El asentimiento conyugal y convivencial en un escorzo

 

 

Autora: Patricia M. Casal  |  (ver bio)

Resumen: La normatividad del Código Civil y Comercial en la regulación del asentimiento reclama un constante análisis. Se abordan los supuestos en que el asentimiento, es requerido, los recaudos de exigibilidad, la posibilidad de otorgamiento anticipado, el poder para asentir, su presencia como herramienta tuitiva de la vivienda familiar, entre otros, contemplando consideraciones de doctrina y jurisprudencia en la materia. Las normas del Código unificado generaron, en la necesidad de adecuación, nueva normativa registral inmobiliaria. Nos abocamos a las disposiciones técnico-registrales e instrucciones de trabajo emanadas del registrador en ejercicio de su función legisferante y que están comprometidas con nuestra temática.

Palabras clave: Asentimiento; vivienda familiar; principios registrales; disposiciones técnico-registrales; instrucciones de trabajo.

^{Recibido: 25/1/2019  |  Aceptado: 24/4/2019}

 

1. Introducción ^

En nuestro actuar, a diferencia del juez o del abogado, íntimamente vinculados a la litigiosidad, nos conectamos con la vida jurídica en su manifestación cotidiana, observamos el derecho desarrollándose en la normalidad, desde una óptica vital. 1 Es allí, en la dinámica negocial, en la elaboración del documento notarial, donde el instituto que comentamos se anuncia trascendente. En el ámbito inmobiliario, la escritura pública, 2 entre los documentos que acceden para su inscripción, tiene en el tráfico jurídico la mayor cantidad de situaciones registrables. Se trata de títulos que hacen a la constitución, transmisión, modificación o pérdida de derechos reales, derechos que nacen y adquieren plenitud fuera del registro. La escritura pública abre las puertas del registro de la propiedad inmueble 3 para cumplimentar el requisito adicional de la publicidad, oponibilidad a terceros interesados y de buena fe (arts. 1892 y 1893 CCCN 4). Aflora, entonces, la importancia de analizar los requisitos exigidos por el actual código de fondo y transitar por la normativa registral.

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, “CCCN”) introduce significativos cambios vinculados con el asentimiento conyugal e incorpora el régimen jurídico del asentimiento convivencial. Así, uno de los primeros interrogantes a develar es si la terminología utilizada por el legislador es la correcta: el cónyuge o conviviente, ¿prestan su asentimiento o su consentimiento? Sin duda, la terminología empleada es acertada: la manifestación de voluntad del cónyuge o conviviente constituye asentimiento, 5 ya que ellos prestan conformidad con la voluntad negocial del disponente. La crítica unánime de doctrina y jurisprudencia a la utilización del término consentimiento utilizada por el derogado ar­tícu­lo 1277, incorporado al Código Velezano (en adelante, “CCIV”) por la Ley 17711/68, rindió sus frutos. Verbigracia, las palabras que, en el año de su entrada en vigencia, expresara el escribano Pelosi: “asentir es mostrarse conforme con el parecer ajeno, lo que implica que el consentimiento es totalmente extraño a quien asiente”. 6

Al demandar el asentimiento,

… se deja en claro que quien lo presta no resulta parte del negocio jurídico concluido por su pareja, no siendo por lo tanto pasible de ser demandado por su inejecución, ni debiendo responder por las garantías que del acto se desprenden. 7

Consentimiento es una expresión propia del universo contractual, la encontramos en la conceptualización del contrato. Así, el ar­tícu­lo 957 CCCN lo define como el acto jurídico mediante el cual dos o más partes 8 “manifiestan su consentimiento”. Parte del negocio jurídico es la persona física o jurídica cuya esfera jurídica de actuación es alcanzada por los efectos del acto jurídico. En otros términos, es aquel cuyos derechos u obligaciones nacen, se modifican, se transmiten o se extinguen como consecuencia del negocio jurídico. 9 Consentimiento es cuando dos o más partes han expresado su voluntad plenamente coincidente; ha sido caracterizado por la doctrina (Alterini, López de Zavalía) como un acto bilateral, rechazando la idea de que son actos unilaterales que se encuentran. 10

Por el contrario, el asentimiento es

… un acto jurídico unilateral, recepticio, expreso, revocable y no personalísimo. Es unilateral porque no depende de la voluntad de otro sujeto. Es recepticio porque su eficacia quedará supeditada a la recepción del mismo por el destinatario interesado y su utilización. Es expreso ya que debe manifestarse por escrito en todas las etapas de la contratación con las formalidades que sean exigibles para cada una. Es revocable mientras no se otorgue el acto jurídico para el que se dio, salvo los casos de negocios concluidos en los que podrá ser irrevocable y póstumo si reúne los requisitos legales. Es no personalísimo ya que puede delegarse la manifestación en un representante o pedirse la intervención judicial en los casos previstos legalmente. 11

En términos generales, podemos afirmar que el asentimiento se consagra como un instrumento tuitivo, siendo oportuno destacar la inclusión de soluciones jurídicas que contemplan la vivienda como un derecho humano de raigambre constitucional, sujeto a ser protegido con amplitud.

