![\"\"](\"http:\/\/test-revistanotariado.colegio-escribanos.org.ar\/wp-content\/uploads\/2020\/12\/938-miguens-77-700x384-1.jpg\")
<\/div>\nResumen<\/h2>\n\n\nResumen<\/span>:<\/strong>\u00a0El presente intenta ser un trabajo de neto car\u00e1cter notarial, destinado a se\u00f1alar la diferencia entre el contenido y el continente, entre el hecho autenticado y el hecho aut\u00e9ntico, aplicado a un caso real. Aspectos analizados: nulidad del acto jur\u00eddico y nulidad del instrumento, inexistencia, mala fe. La teor\u00eda a la luz del an\u00e1lisis del caso. Extinci\u00f3n del mandato a la luz del derecho extranjero. Integraci\u00f3n de la litis con el notario. Proceso defraudatorio: actos preparatorios y tentativa. Continente y contenido.<\/p>\nPalabras clave<\/span>:<\/strong>\u00a0poder; nulidad del acto jur\u00eddico; nulidad del instrumento p\u00fablico; inexistencia; mala fe; responsabilidad del escribano; obligaci\u00f3n de medios; obligaci\u00f3n de resultado; estudio de t\u00edtulos; proceso defraudatorio; derecho comparado.<\/p>\nRecibido:\u00a0<\/span>2\/3\/2020 \u00a0\u00a0|<\/span>\u00a0 \u00a0<\/span><\/strong>Aceptado:\u00a0<\/span>18\/7\/2020\u00a0 \u00a0|\u00a0 \u00a0Publicado online:\u00a0<\/span>9\/12\/2020<\/sup><\/p>\n\n<\/div>Acerca del autor<\/h2>\n\n\nAlberto Mar\u00eda Miguens<\/h1>\n
Abogado por la Universidad Cat\u00f3lica Argentina. Escribano de registro de la Ciudad de Buenos Aires. Posee t\u00edtulos de posgrado en Derecho Notarial, Inmobiliario y Registral por la Universidad Notarial Argentina, y en Derecho Privado Patrimonial por la Universidad Austral.<\/p>\n![\"\"](\"http:\/\/test-revistanotariado.colegio-escribanos.org.ar\/wp-content\/uploads\/2016\/01\/Miguens_BIO-150x150.jpg\")
Esc. Miguens<\/figcaption><\/figure>\nEs autor de trabajos jur\u00eddicos, entre los que cabe destacar: \u201cTasas con sumo consumo\u201d, \u201cAplicaci\u00f3n de la Ley de Defensa del Consumidor a impuestos, tasas y contribuciones; vinculaci\u00f3n con la Ley 22.427 y con la funci\u00f3n notarial\u201d, \u201cPublicidad en la registraci\u00f3n accionaria\u201d, \u201cRegistraci\u00f3n de acciones nominativas no endosables. Anotaci\u00f3n mortis causae entre ascendientes, descendientes y c\u00f3nyuge. Art\u00edculo 3410 del C\u00f3digo Civil\u201d (Segundo Premio en el XVII Congreso Nacional de Derecho Registral) y \u201cLa sociedad del 985\u201d (Primer Premio en XXXI Jornadas Notariales Argentinas). Asimismo, ha publicado comentarios a fallos y art\u00edculos de doctrina en la\u00a0Revista del Notariado<\/a><\/em>.<\/p>\nEs miembro del Instituto de Derecho Registral del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.<\/p>\n
Ver todos los art\u00edculos de este autor.<\/a><\/p>\n<\/div><\/div>\u00a0<\/span><\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
Todos los que nos dedicamos al notariado o\u00edmos desde siempre hablar de que la escritura es el continente y el acto jur\u00eddico \u2013que esta instrumenta\u2013, el contenido. Frases que uno escucha y repite, cuyo alcance no siempre es apreciado con claridad. Muchas veces la nulidad de la escritura apareja la del acto, lo que hace dif\u00edcil visualizar el concepto con precisi\u00f3n. Por eso, las actuales tendencias educativas ponen \u00e9nfasis en el an\u00e1lisis del caso, donde se puede apreciar la teor\u00eda aplicada.<\/p>\n
