Efectos de la ley en relación al tiempo. Temas de interés notarial

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Autor:  Marcelo E. Urbaneja  |  (ver bio)

Resumen: La cuestión de la aplicación temporal de la ley acrecienta su relevancia cuando se trata del reemplazo de la magna obra de Vélez Sarsfield por un cuerpo legislativo con marcadas lagunas e imprecisiones. El texto evidentemente insuficiente de su artículo 7 nos obliga, sin desconocer los innumerables análisis generales que se publicaron sobre la temática, a volcarnos al estudio detenido de distintos institutos que por regla fueron ajenos al interés doctrinario. Por su cara incumbencia notarial y los cambios de tratamiento que el Código Civil y Comercial de la Nación les deparó, se examinan cuestiones atinentes a: a) la falta de pago del precio; b) la donación a los hijos del cónyuge; c) el usufructo, el uso y la habitación; d) la forma de los poderes para administrar bienes; e) la conversión del dominio revocable en perfecto; f) la oponibilidad de las facultades del fiduciario; y g) las asambleas en propiedad horizontal.

Palabras clave: Retroactividad, revocable, donación, asambleas, precio.

^{Recibido: 7/4/2017  |  Aceptado: 28/4/2017}

 

 

1. Introducción ^

Con fecha 22 de abril de 2013, me cupo, como miembro del Ateneo Notarial de la Academia Nacional del Notariado, exponer ante ella una visión notarial acerca del tema “Irretroactividad de la ley y su vinculación con el proyecto de unificación de códigos”. Ya con el entonces proyecto en vigor, el 21 de noviembre de 2016, fui convocado nuevamente en el mismo carácter para disertar ante la misma institución con el colega Gastón Augusto Zavala sobre temática similar: “Efectos de la ley en relación al tiempo”. 1 En las reflexiones que formulé en esas ocasiones se germinaron las ideas que se desarrollan en este aporte, ahora con la única finalidad de proporcionar respuestas para la práctica profesional de los colegas.

La temática que abordo se limita a situaciones jurídicas en particular que escapan a los pocos estudios difundidos –generalmente ocupados de cuestiones relativas a donaciones, asentimientos o sociedades–.

 

2. Aclaración preliminar. Visión sobre el Código Civil y Comercial de la Nación ^

Para comprender las posturas que asumimos con respecto a cada uno de los temas abordados, ciertas breves reflexiones resultan imprescindibles. En todos los aportes publicados y en todos los simposios jurídicos en que intervinimos desde 2012, fuimos severos críticos del escenario legislativo entonces proyectado y hoy imperante, haciendo particular hincapié en la fatigosa nómina de incongruencias y silencios que impregnan el Código Civil y Comercial (en adelante, “CCCN”). Con ese proceder, nos diferenciamos nítidamente del importante sector doctrinario que miró el proyecto con marcada indulgencia, acaso por el respeto intelectual que le merecían sus autores. 2

Entrado en vigor el mismo, la actitud del jurista debe forzosamente alterar su cariz. Cabe, por caso, propugnar interpretaciones finalistas que, para quienes nos sabemos iusnaturalistas, deben culminar en alcanzar lo justo. Sin embargo, en la particular función notarial, esta actitud debe emprenderse dentro de un marco de razonabilidad que no desvirtúe la mirada antilitigiosa que por antonomasia nos distingue.

La reflexión es precisa porque en ocasiones se advierten posturas que claramente contradicen lamentables pero categóricas decisiones legislativas, con un ímpetu que hubiéramos deseado ver en el reproche al proyecto –acompañándonos a quienes lo censuramos a su tiempo– y no en lecturas voluntaristas de la norma ya sancionada.

La finalidad de estas líneas, entonces, está más en señalar lo que nuestro sistema establece que lo que debió haber establecido.

 

3. Soluciones del Código Civil y del Código Civil y Comercial ^

La problemática de los efectos de la ley en relación al tiempo recién cobra vigoroso impulso con la sanción de los códigos decimonónicos. Se explica que sea así desde que muchos de ellos importaron una ruptura sin tapujos con la legislación abrogada; otros, menos abruptos en las modificaciones, precisaron de un marco normativo que vinculara lo que continuaba vigente con las instituciones que nacían con otra matriz filosófica. De allí que el ilustre Vélez Sarsfield construyera un sistema del que se pudieron extraer principios generales (arts. 3-5, 4044 y 4045) y aplicaciones particulares (v. gr., artículo 2614).

Como es sabido, la reforma impuesta por el Decreto Ley 17711/1968 importó una modificación de envergadura, que se plasmó en la derogación de los artículos 4, 5, 4044 y 4045 y la modificación del texto del artículo 3. Fue prohijada por su principal mentor, Guillermo Antonio Borda, en línea con los estudios que en 1929 diera a conocer en Francia Paul Roubier, prestigioso profesor de Lyon, y que reiterara posteriormente en otro aporte de 1960. No obstante, hubo un apartamiento expreso de algunos aspectos de su pensamiento, según palabras del mismo Borda. 3

El CCCN prácticamente reproduce el artículo 3 del Código Civil (en adelante, “CCIV”), con un aditamento relativo a las normas supletorias en relación a los contratos de consumo. Esta aparente similitud del problema, por reiterarse el texto legal empleado en anterior oportunidad, no disimula la distancia que media entre ambos acontecimientos: en 1968 se trataba de una reforma parcial, si bien intensa y trascendente; ahora ocurre la abrogación de la estructura basal del sistema de derecho privado, perdurando solo alguna legislación específica, que oblicuamente también es afectada. Por lo tanto, una adecuada observación concluye categóricamente en asimilar la situación jurídica actual a 1871 y no a 1968.

Desde esa perspectiva, procuramos ponderar la incidencia de este tópico en institutos caros al quehacer notarial.

