- 1. Introducción
- 2. Los proyectos
- 2.1. Proyecto Armella-Zavala
- 2.2. Proyecto López Koenig
- 2.3. Proyecto Posteraro Sánchez
- 2.4. La nota del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
- 3. Principio general: los herederos del artículo 2237 no necesitan declaratoria
- 4. La excepción al principio: los bienes registrables
- 5. Dos caminos divergentes
- 6. La jurisdicción voluntaria y el derecho francés
- 7. Conclusión
- 8. Bibliografía
- Notas
Autor: Esteban M. Picasso
Resumen
Se analiza la presentación de tres proyectos sobre “sucesiones notariales” y una nota de un colegio de abogados sobre uno de esos proyectos. Se explica por qué dichos proyectos son contrarios a la lógica jurídica, a los despreciados antecedentes en la materia, complican innecesariamente una cuestión que el Código Civil y Comercial aborda con sencillez en sus principios generales y, en definitiva, inhiben la intervención del notariado en el ámbito sucesorio, alejándolo del objetivo que se pretende alcanzar.
Palabras clave
Jurisdicción voluntaria; procesos no contenciosos; procedimientos sucesorios; sucesiones notariales; actuación notarial; inscripción registral; declaratoria de herederos.
Acerca del autor
Titular del Registro 31 de la ciudad de Neuquén desde el año 1997.
Antes de esa fecha, se desempeñó como escribano titular del Registro 2 de la localidad de Centenario (provincia de Neuquén), adscripto al Registro 68 de la Ciudad de Buenos Aires, y en el ejercicio de la abogacía.
Egresó como abogado y procurador de la Universidad de Buenos Aires (1982).
Egresado como escribano de la Universidad de Morón (1995).
Especialista en Documentación y Contratación Notarial por la Universidad Notarial Argentina (2002).
Autor de ponencias en jornadas naciones de derecho registral y civil.
Autor de artículos de doctrina en revistas jurídicas, entre los que se destaca: «La sucesión sin proceso ni declaratoria de herederos» (en Cuadernos del Centro de Estudios Notariales, Lomas de Zamora, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 3, 2007); «Los herederos del art. 3410 del Código Civil y la inscripción registral de sus actos [sin declaratoria]» (en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 891, 2008); y «El falso paradigma de las declaratorias de herederos» (en Revista de Derecho de Familia, Persona y Sucesiones, Buenos Aires, La Ley, 2009).
Autor de las siguientes obras publicadas: Sucesiones ante escribano. Su presencia en el Código Civil y nuevos proyectos legislativos (Buenos Aires, Di Lalla, 2007); La gran sanata del proceso sucesorio. Crónica de un trámite absurdo (Buenos Aires, Dunken, 2016).
Fechas
Recibido: 24/8/2020
Aceptado: 22/10/2020
Publicado online: 23/8/2021
1. Introducción ^
En los últimos dos años, se han presentado ante las autoridades nacionales tres distintos proyectos de leyes tendientes a implementar trámites sucesorios notariales extrajudiciales. Las iniciativas guardan grandes similitudes entre sí y responden a las líneas directrices de lo que se puede considerar la posición mayoritaria en la materia; empero, dichos proyectos tienden a omitir una cuestión de fundamental importancia. Los sucesores mencionados en el artículo 2337 del Código Civil y Comercial (CCyC)[1] pueden actuar sin necesidad de ninguna declaratoria de herederos, siendo sus actos perfectamente válidos a tenor de lo establecido por el derecho de fondo. Sin embargo, dichos actos no pueden ser inscriptos, ya que las normativas registrales imponen una declaratoria de herederos a tal fin. La solución ante tal contradicción debería ser reformular las exigencias registrales y no seguir insistiendo en un proceso judicial o notarial innecesario.
2. Los proyectos ^
2.1. Proyecto Armella-Zavala ^
Esta iniciativa fue presentada en junio del 2020 al Poder Ejecutivo Nacional como un proyecto de decreto de necesidad y urgencia, por la escribana Cristina N. Armella, invocando su carácter de presidenta de la Unión Internacional del Notariado y de rectora de la Universidad Notarial Argentina, y por el escribano Gastón Zavala, como investigador responsable del grupo de investigadores del Instituto Notarial de la Universidad Notarial Argentina.[2]
Si bien de los tres proyectos es este el más moderno, conviene considerarlo en primer término, ya que los otros dos mucho le deben a las primeras propuestas legislativas de Zavala sobre los trámites sucesorios, materializadas en un proyecto de “Determinación extrajudicial de herederos y legatarios” entregado a la Legislatura de la Provincia Río Negro en el año 2004.[3] Este antecedente tenía tres ventajas incuestionables.
La primera es que, a diferencia de proyectos anteriores enmarcados dentro de los códigos de procedimientos, Zavala independizó las diligencias ante notario de la tutela de los juzgados. En su proyecto, el escribano dejaba de ser un auxiliar –más o menos independiente– del juez para convertirse en una figura completamente autónoma.
Su segunda faceta positiva es que claramente limitaba el accionar notarial a la declaratoria de herederos. La administración del acervo, su inventario, avalúo, partición y adjudicación eran cuestiones secundarias a resolver entre los herederos, sin que el escribano tuviese injerencia alguna en la resolución de sus posibles desavenencias. También en esto se distanciaba de los proyectos anteriores, en tanto en cuanto aquellos pretendían que el escribano tomase algún grado de participación en los distintos conflictos que estas etapas podían generan entre los herederos, acreedores, legatarios y demás interesados en el proceso.
La tercera virtud de dicho proyecto fue demostrar que la cuestión podía ser tratada en las distintas provincias. Así, los distintos colegios notariales provinciales podían convertirse en motores de cambio, sin esperar mansamente una modificación legislativa del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, la iniciativa de Zavala no fue repetida en otras jurisdicciones, con excepción de Neuquén, y, pese a los esfuerzos personales del colega, apoyado por algunas voces de la doctrina, entre las cuales corresponde destacar a la doctora Graciela Medina, la escribana Armella y el doctor Augusto C. Belluscio, se hizo ver la falta de un decidido apoyo de las instituciones notariales, y, por dicha razón, la repercusión de su iniciativa se fue diluyendo gradualmente. No obstante, como queda dicho, su proyecto deja significativos aportes en la modificación de las iniciativas legislativas sobre las sucesiones notariales.
Luego de estas observaciones, entremos a considerar esta nueva propuesta, la cual es presentada como un proyecto de decreto de necesidad y urgencia tendiente a paliar las situaciones producidas por efecto de la pandemia de Covid-19. Por dicha razón, el marco de la iniciativa se restringe a los casos en que el causante fallezca por causa de este virus o en que algunos de los herederos integren un grupo de riesgo, supuesto en que podrán obtener la determinación notarial de herederos. Asimismo, la prerrogativa se extiende a los herederos que sean titulares de un beneficio de la Administración Nacional de la Seguridad Social y cuyo causante hubiere fallecido por cualquier razón durante el plazo de la emergencia pública.[4]
El proyecto propone que el notario competente sea el de la última residencia habitual del causante; pudiendo iniciar el trámite cualquier interesado, siendo obligación del escribano comunicar el inicio del trámite a su colegio profesional dentro de las cuarenta y ocho horas de iniciado. El solicitante debe acreditar el fallecimiento del causante y el parentesco invocado, informar o acreditar la existencia de algún testamento si lo conoce y probar que la sucesión se encuentra entre los supuestos de excepción previstos por la ley. El escribano solicita un certificado al registro de testamentos de su demarcación para saber si el causante otorgó testamento; pide informes al registro de juicios universales (los cuales no son necesarios si el fallecimiento ocurrió después del 16 de marzo de 2020); y publica edictos por un día en el boletín oficial para que se presenten herederos, legatarios y acreedores por el término de treinta días, contados a partir de la publicación (art. 6).