 

2. El asentimiento en el Código Civil y Comercial de la Nación ^

2.1. Asentimiento conyugal ^

Iniciamos nuestro recorrido contemplando la normativa que requiere el asentimiento conyugal sea en protección de los intereses patrimoniales del cónyuge no titular o del interés familiar. Una de las novedades que nos ofrece el CCCN es la posibilidad de optar por el régimen patrimonial matrimonial. Los cónyuges pueden compartir sus vidas bajo el régimen de separación de bienes o el de comunidad. Es una opción que ejercerán libremente los futuros cónyuges o también los que hoy decidan mutar de régimen patrimonial matrimonial sin disolver el matrimonio (con la condición de otorgarse la opción por escritura pública y haber permanecido un año en el régimen anterior). El régimen de comunidad es supletorio, es al que se someten los cónyuges si no optan por el de separación de bienes. Para la calificación de los bienes se contemplará el momento de la adquisición (antes o después de la existencia de la comunidad) y el título de adquisición (gratuito u oneroso).

Vinculadas a la temática de calificación de los bienes y, como consecuencia de ello, la procedencia o no del asentimiento, hay dos situaciones que consideramos importante recordar.

A) El momento de exteriorización del carácter de bien propio y lo establecido por el ar­tícu­lo 466 CCCN que requiere que

Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición.

Con anclaje en lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, 12 que reconocían la posibilidad de subsanar la omisión de la declaración en el acto de adquisición mediante escritura complementaria otorgada por ambos cónyuges, el RPI de la Capital Federal, en ejercicio de sus facultades y mediante la DTR 21/2016, admitió para su inscripción la declaración notarial complementaria siempre que se cumplan todos y cada uno de los requisitos a los que hace referencia el ar­tícu­lo 466 CCCN. 13 La DPRP, a través de su DTR 11/2016, sostiene el criterio opuesto: no acepta la escritura complementaria pa­ra subsanar la referida omisión. El criterio sostenido por el registrador no ha sido compartido por el Juzgado Civil y Comercial Nº 14 del Departamento Judicial de San Isidro. 14

B) Lo establecido en el ar­tícu­lo 464 CCCN que, despejando toda duda sobre la naturaleza del bien, expresa:

Son bienes propios de los cónyuges: […] k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que lo adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición.

Podemos observar que consagra expresamente la teoría de la unidad (monista) en aquellos casos en que un cónyuge tiene partes indivisas propias y, con posterioridad, adquiere otras partes indivisas a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal. El Código no acepta la existencia de bienes duales (o mixtos); por eso, el bien adquirido con fondos propios o gananciales siempre será calificado como propio o como ganancial; jamás será propio y ganancial. Mantiene la vigencia de la tesis monista, a la que adhiere el plenario “Sanz” de Capital Federal y que generó la DTR 4/1992 del RPI, que aplica como obligatoria en los documentos que ingresen a su registración la doctrina del referido fallo plenario. 15

 

2.1.1. Asentimiento conyugal requerido por el ar­tícu­lo 470 del Código Civil y Comercial ^

El ar­tícu­lo 470 CCCN, 16 inmerso en la normativa del régimen de comunidad, establece el principio que consagra que la administración y disposición de los bienes gananciales le corresponde al cónyuge que los adquirió, especificando luego los supuestos en que se requiere el asentimiento del cónyuge no titular. Recordamos que, en el marco del asentimiento y como consecuencia lógica de ello, frente a la concreción del acto jurídico, no se requiere certificado de inhibiciones por el cónyuge no propietario. Este no codispone de la cosa común. No se obliga, no responde por evicción ni por vicios redhibitorios, ya que no es parte del acto.

El texto legal establece que

… es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a) los bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del ar­tícu­lo 1824; c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los ar­tícu­los 456 a 459.

En un breve comentario podemos resaltar lo siguiente. Tenemos un nuevo acierto terminológico que supera la crítica sufrida por el predecesor ar­tícu­lo 1277 CCIV, que requería el asentimiento para “disponer y gravar” los bienes gananciales. Hoy, hablamos de enajenar, que es el acto por el cual se transmite la propiedad de una cosa o un derecho pasando del patrimonio de una persona a otra por justa causa.

Medina ha incluido dentro del concepto “enajenar” a los actos de transferencia de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo, uso […] habitación y servidumbres, y los actos de transferencia de titularidad de los títulos valores registrables, ya sea a título gratuito u oneroso. En tanto que los actos que gravan son todos aquellos actos de constitución de derecho real de garantía, así como también los de dación de embargo y desmembramiento del dominio. Por nuestra parte, y conforme a la letra del ar­tícu­lo 1888, consideramos que los actos por los cuales se constituyen derechos reales de disfrute sobre bienes ajenos han de incluirse –junto a los que dan origen a derechos reales de garantía– en el concepto de “gravar”, pues, respecto del dueño de la cosa, tales derechos reales constituyen gravámenes de acuerdo al articulado citado, razón por la cual llegamos a la misma conclusión, esto es, exigir el asentimiento del cónyuge titular constituyente pero en base a otra categorización del acto. 17

En función de la terminología utilizada, enajenar o gravar, resulta evidente la innecesariedad del asentimiento conyugal frente a la afectación al régimen de propiedad horizontal. Igual criterio entendemos aplicable a la afectación al régimen de tiempo compartido y cementerio privado. Por supuesto que es exigible cuando transfiero los períodos de disfrute del tiempo compartido o las parcelas del cementerio privado. Se incluyen en la necesidad de asentimiento los actos relativos a establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios y se incluye la referencia a las promesas, a fin de aclarar la situación de los boletos de compraventa. No se requiere asentimiento conyugal para disponer de los bienes propios ni de los personales, 18 configurando la excepción el supuesto de que en ellos se encuentre radicada la vivienda familiar.