 

4. Consideraciones generales. Ausencia de directivas legales respecto de situaciones concretas. Contribución del notariado ^

La supresión (al menos en la letra) de la teoría de los derechos adquiridos como parámetro rector de los efectos de la ley en relación al tiempo –criterio de Vélez Sarsfield que sintonizaba con el sentir de su época– provocó en 1968 conocidas polémicas que encolumnaron a la doctrina en sectores en pugna. 4 Los rótulos de los institutos en juego poco contribuyeron a solucionar los problemas interpretativos. Así, es sabido que, si bien el principio de irretroactividad es de orden legal y no constitucional (salvo en materia penal), una corriente de pensamiento, nutrida de diversas vertientes ideológicas, enhebra sensibles reparos a la retroactividad. De allí que, como dice López de Zavalía, la reforma de 1968 haya preferido, con influencia de Roubier, hablar de “efectos inmediatos de la ley” en lugar de “efectos retroactivos en primer grado”. 5 Julien Bonnecase, profesor de Burdeos, sostenía la teoría opuesta a la de Roubier en este aspecto, aunque ambos partieron de la base del distanciamiento con los “derechos adquiridos” y las “expectativas”. 6

No corresponde aquí recordar todos los pormenores de las reflexiones que a su tiempo se generaron. Solo apuntamos que la mayor parte de los estudios evitaban propiciar soluciones a conflictos concretos, limitándose a discrepar sobre los alcances de algunos de los términos empleados en el artículo 3. A modo de justo reconocimiento, sin embargo, subrayamos que le cupo a un maestro del derecho notarial, Carlos Alberto Pelosi, ser uno de los primeros en tomar posición en una cuestión puntual con su reconocida erudición: la suerte que corrían los documentos notariales afectados de invalidez por causales que desaparecían en legislación posterior. 7En ese estudio de 1969 se hacía –a nuestro juicio– una exacta aplicación de la nueva legislación y de aquellos segmentos de las concepciones de Roubier que tuvieron cabida en la misma, concluyendo que esa invalidez primigenia no se subsanaba por el cambio de legislación posterior, pues la causa del defecto era precisamente una carencia originaria.

Por la relevancia que cobra en torno a los temas que se tratan a continuación, puntualizamos que, dentro de las “garantías constitucionales” aludidas en el artículo 7, cobra inusual relevancia la propiedad, plasmada en los artículos 14 y 17 de la Constitución de la Nación Argentina. Se afirma que está compuesta por los derechos que una persona tiene “fuera de sí mismo”, de su “vida” y de su “libertad”, en terminología de la Corte Suprema de Justicia de la Nación influenciada por su par estadounidense. 8 Abarca, en suma, todos los derechos subjetivos patrimoniales (reales, personales e intelectuales). El mismo Alto Tribunal ya lo había sugerido tres años antes:

Trátese de derechos reales o de derechos personales, de bienes materiales o inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la garantía cons­titucional. 9

Este contexto termina por convencer de que el CCCN debió haber contenido soluciones para casos en particular –como oportunamente y con buen criterio sostuvo Medina 10–, pues las pautas generales brindadas ya ocasionaron en 1968 lecturas disímiles. Nótese cómo legisladores más esclarecidos, como los autores del Decreto Ley 19550/1972, 11 sí establecieron pautas concretas para las situaciones jurídicas más alteradas, como las sociedades en comandita por acciones.

La vacilación terminológica también hace mella en el CCCN, por cuanto en los fundamentos del entonces proyecto se hacía referencia a este artículo 7 como “derecho transitorio”, calificación que no responde a lo allí preceptuado. 12 El CCCN solamente previó respuestas específicas para tres situaciones: los conjuntos inmobiliarios (art. 2075, sobradamente analizado en publicaciones), los plazos (art. 2537) y los testamentos (art. 2466).

Ese silencio legal, que acompañó buena parte de la doctrina, es el que nos mueve a la consideración de ciertos temas de recurrente aparición en los protocolos notariales.

 

5. Algunos casos en particular ^

5.1. La falta de pago de precio en la compraventa inmobiliaria ^

Entendemos haber sido los primeros en publicar la postura que aquí se reproduce en lo pertinente, 13 con posteriores sugerencias de redacción, 14 sin que hayamos conocido refutaciones.

Cuando el pago del precio es posterior a la compraventa, la doctrina civilista dominante durante el régimen velezano concordaba en que el título resultaba observable. El CCCN aporta aún menos claridad a una temática que resultaba controvertida con el ordenamiento derogado, acrecentada por el silencio doctrinario.

Los argumentos principales que servían de sustento hasta el 1 de agosto de 2015 a la tesis que veía en los supuestos de falta de pago de precio un dominio revocable ya no subsisten. Y es que ninguna norma establece hoy, a la manera del equívoco artículo 3923 CCIV, una acción reipersecutoria para el caso, y ni siquiera subsiste el privilegio que concedía el antiguo artículo 3924. Tampoco existe la “cláusula legal”, que, según el antiguo artículo 2668, producía la revocabilidad del dominio, pues los vigentes artículos 1946 y 1965 solamente enumeran el plazo y la condición resolutorios. La única previsión que persiste, a la manera del anterior artículo 1204, es el efecto resolutorio por incumplimiento, que en el régimen imperante dimana de los artículos 1079, inciso b), y 1087.

Sin embargo, estas normas son insuficientes para conceder alcance reipersecutorio a la acción por resolución. En efecto, el artículo 1087 solamente establece en ciertos contratos el carácter implícito de la facultad de resolución. Nada autoriza a sostener de su texto ni de su espíritu que esa resolución tenga efectos reipersecutorios, máxime cuando el artículo 1079 se ocupa de la temática.