Finalizados estos trámites, se extiende el acta de notoriedad, que debe contener la acreditación por notoriedad de los hechos en que se funda la determinación de herederos o la aprobación formal del testamento, la determinación de herederos y legatarios, y la determinación de los derechos que le corresponden en la herencia, más la declaración de la investidura de los herederos que no la tuvieren de pleno derecho (art. 8).
El proyecto establece que la escritura debe ser informada al registro de juicios universales (art. 9) y que esta tiene carácter declarativo de las personas llamadas a suceder al causante por disposición de la ley o el testamento; en consecuencia, el testimonio es documento suficiente para la realización de todo tipo de trámite, en especial ante la Administración Nacional de Seguridad Social, las cajas previsionales, jubilaciones, instituciones bancarias, registros públicos nacionales y provinciales y para el otorgamiento de documentos que tengan vocación registral ante esos organismos públicos (art. 11), sin perjuicio de lo cual la norma advierte (reiterando el art. 2317 CCyC) que si hubiere herederos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida, la partición deberá hacerse judicialmente.
El resto de los artículos, meramente formales, no reviste interés para esta exposición, con excepción del artículo 12, que establece un honorario completamente irrisorio para estos trámites, que seguramente no alcanzan a pagar los gastos de los gestores. Daría para mucha tinta esta tendencia notarial a infringirnos por mano propia emolumentos indignos, pero preferimos rescatar la faceta positiva. La iniciativa muestra indudablemente que la determinación de herederos en sí misma no tiene un contenido patrimonial, a diferencia de la partición de los bienes.
2.2. Proyecto López Koenig ^
En otra iniciativa particular, el 7 de junio de 2019, el diputado nacional por la provincia de Neuquén Leandro Gastón López Koenig presentó, ante la Cámara de Diputados de la Nación, un proyecto de ley con el siguiente título: “Sucesión extrajudicial ante escribano. Régimen. Modificación del Código Civil y Comercial de la Nación”,[5] el cual sigue, como ya hemos advertido, los lineamientos de los anteriores proyectos de Zavala.
En el artículo 3, el diputado prevé la actuación del ministerio público cuando hubiere personas menores de edad, incapaces o con capacidad restringida con vocación hereditaria (inc. c), y, en el artículo 4, resuelve las cuestiones que se pudieran suscitar si existen distintos requerimientos de declaratoria ante diferentes escribanos. Como requisito adicional, establece la declaración de, al menos, dos testigos, propuestos por el requirente, que reconocen los hechos positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende (art. 7).
No solo impone la publicación de un día en el boletín oficial sino que agrega otra similar pero en un diario de circulación en el domicilio del causante (art. 7, inc. d). Además, le impone al notario la tarea de notificar de la iniciación de la tramitación del acta notarial a los herederos instituidos, beneficiarios y al albacea, para que se presenten dentro de los veinte días corridos.
Concordando con el proyecto Armella-Zavala, prevé la ampliación de la determinación de herederos cuando surjan nuevos herederos, y, a diferencia del visto con anterioridad, contempla un trámite de notificación previo a los herederos ya declarados (art. 10).
En materia de honorarios (art. 14), si bien remite el tratamiento de la cuestión a las normas locales, establece que el honorario por el acta de notoriedad no podrá superar el dos por ciento del valor de plaza o mercado de los bienes integrantes del acervo, si los hubiere. Vemos así que el proyecto, en forma impropia, confunde la declaratoria de herederos con el acervo hereditario.
A diferencia del proyecto Armella-Zavalla, esta iniciativa avanza sobre algunos artículos del CCyC. Algunas propuestas no son atinentes a este trabajo –y no las trataremos–, pero sí nos interesa resaltar que se propone modificar el artículo 2336, para que establezca que “La competencia para entender en el proceso sucesorio corresponde al juez o al escribano con competencia en la jurisdicción del último domicilio del causante…” (art. 20). Además, elimina la última parte del artículo 2337, que vuelve a una redacción más cercana a su antecedente, el artículo 3410 del Código Civil de Vélez Sarsfield (CC):[6]
Artículo 21.- Sustitúyese el artículo 2337 del Código Civil y Comercial por el siguiente:
“Artículo 2337.- Investidura de pleno derecho. Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes o descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante”.
A su vez, el proyecto modifica el artículo 2338, para otorgarle facultades al escribano para investir a los herederos colaterales y testamentarios que no la tengan ministerio legis (art. 22). También es modificado el artículo 2339, para que todos los trámites tendientes a la presentación de los testamentos puedan efectuarse frente al notario (art. 23).
2.3. Proyecto Posteraro Sánchez ^
A los pocos meses de la propuesta de López Koenig, el Consejo Federal del Notariado Argentino presentó ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos un proyecto de ley de jurisdicción voluntaria elaborado por el escribano Leandro N. Posteraro Sánchez –aprobado por la Comisión de Legislación del Consejo Federal–.[7]
El proyecto incluye diversas materias, además de las declaratorias de herederos, tales como el matrimonio y el divorcio ante notario, la adopción de personas mayores y la prescripción adquisitiva en sede notarial. Aunque no trataremos esos puntos, sí diremos que haberlos reunido en una sola norma parece una mala estrategia. Temas que –entendemos– no habrían despertado ninguna resistencia por parte de los abogados, como el matrimonio o la adopción de personas mayores, o que son mucho más fáciles de defender, como el divorcio ante escribano, son atados a la suerte de las declaratorias –materia que sí despierta profundas susceptibilidades en el foro–, y estas, a su vez, son encorsetadas con otro tema aún más urticante como lo es la prescripción adquisitiva en sede notarial. Todo esto, además, empaquetado bajo el nombre de “jurisdicción voluntaria”, un marco teórico que solo ha logrado complicar cuestiones sencillas.
La iniciativa de Posteraro Sánchez se abre con una parte general, en la que se establece que los trámites ante escribano serán optativos y solo procederán cuando no existan menores de edad no emancipados, incapaces o con capacidad restringida (art. 2). A diferencia de los proyectos anteriores, se establece que la actuación notarial se regirá supletoriamente por los códigos procesales en lo civil y comercial.
Los trámites podrán iniciarse ante un escribano competente o bien ante el colegio profesional de cada demarcación, estableciendo un procedimiento de comunicación de iniciación de trámites para conocimiento del resto de los escribanos (art. 6). A diferencia de las otras propuestas, esta iniciativa establece que estos procesos deben contar con patrocinio letrado, lo cual nos parece inadmisible y un espantoso precedente para el notariado argentino. También este proyecto se caracteriza por ser más reglamentarista y burocrático, ya que impone la confección de expedientes numerados en forma continua cuya tramitación debe poder realizarse en formato papel y electrónico con uso de firma electrónica (art. 8).
En materia sucesoria, establece que será notario competente el del lugar en que el causante hubiera tenido su último domicilio o residencia habitual, o en el lugar que hubiera fallecido, siempre que estuviera en la Argentina, a elección del solicitante (art. 1, título IV). Se establece que el procedimiento será optativo y procederá cuando los herederos fuesen mayores de edad o menores emancipados y no hubiesen incapaces o personas con capacidad restringida y no exista oposición de terceros. Además, agrega que para que prospere el trámite notarial el último domicilio o el lugar del fallecimiento debe haber estado en nuestro país o, al menos, debe haber bienes en nuestro territorio (art. 2, título IV); limitación desafortunada, pues, sin justificación legal alguna, impide hacer particiones sobre bienes que se encuentren en el extranjero.
El trámite se inicia con una solicitud de quien se considere heredero, cesionario o con derecho a los bienes del causante, y debe incluir nombre y apellido del causante y número de documento del causante y solicitante, acta de defunción o declaración judicial de muerte presunta, partida, acta o certificado de nacimiento, documento público que contenga el reconocimiento de hijo extramatrimonial, partida de matrimonio o libreta de familia, o cualquier otra documentación que acredite el derecho a suceder (art. 3, título IV). Además, hay que agregar una certificación emitida por el registro respectivo para acreditar que no hay inscripto ningún testamento.