Para otorgar actos que requieran del asentimiento en el supuesto del cónyuge ausente o incapaz, se debe estar a lo resuelto por el ar­tícu­lo 548 CCCN, 19 solicitando la correspondiente autorización judicial.

 

2.1.2. Asentimiento conyugal requerido por el ar­tícu­lo 456 del Código Civil y Comercial ^

Aquí el núcleo protectorio es la vivienda familiar. El actual régimen se exterioriza mucho más amplio que el anterior: la norma 20 habla de “derechos sobre la vivienda familiar” y no requiere para la operatividad de la protección la existencia de hijos menores o incapaces. La disposición es aplicable a ambos regímenes patrimoniales matrimoniales. Entonces, sea el bien propio, ganancial de titularidad exclusiva, personal o de titularidad de un tercero, es aplicable el régimen tuitivo establecido por el ar­tícu­lo 456 CCCN sobre “la disposición de los derechos sobre la vivienda familiar”.

La protección del ar­tícu­lo de marras ampara a todos aquellos que, no siendo propietarios, detentan sobre el inmueble asiento de la vivienda familiar un derecho real de disfrute (usufructo, uso, habitación) o un derecho personal (locación, comodato), siendo extensiva esta protección a los derechos sobre los muebles indispensables de la vivienda y su traslado fuera de ella.

El objeto vivienda familiar no se limita al inmueble en que radica la sede del hogar familiar, sino que se extiende a cualquier bien que pueda ser sede de él, como se ha se­ñalado en el informe final de la XXXIX Convención Notarial de la Capital Federal (2012). 21

En su parte final, la norma en análisis dispone que

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro. 22

Tenemos aquí una limitación a lo dispuesto por el ar­tícu­lo 743 CCCN respecto de los bienes que integran la garantía de los acreedores. La protección de la vivienda familiar se desplaza a varios actos jurídicos. Si contemplamos la cesión de derechos, se requiere el asentimiento cuando la cesión comprenda derechos sobre la vivienda familiar. Así, por ejemplo, la cesión de un boleto de compraventa cuando el inmueble individualizado en el mismo constituye sede de la vivienda familiar.

En el marco de la cesión de derechos hereditarios, 23 situación analizable es la denomina­da cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado. El ar­tícu­lo 2309 CCCN dice expresamente que no se rige por las reglas del contrato de cesión de herencia sino por el contrato de mayores semejanzas, donación, permuta, entre otros, y si en él está radicada la vivienda de la familia o unión convivencial, se requerirá tal asentimiento, siempre sujeto a que el bien determinado sea adjudicado al cedente en la partición. 24

 

2.1.3. Asentimiento conyugal requerido por los ar­tícu­los 470 y 456 del Código Civil y Comercial ^

Existen interrogantes válidos para los supuestos contemplados en ambos ar­tícu­los. Las preguntas frecuentes son: a) ¿cuáles son los requisitos para la prestación del asentimiento conyugal?; b) ¿se puede otorgar poder para asentir?; c) ¿cuáles son los efectos de la omisión del asentimiento conyugal cuando es requerido?

 

A) ¿Cuáles son los requisitos para la prestación del asentimiento conyugal?

Los requisitos exigidos están contemplados en el ar­tícu­lo 457 CCCN (“debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”) 25 y son aplicables para la prestación del asentimiento conyugal en todos los supuestos en que es requerido. Se pretende que quien otorgue el asentimiento exprese su real aprobación respecto de todas las especificidades del negocio que se pretende concluir. El criterio es dotar al cónyuge no contratante de un real control respecto de las operaciones de enajenación de su pareja.

Cuando el asentimiento es concomitante (coetáneo o simultáneo) al acto o posterior, este no plantea conflicto, ya que el cónyuge no titular tiene pleno conocimiento de los detalles del acto jurídico. La controversia nace cuando se pretende prestar el asentimiento de manera anticipada y general. Hoy, su improcedencia es indiscutible; 26 la norma concluye con la problemática. No es viable el denominado “asentimiento general anticipado”. Puede otorgarse en forma anticipada, pero debe ser especial. Debe establecer el acto para el que se confiere: por ejemplo, compraventa, donación, dación en pago, etc., cumplimentado así el requisito de “el acto en sí”.

Deben estar presentes al momento de asentir todos los elementos que le permitan al cónyuge hacer una valoración adecuada del acto a realizar por su consorte (sea para la protección del interés familiar [art. 456 CCCN] o de sus intereses patrimoniales [art. 470 CCCN]).

El precio, como indiscutible elemento constitutivo, generó inquietud en la doctrina, dado que

… en una economía tan cambiante, establecer un precio exacto puede frustrar cualquier negocio. De modo que será conveniente establecer el margen dentro del cual llevar a cabo la operación (“por un precio no inferior a…”, o bien “entre … y …” o “ por un precio no inferior a $ … O su equivalente en dólares al valor que fijen las partes”). 27

El asentimiento conyugal debe ser calificado al momento en que se otorgará el acto al que accede, ya sea que se haya otorgado en forma especial autónoma y anticipada o se haya dado poder para otorgarlo.

 

B) ¿Se puede otorgar poder para asentir?

Nada impide que el asentimiento conyugal sea otorgado a través de un representante convencional. Esto es perfectamente válido.

