Dictamen elaborado por el escribano Alfonso Gutiérrez Zaldívar y aprobado en forma unánime por los miembros de la Comisión de Consultas Jurídicas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en su sesión del 22/7/2014 (expte. 16-00839-14). (Información sobre el autor)
1. Doctrina ^
- La compra en comisión es la celebrada por el comisionista a su propio nombre, pero indicando que lo hace “en comisión”, es decir, por cuenta ajena.
- El comprador en comisión debe revelar antes del momento de la escrituración (o del plazo que se hubiere estipulado en el contrato) el nombre de la persona que ha de asumir la calidad de comprador; si así no lo hiciere, queda él como único responsable.
2. Antecedentes ^
El escribano B. R. realiza una consulta y comenta los siguientes antecedentes: por escritura del año 2013 se instrumentó una compraventa donde el comprador manifiesta realizar la compra “en comisión” y que oportunamente procederá a designar a su comitente, quien aceptará la compra.
Agrega que el comprador en comisión lo consulta sobre la posibilidad de realizar una escritura pública donde él (comprador en comisión) designa comitente, atento a que este último se niega a aceptar la compra en comisión realizada y pretende que el vendedor y el comprador (en comisión) distracten la transferencia para luego el vendedor otorgar una nueva escritura traslativa de dominio directamente al comitente.
El consultante manifiesta que la asesoría registral de la provincia de Buenos Aires que funciona en nuestro Colegio le indicó que una posible solución sería que las partes realicen una escritura aclaratoria indicando que el comprador adquirió como gestor de negocios del comitente.
Luego, el consultante da su opinión, manifestando que la escritura aclaratoria es posible y conveniente. Agrega, a su vez, que el comitente no podría negarse a aceptar la gestión de negocios realizada para el mismo e inscripta, y que los costos de otorgamiento serían menores que los de distractar la primera compraventa y otorgar una nueva.
Luego de mencionar los hechos, el escribano consulta lo siguiente:
a) Si es válida la compraventa realizada “en comisión” y, en ese caso, si es posible designar el comitente en una nueva escritura; y b) si en caso de no serlo es válida la escritura aclaratoria por la cual se reemplaza la compra “en comisión” por la compra como gestor de negocios de persona determinada en la misma.
El consultante acompaña copia de la matrícula del inmueble, de la cual surge que el inmueble se encuentra inscripto a nombre de
O[…] A[…], Carlos Ramón, arg. 04/09/1943, DNI […], CUIL […], cas. 1º nup. c/ Sara Elena […], domic. Av. Santa […], Loc. y Pdo. Tigre, Pcia. Bs. As. En su carácter de COMPRADOR EN COMISIÓN. [Siguen datos de la Escritura].
De la copia de la escritura en cuestión acompañada por el consultante surge que
… a don Carlos Ramón O. A., quien a su vez LE COMPRA manifestando estar haciéndolo “EN COMISIÓN” […] recibe en este caso en dinero efectivo de manos EL COMPRADOR “EN COMISIÓN” […] LA FIRMA VENDEDORA representada según se ha dicho, transmite a EL COMPRADOR “EN COMISIÓN” […] y a su vez manifiesta que la presente compra la realiza EN COMISIÓN y que oportunamente procederá a designar a su COMITENTE, quien aceptará la presente compra, todo lo cual se procederá a inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires.
3. Consideraciones ^
Primero de todo, aclaramos que no analizaremos por qué el supuesto “comitente” no quiere ahora aceptar la compra en comisión y solicita que se haga un distracto y una nueva venta a su favor. Tampoco se analizará si una u otra solución dada en consulta conlleva un mayor o menor costo, ya que sólo emitimos opinión sobre los aspectos jurídicos consultados.
Veamos ahora la compra en comisión.
Spota[1] entiende que
… la compra en comisión se puede considerar como la compra que celebra el representante en su propio nombre aunque por cuenta ajena y sin identificar la persona del representado –“comitente”–, con la advertencia de que, no declarando en su momento quién es el mandante, la obligación del comisionista surge como la que se contrae a nombre propio y en interés propio o a cargo propio.