Creando trámites que nunca fueron considerados necesarios –y, por ende, sumando complicaciones– se establece que se debe agregar una certificación emitida no solo por los registros de juicios universales del último domicilio del causante sino también de toda aquella provincia donde hubiese bienes registrables a nombre del causante (art. 3 inc. 9).
Es de resaltar que el proyecto establece que se debe realizar la denuncia de bienes, lo cual es completamente innecesario para proceder a dictar una declaratoria de herederos, que, como tal, es independiente del patrimonio del causante.
Presentada la solicitud, el notario solicita se extienda anotación preventiva de la solicitud en el registro de juicios universales (art. 4) y publica edictos por un día, además de notificar a los herederos que no se han presentado aún (art. 5) Asimismo, el proyecto establece que cualquier interesado podrá oponerse a la presentación, presentar alegaciones o aportar documentos u otros elementos de juicio dentro del plazo de un mes, a contar desde el día de la publicación (art. 6). Si comparecieran otros herederos, el notario lo pondrá en conocimiento de los solicitantes y, si no hay oposición, lo incluirá en su declaración y en el acta correspondiente.
El proyecto no es muy detallista en cuanto al contenido del acta de declaratoria de herederos, limitándose a establecer que contendrá una síntesis de la documentación y demás pruebas que acrediten la calidad de herederos y/o cesionarios de derecho en su caso (art. 7). El proyecto contempla que los herederos mayores de edad que hubieran acreditado el vínculo conforme a derecho podrán, por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen justificado, sin que ello importe reconocimiento del estado de familia. Asimismo, podrán reconocer acreedores del causante (art. 8).
La tramitación de la sucesión testada es muy similar, debiendo el notario pronunciarse sobre el cumplimiento de las formalidades testamentarias. Y ello importará la posesión de la herencia a los herederos que no la tuvieren de pleno derecho.
La propuesta prevé modificar el artículo 2336 CCyC, el cual quedaría redactado así:
La competencia para entender en el proceso sucesorio corresponde al juez o notario público del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9º Capítulo 3 Título IV del Libro Sexto…
En cuanto al artículo 2337, se modifica su parte final, agregándose la posibilidad de que la declaratoria de herederos sea dictada en sede notarial. También se reforma el artículo 2338, para que el notario pueda investir a los colaterales, y el 2339, para que los escribanos puedan intervenir en la apertura de testamentos cerrados así como en la protocolización y comprobación de autenticidad de los testamentos ológrafos. Asimismo, se reformula la redacción del artículo 2643:
Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte los jueces o notarios públicos del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de estos.
2.4. La nota del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal ^
Como se ve, los tres proyectos son muy similares. Salvando cuestiones de detalle y estilo, están cortados por la misma tijera y sería más que sencillo unificarlos en uno solo, salvando el muy urticante asunto de la intervención de los abogados en su tramitación.
Frente al proyecto Armella-Zavala, las autoridades del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) enviaron una nota al presidente de la Nación, Dr. Alberto Fernández, haciendo resaltar, entre otras consideraciones, su
… más honda preocupación respecto del proyecto de Decreto de Necesidad y Urgencia que, supuestamente le hiciera llegar a la Presidencia de la Nación a V/Digno cargo, la Escribana Cristina Armella referido a la determinación de herederos por escritura pública, de conformidad a la propia publicidad que ha dado al tema la notaria de marras.
En esa inteligencia le hago saber que dicho proyecto es repugnante ante la normativa de fondo que rige en la materia, y conforma además, un intento de privatizar la función jurisdiccional, algo que es contrario a la Constitución Nacional.
Es para esta Institución una ingrata sorpresa advertir que, más allá de los motivos que tuviere la autora del proyecto, se desconozca en la redacción del mismo que violenta la normativa que establece el Código Civil y Comercial en la materia por imperio del art. 2.337, en tanto el mismo regla que los herederos quedan investidos como tales desde la muerte del causante siendo innecesaria formalidad o intervención judicial alguna, sin perjuicio que como bien sabe y conoce el Señor Presidente por su reconocida trayectoria como colega y docente, los códigos de fondo y/o de forma no pueden ser modificados por decreto conforme determina precisa e inequívocamente la Constitución Nacional.
Repudiamos entonces el proyecto, no solo por contener groseros errores de Derecho, sino porque intenta sacar una evidente ventaja, pretendiendo lucrar con una supuesta necesidad de los habitantes pero inexistente, convirtiendo en onerosa una declaración innecesaria y carente de eficacia.
Como ya hemos señalado anteriormente, los herederos no necesitan determinar que lo son para ejercer la mayoría de los actos jurídicos que correspondían a los causantes.
Solo necesitan de la determinación judicial cuando esos actos sean relativos a la transferencia de bienes registrables, art. 2.337 del Código Civil y Comercial de la Nación en concordancia con su correlato el artículo 3.410 del derogado Código de Vélez Sarsfield…[8]
Más allá de sus desprolijidades y sus contradicciones, de no pretender ser una pieza acabada de doctrina y de que, seguramente, los abogados serán tozudamente renuentes a reconocer las conclusiones que nacen de los premisas que enfatizan, hay en la nota una afirmación terminante que, me atrevo a decir, conmociona –o, por lo menos, debería conmocionar– gran parte de los postulados que abogados –y escribanos– sostienen en relación a las sucesiones, y esta afirmación es: “los herederos no necesitan determinar que lo son para ejercer la mayoría de los actos jurídicos que correspondían a los causantes”.
Desde hace más de un siglo, el discurso doctrinario y la práctica legal –incluyendo las prácticas notariales– se han desarrollado de espaldas a este principio tan sencillo, que ya venía contemplado en la redacción del artículo 3410 CC y que hoy es retomado –y retorcido– en el artículo 2337 CCyC (y otras normas que lo complementan: arts. 2338, 2339 y 2340).
Los proyectos de jurisdicción notarial que comentamos son los frutos actuales de una centuria de ese pensamiento distorsionado sobre las declaratorias de herederos. La nota del CPACF lo que hace es colocarnos de un plumazo en una senda completamente distinta que –a la postre– no es más que el camino que marcó el antiguo artículo 3410 CC.
3. Principio general: los herederos del artículo 2237 no necesitan declaratoria ^
Lo que los proyectos no dicen ni en su texto ni en sus fundamentos, lo que la doctrina notarial es parca en explicitar, lo que queda casi oculto en la práctica y lo que la queja de los abogados destaca es que el principio general en nuestro derecho es que los sucesores no requieren una declaratoria de herederos. Ni notarial, ni judicial. De ningún tipo. Así surge con claridad de la primera parte del artículo 2337 CCyC:
Investidura de pleno derecho. Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante…
Es –cómo no destacarlo– muy similar al artículo 3410 CC:
Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia.
Norma tan malinterpretada que, frente a la claridad de su contenido, ha llegado a decirse:
Nadie puede pretender decirse heredero sin una documentación que dé fuerza y acreditación a sus dichos y que, al mismo tiempo, garantice a toda la comunidad la calidad de herederos de quienes han de suceder mortis causa al fallecido […] Las declaratorias de herederos no eran ni mencionadas en el Código Civil; sin embargo, ello no nos autoriza a suponer que el legislador no considerara necesaria la acreditación del vínculo familiar para llegar así a suceder mortis causa en los bienes del fallecido.[9]
Estas afirmaciones, que, sin lugar a dudar, constituyen la piedra basal sobre la cual construye sus razonamientos la mayor parte de los profesionales del derecho, están en las antípodas del pensamiento de López del Carril, quien, en sus clases, sostenía que
En todo el Código Civil no se registra una sola mención de la declaratoria de herederos, Vélez Sarsfield, en razón del especial sistema de posesión hereditaria que adopta, aniquila en forma consciente -por omisión deliberada- la declaratoria de herederos…[10]
Sin embargo, el nuevo artículo 2337 CCyC aclara la cuestión y pone la discusión en otro punto, ya que puntualiza: “No obstante, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial”. Así que, ahora, es claro que el legislador no considera necesario que el sucesor cuente con una declaratoria de herederos, salvo para cuando pretenda transferir bienes registrables.