A efectos de determinar los requisitos que debe contener el poder, es importante diferenciar el supuesto del apoderamiento de aquel donde el cónyuge otorga el asentimiento en forma anticipada. ¿Requieren ambas situaciones los mismos requisitos? Existen posiciones diferenciadas sobre los requisitos que debe contener el referido poder. Para una postura doctrinaria, en el poder para asentir solo será indispensable la individualización del bien (art. 375 CCCN, inc. b]) pero ninguna referencia al precio. 28 La segunda posición doctrinaria propicia que el poder para asentir contenga los requisitos del ar­tícu­lo 457. 29

Entendemos que en el mandato otorgado a un tercero para dar el asentimiento conyugal solo deben identificarse los bienes. 30

El poder para asentir no puede ser otorgado al cónyuge.

Nuevamente se abre controversia sobre la extensión de la prohi­bición legal: ¿se aplica a todos los supuestos de asentimiento conyugal (art. 470 CCCN) o solo a los supuestos de disposición de la vivienda familiar (art. 456 CCCN)? 31 Entendemos que la remisión del ar­tícu­lo 470 CCCN tal vez no merece aplausos, pero es sin duda contundente.

 

C) ¿Cuáles son los efectos de la omisión del asentimiento conyugal cuando es requerido?

El ar­tícu­lo 456 CCCN establece que el cónyuge de cuyo asentimiento se prescindió puede reclamar la nulidad del acto. No cabe duda, entonces, de que la omisión del asentimiento tiene la sanción de nulidad (relativa): 32

… el negocio concluido sin el asentimiento conyugal se encuentra afectado de una nulidad relativa, siendo que la sanción impuesta por la ley se encuentra pensada en la protección del cónyuge que no participare del acto cuestionado. De ello se colige, a partir de la aplicación de las normas generales que rigen en materia de ineficacia de los actos jurídicos, que el vicio podrá ser saneado por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción (conf. art. 388) pudiendo la nulidad ser invocada por la parte en cuyo beneficio la nulidad se establece. 33

 

3. Asentimiento convivencial ^

El CCCN recepta una situación de hecho que reclamaba regulación legal. En las uniones convivenciales, no se contempla el dato genético, se destaca “el afecto” como elemento esencial. El Código Civil y Comercial (art. 509) conceptualiza la convivencia como la

… unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o de diferente sexo. 34

La norma legal establece los requisitos que deben cumplimentar para atribuirles efectos jurídicos. No constituyen un nuevo estado civil ni otorgan derechos sucesorios. Los requisitos exigidos son los mencionados en el ar­tícu­lo 510 CCCN: a) los miembros de la unión deben ser mayores de edad; b) no pueden estar unidos por el víncu­lo de parentesco en línea recta en todos los grados y en línea colateral hasta el segundo grado; c) no estar unidos por el víncu­lo de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tener impedimentos de ligamen ni estar registrada otra convivencia de manera simultánea; e) mantener la convivencia por un período no inferior a dos años.

 

3.1. Asentimiento convivencial requerido por el ar­tícu­lo 522 del Código Civil y Comercial ^

La norma 35 consagra la protección de la vivienda familiar, la protección del lugar donde se asienta la convivencia. Establece que se requiere el asentimiento del otro conviviente para “disponer de los derechos de la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni para transportarlos fuera de la vivienda”.

El ar­tícu­lo establece una doble protección: entre convivientes estableciendo limitaciones a la capacidad para disponer de la vivienda y, en segundo lugar, frente a terceros determinando la imposibilidad de ejecución en determinadas circunstancias. 36

El CCCN no regula expresamente la noción de vivienda familiar. Se trata de un concepto integrado por dos ideas: vivienda y familia. Pero en la protección de la vivienda familiar la idea de familia es más restrictiva y se requiere de dos cónyuges (casados, del mismo o distinto sexo) o dos convivientes (cuya unión convivencial se haya inscripto debidamente).

… es usual que la vivienda se ubique en un inmueble. Pero no son conceptos sinónimos la vivienda y un inmueble […] En nuestro país, a diferencia de otros países, son poco usuales los casos en que una familia habita en una casa rodante […] casas flotantes o embarcaciones […] Estos bienes, pese a no ser registrables, igualmente son inejecutables si importan una vivienda familiar. 37

No hay regulación específica de este asentimiento:

El silencio normativo permite afirmar que ninguna de las indicaciones del ámbito conyugal tiene lugar aquí. Así, el asentimiento previo no tiene por qué consignar el precio de venta (en contra del art. 457); si se otorga poder para asentir, no hay obs­tácu­lo de hacerlo al conviviente (en contra del art. 459) y, además, no hay necesidad de indicar cuál inmueble es la vivienda familiar (en contra del art. 375 inciso b) […] Si parece prudente que el asentimiento anticipado individualice la vivienda familiar. 38

El asentimiento en la convivencia solo se requiere en dos circunstancias: a) para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar (art. 522 CCCN); y b) en el régimen de protección de la vivienda –que luego analizaremos–, al proceder a la desafectación (art. 255 inc. a]). Será procedente siempre que la convivencia esté inscripta en el Registro Civil (arts. 522 y 255 inc. a]) o la unión convivencial surja del certificado de dominio y/o cuando conste en el título de dominio del enajenante.

 

4. Asentimiento conyugal y convivencial en el régimen de protección de la vivienda ^

En el capítulo tercero del libro tercero, en los ar­tícu­los 244 a 256, configurando una normativa novedosa en varios aspectos, se regula lo relativo a esta protección. Será ajeno al presente el análisis detallado del articulado del CCCN.