Agrega que el comprador queda por sí obligado a cumplir su prestación y puede exigir para sí la contraprestación que en ese contrato bilateral asumió el vendedor, asumiendo todo ello un carácter definitivo para el comprador, o sea, de personalmente obligado y adquirente –mediante el cumplimiento del “modo” o tradición y, en su caso, respectiva publicidad registral– si no designa el tercero dentro del plazo convencional o judicial o legal.
Continúa diciendo que la venta en comisión vincula al “comisionista” con “el tercero que vende”, pero el comisionista se reserva el derecho o la facultad de designar a la persona del comitente. Esta venta –si exceptuamos el artículo 1929 del Código Civil, que regula la comisión civil estricta actuando a nombre propio el mandatario sin indicar que procede “en comisión”– no está contemplada en el Código Civil, aunque sí lo está en el Código Procesal Civil de la Nación (art. 571) a los efectos de la caducidad del derecho potestativo de indicar el comitente.
Por último, agrega que debemos entender por venta en comisión la celebrada por el comisionista a su propio nombre, aunque indicando que lo es en interés del comitente, es decir, por cuenta ajena.
Agregamos que en el Código Civil se menciona la compra en comisión en el artículo 3936, que establece:
La hipoteca garantiza, a más del principal, los intereses o rentas debidas de dos años y los que corran durante el juicio de ejecución hasta el efectivo pago. Las legislaciones locales dispondrán el régimen procesal de la ejecución judicial de la garantía hipotecaria, conforme a las siguientes pautas:2 a) El procedimiento será el del juicio ejecutivo […] c) No procederá la compra en comisión…
Spota sostiene que la diferencia existente entre la compra de persona a designar establecida en el artículo 1929 del Código Civil y la compra en comisión es que: en el primer caso, quien contrata a nombre de persona a designar está indicando que se reserva el derecho de indicar o de señalar quién es el representado; en el segundo caso, quien compra en comisión es el comisionista; aquel para quien se compra es el comitente, pudiendo o no existir –en realidad– el comitente.
Luego plantea si la venta en comisión significa una compra a nombre propio, aunque en interés ajeno. La primera pregunta que surge es: ¿quién queda obligado?; ¿el comisionista o el comitente?; o bien, ¿quién debe ser demandado en el caso de que no se pague el precio, el comisionista o el comitente? Afirma que, por la modalidad propia de este negocio jurídico, en el cual se oculta el nombre del comitente, va de suyo que el único que puede ser demandado es el comisionista. Por lo tanto, el vendedor debe demandar al comisionista. A su vez, éste tiene la facultad de que la compra, en definitiva, se haga a nombre del comitente, pero es una facultad frente al vendedor, ya que ante el mandante (de quien está actuando como comisionista) es una obligación jurídica.
Si el comisionista no ejerce ese derecho potestativo –aparente o real–, la compra la celebra a su nombre. Afirma que se refiere a un derecho potestativo “aparente” en el caso de que el adquirente actúe en cumplimiento de un mandato oculto; en ese supuesto, rige la pretensión subrogatoria frente al vendedor, sin perjuicio de la acción directa ante el comisionista.
Borda, en su Tratado de derecho civil,[3] menciona que cuando el comprador adquiere en comisión significa que, aunque hace el negocio a nombre propio, se propone transferir a un tercero los derechos y obligaciones derivados del contrato. Esta forma de compra se emplea, a veces, para dejar oculto el nombre del verdadero comprador, que por cualquier motivo no quiere aparecer como tal, y otras, con el fin de gozar de amplia libertad para transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato, para lo cual se cuenta con el consentimiento anticipado del vendedor. Agrega que el comprador en comisión debe revelar, antes del momento de la escrituración (o del plazo que se hubiere estipulado en el contrato), el nombre de la persona que ha de asumir la calidad de comprador; si así no lo hiciere, queda él como único responsable.