Este supuesto –la transferencia de bienes registrables– es una excepción al principio general. Y, como en cualquier campo del conocimiento, es necesario entender los principios generales para luego considerar el alcance de las excepciones. Por eso, dejaremos de lado por el momento lo relacionado a la transferencia de los bienes registrales, para concentrarnos en los principios generales.
3.1. Los herederos y los terceros ^
Dado que los herederos mentados en el artículo 2337 CCyC no necesitan una declaratoria, ¿cómo acreditan ante el mundo que son sucesores?, ¿qué deben demostrar?; cae de su peso que el fallecimiento del causante, esto es indudable; también es obvio que su vínculo familiar con el de cujus (hijo, nieto, padre, abuelo, cónyuge). Nosotros entendemos que es de buena práctica acreditar, en caso de la posible existencia de sucesores con mejor derecho, el motivo por el cual se encuentra desplazado de la relación sucesoria. Así, por ejemplo, un nieto deberá acreditar el fallecimiento de su progenitor para presentarse como sucesor de su abuelo. Por cuestiones de espacio y además por considerarlo innecesario a los fines de esta exposición, evitamos entrar en una casuística que, sin ser demasiado complicada, haría demasiado extenso este trabajo. Digamos, pues, que para la familia tipo bastará la acreditación de los vínculos conyugales y filiales de los herederos y del cónyuge supérstite. ¿Necesitan los sucesores demostrar que no existen otros herederos con un derecho concurrente? No lo pide ningún artículo del CCyC (como no lo pedía el CC) y los terceros de buena fe están a salvo de cualquier riesgo sin este requisito, a tenor de lo dispuesto en los artículos 883 inciso e) y 2315 CCyC.[11]
Vemos así que no es necesario que la relación directa entre herederos y terceros se encuentre mediada por ninguna declaratoria de herederos. Se advierte que la prueba de la calidad de herederos no es muy compleja, se reducirá en la mayoría de los casos a media docena de documentos públicos que hacen plena fe por sí mismos y cuya autenticidad, en todo caso, puede ser corroborada con pocos trámites. Que un tercero requiera otros innecesarios elementos probatorios como una declaratoria judicial es un mero capricho consolidado por los años.
3.2. Los herederos y el notariado ^
Desde siempre, y a tenor de lo normado por el artículo 3410 CC, pudieron los sucesores realizar una variada gama de actos sobre el acervo hereditario sin contar con ninguna declaratoria de herederos. Que no se haya entendido así no es un problema de Vélez Sarsfield sino de malas interpretaciones que se han ido amontonando durante una centuria, problema que hemos tratado exhaustivamente en otros trabajos.[12]
El CCyC nos invita a replantear el problema y lo hace no solamente desde la norma general contenida en el artículo 2337 sino también desde varios ángulos. Tal vez, el más destacado sea el contenido del capítulo 1 del título VI del libro V de la Parte General, intitulado “Administración extrajudicial”, que informa la posibilidad de los herederos de realizar actos de administración y de disposición de los bienes indivisos así como de otorgar mandatos a dichos fines (art. 2325 CCyC), todo ello desde la muerte del causante (art. 2323 CCyC); todo lo cual se encontraba implícito en el código anterior. Así que el notariado debe estar preparado para que al día siguiente de la muerte del de cujus los herederos pretendan otorgar poderes, realizar actos de disposición u administración y actos de partición de bienes.[13] ¿Cómo se traduce esto en la práctica?
Afortunadamente, el tema ya está más que estudiado. En 1914, el escribano José Cabral de la ciudad de Tandil extendía una escritura de partición más o menos en estos términos:
Escritura número doscientos treinta y cuatro. En la ciudad de Tandil, provincia de Buenos Aires, a siete de junio de mil novecientos once, ante mí, el escribano autorizante comparecieron doña María POGGI de CORSICO, y sus hijos don Juan CORSICO, casado, y don Luis CORSICO, soltero, todos mayores de edad, domiciliados en este Partido, a quienes conozco, doy fe y dijeron: PRIMERO: que son esposa e hijos legítimos, respectivamente, de don Ángel Corsico, que falleció estando domiciliado en este Partido, el día 4 de febrero de 1905, parentesco y circunstancias que me comprueban con las partidas de matrimonio y nacimiento que debidamente traducidas y legalizadas se transcribe a continuación y con la partida respectiva de defunción. Dichas partidas siguen así [siguen la transcripción de partida de casamiento, nacimiento de los hijos y fallecimiento del causante]. Es copia fiel de su original que como los anteriores agrego también a esta escritura, doy fe. SEGUNDO: Que los comparecientes son los únicos sucesores universales de don Ángel Corsico, TERCERO: Que en consecuencia éstos aceptan pura y simplemente la herencia que les corresponde por fallecimiento de su padre don Ángel Corsico, estando todos de común acuerdo y procediendo de conformidad con lo que prescriben los 3410 y 3462 del Código Civil, han convenido en dividirse los bienes existentes, resolviendo el condominio que sobre ellos tenían en la siguiente forma…[14]
Olvidemos por un momento que esta escritura corresponde a una partición de inmuebles y que fue efectivamente inscripta en el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires,[15] porque lo que aquí nos interesa es ver cómo está redactada la comparecencia.
Se presentan los hijos y la cónyuge del causante, acreditan su fallecimiento y los vínculos familiares, aseveran que no hay más herederos que ellos y proceden a realizar la partición; de igual forma podrían efectuar ventas, cesiones, poderes, etc. A tenor del artículo 2337 CCyC, ¿qué más podría pedir el escribano? Ya sabemos que la declaratoria es solo para el caso especial de los bienes registrables, así que sería un trámite innecesario a estos fines.
El escribano no realiza ninguna declaración que trascienda el marco de la escritura en cuestión. No hace el escribano algo distinto a lo que hacemos en el resto de nuestras operaciones. Nosotros, como notarios, no aseveramos que el vendedor es el dueño de la cosa que se vende; es cierto que actuamos como si lo fuera. Exactamente lo mismo pasa en este supuesto. No necesita el escribano declarar a quienes se dicen sucesores como herederos, sobre todo porque, siéndolo, la afirmación notarial nada agrega, y, si no lo fueran, nada suma.
La solución del escribano Cabral no era una redacción original del colega. Corrían en la época libros con formularios muy similares[16] –uno de ellos del aún recordado Baldana[17]–, y tal vez Cabral no los conociera, pero similar redacción la podemos rastrear en el Aragón del siglo XVI[18] y la Valencia del siglo XIX.[19] Entonces, aplicando una redacción similar a la escritura de Cabral, no hacemos más que responder a una larga tradición jurídica que prescinde de edictos, asesores letrados, comunicaciones a los colegios, registros de juicios universales, registros de testamentos y toda esa burocrática parafernalia que caracteriza los proyectos que estamos considerando. Nada de eso requiere el CCyC y no hay razón alguna para obstaculizar con diligencias los trámites de los rogantes. La declaratoria es para el supuesto especial de los bienes registrables, mas no para el principio de la actuación de los sucesores.
Esta es la crítica más importante que le hacemos a estos proyectos –y, de ahí, nuestro elogio a la misiva de los abogados–, ya que estas iniciativas y sus corifeos terminan ocultando el amplísimo margen de acción que mantienen los herederos con absoluta independencia de cualquier “declaratoria”. Si este punto fuera expuesto con la claridad que los abogados pretenden –y aquí aplaudimos–, terminaríamos rápidamente con todas las afirmaciones sin sentido que constantemente escuchamos sobre la transmisión sucesoria.
4. La excepción al principio: los bienes registrables ^
4.1. El instrumento notarial ^
Avancemos ahora sobre la cuestión, abordando los puntos que los abogados dejan en los tinteros, para lo cual debemos centrarnos en la parte final del artículo 2337 CCyC, en cuanto establece que los sucesores, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, deben hacer reconocer su investidura mediante la declaratoria judicial de herederos.