A modo de síntesis, destacamos:

a) Permite la afectación a favor del titular de dominio sin familia.
b) Se posibilita la afectación por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges.
c) Se prevé expresamente la subrogación real.
d) Puede afectarse un inmueble destinado a vivienda en su totalidad o hasta parte de su valor.
e) Se posibilita designar como beneficiario al conviviente.
f) La afectación puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
g) La situación de la quiebra resolviendo que el activo liquidado pertenece solo a los acreedores anteriores a la afectación y el remanente se entrega al propietario.
h) La admisión de la retro prioridad registral, entre otros.

Existen dos normas que se refieren concretamente a la necesidad de prestar asentimiento. Así, el ar­tícu­lo 250 CCCN reza:

Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o conviviente, si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.

Por su parte el ar­tícu­lo 255 CCCN, al tratar los supuestos de desafectación y cancelación de la inscripción, en su inciso a) establece que la misma procede a solicitud del constituyente y si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o conviviente.

 

5. Situación de los excónyuges durante la indivisión poscomunitaria de gananciales. Ar­tícu­lo 482. ¿Asentimiento o codisposición? ^

La sentencia de divorcio marca el inicio de la etapa de indivisión poscomunitaria pero no el final del instituto del asentimiento conyugal. El ar­tícu­lo 482 CCCN plantea un supuesto especial de asentimiento conyugal, ya que le impone al titular del bien la obligación de informarle al otro excónyuge, con antelación razonable, cuando pretenda realizar actos que excedan la administración ordinaria de los bienes indivisos. La norma aplica se trate de indivisión poscomunitaria generada por el divorcio o por la modificación del régimen patrimonial matrimonial (art. 475 incs. c] y e]).

En este asentimiento se torna relevante contemplar el tiempo desde que se otorgó y la firma del acto trasmisivo, cuestión de hecho que deberá ser apreciada por el notario al momento de instrumentar el acto, ya que carece de solución legal.

El ar­tícu­lo 482 del CCyC 39 provocó que Registros de la Propiedad Inmueble, como el de la Ciudad de Buenos Aires y el de la Provincia de Buenos Aires, dictaran disposiciones al respecto, el primero con fecha 7 de marzo de 2016 mediante la Instrucción de trabajo Nº 3/2016, y el segundo con la DTR Nº 11 de 2016, en las que respectivamente recogen la norma y la doctrina vigentes al respecto y establecen su aplicación práctica en esta forma: los cónyuges divorciados que no hubieran acordado oficialmente la administración de sus bienes gananciales podrán utilizar indistintamente en la disposición de los mismos, tanto el sistema de codisposición, en cuyo caso deberán disponer ambos y se solicitará certificado de inhibición por los dos, o el de disposición por el titular con el asentimiento del ex cónyuge, solicitándose solamente inhibiciones por el titular, ya que durante la indivisión, se sigue aplicando el sistema vigente para la comunidad, en relación a los acreedores de cada uno de ellos (arts. 486 y 487 del CCyC). 40

 

6. Derecho registral inmobiliario ^

El CCIV, al organizar la constitución y transmisión de los derechos reales sobre inmuebles, sigue la teoría del título y modo suficientes, apartándose de otras soluciones que ofrecía el derecho extranjero. Vélez Sarsfield rechaza el sistema de la publicidad registral –a excepción de los “oficios de hipotecas” que existían con relación a ese derecho real–. 41

En el año 1879 se crea el Registro Inmobiliario de la Provincia de Buenos Aires y en el año 1881 el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, 42 creándose luego en las demás provincias. 43 Es recién con la reforma de la Ley 17711 y el ar­tícu­lo 2502 CCIV reformado que se instaura en el derecho de fondo la publicidad registral, dotando de oponibilidad a los terceros ajenos al negocio jurídico inscripto (validando a los distintos registros que en la práctica venían funcionando en las distintas jurisdicciones). El derecho real, la mutación jurídico-real inmobiliaria, adquiere su plenitud fuera de la sede registral. El derecho real nace extra registralmente. 44

El CCCN, en sus ar­tícu­los 1892 y 1893, ha mantenido vigente el sistema anterior:

… la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles permite diferenciar dos estadios: en el primero el derecho se adquiere mediante el título y el modo suficientes, pero su oponibilidad es relativa, es decir que solo puede ser invocada con relación a los sujetos que menciona el art. 1893: quienes participaron en los actos, aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real. En el segundo estadio se procede a la inscripción registral, es decir de la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo cual hace que el derecho real asentado resulte oponible “a terceros interesados y de buena fe”. 45

Recordamos aquellas palabras de Núñez Lagos cuando expresaba que “un título no es válido porque se inscribe, sino que se inscribe porque es válido”.

El sistema registral inmobiliario argentino, regulado en la Ley Nacional Registral 17801, 46 es declarativo 47 (arts. 2, 3, 3 bis, 20 Ley 17 801, y art. 1893 CCCN), causal (arts. 2,3, 8 y 9 Ley 17801) y no convalidante (art 4 Ley 17801 48).

La mencionada ley ha sido reglamentada en los distintos territorios. Así, el Decreto-ley 2080/1980 (vigente con sus modificatorias) lo fue para el ámbito de la Capital Federal (y del entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur).