Menciona que, cuando la compra se ha hecho por orden de un tercero que desea reservar su nombre, el caso parecería configurar exactamente un mandato oculto (art. 1929 CCIV). Pero no es así, porque, cuando el mandatario oculto contrata a nombre propio, no puede luego desligarse de sus obligaciones ni aun probando la existencia del mandato; en tanto que, en la venta en comisión, el comisionista queda desligado de toda obligación desde el momento en que revela el nombre de la persona para quien ha comprado.
Algunos autores, como Morello,[4] entienden que en los casos de compra en comisión media un mandato oculto, regido por los artículos 1929 y 1940 del Código Civil.
Borda establece las siguientes condiciones para su validez:
- Que haya sido pactada en el contrato de venta.
- Que la transferencia se haya hecho antes del plazo fijado para la escrituración o del estipulado en el contrato (entendemos que se refiere a la denuncia del comitente).
- Que la transferencia a favor del tercero se haya hecho en las mismas condiciones que la venta.
Menciona que los efectos de la compra en comisión son:
- El comprador queda autorizado a transferir los derechos y obligaciones del contrato de compraventa.
- Si el comprador no transfiere los derechos en término queda como obligado personal.
- La transferencia de la calidad de comprador a favor de un tercero no importa un nuevo contrato de venta.
La doctora Highton[5] define la compra en comisión como el negocio a nombre propio pero con la facultad de hacer la transferencia a favor de un tercero de los derechos y obligaciones emergentes del contrato. Agrega que la manifestación de que se adquiere en comisión debe ser hecha en el acto de firmar el boleto, constando en el mismo, de modo tal que, cumplida la denuncia del comitente, nos encontramos ante el mismo contrato, el que permanece abierto a la alternativa de otro comprador, porque técnicamente la denuncia del comitente no implica transferencia.
Menciona que una de las grandes diferencias que tiene con la cesión de derechos es que, mientras en la compra en comisión el comisionista queda desligado de toda obligación desde el momento que revela el nombre de la persona para quien ha comprado y aquél acepta, en la cesión de derechos el cedente responde por evicción respecto de la existencia y legitimidad el crédito, conforme al artículo 1476 del Código Civil.
Por otra parte, Etchegaray[6] manifiesta que la cláusula “en comisión” cumple en el campo obligacional una función similar, pero no idéntica, a la que en los derechos reales permite la declaración acerca de que la adquisición se efectúa para una tercera persona, física o jurídica. La gran diferencia entre ambas reside en la posibilidad que brinda la cláusula “en comisión” de no tener que identificar a la persona para la que se está realizando la compra, lo que sí se torna indispensable en la adquisición del dominio.
Continúa diciendo que, en la compra en comisión, el adquirente deberá revelar, antes del momento de la escritura, el nombre de la persona para quien adquirió, y que, en el campo de los derechos reales, existe todo un proceso voluntario, reflejado en actos materiales –tradición–, actos documentales –escritura– para culminar con actos publicitarios –registración–, que impiden que la compra para una tercera persona pueda concretarse sin la debida identificación de esta persona. Agrega que los derechos reales deben esencialmente ser reconocidos y respetados por toda la comunidad, pero ese reconocimiento y ese respeto deben operarse cuando el que ejecuta actos propios del titular del derecho real puede demostrar que él es precisamente ese titular.
Es por ello que el artículo 25057 del Código Civil establece:
La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas.
Para tornar operativo este artículo, se sancionó la Ley 17.801, cuyo artículo 15 establece que “no se registrará documento en que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente”.
Por último, Etchegaray agrega que el titular dominial tiene las más amplias facultades de disposición mientras no se produzca la ratificación por parte de la persona indicada como destinataria de la adquisición.