Resulta sumamente sugestivo que el artículo 1079, inciso b), establezca que el efecto retroactivo se produce “entre las partes”. Más aún, cuando la norma alude a la intangibilidad de los derechos adquiridos “a título oneroso por terceros de buena fe”, la presunción de haber obrado con esta no puede desvirtuarse por la sola circunstancia de carecerse de acreditación del pago. No debe olvidarse que, en el régimen precedente, la observabilidad del título tenía por sustento, además de una directiva análoga a esta, la de los artículos que señalaban que se estaba ante un supuesto de dominio revocable o pasible de acción con efecto reipersecutorio. Nada de ello ocurre en el ordenamiento imperante.

El silencio de los citados artículos 1946 y 1965 al respecto vigoriza con elocuente contundencia la tesitura sostenida. Por lo tanto, cabe concluir que el campo de acción del artículo 1079, inciso b), con su efecto retroactivo, no opera frente a terceros que hayan adquirido onerosamente derechos reales inmobiliarios. De allí que la única alternativa que tiene un vendedor para lograr que el incumplimiento del comprador en el pago del precio faltante le permita perseguir el inmueble aun frente a terceros, es pactar una condición resolutoria (art. 343), pero a la que expresamente deberá atribuirse efecto retroactivo, pues el principio general es que opera hacia el futuro (art. 346).

Si se comparte el postulado que prevalecía interpretando el CCIV, resta considerar la suerte que corren actualmente los títulos que, otorgados durante ese régimen, padecían de la observabilidad por falta de pago del precio. Recordemos que uno de los pocos supuestos en que fue considerada de manera específica la cuestión del derecho transitorio se presentó en materia de prescripción a través del artículo 2537.

Nos abriga la convicción, sin embargo, de la inaplicabilidad de ese precepto, y consecuentemente el inmediato vigor del nuevo esquema normativo respecto de las viejas instrumentaciones. Dado que anteriormente la falta de pago de precio atribuía una acción con efectos reipersecutorios (reiteramos que según la tesitura prevaleciente) y actualmente ellos se han perdido, solo podemos auxiliarnos en el genérico artículo 7. A través suyo, puede concluirse que la ausencia de dicho alcance reipersecutorio es una de las “consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, por lo que le cabe la aplicación de la nueva legislación. De esta manera, todos los títulos otorgados antes del 1 de agosto de 2015 que fueran observables por falta de pago de precio se habrán transformado en perfectos desde esa fecha –salvo, claro está, que se hubiera dispuesto dicho pago como condición resolutoria–.

Sin embargo, conscientes del alto grado de incertidumbre que el referido marco legislativo ocasiona, interpretaremos el citado artículo 2537 con el entendimiento opuesto, es decir, suponiendo que el efecto reipersecutorio no se ha perdido sino que solamente ha variado el plazo de prescripción. Se desprende de su texto que, si bien en principio los plazos deben completarse conforme los lapsos de la ley anterior (diez años según disposición genérica del art. 4023 CCIV), si los nuevos términos son más breves, ha de estarse a estos. Como ahora el plazo se redujo a cinco años, será este el que determine la prescripción, pero contado desde el 1 de agosto de 2015, según directiva del propio artículo 2537.

Ilustraremos con un ejemplo. Si un título otorgado el 1 de febrero de 2011 resultara observable por la falta de pago de precio, para resolver el momento en que la acción se encontrará extinguida por prescripción deberán compulsarse dos momentos: los diez años dispuestos por el ordenamiento precedente (1 de febrero de 2021) contra los cinco señalados por el nuevo, contados desde su vigencia (1 de agosto de 2020). Siendo más breve este último, a él habrá que estarse, y el título se hallará perfeccionado en 2020.

 

5.2. Donación a los hijos del cónyuge ^

La nulidad con que el artículo 1807, inciso 1), del CCIV fulminaba a la donación de “uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o las personas de quien este sea heredero presunto al tiempo de la donación”, ha en la actualidad desaparecido del esquema normativo por una atinada innovación legislativa. En efecto, el CCCN nada dispone al respecto, y por supuesto no puede encontrarse subsistente la prohibición en la redundante oración final del artículo 1001, que postula que “los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona”.

Ese impedimento, que no necesitaba consagración legislativa expresa por surgir de los principios y valores jurídicos e institutos como la buena fe y la simulación (arts. 2, 9, 961 y 333 y concordantes), no está impuesto de manera específica respecto de determinadas situaciones jurídicas –como sí lo estaba el antiguo artículo 1807, inciso 1), del CCIV– sino genéricamente para cualquiera. Esto significa que el único que podrá valorarlo será, para cada caso particular, el juez, pero siempre luego del otorgamiento. De allí que no quepan dudas acerca de la validez de una donación de las anteriormente prohibidas, siempre que se haya otorgado después del 1 de agosto de 2015 y, obviamente, mientras no exista pronunciamiento judicial contrario.

El argumento más categórico lo brinda el artículo 2483, que determina, en materia testamentaria, quiénes se presumen personas interpuestas, sin admitir prueba en contrario –lo que no hace más que reiterar el principio del artículo 3741 CCIV–. Esto significa que cuando el CCCN quiso suponer de pleno derecho la existencia de personas interpuestas, lo hizo; en los demás casos, se aplicará la regla genérica del artículo 1001, que requerirá la pertinente prueba en sede judicial. Esto no obstante –y siguiendo lineamientos análogos al razonamiento oportunamente formulado por Pelosi, que ya citamos–, las donaciones realizadas antes del 1 de agosto de 2015 vulnerando la prohibición del artículo 1807, inciso 1), del entonces vigente CCIV son nulas y no habrán cobrado validez por el cambio legislativo.