El anexo II de la Ley 26994 introduce modificaciones a la Ley 17801 en los ar­tícu­los 1, 2 y 17. La modificación del ar­tícu­lo primero se impone por los cambios en la composición territorial del país; así, los territorios nacionales pasaron a ser provincias. 49 En el ar­tícu­lo segundo 50 se mantienen textuales los incisos que enumeran los tipos de documentos 51 que ingresan a los registros, adecuándose el articulado del Código vigente mencionado en el mismo. En cuanto a las modificaciones del ar­tícu­lo 17, 52 se suprime la última parte de la redacción original por su remisión al ar­tícu­lo 3137 CCIV.

 

6.1. Principios registrales ^

La facultad que tiene el registrador de examinar el documento cuya inscripción o anotación se solicita a efectos de verificar si reúne los presupuestos legales para su ingreso se enmarca dentro del denominado principio de legalidad. Sin ahondar demasiado en un tema que no es doctrinariamente pacífico, los denominados principios registrales se pueden definir como esos principios rectores, orientadores, directrices que informan las disposiciones del sistema registral inmobiliario. 53 Así, se han contemplado, entre otros, los principios de rogación, 54 inscripción, 55 especialidad, 56 tracto sucesivo, 57 prioridad, 58 publicidad 59 y legalidad. Vinculado especialmente a nuestra temática se encuentra el principio de legalidad consagrado en el ar­tícu­lo 8 de la Ley Registral. 60

El principio de legalidad se hace efectivo, en la práctica, a través de la función calificadora del registrador, función que ha generado amplios debates en doctrina y jurisprudencia. 61 Los documentos que se presentan al registro inmobiliario para su inscripción, de origen notarial, 62 judicial o administrativo, según corresponda, han sido calificados por su autor en su tarea de subsumir los hechos en el derecho. 63 La tarea del registrador es la calificación del documento registrable (contemplando el documento y su confrontación con los asientos registrales), pronunciándose sobre la admisibilidad o no del mismo. Este debe actuar dentro de los límites de su competencia, dentro del marco otorgado por el ordenamiento jurídico. No debe indagar sobre circunstancias o fallas que no aparezcan manifiestas en los documentos.

… si advierte un ilícito penal en la instrumentación del documento tiene la obligación de denunciar al juez ya que toda investigación del hecho es ajena a la facultad del registrador… 64

El registrador no debe exceder el límite de su función específica, debe calificar los aspectos formales del documento, las formas extrínsecas, y puede calificar sobre aspectos sustanciales que surjan del mismo si el notario o funcionario no se expidió sobre ellos expresa y fundadamente. 65

Recordamos que como consecuencia natural de esta tarea resultará la inscripción definitiva del documento, o puede que esta no esté en condiciones de efectuarse por existir defectos en el documento u obs­tácu­los que resultan de los asientos registrales (supuestos de inoponibilidad o incompatibilidad), con la consecuencia de la inscripción provisional. Puede que existan prioridades que los condicionan (certificados vigentes o inscripciones provisionales) que conducen la inscripción condicionada. Finalmente, conforme lo determina la Ley Registral, existe el supuesto del rechazo del documento por nulidad absoluta y manifiesta.

Notario, juez, administrativo y registrador, en su actuar, efectúan control de le­galidad.

El ejercicio de la función calificadora por el registrador (actuando dentro de los límites de su competencia y conforme a derecho), en sintonía con la calificación efectuada por el autor del documento (notario, juez o funcionario administrativo), son los pilares sobre los que se proyecta la seguridad jurídica.

 

6.2. Normativa específica del registro de la propiedad inmueble ^

A partir de la sanción del CCCN, los registros de la propiedad inmueble comenzaron, en el marco de sus funciones legisferantes, a regular la nueva realidad. Comentamos a continuación las disposiciones técnico-registrales (en adelante, “DTR”) y/o instrucciones de trabajo (en adelante, “IT”) emanadas de la autoridad registral de Capital Federal y, en su caso, las diferencias que existen con la normativa registral bonaerense. 66

 

6.2.1. Régimen de protección de la vivienda ^

Disposición Técnico Registral RPI 4/2016. Instrucciones de Trabajo RPI 6/2016 y 10/2016

En la DTR 4/2016 del RPI (deroga la DTR 4/2015) hay ar­tícu­los que expresamente aluden al asentimiento. Sin perjuicio de ello, dada la importancia de la temática, sin agotar los comentarios posibles, hacemos una pequeña mención a otros aspectos regulados en la misma.

Una de las novedades que trae el CCCN en su ar­tícu­lo 244 es la mención de la prioridad temporal de la afectación al régimen de protección de la vivienda. Frente a la afectación por vía notarial, existe la posibilidad de solicitar certificados registrales y gozar de la protección y retroprioridad que brindan los mismos. En los supuestos en que no se solicitare certificación se estará a la prioridad directa. En consonancia con lo estipulado en el Código, el ar­tícu­lo primero de la referida disposición menciona ambas posibilidades.

En el ar­tícu­lo segundo, menciona el objeto de calificación en los documentos de afectación. Entre otros, aquí se contempla el supuesto del beneficiario (cónyuge o conviviente en nuestro caso), estableciendo que el afectante deberá acreditar el víncu­lo. En el caso del conviviente “bastará que resulte del documento la manifestación del constituyente de que se trata de una unión convivencial conforme los ar­tícu­los 509 y 510 del CCyC”. Queda claro entonces que, para la afectación en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el supuesto del conviviente no se requiere acreditar que se trata de convivencia inscripta.

Igual solución enuncia la DTR 10/2016 de la DPRP de la Provincia de Buenos Aires. Para la afectación no es necesario el asentimiento del cónyuge ni del conviviente no titular.