Por otra parte, encontramos fallos de Cámara que establecen que
… el comisionista que realizó una compra de un inmueble y no dio a conocer el nombre del comitente puede exigir para sí la contraprestación asumida por el vendedor, así como éste también tiene una pretensión accionable contra aquél, sin perjuicio de la facultad para el comisionista de hacerse sustituir en el negocio jurídico por el comitente, lo que puede tener lugar, salvo la existencia de plazo legal o convencional, hasta el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, cuando el que compra en comisión notifica fehacientemente al vendedor cuál es la persona para la que compró.[8]
Otro agrega que el comitente debe ser dado a conocer con tiempo suficiente como para poder escriturar a su nombre:
El adquirente “en comisión” puede hacer saber, mediante la notificación de la demanda, quiénes son los verdaderos compradores; basta que el comitente sea conocido con tiempo suficiente para poder escriturar a su nombre.[9]
En el caso en consulta vemos que, de acuerdo con la escritura de transferencia de dominio, no se ha suscripto boleto de compraventa y que en la misma escritura el comprador manifiesta que la compra la realiza en comisión y
… que oportunamente procederá a designar a su COMITENTE, quien aceptará la presente compra, todo lo cual se procederá a inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires.
Vemos que en dicha escritura hay un error conceptual de la compra en comisión, ya que, hasta el momento de firmar la escritura traslativa de dominio, puede manifestar que la compra la realiza en comisión, pero debe individualizar quién es el comitente.
De más está decir que, para que el comitente resulte el comprador definitivo, debe aceptar la compra realizada por el comisionista. Caso contrario, hasta tanto la compra no sea aceptada por el comitente, se tendrá al comisionista como adquirente definitivo. En el caso en consulta, se supedita la designación del comitente con anterioridad a la inscripción de la escritura ante el registro respectivo (hecho que luego no ocurre), como si la inscripción fuese una inscripción constitutiva.
En realidad, el último momento para individualizar al comitente es al firmar la escritura traslativa de dominio, ya que con dicho acto se produce la adquisición del dominio a favor del comprador. Una vez firmada la escritura, el comprador es la persona que surge de la escritura. El comitente no puede continuar oculto.
Sería el caso en que en la escritura se hubiere consignado que el señor A adquiere en comisión para el señor B, quien luego aceptará. Dicha manifestación está permitida y en dicho caso el Registro de la Propiedad Inmueble anotará el dominio a nombre del comprador, dejando en claro la manifestación de que la compra es en comisión de B, quien luego aceptará. Si el señor B luego acepta la escritura, el inmueble se inscribirá a nombre de él. Distinto es el caso en consulta, ya que en la misma no se individualiza al comitente.
Es de extrañar que el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires haya anotado el inmueble como de titularidad del señor O. A., Carlos Ramón-comprador en comisión, ya que las mismas normas registrales obligan a individualizar al adquirente. La Ley 17.801, que establece el régimen en que quedarán sujetos los Registros de la Capital Federal y de las provincias, establece en su artículo 12 que el asiento registral “expresará el nombre del o de los titulares de dominio, con los datos personales que se requieran para las escrituras públicas”. Luego, en el artículo 15, establece:
No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones.
Luego en el artículo 16 establece los casos en que no es necesaria la previa inscripción o anotación, ya que se permitirá en dichos casos la inscripción mediante el sistema de tracto abreviado.
Que el Registro haya inscripto el inmueble “en comisión” no significa que dicha declaración en la escritura esté bien, ya que, como bien establece el artículo 5 de la Ley 17.801, la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes.
El artículo 88 del Decreto 466/199910 establece que en la Ciudad de Buenos Aires
Cuando en el documento de adquisición se manifestare que ella es para persona distinta de aquella que aparece como adquirente en el negocio, sin que exista representación legal o convencional, el asiento se confeccionará consignando como titular a este último, pero indicando la persona para la cual se adquiere con los siguientes datos: apellido y nombre; documento de identidad que legalmente corresponda; nombre o razón social; domicilio de inscripción en el registro respectivo si correspondiere, constancia de iniciación del trámite ante la Inspección General de Justicia u organismo equivalente, cuando la adquisición fuere para sociedades en formación. La omisión de los datos precedentes implicará la inexistencia registral de la voluntad de gestión o estipulatoria, no pudiendo modificarse la titularidad del asiento sino por los modos ordinarios de transmisión del dominio.