Como la doctrina mayoritaria entendía que el supuesto encarnaba una nulidad absoluta, no habría posibilidad de subsanar la misma actualmente, sino que corresponde derechamente realizar un nuevo otorgamiento entre las mismas partes. Incluso quienes sostuvieran que se estaba en presencia de una nulidad relativa, y por lo tanto pasible de confirmación, también precisarían de la actual voluntad de ambas partes involucradas. Se aprecia, en suma, que cualquier tesitura conduce a un proceder semejante desde la función notarial.

 

5.3. Usufructo, uso y habitación ^

En otro aporte nos ocupamos detenidamente de la nueva función económica de estos tres derechos reales. 15 Sin embargo, cabe ahora recordar que, con anterioridad al CCCN, la única de estas tres figuras que contaba con utilización regular era el usufructo, preponderantemente a través de la reserva del mismo cuando se donaba la nuda propiedad. El uso o la habitación aparecían solamente a través del constituto posesorio, como alternativa de cierta doctrina frente a la tradicional utilización del comodato. Los cambios han sido tan trascendentes que el lugar tradicionalmente ocupado por el usufructo es ahora reemplazado por el uso y la habitación, según los casos. 16

Por lo tanto, dado el fin de esta publicación, nos ocuparemos exclusivamente del usufructo, ponderando los cambios sufridos desde el 1 de agosto de 2015. En pos de ese objetivo, enfocaremos la cuestión desde un punto de vista primordialmente práctico.

Con el régimen del Código de Vélez Sarsfield, los donantes elegían la reserva del usufructo por tres características sobresalientes: a) ante el fallecimiento de los usufructuarios, se evitaba el trámite sucesorio –lo que era una ventaja solamente para los donatarios, que eran los nudos propietarios–; b) podían habitar el inmueble sin ser desplazados de él por los nudos propietarios –ventaja, en cambio, para los propios usufructuarios–; y c) podían habitar el inmueble sin que el usufructo pudiera ser subastado por sus acreedores –también, una ventaja para los usufructuarios–. De los tres rasgos, los dos primeros perduran en toda su extensión, matizándose el primero de ellos a través del derecho de acrecer (con el mismo alcance que en el régimen precedente).

Es lo que surge de los artículos 2129, 2140, 2152 inciso a), 2153 y 2132. En cambio, el último aspecto ha variado sustancialmente. El artículo 2144, al que remite sin mayores derivaciones el artículo 744, inciso e), dispone ahora que el usufructo es subastable por cualquier acreedor de los propios usufructuarios. Este rasgo aparece en consonancia con una nueva característica del usufructo, que es la posibilidad de ser transmitido (art. 2142).

Quienes hoy pretendan donar su inmueble conservando la facultad de habitarlo pero sin someterse al riesgo de ejecución deberán reservarse el uso o la habitación, que tienen en común entre sí la inejecutabilidad. 17 En cuanto a la transmisibilidad, dimanada ahora del artículo 2142, es diferente a la anterior “cesión del ejercicio” –única posibilidad que admitían la doctrina y la jurisprudencia acabadamente preponderantes, con asiento en el artículo 2870 CCIV–. En esta última, el usufructuario seguía siendo el primitivo y el adquirente, a través de esa cesión, era titular de un derecho personal, mientras que en la actualidad el adquirente es titular del usufructo –es decir, de un derecho real–. No obstante, hacemos notar que el fallecimiento del usufructuario originario extingue el usufructo en cabeza de quien sea que se encuentre, incluso sucesivos adquirentes. Esto determinará, sin lugar a dudas, que en este aspecto la innovación legislativa no se plasme en transmisiones onerosas, ante la incertidumbre que reinará para el adquirente. La transmisión exige de parte del adquirente la previa constitución de garantía de la conservación y restitución del bien (art. 2142).

Respecto de los usufructos constituidos con el régimen del CCIV tuvieron oportunidad de pronunciarse las XXV Jornadas de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015), en las que participamos. Allí resolvieron por unanimidad que a ellos también les es aplicable el régimen del CCCN, por lo que, entre otras innovaciones, les cabe la subasta y la transmisión. 18

Ante alguna vacilación que pudiere merecer la ausencia en el CCCN de un texto como el antiguo artículo 2931, cabe poner de resalto que un precepto de ese tenor sería ahora sobradamente redundante. Y es que si el usufructo se puede enajenar sin transmitir conjuntamente la nuda propiedad, no es necesario que se diga que también puede hacerse con la transmisión conjunta de la nuda propiedad. Y, aunque también resulte evidente señalarlo, adviértase que si se hiciera la transmisión conjunta, el usufructo se habrá extinguido por consolidación en cabeza del adquirente (art. 1907). Por lo tanto, quien adquirió el dominio pleno por transmisión simultánea que le hicieran el nudo propietario y el usufructuario, no sufrirá ningún menoscabo a su derecho pese al posterior fallecimiento del transmitente del usufructo (porque mal puede extinguirse un derecho que ya no existía). Por los mismos motivos, no cabe exigir en este caso la garantía que dispone el artículo 2142, pues ya no subsiste nudo propietario a quien proteger.

 

5.4. Forma de los poderes para administrar bienes ^

El artículo 1184, inciso 7), del CCIV indicaba para qué poderes era necesaria la forma escritura pública. Contra lo que suele sostenerse, las legislaciones locales no pueden hacer excepción en materia judicial, por cuanto el artículo 1870, inciso 6, que se utilizaba habitualmente como fundamento, permitía modificar lo dispuesto en ese título, del cual se encontraba fuera la disposición referida sobre la forma.

El CCCN, en el artículo 363, indica que el acto para cuya celebración se otorga es el que dispone la forma de los poderes. Como la generalidad de los actos que implican administración de bienes no requiere escritura pública, ya no deberán tener esa forma los poderes que se otorguen con ese fin. Sin embargo, por los argumentos incontrastables dados por el maestro Pelosi en las reflexiones ya recordadas, 19 no caben dudas de la invalidez de los otorgados durante el CCIV por instrumento privado.