Un supuesto que contempla el ar­tícu­lo 244 CCCN (que a la fecha no ha tenido aplicación) y que queda plasmado en el ar­tícu­lo tercero de la DTR es la posibilidad de afectar un inmueble por una parte de su valor. Aquí requiere consignar “en el formulario de inscripción, a los efectos de su anotación, la porción en términos fraccionarios que respecto de total representa dicha parte del valor”.

El ar­tícu­lo 248 CCCN, receptando la posición existente en la doctrina y la jurisprudencia, consagra la subrogación real, tema que no podemos omitir en el presente comentario. El ar­tícu­lo cuarto de la DTR 4/2016 se aboca a la misma. Consagra una diferencia fundamental con la regulación de la Provincia de Buenos Aires: situándose en la postura diametralmente opuesta, establece que “no será necesaria ni materia de inscripción la «reserva» de subrogar el beneficio en el documento de desafectación correspondiente”. Por su parte, en la Provincia de Buenos Aires rige la DTR 10/2016, que expresa:

… si el inmueble es adquirido con posterioridad: 1) en la escritura de disposición por la cual se desafectó a “vivienda”/“bien de familia”, deberá constar la expresa reserva de subrogar el beneficio; 2) en la escritura de adquisición el notario deberá calificar y referenciar la reserva realizada oportunamente consignando todos los datos de la afectación originaria.

Entendemos que no es correcto requerir la reserva de subrogación por imponer un elemento que no está previsto en la ley de fondo, y más aún si pensamos que su omisión podría significar la pérdida de una protección con rango constitucional. Coincidimos con quienes estiman que sería de buena técnica de instrumentación realizar la reserva de subrogación al disponer del inmueble afectado para dejar claramente expresada la voluntad y lograr la publicidad hacia terceros, pero ello no significa que ella deba realizarse obligatoriamente, no siendo exigencia de la ley de fondo. 67

Hay otro aspecto de la subrogación real que requiere tratamiento diferenciado. Merece mención especial el cuestionamiento sobre si es posible o no materializar la subrogación real entre inmueble-viviendas que ya existen en el patrimonio del constituyente. Los motivos por los cuales una familia decide mudar su vivienda son variados; sirva de ejemplo el supuesto donde el grupo ha crecido en integrantes y las condiciones de la vivienda ya no son adecuadas o, viceversa, el hogar es grande para la composición familiar actual. A nuestro entender, es una variable que debe considerarse válida, ya que en una interpretación integradora del derecho se debe valorar la protección constitucional de la vivienda, máxime no existiendo perjuicio para los acreedores.

Este tema desató un debate profundo. En dos oportunidades la DPRP de la Provincia de Buenos Aires denegó la inscripción de una escritura de subrogación del régimen de bien de familia al que se encontraba afectado un inmueble por otro que integraba el patrimonio del constituyente. Agotada la instancia administrativa, 68 se interpusieron los correspondientes recursos de apelación cuestionando la interpretación restrictiva del ar­tícu­lo 248 CCCN. En ambas oportunidades, intervino la Sala I de la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, rechazando el planteo efectuado oportunamente. El juzgador confirma la decisión del registro inmobiliario, expresando en los fundamentos del primer caso, que se reproducen en el segundo, que

Constituye una elemental regla de hermenéutica que cuando el texto de la ley es claro y expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulte de sus propias palabras, aun cuando pareciera injusta, pues la interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma, es decir, que para alcanzar su verdadero significado no ha de añadirse si extender nada que altere su contenido (SCBA, en “Ac. y Sent.”, 1969-235, 1970-I-391 y 1970-II-135). 69

Puerta de Chacón, en una interesante nota a fallo, expresa:

El CCiv. y Com. sienta la directiva de que los casos sometidos a decisión judicial deban ser resueltos en base a un sistema de fuentes (art 1). Se advierte que el fallo comentado no responde a las bases constitucionales de la protección de la vivienda, ni compatibiliza con la amplitud del régimen legal de afectación de la vivienda y de inejecutabilidad de la vivienda familiar. La aplicación de la ley requiere delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, pero en este caso, la exegesis apretada del art. 248 que realiza el juzgador en la revisión judicial deriva en una solución injusta (como reconoce) y, en opinión de la anotadora, irrazonable (art. 3 CCiv yCom). 70

La normativa registral contempla la afectación al régimen por condóminos y la subrogación real. En este caso, debe ser afectado por la totalidad de los cotitulares (ar­tícu­lo quinto) y no es necesario que exista parentesco entre ellos. Al respecto, la IT 10/2016 del RPI (complementaria de la IT 6/2016) instruye al personal sobre la admisibilidad de la registración de afectación de protección de la vivienda rogada por la totalidad de los titulares de dominio, con efectos temporales distintos respecto de los condóminos que subrogan a partir de afectaciones previas, dejando, en este caso, constancia en el asiento registral de dicha circunstancia. Si existe usufructo, uso o habitación, la afectación debe ser conjunta, deben afectar el nudo propietario y el usufructuario, usuario o habitador.

Desafectación. Necesidad de asentimiento. En concordancia con lo dispuesto por el ar­tícu­lo 255 inciso a) del CCCN, cuando el constituyente, al tiempo de solicitar la desafectación, es casado o está en unión convivencial inscripta, se requiere el Asentimiento del cónyuge o del conviviente cualquiera sea el estado de familia que tenía al momento de la afectación. Solución consagrada en las normas registrales de ambas jurisdicciones.

