Específicamente en la materia de la territorialidad de la actuación, se expresó:

Hay que considerar atentamente el impacto que la introducción de la escritura «a distancia» puede tener en las normas que rigen la competencia territorial de los notarios, en los casos en que existan. Dado que el ciberespacio no tiene fronteras, se pueden considerar nuevos factores de vinculación para la videoconferencia o para todo otro medio técnico electrónico basados, por ejemplo, en la residencia o la nacionalidad de las partes o en la ubicación del bien objeto del contrato. “Se puede considerar que es el propio notario quien debe estar dentro del territorio de su competencia dentro de un concepto «ampliado»: el lugar de ejecución de la escritura notarial es el lugar donde se encuentra la oficina notarial, siempre dentro de los límites territoriales asignados por la ley, a pesar de la geolocalización factual de las partes de la escritura notarial. Evaluar la posibilidad, para las escrituras «a distancia», de permitir el acceso a todos los ciudadanos, especialmente a favor de los usuarios que viven en el extranjero, bajo las mismas condiciones que los residentes. La legislación nacional debe determinar en sus normas de derecho internacional privado los factores de vinculación para determinar la validez del acto remoto sometido a su sistema jurídico cuando las partes se encuentran fuera del país.

Se expresó asimismo que se podrá

Considerar la posibilidad de limitar la utilización de los sistemas de comparecencia «a distancia» a las escrituras que, por su carácter unilateral o su carácter asociativo, no presenten intereses opuestos (en particular los poderes y los actos constitutivos o modificatorios de asociaciones o sociedades). Ello no impide que los estudios en la materia avancen hacia la posibilidad de autorizar bajo la modalidad de escritura pública virtual todo tipo de negocios jurídicos, en el respeto de los demás principios mencionados anteriormente, cuando las herramientas tecnológicas lo permitan, sin límite alguno en funci6n de la naturaleza del acto y/o del número de participantes en el mismo.

Así, en la materia se concluyó que

La escritura notarial a distancia lleva a reinterpretar el principio de inmediación en la comparecencia y a cambiar las formas de contacto de las partes con el notario interviniente. Lo importante no es la presencia física ante el notario, sino la comparecencia directa con el notario que es responsable de la autenticación, aunque sea a través de una plataforma tecnológica.

Somos conscientes de que, más allá de los argumentos jurídicos expresados, existe una realidad de solidaridad en materia de política regional, que puede hacer aconsejable la restricción de la actuación respecto de personas que se hallen en otra demarcación territorial de la República Argentina, consideraciones que exceden, por su naturaleza, el objeto de este trabajo.

 

6. Copias o testimonios digitales. Grado de copias y eficacia. Circulación de títulos ^

Como expresamos, el notario puede expedir documentos públicos extraprotocolares digitales con plena validez y eficacia. Por tanto, entre otros, puede expedir primeras o ulteriores copias de una escritura matriz.

En atención a ello, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal ha dictado la DTR. 5/21, del 28 de julio de 2021, por la cual se dispuso que

ARTÍCULO 1°: A partir del 9 de agosto de 2021 los documentos comprendidos en el Art. 2° de la ley 17801 podrán presentarse de manera digital. ARTÍCULO 2°. Sin perjuicio de los demás requisitos establecidos en las normas registrales, para la inscripción o anotación del documento digital tanto el formulario de solicitud como el instrumento traído a registración deberán encontrase suscriptos mediante firma digital en los términos del Art. 288 del CCyCN y de conformidad con la ley 25506. La presentación digital deberá contener un formulario de solicitud de registración por cada matrícula, el o los correspondientes instrumentos generados por medios electrónicos y, en su caso, abonar las tasas del Decreto 1487/1986 (T.O. Dec 1196/2007) y las contribuciones a la ley 17050. El instrumento traído a registración podrá consistir en: a) la primera o ulterior copia de la escritura matriz, sea que dicha copia fuere expedida mediante actuación notarial digital o concuerda digital, b) el testimonio u oficio judicial con firma digital del Juez y/o Secretario del Juzgado, o c) instrumento administrativo con firma digital del funcionario autorizante. Si el instrumento hubiere sido generado en extraña jurisdicción deberá cumplir con el requisito de firma digital y exhibir las formalidades que las leyes establezcan a los fines de asegurar de manera indubitable la autoría e integridad del documento.