 

5.5. Conversión del dominio revocable en dominio perfecto por el transcurso del tiempo ^

Nos hemos ocupado con mayor amplitud y profundidad de esta temática en anterior oportunidad, 20 y con un propósito más práctico en libro de reciente publicación. 21

El interés del asunto quedó reflejado en su tratamiento dentro del tema I del XVIII Congreso Nacional de Derecho Registral (Rosario, 2015), en el que nos desempeñamos como coordinador nacional. 22

El artículo 1965 CCCN, en feliz iniciativa, dispone que las condiciones resolutorias que graven el dominio se encuentran limitadas al plazo de diez años aun cuando surgiera de las mismas un término de cumplimiento mayor. Podría ocurrir que, por disposición legal, el plazo tuviera una duración inferior, como los pactos accesorios de la compraventa (art. 1167). En consecuencia, transcurrido ese término sin haberse producido la resolución, el dominio se transformará en perfecto –en los imprecisos términos del artículo, “debe quedar definitivamente establecido”–. Si, en cambio, se produce el evento, la resolución tendrá efecto retroactivo, dado que así surge de los artículos 1967 y 1969, que en este sentido alteran la regla general del artículo 346.

El incumplimiento del cargo, en función de lo dispuesto por el artículo 354, solo tendrá este efecto retroactivo de haberse así previsto por los contratantes, a lo que habría que añadir los casos legalmente establecidos, como la donación (arts. 1562 y 1570).

El efecto resolutorio retroactivo del plazo no es dudoso, si bien se discrepa acerca de la aplicación del plazo máximo de diez años del artículo 1965, que solamente menciona las condiciones. De todos modos, aunque se concluyera negativamente, no habría incertidumbre posible dado que, por su esencia, el plazo evoca un evento futuro pero cierto.

Acerca de la clase de actos otorgados por el antiguo titular que quedarán sin efecto por la revocación, nuestra precursora opinión 23 fue avalada por la doctrina posterior 24 en el sentido de afectar tanto los actos de disposición (antiguo art. 2670 CCIV) como los de administración (novedad). Alguna aislada opinión en contrario, incluso sostenida desde el notariado, se sustenta en el artículo 348 para concluir que los actos de administración perduran, 25 soslayando que el artículo 1969 contiene una norma específica para el dominio revocable en la que no se establecen diferencias. Es esta la única interpretación posible, pues de lo contrario la regla del artículo 1969 no sería más que una inútil reiteración de la pauta general.

La solución del Código en este aspecto es ponderable, por cuanto no guarda sentido conservar los derechos de quien, como un locatario, estaba tan jurídicamente compelido a consultar el alcance de los derechos del dueño como quien adquiere un derecho real. Que en nuestra práctica los contratos de, verbigracia, locación se otorguen sin exigir del titular dominial la acreditación de esos extremos es una práctica que debe repudiarse y no avalarse indirectamente permitiendo que el locatario siga ejerciendo su derecho cuando operó una condición resolutoria que él podría haber conocido. Así las cosas, el lapso referido de diez años se computará también respecto de los actos sujetos a condición resolutoria que se hubieren otorgado antes de la vigencia del CCCN, con los alcances, en todo caso, de la norma del artículo 2537.

También se señala en el artículo 1968 que la readquisición dominial se producirá sin necesidad de nueva tradición al anterior titular, receptando el sentir mayoritario de la doctrina, que pugnaba por alterar el principio contrario, que en general se entendía como dimanante del artículo 1371, inciso 2), del CCIV. Corresponde aplicarlo respecto de dominios que no hubiesen sido revocados a la fecha de entrada en vigencia del CCCN, dado que los anteriores sí deben someterse a la antigua regla. De no ser así, se operaría retroactivamente, vulnerando la directiva del artículo 7.

 

5.6. Oponibilidad de facultades del fiduciario ^

Una de las más desafortunadas disposiciones del proyecto en materia de derechos reales es la del artículo 1688. El primer párrafo señala que el fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso (agregando la posible conformidad de otros sujetos cuando así se hubiera dispuesto en el contrato). Es evidente la similitud con el artículo 17 de la Ley 24441. El segundo párrafo, origen del reproche formulado, establece:

El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.

No es del caso aquí hacer tema con la impertinencia de exigir registración de cláusulas específicas, cuando la situación jurídica registrada es oponible en su integridad, de conformidad con señera doctrina, reafirmada en los XV y XVIII Congresos Nacionales de Derecho Registral (Santa Fe, 2009, y Rosario, 2015). 26 Lo cierto es que la ley exige su registración, pero no en el “registro público” del artículo 1669, sino en el que recepte el dominio fiduciario.

El análisis debe centrarse en la última oración del párrafo transcripto, que contradice los más elementales principios de derecho registral. En efecto, si las limitaciones, que deben ser inscriptas, no se pueden oponer a un tercero interesado de buena fe, nos preguntamos con qué argumentos puede sustentar tal calidad alguien que contratara con el fiduciario, cuando del propio título surgen las limitaciones. Si se tratara no ya de un contratante sino de uno de los pocos acreedores que pueden ejecutar el patrimonio fideicomitido, como la limitación o prohibición debe ser registrada, también le resultará oponible. La exigencia del artículo 1688 ni siquiera exige discurrir sobre la inoperancia que al reflejo registral de tal circunstancia atribuimos.

En suma, la frase señalada del segundo párrafo carecerá absolutamente de aplicación. La única alternativa para atribuirle un mínimo de eficacia, aunque aun así cuestionable, sería concluir que, una vez más, la pluma de los autores traicionó su espíritu. Así, podría suponerse que en rigor se pretendió significar que “en caso de no registrarse”, esas limitaciones resultarían inoponibles a los terceros interesados de buena fe.