Los fundamentos que acompañan al CCyC agregan claridad a la norma:
Se prevé que los herederos designados en el testamento aprobado o en la declaratoria tienen la libre disposición de los bienes de la herencia, pero que, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos, a los fines del cumplimiento del tracto abreviado en la legislación registral.[20]
El derecho registral ha sido siempre uno de los más firmes baluartes para la subsistencia de la declaratoria de herederos. Así lo explicaba López del Carril:
La declaratoria de herederos subsiste por dos razones: por tradición y por la necesidad de tener un instrumento en que conste la posesión hereditaria a los fines de la inscripción registral, de manera que puede afirmarse que la declaratoria de herederos se mantiene como institución, sin norma de fondo que la ampare, por su propia importancia en el orden práctico.[21]
La misma idea sostiene Zannoni al decir
… el heredero, a despecho de las normas generales sobre propiedad y posesión de la herencia -como universalidad- para poder oponer y hacer efectiva la adquisición de los bienes inmuebles que comprende la sucesión -a título singular- deberá peticionar judicialmente el reconocimiento de su calidad de heredero, para que previa adjudicación, el juez ordene a los registros la anotación o inscripción del dominio…[22]
Y continúa en una nota al pie de página:
No debe olvidarse a este respecto que la organización de cualquier sistema de publicidad registral del dominio exige la aceptación del principio de tracto sucesivo. En la ley 17801, este principio está incorporado en el art. 15 según el cual “no se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente”. Y es por ello que el art. 16 inc. b acepta la inscripción de los documentos que transmitan o cedan bienes hereditarios siempre que lo hagan los herederos declarados. A tal fin, el decreto 2080/80, reglamentario de la ley 17801, dispone que del documento a inscribir debe resultar “que se ha dictado la declaratoria de herederos o aprobado el testamento” y que “se ha ordenado la inscripción y cumplido los demás recaudos legales para hacerla efectiva” (art. 37, incs. a y b).[23]
Lo que ha hecho el legislador es incorporar la exigencia de la declaratoria judicial de herederos (que simplemente surgía para los registros inmobiliarios de normas locales como el Decreto 2080/80[24] y que, como tales, no podrían haberse opuesto nunca a las disposiciones del art. 3410 CC[25]) al CCyC, en la falsa creencia de que esto la convierte en una norma de fondo, cuando sigue siendo simplemente una norma registral inserta en un código civil.
Para demostrar estas afirmaciones partiré de las palabras de Posteraro Sánchez, autor de uno de los proyectos comentados. Dice el colega:
Cualquier acuerdo de partición privada entre los copartícipes puede concluirse a partir del fallecimiento del causante, incluso con anterioridad a la declaratoria de herederos o auto aprobatorio de testamento, en su caso, sin perjuicio de que, si tuviere por objeto bienes registrables, para su oponibilidad a terceros se requiera la publicidad registral en los registros de bienes correspondientes, lo cual necesitará de dichas resoluciones judiciales. Así, se ha considerado este tipo de partición como una partición “provisional”, en virtud de no estar aún cumplida la totalidad de las formalidades para el acto. El acto se deberá complementar con la acreditación de la calidad de copartícipes en la herencia de los otorgantes, por medio de las resoluciones judiciales pertinentes.
En la 28 Jornada Notarial Argentina se resolvió en dicho sentido al concluirse que “La partición de herencia en sede notarial puede otorgarse a partir del fallecimiento del causante y aún antes de haberse dictado la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento. Adquirirá plena eficacia una vez cumplidas dichas etapas”.[26]
Además Posteraro Sánchez explica cómo debería ser la comparecencia en dicha escritura de partición:
A) Comparendo de todos los herederos: En este caso, será una declaración de los comparecientes de que revisten el carácter de herederos y de que no existen otros con iguales derechos. Estimamos de buena técnica que los mismos acrediten su calidad de herederos con la presentación de las partidas correspondientes (nacimiento, matrimonio). En caso de haber testamento, creemos conveniente acompañar una copia del mismo, sin interesar el tipo de disposición de última voluntad (ológrafo, público, etc.). B) Causante, prueba de fallecimiento: Con la presentación del certificado de defunción, que acompañaremos en copia certificada al protocolo. C) Acreditación de carácter de herederos, mediante la presentación de certificados de matrimonio y/o nacimiento respectivos, que acompañaremos en copias certificadas al protocolo.[27]
Para estas escrituras, Posteraro Sánchez ni propugna la necesidad de patrocinio letrado ni limita la competencia a determinados escribanos, no insinúa tampoco la exigencia de edictos, comunicación a los registros universales o de testamentos, no sugiere la confección de expedientes ni ninguno de los requisitos que atiborran su proyecto de ley.
Podemos observar claramente que no hay nada nuevo bajo el sol. La escritura que describe Posteraro Sánchez tiene exactamente el mismo contenido que la vieja escritura del escribano Cabral que glosamos. Sin embargo, no compartimos el criterio del colega ni de la 28ª Jornada Notarial Argentina en cuanto considerarla una “partición ‘provisional’, en virtud de no estar aún cumplida la totalidad de las formalidades para el acto”. El acto tiene cumplidas todas las formalidades legales. Y entre las partes es un “fait accompli” al cual nada le falta.
Esto así a tenor de artículo 2363 CCyC, ya que explicita que la registración de la partición es un mero requisito frente a terceros, lo cual no es más que la aplicación al caso concreto del artículo 1893 CCyC:
Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente […] No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.
Principio que, si fuera poco, también está en la Ley 17801:
Artículo 20: Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. En caso contrario, quedarán sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder.
Es así que las partes no necesitan hacer un nuevo acuerdo particionario; solamente subsanar las observaciones registrales, acompañando la declaratoria omitida, lo cual bien puede hacer el escribano con una escritura sin compareciente en las jurisdicciones que las admiten.
Es importantísimo hacer notar que no solo los herederos pueden realizar la escritura sin la declaratoria de herederos sino que también la pueden llevar a registrar. La protección registral comenzará, así, con anterioridad a la declaratoria, y los plazos del artículo 9 inciso b de la Ley 17801 deberían ser más que suficientes para tramitar una simple declaratoria de herederos, ya que todos los pasos posteriores (certificados registrales y administrativos, acuerdo particionario, estudio de antecedentes, etc.)[28] se encontrarían contenidos en la misma escritura de partición.
Ahora, demos un paso más. Las herederos hacen partición, y, acto seguido, uno de ellos vende un bien adjudicado. O bien los sucesores, sin hacer partición, venden un inmueble a un tercero. ¿Alguien podría decir que estamos frente a una venta provisoria? De ningún modo. La venta es perfecta y constituye un acto completamente consumado entre las partes.[29] El único problema que encontramos es que los registros se niegan a inscribirla. Y es así que nos hemos acostumbrado a que un documento absolutamente perfecto tenga problemas para ser registrado.
Y no lo decimos solamente por la situación actual, en que la última parte del artículo 2337 CCyC brinda una cierta pátina de derecho de fondo a lo que, en definitiva, no es más que una norma de derecho registral. El problema viene de mucho más atrás, cuando parte del notariado se alzó contra las normas del artículo 3410 CC y encontró en las disposiciones registrales una fácil excusa para exigirles a los herederos una declaratoria de herederos que el Código desterraba.
La doctrina había aplaudido el artículo 3430 CC, que inhibía la actuación de los jueces, sosteniendo:
… disposición que se armoniza con los ideales de la sociedad moderna que necesita facilidad, movimiento y vida, enterrando para siempre esas trabas de la posesión judicial en que un funcionario levantaba un acta y daba la posesión ordenada por el juez.[30]
Sin embargo, mientras esto sucedía, un sector del pensamiento notarial –a la postre, triunfante– seguía machacando en su exigencia de una declaratoria de herederos.[31] Y este es, en conclusión, el meollo del problema, un ramplón problema de registración complicado con mil consideraciones bizantinas.
Esto se aprecia claramente en la posición de Posteraro Sánchez: propugna una escritura tan sencilla como las que nos vienen del pasado, pero, ante la dificultad de su inscripción, no sola la degrada, tratándola de provisoria, sino que, para salvar al obstáculo, recurre a un complicadísimo procedimiento para obtener una “declaratoria de herederos notarial”.