Por su parte, la IT 6/2016, en aspectos que tratamos, instruye al personal del Registro respecto del criterio para calificar en los siguientes casos:

• Herederos del constituyente. Para desafectar, se requiere el asentimiento del cónyuge supérstite o conviviente supérstite inscripto del afectante. No es necesario el asentimiento de los cónyuges de los herederos. La mayoría se computará por estirpe conforme las pautas del ar­tícu­lo 255 inciso c). Debe manifestarse expresamente la inexistencia de beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; si los hubiere, es necesaria la autorización judicial.

• Condóminos. No se requiere el asentimiento de los cónyuges de los cotitulares.

• Divorciados. Solo será necesario el asentimiento del excónyuge no titular cuando se trate de un bien ganancial (art. 482, 2º párrafo).

 

6.2.2. Derecho real de usufructo ^

Disposiciones Técnico Registrales RPI 9/2016 y 11/2016. Instrucción de Trabajo RPI 4/2018

El usufructo es, hasta la actualidad, dentro de los derechos reales de disfrute, el de mayor utilización. El CCCN lo regula en cinco capítulos en el título VIII, ar­tícu­los 2129 a 2153, conceptualizándolo como

… el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia.
Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba.

Se observan dos diferencias con la definición velezana, que utilizaba, con relación al objeto, la expresión “cosa” y, vinculada a la extensión de las facultades, decía “usar y gozar”.

El CCCN pone fin a temas harto discutidos en la doctrina. En el ar­tícu­lo 2142 zanja definitivamente la cuestión, estableciendo que “el usufructuario puede transmitir su derecho”. Sin conformidad del nudo propietario, por su sola voluntad, puede transferir su derecho a un tercero. Sin embargo, su figura no desaparece totalmente, ya que es su vida la que determina el límite máximo del usufructo.

Tiene facultad para constituir sobre el usufructo derechos reales de servidumbre, como inmueble sirviente o dominante. Cuando la servidumbre constituya una carga para el fundo dado en usufructo, esta es válida pero no puede perjudicar al nudo propietario y se extingue con el usufructo. Si la servidumbre es activa, se pueden dar distintos supuestos según como se haya actuado al constituirla (podrá ser real e independiente del usufructo, servidumbre personal del usufructuario o se extinguirá con el usufructo).

Puede constituir derechos reales de uso, habitación y anticresis. Observando concretamente al derecho real de anticresis, vemos que el CCCN ha superado las críticas que se le efectuaban al ar­tícu­lo 3242 derogado. En el Código actual la anticresis, como derecho real de garantía, le permite al acreedor anticresista explotar la cosa y hacer suyos los frutos para saldar la deuda en capital e intereses, pero no puede hacer vender la cosa porque el usufructuario está dando en garantía su derecho a percibir los frutos, no la cosa misma. Tengamos presente que en todos los casos el usufructuario no se libera de sus obligaciones, cargas, responsabilidades frente al nudo propietario.

Por su parte, los acreedores pueden ejecutar forzosamente este derecho (art. 2144 CCCN). En la legislación actual, los acreedores del usufructuario pueden embargar el derecho real y hacerlo ejecutar. La ley no distingue entre ejecución individual o colectiva.

El usufructuario puede abdicar de su derecho por abandono, causa común de extinción de los derechos reales regulada en el ar­tícu­lo 1907 CCCN o proceder a su renuncia.

En virtud de las facultades jurídicas descriptas, el RPI entiende que no hay razón para que en tales supuestos no sea aplicable lo dispuesto en los ar­tícu­los 456, 470 inciso a) y 522 CCCN, e instruye con la IT 4/2018, que expresa:

Será objeto de observación y merecerá el tratamiento establecido en el inciso b) del ar­tícu­lo 9 de la ley 17801, la falta del asentimiento del cónyuge no titular cuando se califiquen documentos donde se transmite el derecho real de usufructo sobre inmueble de carácter ganancial o, si fuese propio, en el supuesto que el mismo resultase la vivienda familiar…

Las DTR 9/2016 y 11/2016 contemplan aspectos que no involucran al asentimiento pero que referidas al usufructo las enunciamos.

El ar­tícu­lo 2131 CCCN establece quiénes están legitimados para constituir usufructo: “el dueño, el titular de un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros del objeto sobre el cual puede recaer”. La DTR 9/2016, contemplando el ar­tícu­lo descripto, los modos de constitución del usufructo del ar­tícu­lo 2134 CCCN y la inhabilidad del inciso c) del ar­tícu­lo 1002 CCCN (inhabilidad especial para la contratación en interés propio de los cónyuges sometidos al régimen de comunidad entre sí), establece que

… merecerán el tratamiento al que hace referencia el art. 9 inc. b) de la ley 17801 los documentos por medio de los cuales el titular registral, al efectuar la transmisión de la nuda propiedad, además de reservarse para sí, haga extensiva la reserva al cónyuge no titular.

La DTR 11/2016 establece que es de aplicación el ar­tícu­lo 23 de la Ley 17801, es decir, la obligación legal de tener a la vista el título inscripto en el Registro y las certificaciones en las que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas cuando se autoricen escrituras públicas donde se transmita o renuncie al derecho real de usufructo.

Hasta aquí nuestro comentario. Como el pintor en uso del mencionado recurso pictórico, nuestras palabras obedecen a una perspectiva que, sin duda, no presenta el objeto en forma absoluta, completa o final.

 

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Notas ^