Unos a\u00f1os atr\u00e1s nos pidi\u00f3 asesoramiento y colaboraci\u00f3n un colega amigo. Apareci\u00f3 un abogado, se\u00f1alando que se hab\u00eda producido una estafa y estaba intentando desentra\u00f1ar el papel de los intervinientes. La \u00fanica hermana de su cliente, soltera, sin hijos, hab\u00eda fallecido. No teniendo herederos forzosos y no habiendo testado, su cliente era el \u00fanico heredero. Puesto a buscar los bienes que supuestamente integraban el acervo, descubri\u00f3 que varios hab\u00edan sido enajenados en los \u00faltimos meses con poderes supuestamente fraguados, y el dinero hab\u00eda desaparecido junto con los apoderados y con cualquier posible rendici\u00f3n de cuentas. Una de las ventas hab\u00eda sido autorizada por nuestro amigo. La venta se hab\u00eda formalizado con un poder general amplio otorgado en Montevideo, Uruguay. Seg\u00fan el letrado, el poder no hab\u00eda sido firmado por la causante, a quien habr\u00edan sustituido. Agrava la situaci\u00f3n el hecho cierto de que, al momento de la transmisi\u00f3n del dominio, la propietaria estaba fallecida. Ante la verosimilitud y gravedad de lo explicado, se puso a su disposici\u00f3n copia de toda la documentaci\u00f3n, para facilitar su pesquisa. Con el tiempo, parte de lo relatado se fue confirmando, si bien quedan todav\u00eda algunas dudas sobre ciertos hechos y circunstancias.<\/p>\n
El heredero inici\u00f3 acciones penales en Argentina y en Uruguay contra los supuestos fraudulentos apoderados, trabado por la complejidad propia de una causa internacional. Se habr\u00eda dispuesto de bienes sitos en Uruguay con poderes otorgados en Argentina, y de inmuebles de ac\u00e1, con el poder uruguayo. Maniobra perge\u00f1ada por alguien que ten\u00eda conocimiento de los vericuetos judiciales, notariales y registrales. En Argentina la causante ten\u00eda otros dos inmuebles que no pudieron enajenar a tiempo y fueron recuperados por el heredero.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1.1. La causa<\/h3>\n
El inicio de la causa civil tuvo mucha demora, a la espera del avance de las denuncias penales. Siguieron las mediaciones prejudiciales con citaci\u00f3n al adquirente, a los apoderados \u2013nunca concurrieron\u2013, a los martilleros, al notario autorizante y a la compa\u00f1\u00eda aseguradora. Cumplida dicha etapa, luego de una inexplicable dilaci\u00f3n, se dio traslado a la demanda, enderezada por el heredero \u00fanicamente contra el adquirente. La actora plante\u00f3 la inexistencia del acto, sosteniendo que, siendo inv\u00e1lido el poder, la compraventa deven\u00eda \u201cinexistente\u201d, reclamando, adem\u00e1s de la restituci\u00f3n del bien, el canon locativo por el tiempo en que el adquirente se encontrara en uso ileg\u00edtimo del bien, m\u00e1s da\u00f1os y perjuicios. Entre la prueba aportada destaca la partida de defunci\u00f3n de la causante \u2013fallecida en Argentina\u2013 y una pericia caligr\u00e1fica privada \u2013particular o extrajudicial\u2013 realizada en Montevideo, que determina que la causante no ha suscripto el poder. Adujo adem\u00e1s que el precio de venta era rid\u00edculamente bajo para los valores de mercado.<\/p>\n
La estrategia del actor no enderez\u00f3 la demanda contra el notario autorizante de la venta, si bien no ahorr\u00f3 descalificantes acusaciones sobre su deficiente actuaci\u00f3n, se\u00f1alando su responsabilidad objetiva y el reflejo de la misma sobre la buena fe del adquirente. Se\u00f1ala que del deficiente estudio de t\u00edtulos deviene la mala fe del adquirente, quien \u201cal momento de celebrar el acto conoci\u00f3 o debiera haber conocido que el representante no era tal\u201d. Sostuvo que el estudio de t\u00edtulos genera una obligaci\u00f3n de resultado y que, acreditada la frustraci\u00f3n del mismo, el escribano deven\u00eda responsable por los da\u00f1os derivados. Curiosamente, a pesar de sostener la responsabilidad objetiva del notario, este no fue codemandado por el heredero.<\/p>\n