Esta crítica, que formulamos ya cuando la norma hoy consagrada formaba parte del proyecto 27, ha pretendido ser atenuada, señalando que existe posibilidad de ser aplicada. 28 Ocurriría cuando un contrato de fideicomiso, debidamente registrado, fuera modificado incorporándole cláusulas limitativas de enajenación, y esta modificación no resultara registrada. En tal caso, se indica, el adquirente no resultaría afectado en virtud de su buena fe.

El ejemplo no hace más que confirmar nuestra crítica. Precisamente, la descripción que reproducimos supone que existen cláusulas que no fueron registradas, cuando “lo que el artículo establece es que la buena fe podría presentarse frente a cláusulas registradas”. Se reafirma, entonces, que la directiva legal es inaplicable.

Este artículo, analizado en el XVIII Congreso Nacional de Derecho Registral –ya evocado en estas páginas y cuyo tema I, bajo nuestra coordinación nacional, contó con el subtema “dominio fiduciario”–, generó una discusión en su seno. Alguna opinión se alzó en defensa de la norma, pretendiendo atemperar nuestra enfática censura, señalando que la indicada inoponibilidad de las limitaciones no se predica respecto de las cosas registrables. Esa afirmación es incorrecta, pues si esa fuera la finalidad de la ley no se haría más que reiterar el principio del artículo 1895, aquí vigorizado por la presunción del artículo 1919. El citado congreso señaló al respecto, por unanimidad:

En el caso de la registración inmobiliaria, las limitaciones a las facultades de disponer o gravar respecto del fiduciario, cuando las mismas surgen del título y de las constancias registrales, desplazan la buena fe de los terceros interesados. 29

Debe ahora consignarse la influencia sobre los dominios fiduciarios ya constituidos. Si la publicidad registral de esas limitaciones se hubiera realizado, ninguna derivación particular surgiría de los nuevos textos. Si así no fuera, entendemos que, habiéndose logrado la publicidad de la manera que el ordenamiento vigente disponía, no hay posibilidad de aplicar esta norma respecto de terceros que pretendieran adquirir derechos, ya vigente el CCCN, respecto de un fiduciario que se hubiera convertido en titular antes del mismo.

 

5.7. Asambleas en propiedad horizontal ^

En 2016, en un libro de nuestra autoría, examinamos al derecho real de propiedad horizontal, y nos ocupamos allí de las innovaciones que traía el CCCN acerca de las asambleas. 30 Puntualizaremos ahora algunas de esas particularidades, pasando finalmente a sopesar su gravitación respecto de asambleas celebradas a partir del 1 de agosto de 2015 pero en base a reglamentos otorgados con la Ley 13512 –hoy llamados reglamentos de propiedad horizontal–, que contenían previsiones diversas a las directivas que se apuntan.

 

5.7.1. Convocatoria. Autoconvocatoria. Tratamiento de temas ajenos al orden del día. Decisiones tomadas fuera de la asamblea. Gravitación de los derechos del consumidor ^

La letra del artículo 2059 resulta elocuente para permitir la presencia solamente de los propietarios, entendiendo por tales a los titulares sobre cosa propia, excluyendo los derechos reales sobre cosa ajena. En este sentido, no debe dudarse de que las nuevas asambleas deberán respetar esta regla, por lo que si algún reglamento precedente permitía la presencia de, verbigracia, usufructuarios (posibilidad remota), los mismos ya no podrán asistir.

La competencia tiene una regulación que observa mayor rigorismo que con la Ley 13512. Sostuvimos en la obra citada 31 que el artículo 2058 admite tres clases de competencia de la asamblea: específica, residual o en revisión. La primera atiende las cuestiones expresamente atribuidas a ella (por la ley –como el inc. c– o por el reglamento –inc. l– del art. 2056). La segunda, porque le corresponde todo lo que no sea de competencia del administrador o del consejo de propietarios (si lo hubiere). Y la tercera en tanto le concierne resolver también respecto de las decisiones de estos últimos dos órganos, cuando ellos mismos o quienes representen el cinco por ciento de las partes indivisas se lo soliciten. Entre lo específicamente consignado como de su incumbencia, el artículo 2058, inciso c), señala “las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y despido del personal del consorcio”, que le corresponde efectuar al administrador (art. 2067, inc. f).

El reglamento debe prever la forma de convocar y notificar las asambleas y su periodicidad (art. 2058, inc. m). Esa aparente libertad es acotada por el artículo 2059, por cuanto determina que debe transcribirse el orden del día. La consideración de temas no previstos allí solo se admite en caso de quórum unánime y decisión idéntica acerca de proceder a su tratamiento (art. 2059). Nótese que, a estar a la letra de este último artículo, la unanimidad se requiere para consensuar el tratamiento del tema, y no para votarlo; esto implica que si lo resuelto termina siendo desfavorable para algunos de quienes votaron a favor de considerar un tema, no hay posibilidad de impugnar lo decidido.

La autoconvocatoria está permitida y las decisiones tomadas serán válidas si esa forma de convocarse y el temario a tratar son aprobados por mayoría de dos tercios de la totalidad de los propietarios. Es indiscutible que esta previsión del CCCN es una atinada solución para evitar tener que recalar en una asamblea judicial, que demanda tiempos y formalidades casi siempre incompatibles con la premura del asunto.