Ahora bien, lo que deberíamos preguntarnos es ¿a título de qué un instrumento perfectamente elaborado según las leyes del derecho de fondo merece un rechazo ante el registro?, ¿por qué un organismo destinado simplemente a publicitar un estado de cosas se niega a cumplir su tarea? Si se me permite el símil, esto es como si una pareja de novios en el día de su boda, queriendo perpetuar el feliz momento, se encontrara con que el fotógrafo les exigiera agregar otras prendas a su indumentaria. Es obvio que la respuesta sería cambiar de fotógrafo o, al menos, hacerlo cambiar de opinión. Pero el notariado sigue el camino más difícil: intentar conformar a los registradores.
4.2. El problema registral ^
Si el problema, como creemos haber demostrado, radica en el desacople entre el instrumento notarial y la registración, lo que debemos propugnar es el cambio de las exigencias registrales y no la creación de un procedimiento casi tan complejo como el judicial para llegar simplemente a publicitar frente a terceros los actos de los sucesores. El problema práctico en que se encuentra el registrador es que la muerte del causante no le permite continuar con el tracto continuo, plasmado –para la registración inmobiliaria– en el artículo 15 de la Ley 17801: “No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente”. Lo cual significa que, si en la inscripción precedente figura Juan Gómez, en el documento posterior debe figurar como titular del derecho Juan Gómez.
El fallecimiento del titular registral es un obstáculo a esa lógica cuando al registrador se le presenta un documento en que no aparece disponiendo el titular inscripto sino alguien completamente distinto, puesto que el registro nada sabe de la muerte del titular registral ni quiénes son sus herederos.
Por ello, la Ley 17801, en su artículo 16, cubre este bache, afirmando que
No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos: a) cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre; b) cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge; c) cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios;…
Adviértase que aquí toda la complicación la traen el adjetivo declarados y, sobre todo, el entendimiento de que esa declaración debe ser judicial.
Ahora bien, damos por indudable que no es de la esencia del derecho registral que los herederos sean declarados por un juez, y los proyectos no hacen más que demostrar esta afirmación en cuanto propugnan una “declaratoria notarial”. ¿Por qué, entonces, no partimos de nuestra actividad notarial –plasmada en documentos como los extendidos por el escribano Cabral y descriptos por Posteraro Sánchez– en lugar de complicar la cuestión creando un procedimiento casi tan complejo como el judicial?
Lo único que el notariado necesita es que los registros no pongan cortapisas a los instrumentos notariales, y eso se hace reemplazando la parte final del artículo 2337 CCyC por una redacción similar a esta que sugerimos: Los registros de bienes no podrán solicitar una declaratoria judicial para que los herederos dispongan de los bienes que fueran del causante. Así, se disipa la confusión entre derecho de fondo y derecho registral y se coloca el problema en el punto del cual nunca debería haber salido.
Luego de esto, será potestad de las provincias –en el caso de la Ley 17801– y de las autoridades nacionales dictar los reglamentos necesarios con los requisitos necesarios para la inscripción de los instrumentos extendidos por los herederos, los cuales no podrán ser más que de la escritura surja que se le ha acreditado al escribano el fallecimiento del causante, los vínculos familiares y la manifestación de los sucesores presentados de ser todos los herederos del causante (arts. 2369 y 2325 CCyC).
5. Dos caminos divergentes ^
Históricamente, un sector del notariado argentino despreció y desperdició la posibilidad de intervenir en los trámites notariales, exigiendo a los sucesores una declaratoria de herederos que el artículo 3410 del Código de Vélez Sarsfield declaraba innecesaria. Los obstáculos que colocaron los registradores a las escrituras que no contuvieran referencia a la declaratoria fueron fortaleciendo esta posición, que, contra toda lógica, se alzó con un triunfo intelectual que perjudicó tanto al notariado como a nuestros clientes. El CCyC claramente reedita este debate, al oponer dos ideas absolutamente contradictorias.
Por un lado, una actuación de los herederos que es absolutamente perfecta entre las partes, acorde al derecho de fondo, y que no requiere ninguna declaratoria de herederos pero que, sin embargo, no puede ser publicitada, ya que los organismos pertinentes simplemente se niegan a tomar razón de estos instrumentos. Ante esta disyuntiva, la elección que tiene ante sí el notariado es bregar por modificar normas procesales o las exigencias registrales. En la práctica, lo que históricamente ha hecho el notariado durante la vigencia del Código de Vélez fue darle la espalda al derecho de fondo y pretender acomodarse a las pretensiones registrales, buscando un lugar entre la normativa procesal bajo el paraguas teórico de la “jurisdicción voluntaria”. Conducta que, sin lugar a dudas, responde a dos motivos; el primero, el horror vacui que produce la actuación de los herederos sin un aparatoso proceso previo, carente de toda utilidad práctica. Por ello, aunque el artículo 2337 CCyC nos enrostra que todo el tramiterío es completamente innecesario para el derecho de fondo –y solo es un insólito requisito registral–, el notariado sigue dándole la espalda a las posibilidades que esto apareja. Los tres proyectos responden a esta lógica.
El segundo motivo, de índole político, es pretender inmiscuirse en los trámites sucesorios sin enajenarse la animadversión de los abogados, tarea por siempre imposible. Pondé es el maestro indiscutido en esta línea de pensamiento, ya que, luego de alabar el artículo 3410 CC –que aniquila la declaratoria–, se doblega a la realidad de su práctica secular, propugnando un sistema en que abogados y escribanos vean satisfechos sus intereses crematísticos.[32] No es casual que, de los tres proyectos, el respaldado por la conducción institucional del notariado (el de Posteraro Sánchez) sea el único que sigue esta línea de seducción, la cual nunca ha dado resultado.
Ya sea por un motivo o por otro, estos proyectos siguen siendo funcionales a una lógica que oculta y emascula el amplio espacio legal que el artículo 2337 CCyC brinda a los sucesores y, por consecuencia, a la actividad notarial. Pero nosotros entendemos que el mejor camino es el opuesto. La práctica sucesoria debe pensarse con prescindencia de la actividad jurisdiccional, a la cual solo es necesario recurrir para casos más o menos patológicos (la ausencia de acuerdo entre los interesados, la existencia de incapaces o menores de edad, la ausencia de algún sucesor). Y si la actividad registral es un obstáculo para lo que viene legislado desde hace más de un siglo y medio a través del artículo 3410 CC y el 2337 CCyC, nuestros dardos deben estar dirigidos a la actividad registral que solicita requisito tan insólito y no a recrear trámites burocráticos absurdos.
6. La jurisdicción voluntaria y el derecho francés ^
Nosotros miramos con recelo la constante apelación a este marco teórico denominado “jurisdicción voluntaria”, y lo hacemos por razones simples. Desde que el antecedente de la actuación del escribano en la formalización de las escrituras de venta puede encontrarse en la iure cessio, un juicio simulado en que el comprador se decía propietario y el vendedor consentía esta afirmación, no es muy aventurado afirmar que el protoantepasado de nuestras escrituras de venta es parte de la “jurisdicción voluntaria”.
Hasta aquí, un dato histórico del cual nadie pretendería extraería la conclusión de que debemos realizar nuestras escrituras de venta siguiendo las pautas de un proceso de reivindicación en que el comprador se dice propietario y el vendedor se allana. Y eso es justamente lo que está haciendo la doctrina, al apelar a la teoría de la “jurisdicción voluntaria”: propugnar el remplazo de trámites sencillos –tan sencillos como cualquier escritura de venta– por un papelerío burocrático e innecesario que ya estaba desterrado de la práctica notarial aun antes de la sanción del Código Civil.[33] Es, desde este punto de vista, un marcado retroceso histórico que se pretende confundir con progreso.