Los artículos 89 y 90 establecen lo siguiente:
Registrado el dominio o condominio con las condiciones expresadas en la primera parte del artículo anterior, la persona para quien se declaró hacer la adquisición podrá asumir la titularidad del asiento por declaración unilateral manifestada por escritura pública, en la que se cumplirán los requisitos exigidos por el artículo 23 de la Ley nº 17.801 y sus modificatorias. La asunción de titularidad del asiento se efectuará en el estado de plenitud o limitación en que ésta se encuentre a la fecha de la escritura respectiva, siendo aplicable a tales efectos lo dispuesto en los artículos 5º, 17, 23, 25 y concordantes de la ley citada, no exigiéndose certificación por inhibiciones.
Hasta que se registre la manifestación a que se refiere el artículo anterior, el titular del asiento estará legitimado registralmente para otorgar cualquier acto de transmisión o constitución del derecho, pero no podrá reemplazar la persona física o jurídica para la que originariamente expresare adquirir, salvo que el reemplazo se dispusiera judicialmente o, tratándose de sociedades, éstas se hubieren transformado, escindido o fusionado, en cuyo caso deberán relacionarse claramente las circunstancias respectivas.
Por todo lo expuesto es que la designación y exteriorización de quien es el comitente tiene como momento límite el momento en que se produce la adquisición del inmueble. No puede quedar abierta a futuro la designación del comprador. Si en la escritura pública de adquisición no se individualiza al comitente, se tendrá como adquirente al supuesto comisionista. Y, como bien establecen las normas registrales de la Ciudad de Buenos Aires ya mencionadas:
La omisión de los datos precedentes implicará la inexistencia registral de la voluntad de gestión o estipulatoria, no pudiendo modificarse la titularidad del asiento sino por los modos ordinarios de transmisión del dominio.
4. Conclusión ^
A la consulta de: a) si es válida la compraventa realizada “en comisión” y, en ese caso, si es posible designar el comitente en una nueva escritura, y b) si, en caso de no ser válida la compraventa realizada “en comisión”, es válida la escritura aclaratoria por la cual se reemplaza la compra “en comisión” por la compra como gestor de negocios de persona determinada en la misma, respondemos lo siguiente. La compraventa es válida, pero, al no haberse individualizado el nombre del comitente, la compra es realizada por el comisionista en nombre propio. Luego de producida la transferencia no es posible designar el comitente en una nueva escritura a fin de que éste acepte la compra. La forma de transferir al comitente no designado en su momento es mediante una nueva escritura traslativa de dominio.
Notas ^
1. Spota, Alberto G., Contratos. Instituciones de derecho civil, Buenos Aires, La Ley, 2009, 2ª ed. act. y amp., t. IV “Parte especial”.↑
2. Párrafo incorporado por art. 75 de la Ley 24.441 (B. O. 16/1/1995).↑
3. Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, Perrot.↑
4. Morello, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, La Plata, Librería Editora Platense, 4ª ed.↑
5. Highton, Elena I., Juicio hipotecario, t. 2.↑
6. Etchegaray, Natalio P., “Compra de inmuebles para terceras personas”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, nº 944, enero-abril 2003, pp. 151-169.↑
7. Sustituido por art. 1 de la Ley 17.711 (B. O. 26/4/1968).↑
8. Cám.2ªC.C. La Plata, Sala I, 4/4/2006, “Azar, Matías c/ Rojas, Rumilda María y otrs.”, publicado en La Ley Buenos Aires, 2006, p. 801 (sumario nº 1); CNCiv., Sala F, “Prieto, Julián Víctor c/ Martínez, Leonardo Gustavo s/ ordinario”.↑
9. CNCiv., Sala C, 11/7/1967, “Giordano, Juan V. y otro c/ Arribas Casado, Leoncio”, en El Derecho, Buenos Aires, UCA, t. 21, p. 106 (sumario nº 1).↑
10. Texto ordenado del Decreto 2080/80, reglamentario de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble.↑
Revistas: 917 (jul - sep 2014)
Sección: Dictámenes
Autores: GUTIÉRREZ ZALDÍVAR - Alfonso
año: 2014
Tema: Compra en comisión