En su responde, el comprador demandado opuso la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n \u2013hab\u00edan pasado m\u00e1s de tres a\u00f1os\u2013 y, subsidiariamente, contest\u00f3 demanda. Entre otras cosas, se\u00f1al\u00f3 que no se hab\u00eda acreditado que el poder fuera ap\u00f3crifo. Sostuvo que, a la luz del derecho uruguayo, acreditar el fallecimiento de la poderdante antes del acto no era suficiente para tener por extinguido el mandato, acompa\u00f1ando un dictamen de un prestigioso estudio jur\u00eddico local. Por \u00faltimo, solicit\u00f3 se integrara la litis con nuestro amigo notario y con el apoderado actuante, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 89 del C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a> (CPCCN).[1]<\/a><\/sup> Citando abundante doctrina y jurisprudencia, se\u00f1ala la demandada que<\/p>\n… la litis debe ser necesariamente integrada por quienes participaron del acto jur\u00eddico atacado […] pues una eventual e hipot\u00e9tica sentencia a dictarse conforme su pretensi\u00f3n […] \u00fanicamente tendr\u00e1 validez si la misma es oponible a todas las partes<\/strong> que intervinieron en la celebraci\u00f3n del acto.[2]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nAnte la negativa de la actora, quien sostuvo la innecesariedad de integrar la litis con el notario y con el apoderado, transcurridos los tiempos de la justicia le lleg\u00f3 la intimaci\u00f3n al notario para realizar el descargo de rigor.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1.2. Otras circunstancias<\/h3>\n
Para un mejor entendimiento debemos completar ciertos hechos de trascendencia:<\/p>\n
\n- 1)<\/strong> Los apoderados acompa\u00f1aron \u2013el notario tuvo a la vista, como marca la ley\u2013 testimonio original del t\u00edtulo en \u201cprimera copia\u201d, as\u00ed como originales de los antecedentes del mismo, remont\u00e1ndose hasta la d\u00e9cada de 1980. Toda, documentaci\u00f3n original. Se acompa\u00f1\u00f3 tambi\u00e9n copia del reglamento, facturas, boletas de pago de servicios, etc., lo que constituye un indicio cierto de que los supuestos estafadores no \u201cfabricaron\u201d la documentaci\u00f3n sino que accedieron a documentaci\u00f3n real de la propietaria. Es de suponer que conoc\u00edan a la causante o que ten\u00edan acceso a su documentaci\u00f3n y que obraron con abuso de su confianza. El \u00fanico instrumento ap\u00f3crifo ser\u00eda el supuesto falso poder uruguayo.<\/li>\n
- 2)<\/strong> El notario realiz\u00f3 el estudio de t\u00edtulos y antecedentes de rigor. Lo \u00fanico que no verific\u00f3 directamente en su matriz fue el poder oriental, pero llam\u00f3 a la escribana uruguaya y corrobor\u00f3 la existencia material en la matriz. La existencia de soporte matriz no ha sido puesta en duda, ya que la misma fue ratificada por la accionante al acompa\u00f1ar la pericia caligr\u00e1fica extrajudicial.<\/li>\n
- 3)<\/strong> La escribana oriental dej\u00f3 constancia en su escritura de haber tenido a la vista original del documento nacional de identidad argentino de la poderdante, agregando fotocopia.<\/li>\n