 

En virtud de la norma, se inscriben títulos de propiedad en formato digital. (primeras o ulteriores copias). Es de destacar que el original en estos supuestos es el expedido en formato digital, por lo que su impresión será una simple copia del original, no subrogando sus efectos. Por ende, es también ese original digital inscripto el que habrá de tenerse a la vista a los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 23 de la ley 17801.

Luego de inscripta una copia digital, podrá inscribirse ante su extravío otra digital u otra papel, y viceversa, si se hubiera inscripto una primera copia papel, podrá inscribirse otra de ulterior grado papel o digital, siempre siguiendo el grado correspondiente a su inscripción, que puede no ser igual al de su expedición^[8].

La expedición de copia digital o papel y su inscripción en uno u otro formato es optativa. Aun de elegirse el formato digital, es esperable, al menos en una etapa de transición, que se requiera un documento papel que dé cuenta de ese original digital. Las leyes notariales locales permiten ello, bajo distintas denominaciones. Así, por ejemplo, la ley 404, en su artículo 109, dispone:

El notario podrá expedir testimonio por exhibición o en relación. Es testimonio por exhibición el documento que reproduce literal, total o parcialmente, otro documento no matriz, público o privado, exhibido al notario con el objeto de acreditar su existencia, naturaleza y contenido, sin subrogarlo en su eficacia. Es testimonio en relación o extracto, el documento en el que el notario reproduce conceptualmente o resume, con criterio selectivo, el contenido de escrituras matrices y de documentos agregados al protocolo, o asevera determinados extremos que surgen de esos elementos documentales o de otros que se hallen en su poder o custodia. El testimonio llevará al final una cláusula que contenga las menciones necesarias para individualizar el documento al que se refiere, si éste ha sido exhibido o el lugar en que se encuentra, si se trata de transcripción fiel o de relato, la persona que lo solicita y el lugar y fecha de expedición.

El artículo permite expedir un testimonio por exhibición donde conste el texto de la escritura matriz y que la misma, en su caso, fue inscripta. Consideramos deseable que, en su caso, del mismo surja un “link” mediante código “QR” o tecnología similar, que permita recuperar o acceder al original digital. A esos efectos, pueden los Colegios de Escribanos contar con “reservorios” de títulos originales inscriptos, siempre, claro está, con estrictas medidas de seguridad informática y de control de acceso a la información, permitiendo la obtención del original a quien tenga derecho al mismo. Como surge de la norma transcripta, el testimonio por exhibición no subroga los efectos de la primera o ulterior copia que transcribe, por lo que reiteramos que el original es el inscripto, a los efectos del art. 23 de la ley 17801.

 

6.1. Original y copia en el entorno digital ^

Es de destacar que en materia de documentos digitales, es imposible en principio, distinguir entre un original y una copia, por lo que pueden existir un número indefinido (“n”) de originales idénticos. Existe tecnología como la de los denominados NFT (not fungible Tokens) que permiten asegurar cuál es el original. Existen estudios tendientes a aplicar esta u otra tecnología a nuestra materia, pero en la actualidad lo que ocurre es lo que indicamos: existen potencialmente innumerables originales.

 

6.2. La publicidad cartular ^

Los aplicativos como el GEDONO (del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires), unidos al VADONO, permiten colocar notas a los documentos digitales, y ser debidamente publicitados al momento de su validación por terceros interesados. Las notas pueden advertir modificaciones, revocaciones, etc. Pueden ser colocadas por el mismo autorizante, y en breve, por cualquier otro escribano, cumpliendo una función similar a la publicidad cartular del papel.