Con todo, la autoconvocatoria se presta a algunos interrogantes. Por ejemplo, de su interpretación literal podría entenderse que hay una primera reunión en la que se decide la autoconvocatoria, y en una oportunidad posterior se lleva a cabo la reunión autoconvocada. Tampoco resulta claro si basta con que la autoconvocatoria cuente con la presencia de dos tercios de los propietarios, y todos ellos decidan realizarla, o si es necesaria la presencia unánime y recién allí resulte válida la decisión de los dos tercios. Estas lamentables incógnitas desmerecen la muy loable intención del legislador.

Una verdadera innovación respecto del sistema imperante, que también debe saludarse y que responde a las prácticas cotidianas, es la posibilidad de tener por válidas las decisiones tomadas por la unanimidad de los propietarios, aunque no lo fuese en una asamblea (art. 2059). Ante la falta de precisión del CCCN, interpretamos que esa decisión puede formarse con voluntades obtenidas en diferentes momentos, recabándolas oportunamente. No obstante, no hay respuesta a lo que ocurriría si, cuando se pretende haber alcanzado la conformidad de la totalidad de titulares, alguno de los que primitivamente prestó su conformidad ya enajenó su unidad y el actual titular no está de acuerdo con la decisión. Interpretamos que no se habrán dado los requisitos de la norma, pues se requiere la opinión concomitante de todos los titulares en un momento determinado; si ella no se alcanzó, deberá recurrirse a los otros procedimientos previstos por el artículo 2060 o a la asamblea judicial del artículo 2063. Tampoco puede dudarse de que estas tres innovaciones (la posibilidad de alterar el orden del día, la autoconvocatoria o las decisiones fuera de la asamblea) son plenamente aplicables a asambleas actuales de inmuebles con reglamentos precedentes (los que, naturalmente, no contenían estas previsiones).

Para así razonar, debe apreciarse que aquí se encuentra uno de los ejemplos más claros de aplicación de la ley a los efectos de una situación jurídica, pues se incorporan prerrogativas para los titulares que antes no existían. Cabe computar, además, que al tratarse de un derecho real el carácter de estructura (art. 1884) fuerza a no desconocer la existencia de estas nuevas atribuciones.

Para concluir, no se ha reparado en general en el nuevo escenario de los derechos del consumidor, que impactan novedosamente en el ámbito inmobiliario, robusteciendo los argumentos que ya se brindaron. Así, vemos que la Ley 26994, que sancionó el CCCN, impactó doblemente en el contexto de los derechos del consumidor: por un lado, incorporó directivas acerca de la relación de consumo y el contrato de consumo al propio código (arts. 1092 y ss.); por el otro, introdujo sustanciales reformas a la norma nuclear en la materia, la ya anteriormente reformada Ley 24240. Si bien ambos conjuntos de preceptos observan notables incongruencias entre sí, para el definido propósito de estas líneas debemos advertir que la figura del “consumidor” rebasa ahora significativamente al adquirente de unidades “a estrenar”, para alcanzar también al de las unidades “usadas”.

En este marco, cobra una nueva dimensión el párrafo final del artículo 7:

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

La naturaleza contractual del reglamento, pacíficamente asumida por la doctrina y la jurisprudencia, desvanece la relevancia de dilucidar si el artículo 2059 contiene una directiva supletoria o no, pues en todo caso se deberá estar “a favor” del consumidor. Inclusive, aunque ya fuera de la cuestión de los efectos de la ley en relación al tiempo, el último párrafo del artículo 1094 y el artículo 1095 traducen la misma inspiración, que naturalmente impregna la propia Ley 24240. En este sentido, la eliminación de la figura del consumidor expuesto o bystander por la reforma de la Ley 26994 no gravita en esta interpretación.

 

5.7.2. Quórum y mayorías ^

Si bien el artículo 2059 se rotula “convocatoria y quórum”, solo por excepción alude a este último, incurriendo en omisiones semejantes a las de la Ley 13512 y su decreto reglamentario (18734/1949). Como el artículo 2056, al enumerar el contenido del reglamento, tampoco aporta directivas, podría arribarse a conclusiones semejantes a las del régimen de aquella ley especial: el quórum debería ser, como mínimo, igual a la mayoría necesaria para resolver los temas del orden del día. Carecería de sentido requerir un número menor, por cuanto de todos modos no se podría resolver válidamente con esa cantidad. Sin embargo, las nuevas alternativas abiertas por el artículo 2060 relativizan la afirmación. Recuérdese que, a tenor del artículo 2056, inciso n), el reglamento puede contener la “especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes que puede detentar cada titular de unidad funcional para representar a otros en asambleas”.

En cuanto a las mayorías, el reglamento debe prever la forma de computarlas (art. 2056, inc. p). De allí que no medie obstáculo alguno en utilizar las variantes que los otorgantes deseen, como atribuir un voto por unidad o anudar la cuantía del voto a factores como cualquiera de los porcentuales analizados (proporción sobre partes comunes, pago de expensas o valor de la unidad respecto del conjunto), que incluso la propia ley en determinadas ocasiones impone. No obstante, además del cómputo, el reglamento debe determinar cuáles son las mayorías, según lo dispone el artículo 2056 en su inciso ñ).

Aquí el CCCN amerita una interpretación sistemática que lo salve de contradicciones. La primitiva amplitud que permite el señalado artículo se acota en el 2060. A tenor de este último, las decisiones requieren una mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los propietarios, y se forma con la doble exigencia del número de unidades y de la proporción. En función de la “estructura” o “estructura legal” que campea en los derechos reales (arts. 1882 y 1884), las previsiones del artículo 2060 configuran un valladar mínimo que solamente puede agravarse, pero no aliviarse.