- 4)<\/strong> Con la partida de defunci\u00f3n de la propietaria, fallecida en nuestro pa\u00eds, se acredita su deceso con posterioridad al otorgamiento del poder, antes de transmitirse el dominio. Por ese entonces, los notarios no ten\u00edamos acceso a la base del Registro Nacional de las Personas (Renaper), que hoy permite conocer r\u00e1pidamente el fallecimiento de una persona.<\/li>\n
- 5)<\/strong> Al momento de otorgarse la escritura, el notario constat\u00f3 que la clave \u00fanica de identificaci\u00f3n tributaria (CUIT) de la causante estuviera vigente, y tuvo a la vista el c\u00f3digo de oferta de transferencia de inmuebles (COTI) solicitado por la martillera veinte d\u00edas antes del acto, verificando as\u00ed, indirectamente, la ausencia de comunicaci\u00f3n del fallecimiento a la Administraci\u00f3n Federal de Ingresos P\u00fablicos (AFIP).<\/li>\n
- 6)<\/strong> La martillera interviniente le manifest\u00f3 al adquirente conocer a la causante. Ten\u00eda llaves y libre acceso al inmueble. Durante las diversas visitas que realizara el comprador, el bien estaba deshabitado pero todav\u00eda con algunos muebles.<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>1.3. La defensa notarial<\/h3>\n
Este relato, que parece sencillo y objetivo, en la realidad subjetiva de los hechos gener\u00f3 profunda angustia y pesar a nuestro colega amigo, y erosion\u00f3 una larga amistad con el comprador. Parece innegable la existencia de una maniobra defraudatoria, donde la v\u00edctima no fue solo la propietaria \u2013la causante\u2013 sino tambi\u00e9n el comprador y el notario. Como sucede a menudo, la contienda legal se entabla entre v\u00edctimas, en lugar de entablarse contra los estafadores.<\/p>\n
Ardua tarea delimitar a qui\u00e9n se estaf\u00f3. El falso procurador cobr\u00f3 el precio de venta y al poco tiempo habr\u00eda fallecido. La contienda pretende dilucidar qui\u00e9n carga con los da\u00f1os; en el caso del notario, determinar hasta d\u00f3nde llega su responsabilidad, si fue diligente y puso sus mejores esfuerzos.<\/p>\n
Cabe tener en cuenta que la defraudaci\u00f3n no fue instant\u00e1nea. Fue un proceso defraudatorio. Tuvo inicio \u2013al menos\u2013 con la sustracci\u00f3n de los t\u00edtulos de propiedad originales y del documento de identidad de la causante para sustituir su persona. Adem\u00e1s, apoderado y martillera contaban con la tenencia del bien, con libre acceso para publicarlo a la venta y mostrarlo a los eventuales interesados, sin llamar la atenci\u00f3n de vecinos o del encargado del edificio. La escritura ser\u00eda un eslab\u00f3n m\u00e1s \u2013de los \u00faltimos\u2013 en la cadena ensamblada para llegar al resultado final.<\/p>\n
En derecho penal se distingue entre actos preparatorios del delito y la tentativa. Los actos preparatorios constituyen una fase previa a la ejecuci\u00f3n, en ciertos casos punible per se. En la tentativa, ya se ha iniciado la fase de ejecuci\u00f3n del delito. En el caso, tanto los actos preparatorios como el inicio de la ejecuci\u00f3n se dieron en fraude a la propietaria, antes de que apareciera el comprador. La trampa estaba lista;[3]<\/a><\/sup> de no haber sido este comprador, habr\u00eda sido cualquier otro.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>2. Obligaci\u00f3n de medios o de resultados<\/h2>\n