 

6.3. Los grados de copias ^

El CCyCN dispone:

ARTICULO 308.- Copias o testimonios. El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Ese instrumento puede ser obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme a las reglamentaciones locales. Si alguna de las partes solicita nueva copia, el escribano debe entregarla, excepto que la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de las partes. En este caso, se debe requerir la acreditación en instrumento público de la extinción de la obligación, la conformidad del acreedor o la autorización judicial, que debe tramitar con citación de las partes del acto jurídico.

Por su parte, la ley 404 y en sentido similar otras normas de leyes provinciales:

Artículo 106.- Es primera copia la que, con los requisitos determinados en esta ley, expida el notario por primera vez a cada una de las partes que así lo requiriere.
Es copia de ulterior grado la que, con los mismos requisitos que para la primera, expida el notario a cada una de las partes, en los casos en que fuere procedente y a solicitud de la misma.

Artículo 107.- Las copias llevarán al final cláusula que identifique el documento protocolado, con mención del folio, notario autorizante, carácter en que actúa y número de registro, y que asevere la fidelidad de la reproducción con respecto al original, indique si se trata de primera copia o de ulterior grado –y en este caso, cuál–, para quién se expide y el lugar y fecha de su expedición.”

 

Como se advierte, la exigencia de numerar el grado de las copias surge de las leyes locales y no de la ley de fondo, más allá, claro está, de lo dispuesto en la ley 17801, respecto de las que constituyan títulos de propiedad.

Si bien la copia se expide para la parte, y no es concebible, en principio, la coexistencia de dos copias de igual grado para la misma parte, es de práctica común e inveterada la expedición de copias de igual grado para la misma parte a distintos efectos (v. gr. una para su inscripción en el Registro de la Propiedad y otra para Inspección General de Justicia; o de corresponder, una para la inscripción de un inmueble en un Registro y otra de igual grado para la inscripción de otro inmueble en el Registro de otra demarcación)

Siguiendo un criterio análogo, el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires ha dispuesto que el grado de copias es independiente según el soporte papel o digital, por lo que pueden coexistir una primera copia papel y una primera copia digital. Ello pensado fundamentalmente para los poderes, que expedidos en formato digital no son aceptados por algún destinatario (por desconocimiento o normativa interna) o viceversa. Esto, por cierto, fundado en la noción (revisable al menos en lo que no respecta a títulos de propiedad) de que una segunda o ulterior copia quita eficacia a la de grado anterior. Creemos, sin embargo, que resulta conveniente modificar el criterio sentado en esa Resolución, puesto que entendemos que el grado de copias normado por la ley local no debe independizarse según el soporte utilizado, ya que ello lleva, al menos, conforme lo demuestra incipiente práctica, a una importante confusión a la hora de su inscripción en los registros de la propiedad.

 