Es que, en las escrituras de venta, el salto para adelante no fue reemplazar la figura del juez por la del notario sino advertir que la voluntad de las partes bastaba para dar fuerza a los contratos, apelándose a la exigencia de testigos que presenciaran el acto, la mancipatio. Luego, con la difusión de la escritura, se tornó más seguro hacer constar toda la ceremonia por escrito, perdiendo los testigos importancia y aumentando la del notario, que es un registrador de los acuerdos entre las partes y no un desfacedor de sus entuertos.
En el derecho sucesorio pasó algo similar, cuando se empezó a considerar innecesario que los herederos se presentasen ante el juez para reclamar los bienes dejados por el difunto. Los sucesores quedaban en libertad de concurrir a los notarios no a que los ponga en posesión de los bienes o que los declare herederos sino al solo efecto de plasmar la partición de los bienes que realizaban de común acuerdo, en un trámite tan sencillo como si de cualquier transferencia de bienes se tratara. Evidentemente, este proceso de simplificación ha sido muy resistido en Latinoamérica, tal vez por la herencia española encarnada en el derecho indiano, aunque en algunos países se ha logrado que los complejos procesos judiciales sean reemplazados por complejos procedimientos notariales.[34] Sin embargo, hemos visto con qué sencillez se podían desarrollar los trámites sucesorios en nuestro país, aún más sencillo que en la misma Francia, donde:
… la justicia no interviene sino en caso de contestación, cuando varias personas se disputan una herencia o cuando controvierten el modo de dividirse los bienes o surge cualquier otra desavenencia: no se inician como aquí juicios sucesorios cada vez que muere una persona, pues los interesados se incautan privadamente de los bienes y se los distribuyen. Un escribano redacta el inventario y ante el mismo se hace el reparto. Para remediar cualquier incertidumbre, se acostumbra levantar un acta de notoriedad en que dos testigos comparecen ante un escribano, declaran conocer la familia de la persona fallecida y expresan cuáles son sus parientes. Esa acta tiene por objeto asegurar la buena fe de los compradores y ponerlos a cubierto de posibles reivindicaciones. Ello es así para toda clase de herederos.[35]
Explica Belluscio que
En el derecho francés se conoce como acta de notoriedad el acto pasado ante ciertos oficiales públicos por el cual los declarantes atestiguan que un hecho es -según una fórmula consagrada- “de notoriedad pública y de su conocimiento personal”. Aunque es de aplicación en otras materias, constituye -tanto en las sucesiones legítimas como en las testamentarias- el modo no previsto por la ley sino basado en una práctica constante de demostrar la calidad de heredero, para lo cual no es necesario y ni siquiera posible acudir a la intervención de los jueces. A partir del acta de notoriedad el escribano extiende certificados de propiedad para su presentación ante bancos, sociedades y administraciones diversas, así como los relativos a los inmuebles para su publicación en los registros inmobiliarios y la transferencia de los automotores.[36]
Es interesante hacer constar que esta acta de notoriedad, de creación consuetudinaria, se integra por declaraciones de las partes y de los testigos, a lo cual se adiciona, en caso de los abintestatos, una certificación de los registros de última voluntad, pero no contiene ninguna declaración formal del escribano similar a la que realiza el juez en las declaratorias de herederos judiciales.[37] El escribano, como lo hacía Cabral, se limita a recoger las manifestaciones de las partes y de los testigos, sin abrir ningún juicio de valor.
Sin embargo, la jurisprudencia francesa le daba mucha importancia a esta acta. Tan es así que la mera relación que los escribanos hacen del parentesco de los herederos legítimos no ha sido considerada, en cambio, como prueba suficiente del carácter de heredero, a pesar de no basarse en la declaración de testigos sino en la cuidadosa comprobación de la vocación hereditaria hecha personalmente por el notario. Así, la jurisprudencia puso un importante límite a la costumbre notarial, que durante mucho tiempo consideró equivalentes el acta de notoriedad y la relación hecha por el escribano como preámbulo del inventario. Si faltaba el acta de notoriedad, la jurisprudencia hacía responsable al notario por la omisión de un heredero, al haberse abstenido de requerir el acta y conformarse con las declaraciones de los interesados, “aun cuando verosímilmente se habría incurrido en el mismo error en caso de levantarse aquella”.[38]
La reforma al Código Civil francés del año 2001 recepta el acta de notoriedad –que era de creación consuetudinaria–, pero ya no la considera obligatoria, porque la calidad de heredero puede establecerse por cualquier medio probatorio (art. 730).[39] Es así que podemos sostener que la actividad de los escribanos más progresistas de nuestro país ya, a principios del siglo XX, habían desarrollado prácticas depuradas a las que Francia arribaría recién un siglo después.
Cuando los españoles quisieron reemplazar sus procesos sucesorios y pretendieron replicar la legislación francesa, la recargaron de los mismos trámites inútiles que se crean por los proyectos de ley que comentamos (publicación de edictos que nadie lee y la demora que sus plazos imponen, reglas de competencias innecesarias, comunicaciones y más comunicaciones, sorteos de escribanos, expedientes sobreabundantes), nada de lo cual está contemplado para la actuación de los herederos en nuestro derecho. Y sobre todo, el derecho español, en el artículo 209 inciso 6 del Reglamento Notarial, establece que, ultimadas las diligencias,
… hará constar el notario su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos en que se funda la declaración de herederos. En caso afirmativo declarará qué parientes del causante son los herederos “ab intestato”, siempre que todos ellos sean de aquellos en que la declaración corresponde al notario. En la declaración se expresarán las circunstancias de identidad de cada uno y los derechos que por ley le corresponden en la herencia.
Estas declaraciones, que no existen en el derecho francés y que tampoco se exigen en el nuestro para la actuación de los herederos, se replican claramente en el proyecto López Koenig (art. 9) y en el proyecto Armella-Zavala (art. 7), mientras que el texto del proyecto Posteraro Sánchez se limita a decir que el escribano dictará la declaratoria sin precisar su contenido (art. 7). Estas aseveraciones notariales son completamente innecesarias a los efectos prácticos y no hacen más que prolongar una discusión estéril entre abogados y escribanos en cuanto a los alcances de la función notarial.
7. Conclusión ^
El artículo 2337 del Código Civil y Comercial dispone que los herederos solamente a los fines de la transferencia de los bienes registrales deban tramitar una declaratoria de herederos, lo que implica que es innecesaria y sobreabundante para el resto de sus actos jurídicos. Por ello, no se ve como conveniente una normativa que obstaculice los derechos de los sucesores al respecto. A su vez, de la interpretación armónica del artículo 2337 con el resto del ordenamiento, a la luz del anteproyecto surge que la parte final del artículo es un limitante solamente de la inscripción registral de los actos de los herederos, ya que los sucesores pueden realizar esos actos con anterioridad al dictado de la declaratoria.
Por tanto, en vez de insistir en la posibilidad de que el notariado dicte resoluciones que podrían confundirse con las jurisdiccionales, es un camino más conveniente reafirmar el derecho de los sucesores a no ser molestados con trámites burocráticos innecesarios, eliminando las trabas registrales a los actos que instrumentan.
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Notas ^
[1]. [N. del E.: los hipervínculos a textos normativos dirigen a fuentes oficiales; última consulta: 29/6/2021].
[2]. ARMELLA, Cristina N. y ZAVALA, Gastón A., (proyecto de ley sobre trámites sucesorios notariales extrajudiciales), [s.e.], junio 2020. (N. del E.): ver aquí; última consulta: 14/8/2023.
[3]. Ver ZAVALA, Gastón A., Declaratoria extrajudicial de herederos. La intervención notarial, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007, p. 361. Asimismo, el autor esboza una norma para el orden nacional, que es el prototipo del cual hoy comentamos (ídem, p. 366).
[4]. Los autores traen a colación el desastre del nevado del Ruiz, erupción de un volcán colombiano que cobró la vida de cerca de treinta mil personas y que dio paso a modificaciones legislativas que impulsaron el proceso sucesorio notarial colombiano. [N. del E.: ver más información aquí; última consulta: 12/2/2021].