La actora, como vimos, enfatiza la responsabilidad del notario, sosteniendo que su obligaci\u00f3n es de resultado y que, en el caso, no fue eficaz. Bien se\u00f1ala Alterini, en un meticuloso trabajo, que el criterio del C\u00f3digo de V\u00e9lez sobre obligaciones de medios y de resultados sufri\u00f3 una nueva revoluci\u00f3n en el C\u00f3digo unificado.[4]<\/a><\/sup> Seg\u00fan explica en su profundo an\u00e1lisis, a la luz del art\u00edculo 774 del C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> (CCyC), la anterior divisi\u00f3n dual de obligaciones de medios y de resultados, propiciada por Dalmacio V\u00e9lez Sarsfield, fue sustituida por una divisi\u00f3n trial, donde encontramos:<\/p>\n\n- a)<\/strong> Las obligaciones de medios \u2013o de pura actividad\u2013, donde lo determinante es realizar la actividad comprometida con la diligencia apropiada \u2013los mejores esfuerzos\u2013, con independencia del resultado.<\/li>\n
- b)<\/strong> Las obligaciones que procuran al acreedor un resultado concreto, pero sin garantizar la eficacia del mismo.<\/li>\n
- c)<\/strong> Las obligaciones de resultado, que garantizan su eficacia.<\/li>\n<\/ul>\n
Lo que distingue el grado de eficacia del compromiso asumido \u2013seg\u00fan Alterini\u2013 es el grado de aleatoriedad o contingencia y el inter\u00e9s del acreedor.[5]<\/a><\/sup> Por ejemplo: Ren\u00e9 Favaloro podr\u00eda comprometerse v\u00e1lidamente a realizar un bypass<\/em> coronario a Tiger Woods, prometiendo la aplicaci\u00f3n de la mejor y m\u00e1s avanzada t\u00e9cnica conocida. Nunca podr\u00eda garantizar la supervivencia del deportista y menos a\u00fan que volviera a jugar golf en el circuito profesional. Un pocero profesional puede comprometerse a realizar un pozo y llegar a la cuarta napa, a m\u00e1s de sesenta metros de profundidad, pero sin garantizar que el agua extra\u00edda sea potable o que brote con caudal suficiente. Vale decir que, habiendo realizado el pozo solicitado, cumplir\u00eda con la obligaci\u00f3n de resultado \u2013la obra\u2013, pero sin garantizar su eficacia \u2013agua potable en cantidad suficiente\u2013. Podr\u00eda tambi\u00e9n el mismo pocero comprometerse a cavar hasta encontrar agua potable en cantidad suficiente, lo que implicar\u00eda una obligaci\u00f3n de resultado garantizando la eficacia. Claro est\u00e1 que esta ser\u00eda una obligaci\u00f3n distinta a la anterior, con otro grado de aleatoriedad (y otro costo).<\/p>\nEn el mismo sentido, Alterini distingue las diversas obligaciones del notario \u2013el opus<\/em> notarial\u2013 en cuanto a que refieran al continente o al contenido. Explica que en la escritura conviven el acto de los otorgantes y el acto del escribano, el acto instrumentado con el acto instrumental. As\u00ed, el escribano asume una obligaci\u00f3n de resultado consistente en autorizar una escritura eficaz no solo en lo que refiere a la validez del documento sino tambi\u00e9n en cuanto a sus d\u00e9bitos registrales. Por el contrario, en lo que al acto instrumentado refiere, el escribano no puede asegurar la eficacia del acto jur\u00eddico de las partes. No podr\u00eda responder \u2013por ejemplo\u2013 por los vicios de la voluntad de los otorgantes, ni tampoco podr\u00eda hacerlo si el acto fuera lesivo, simulado o fraudulento.[6]<\/a><\/sup><\/p>\nDe Hoz \u2013en consonancia con lo expuesto por Alterini\u2013, hablando sobre buena fe exigida al adquirente,[7]<\/a><\/sup> se\u00f1ala el art\u00edculo 1902 CCyC<\/a>, que dice<\/p>\nJusto t\u00edtulo y buena fe<\/em>. […] La buena fe requerida en la relaci\u00f3n posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer<\/strong> la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentaci\u00f3n<\/strong> y constancias registrales, as\u00ed como el cumplimiento de los actos de verificaci\u00f3n<\/strong> pertinente establecidos en el respectivo r\u00e9gimen especial.