7. Ponencias ^

• La firma digital guarda equivalencia funcional con la firma ológrafa.
• El documento con mera firma digital no puede asimilarse al que cuenta con firma certificada notarialmente, que se encuentra equiparado en cuanto a su eficacia (conforme el artículo 314 3° párr. del CCyCN) al instrumento privado reconocido o declarado auténtico por sentencia.-
• El adecuado juego entre el art. 286 que permite una gran variedad de soportes, y el 288, que exige la firma digital cuando el documento es electrónico, ha de interpretarse, de modo que la firma asegure no solo la autoría, sino también la integridad del documento, circunstancia que, por sí sola, no ocurre con la firma electrónica ni con la firma ológrafa digitalizada. Sin embargo, la intervención notarial, a través de la tecnología adecuada, sí puede brindar adecuada solución a ello, en tanto el notario presencie directamente o a través de una videoconferencia en un sitio bajo control del Colegio de Escribanos, la firma del documento, y ésta quede ligada al documento de forma segura y encriptada con clave asimétrica.-
• El sistema de certificación de firmas a distancia (SFD) del Colegio de Escribanos de la Ciudad resguarda adecuadamente la autoridad e integridad del documento, supliendo en su proceso, los defectos de la firma ológrafa en un soporte digital (firma digitalizada, según la nomenclatura generalizada).
• El documento digital emanado del oficial público (con su firma digital), en el marco de su competencia, es instrumento público, con todos los alcances respecto de su eficacia que la ley atribuye al mismo.-
• En los supuestos de inscripción de primeras o ulteriores copias digitales en los Registro de la Propiedad Inmueble que lo permitieren, el original en estos supuestos es el expedido en formato digital. Por ende, ese original digital inscripto el que habrá de tenerse a la vista a los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 23 de la ley 17801.
• Luego de inscripta una copia digital, podrá inscribirse ante su extravío otra digital u otra papel, y viceversa, si se hubiera inscripto una primera copia papel, podrá inscribirse otra de ulterior grado papel o digital, siempre siguiendo el grado correspondiente a su inscripción, que puede no ser igual al de su expedición.
• La expedición de copia digital o papel y su inscripción en uno u otro formato es optativa.
• Aun de elegirse el formato digital, es esperable, al menos en una etapa de transición, que se requiera un documento papel que dé cuenta de ese original digital. Las leyes notariales locales permiten ello bajo distintas denominaciones. Conforme el artículo 109 de la ley 404, en esta demarcación se permite expedir un testimonio por exhibición donde conste el texto de la escritura matriz y que la misma, en su caso, fue inscripta. Consideramos deseable que, en su caso, del mismo surja un “link” mediante código “QR” o tecnología similar, que permita recuperar o acceder al original digital. A esos efectos, pueden los Colegios de Escribanos contar con “reservorios” de títulos originales inscriptos, siempre, claro está, con estrictas medidas de seguridad informática y de control de acceso a la información, permitiendo la obtención del original a quien tenga derecho al mismo. El testimonio por exhibición no subroga los efectos de la primera o ulterior copia que transcribe.-
• Es aconsejable que los aplicativos (v. gr. el GEDONO unido al VADONO, en CABA) permitan colocar notas a los documentos digitales, y ser debidamente publicitados al momento de su validación por terceros interesados. Las notas deberán advertir modificaciones, revocaciones, etc. Deben poder ser colocadas por el mismo autorizante y por cualquier otro escribano, de modo de cumplir una función similar a la publicidad cartular del papel.
• De Lege Ferenda: resulta conveniente revisar el criterio por el cual el grado de copias (primera o ulterior) resulta independiente en el formato digital respecto del formato papel.

 

Notas ^

^[1]. CARNELUTTI, F. “La Prueba Civil” p. 168.

^[2]. PELOSI, Carlos. El documento notarial. pág. 227. Ed Astrea. 1980.

^[3]. CARLISLE ADAMS y STEVE LLOYD. “Understanding Public-Key Infrastructure. Concepts, Standars, and Deployment Considerations.” Macmillan Technical Publishing. USA. 1999.

^[4]. Así ALTERINI, Ignacio en dictamen presentado al Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

^[5]. Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético Dir. Alterini, Jorge A. Coord. Alterini, Ignacio E. T.II pág. 411; “La teoría de las nulidades ante la incompetencia territorial del escribano” Alterini, Jorge A. Alterini, Ignacio E. en La Ley, 2010-A, 673, Revista del Notariado, 904, 87.

^[6]. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. T.II. p. 128.

^[7]. CERÁVOLO, Ángel Francisco. “Certificados Notariales. Caracterización y eficacia”. Rev. Del Notariado N° Especial CAR 2020-1 (Certificados Notariales de Actuación Remota).

^[8]. Puede ocurrir, y es en cierto aspecto común, que se hubieren expedido (por ejemplo a solicitud de Juzgados), diversas copias que no llegaron a inscribirse, por lo que puede existir una quinta copia, a los efectos de su expedición, que sea segunda a los efectos de su inscripción.

 

Revistas: 948 (abr - jun 2022)

Sección: Doctrina

Autores: CERÁVOLO - Ángel Francisco, NOVARO - Agustín Héctor

año: 2022

Tema: Documento electrónico, Documento notarial digital, Documentos digitales, Firma digital, Notariado digital

Ramas: Contratos, Informático y Nuevas Tecnologías, Notarial, Parte General