[5]. LÓPEZ KOENIG, Leandro G., “Sucesión extrajudicial ante escribano. Régimen. Modificación del Código Civil y Comercial de la Nación” (proyecto de ley iniciado en la Cámara de Diputados de la Nación el 7/6/2019, expediente Nº 2907-D-2019) [online]; https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/textoCompleto.jsp?exp=2907-D-2019&tipo=LEY; última consulta: 24/8/2020.
[6]. [N. del E.: el hipervínculo dirige a la redacción según Ley 17711; el lector podrá cfr. la redacción original aquí {fuente no oficial}; última consulta: 8/2/2021].
[7]. POSTERARO SÁNCHEZ, Leandro N., (proyecto de ley sobre trámites sucesorios notariales extrajudiciales), [s.e.], 2019; en http://www.cec.org.ar/images/2019/2-PROYECTO-DE-LEY-JURISDICCION-VOLUNTARIA.pdf; última consulta: 24/8/2020.
[8]. AWAD, Eduardo D. y AGUIRRE, Martín, (carta dirigida al presidente de la Nación), 24/6/2020; en https://www.diariojudicial.com/public/documentos/000/090/987/000090987.pdf; última consulta: 24/8/2020.
[9]. VENTURA, Gabriel B., “Registración de las declaratorias de herederos”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 960, 2008, pp. 665 y 667. Este trabajo obtuvo el Segundo Premio en la XXVIII Jornada Notarial Argentina (Rosario, 2008). [N. del E.: ver aquí; última consulta: 12/2/2021].
[10]. EG (seud.), Apuntes de clase de Julio López del Carril. Derecho Civil 5, Buenos Aires, Norte, 1974.
[11]. Art. 883 CCyC: “Legitimación para recibir pagos. Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho: […] e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho invocado; el pago es válido, aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca”.
Art. 2315 CCyC: “Actos del heredero aparente. Son válidos los actos de administración del heredero aparente realizados hasta la notificación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrató.- Son también válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de éste están judicialmente controvertidos…”.
[12]. Ver PICASSO, Esteban M., “La persistente presencia de los procedimientos sucesorios notariales en el nuevo Código Civil y Comercial y su proyección al futuro” [online], en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 932 (abr-jun 2018), 14/12/2018, https://www.revista-notariado.org.ar/2018/12/la-persistente-presencia-de-los-procedimientos-sucesorios-notariales-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-y-su-proyeccion-al-futuro/; última consulta: 24/8/2020.
[13]. Recordemos que, a fines expositivos, estamos dejando afuera todo lo concerniente a la transferencia de bienes inmuebles, que es la excepción al principio general del art. 2337 CCyC.
[14]. Ver CALVO, Juan L., Actas de notoriedad, notariales y extraprotocolares, La Plata, Ediciones Librería Jurídica, 1969, p. 169.
[15]. El 16/10/1911, bajo el Nº 61.397, serie A.
[16]. Ver CASTILLO, José, Estudio teórico práctico para el oficio de escribano público, Buenos Aires, Pedro Igon y Cía. Editores, 1893, p. 563.
[17]. Ver BALDANA, Juan, Teoría y práctica notarial, t. 4, Buenos Aires, Librería Nacional, 1913, p. 13.
[18]. Ver (autor desconocido), “Formulario de actos extrajudiciales de la sublime arte de la notaria (anónimo aragonés del siglo XVI)”, en AA. VV., Centenario de la ley del notariado, sección 4ª, v. 3, Madrid, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España – Instituto Editorial Reus, 1968, p. 146. [N. del E.: ver aquí; última consulta: 12/2/2021].
[19]. Ver (autor desconocido), “Número 30. División de la herencia de D. Manuel Pons y Toledo”, en AA. VV., Colección de formularios de escrituras publicados por el Colegio de Notarios de Valencia [online], Valencia, Imprenta de El Valenciano, 1862, p. 73; https://books.google.com.ar/books?id=3HCOL3Fzq9EC; última consulta: 24/8/2020.
[20]. LORENZETTI, Ricardo L. y otros, “Fundamentos”, en Anteproyecto de código civil y comercial de la nación, Buenos Aires, Zavalía, 2014, p. 801. [N. del E.: ver aquí {p. 219; fuente no oficial}; última consulta: 12/2/2021].
[21]. EG (seud.), ob. cit. (nota 10).
[22]. ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, Astrea, 1983, p. 464.
[23]. Ibídem.
[24]. [N. del E.: el hipervínculo dirige al Decreto 466/1999, que aprobó el “texto ordenado del Reglamento de la Ley Nº 17.801 y sus modificatorias para la Capital Federal, el que se denominará «Reglamento de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal – Decreto Nº 2080/80 – T.O. 1999»”].
[25]. Ver PICASSO, Esteban M., “La partición de bienes hereditarios por acto notarial y su inscripción registral (art. 3462 del Código Civil, art. 16 de la ley 17.801). ¿Es posible prescindir de la declaratoria de herederos?” (ponencia presentada en el XIV Congreso Nacional de Derecho Registral [Villa Carlos Paz, 2006]), [s. e.], 2006.
[26]. POSTERARO SÁNCHEZ, Leandro N., “Modalidades de la partición extrajudicial de herencia” [online], en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Nº 937 (jul-sep 2019), 30/6/2020, https://www.revista-notariado.org.ar/2020/06/modalidades-de-la-particion-extrajudicial-de-herencia/; última consulta: 24/8/2020. El destacado me pertenece.
[27]. Ídem.
[28]. Terrible desconcierto causarían a abogados, juzgados y doctrina la iniciación de juicios sucesorios en los cuales además de todas las partidas necesarias se acompañara la escritura particionaria firmada por las partes y con trámite de inscripción iniciado en el registro.
[29]. Es interesante ver cómo los escribanos no vacilan en instrumentar cesiones de derechos sobre bienes determinados de todos los que se dicen sucesores a un tercero, pero sufren palpitaciones ante la perspectiva de instrumentarlas como ventas, siendo que estas últimas protegen mejor los derechos del adquirente. Ver ZINNY, Mario A., “Mala práctica en materia de cesión de derechos hereditarios”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, 1/1/2006 (t. 2005-F, p. 1027).
[30]. MACHADO, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. 8, Buenos Aires, Félix Lajouane (ed.), 1901, §938, p. 597-599. [N. del E.: ver obra aquí; última consulta: 11/3/2021].
[31]. Ver PICASSO, Esteban M., ob. cit. (nota 12).
[32]. Ver PONDÉ, Eduardo B., “Posesión hereditaria y declaratoria de herederos en el supuesto del art. 3410 del Código Civil”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 759, 1965, p. 399.
[33]. Ver al respecto CORTÉS, Gerónimo, Vistas fiscales. Expedidas en el carácter de fiscal de las Cámaras de Apelaciones de la Capital, t. 1, Buenos Aires, Grau (ed.) – Imprenta Europea, 1887, p. 271. [N. del E.: ver obra aquí; última consulta: 11/3/2021].
[34]. En ZAVALA, Gastón A., ob. cit. (nota 3), p. 289; el lector podrá encontrar una amplia reseña de la situación en Latinoamérica.
[35]. FORNIELES, Salvador, Tratado de las sucesiones, Buenos Aires, TEA, 1958, p. 238.
[36]. BELLUSCIO, Augusto C., “El juicio sucesorio y la prueba de la calidad de heredero” [online], en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Nº 841, 1995; en https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/23627.pdf; última consulta: 24/8/2020. El derecho francés se modificó con posterioridad, como veremos.
[37]. Ver modelos en BELLUSCIO, Augusto C., ob. cit. (nota 36).
[38]. Ídem.
[39]. Ver BELLUSCIO, Augusto C., “La reforma del derecho sucesorio en Francia”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 2002-A, p. 1359.
Revistas: 939 (ene - mar 2020)
Sección: Doctrina
Autores: PICASSO - Esteban María
año: 2020
Tema: Jurisdicción voluntaria y procesos no contenciosos, Sucesiones notariales
Ramas: Procesal, Registral, Sucesiones