Asimismo, debe atenderse una muy atinada reflexión que Highton formulara con la vigencia del ordenamiento precedente y que, por no haberse alterado, debe considerarse reproducida en la actualidad. Se trata de la imposibilidad de establecer que si fracasara la asamblea por falta de quórum, podrá celebrarse dentro de un lapso determinado, generalmente de pocos minutos u horas (si así fue previsto en la convocatoria), con un quórum inferior. Este proceder evoca el ordenamiento previsto en la Ley General de Sociedades (arts. 243 y 244), que por eso mismo resulta, allí, válido. Sin embargo, no lo es en la propiedad horizontal, que no tiene –ni tenía– previsto este mecanismo. 32

Con todo, el sistema diagramado por el propio artículo 2060 para proponer decisiones a los ausentes, junto a la posibilidad de tomar decisiones fuera de la asamblea (art. 2059), introducen ponderables beneficios que morigeran la imposibilidad de recurrir al mecanismo impugnado. Así, consignamos que se establece también (art. 2060), con saludable criterio, que la mayoría de los presentes puede proponer decisiones que se cursarán (por medio fehaciente) a los ausentes, teniéndose por aprobadas a los quince días de notificados si no hubiere oposición por igual medio con mayoría suficiente.

La sana intención del legislador se oscurece por los interrogantes a que la norma da lugar. En primer lugar, no queda claro si para que funcione el mecanismo del artículo: a) es menester que exista una asamblea válidamente constituida en cuanto a su convocatoria y quórum (en la que respecto de una decisión no se arribe a la mayoría legalmente necesaria), o b) si también es posible que, convocada la asamblea de la manera adecuada, no se llegue ni siquiera al quórum exigido y no obstante pueda procederse de la misma manera.

Nótese que, con la segunda interpretación, la cantidad de personas necesarias para tomar en los hechos las distintas resoluciones disminuye considerablemente, puesto que –como se prescinde del quórum– cualquiera sea la cantidad de presentes se podrán aprobar cuestiones que luego se girarán a los ausentes. Pensamos que la ubicación del párrafo sumada a las flexibles posibilidades que otorga el artículo 2059 indican que la lectura correcta es la primera, requiriéndose la conformación del quórum pertinente.

Otra incógnita se presenta a través de la “mayoría suficiente” que el artículo exige para rechazar la decisión tomada. Podría interpretarse de estas tres maneras –reiterando que en todos los ejemplos los que votaron a favor fueron mayoría entre los presentes pero sin alcanzar el número impuesto por reglamento o ley–:

• a) Una cantidad de personas que supere a los que hubieran votado a favor en la pertinente reunión, sin importar cuántos fueron los presentes y ausentes ese día. Es decir que si en la asamblea hubo 6 votos a favor y 5 en contra, habrá mayoría suficiente para oponerse a la decisión si, de todos los ausentes, hay por lo menos 7 que se manifiestan fehacientemente en contra.
• b) Computando a los que votaron en contra el día de la asamblea junto con los que voten en contra entre los ausentes. De esta manera, si en la asamblea hubo 6 votos a favor y 5 en contra, y 20 personas ausentes, habrá mayoría suficiente para oponerse a la decisión si hay 2 ausentes que se manifiestan fehacientemente en contra (pues estos últimos sumarían 7 votos);
• c) Computando solamente a los ausentes, la mayoría de ellos se pronuncia en contra –sin importar cuántos votos a favor tuvo la decisión el día de la asamblea–. Así, si en la asamblea hubo 6 votos a favor y 5 en contra, y 20 personas ausentes, habrá mayoría suficiente para oponerse a la decisión si hay por lo menos 11 ausentes que se manifiestan fehacientemente en contra.

Nos parece que la lectura más razonable es la última, atento a que, de lo contrario, se le otorgaría similar trascendencia a los votos fuera de la asamblea que dentro de la misma, contrariando la orientación legislativa que procura la activa participación de los miembros de los órganos colegiados. La posibilidad de impugnar las decisiones tomadas caduca a los treinta días desde la fecha de la asamblea (art. 2060).

Por idénticos fundamentos a los que señalamos en el apartado anterior, tampoco caben dudas de la aplicación de todo el régimen de quórum y mayorías a cualquier a toda asamblea celebrada luego del 1 de agosto de 2015.

 

5.7.3. Enumeración de las decisiones que requieren unanimidad ^

Con criterio didáctico, proponemos elaborar una nómina de decisiones que requieren unanimidad de la totalidad de los consorcistas (es decir, no solo de los presentes). Vale aclarar que algunas de estas decisiones implican reformas de reglamento: 33

• a) la transformación de parte privativa en común y viceversa;
• b) el cambio de destino de cualquier parte;
• c) obra nueva que altere estructura, aunque beneficie a todos los consorcistas (art. 2052);
• d) obra nueva que no altere estructura pero no beneficie a todos los consorcistas (art. 2052);
• e) el cambio de porcentuales de dominio;
• f) el cambio de proporción para pago de expensas;
• g) el tratamiento en asamblea de temas ajenos a la orden del día (art. 2059, 1º párrafo);
• h) cualquier decisión que no se tome en asamblea (art. 2059, 3º párrafo) ni, naturalmente, por modificación de reglamento (arg. art. 2057).

Nuevamente, a tenor de los argumentos expuestos al comienzo del tema de las asambleas, estas directivas se predican de toda decisión que, en los respectivos rubros, se tome luego del 1 de agosto de 2015.

 

6. Conclusión ^

• Las aristas más agudas de la problemática en tratamiento han quedado reflejadas solo parcialmente en las polémicas anteriores.
• Su propio planteamiento empaña la solidez y cohesión que cabe suponer en un código, máxime si con él se sustituye in totum la letra de uno de los cuerpos legislativos más prestigiosos de los últimos doscientos años de la historia mundial.
• La necesidad de soluciones específicas –que reclamamos al comienzo de estas palabras– se asienta en estas incertidumbres indeseables para un fluido y seguro tráfico patrimonial.

 

7. Bibliografía ^

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Notas ^