<\/p><\/blockquote>\nDe all\u00ed se desprende que, para tener buena fe, es esencial el examen de la documentaci\u00f3n y la verificaci\u00f3n de las constancias registrales, mas ello no alcanza para garantizar la eficacia de la operaci\u00f3n inmobiliaria. En el caso bajo an\u00e1lisis, la escritura \u2013el continente\u2013 estuvo correctamente realizada, se tomaron todas las precauciones usuales previas en este tipo de operaciones, lo que \u2013al decir de Ra\u00fal Francisco Navas\u2013 en el derecho anglosaj\u00f3n se conoce como las \u201creglas de la experiencia\u201d, de conformidad con la realidad y con la vida dir\u00eda. Se realiz\u00f3 el estudio de t\u00edtulos veinte\u00f1al, se oper\u00f3 con t\u00edtulo original en primer testimonio y con sus antecedentes (tambi\u00e9n originales) a la vista; se pidieron los certificados de rigor al registro de la propiedad, a los organismos administrativos, a la administraci\u00f3n del consorcio. Otorgado el acto, se inscribi\u00f3 en tiempo y forma para su oponibilidad. El resultado de la labor del escribano fue absolutamente eficaz.<\/p>\n
Del acto de las partes \u2013el contenido\u2013 no conocemos el final. No obstante haberse puesto toda la diligencia esperable, el heredero y el comprador est\u00e1n inmersos en una contienda que empa\u00f1a la eficacia de cualquier resultado. Incluso en el supuesto de que finalmente se declare la eficacia de la operaci\u00f3n inmobiliaria, lo vivido ha sido un terrible e inevitable dolor de cabeza. Una de las partes en conflicto \u2013o ambas\u2013 va a salir perjudicada.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3. Encuadre notarial<\/h2>\n
Al reclamo formulado, el notario opuso una defensa escueta y netamente conceptual. El primer tema planteado fue una alusi\u00f3n al estudio de t\u00edtulos. Se\u00f1ala que existe una idea generalizada err\u00f3nea sobre el alcance del estudio de t\u00edtulos. El estudio de t\u00edtulos es un estudio formal. Se limita a analizar documentos, a verificar la existencia de matricidad de los antecedentes y a verificar que se haya cumplido con las formas de ley; b\u00e1sica y principalmente, con los art\u00edculos 290, 294 y 309 CCyC<\/a>.[8]<\/a><\/sup><\/p>\nSon nulas las escrituras que no tengan designaci\u00f3n de tiempo y lugar, los nombres de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes (o firma a ruego), y aquellas en que las enmiendas, salvados y entrel\u00edneas en partes esenciales<\/strong> no est\u00e9n debidamente salvadas. El oficial p\u00fablico debe actuar dentro de su esfera de competencia, cumpliendo adem\u00e1s ciertos requisitos b\u00e1sicos de fondo relativos al contenido de la escritura. El estudio de t\u00edtulos tiende a verificar el cumplimiento formal de todo ello. Enfatiza el responde que el escribano no tiene dotes adivinatorias ni prof\u00e9ticas. Quien realiza la referencia puede verificar cu\u00e1ntas personas comparecen al acto y, en base a ello, determinar cu\u00e1ntas firmas debieran obrar estampadas. En modo alguno puede saber si las firmas insertas responden a quien debiera firmar. El notario est\u00e1 capacitado para determinar si un poder cuenta con facultades suficientes, pero no tiene forma de saber si el poderdante ha fallecido o si se ha producido otra causal de extinci\u00f3n o revocaci\u00f3n del poder. Es una falacia creer que un estudio de t\u00edtulos garantiza cosas que en la realidad nadie puede garantizar. La labor del escribano en un estudio de t\u00edtulos se limita a ver y analizar papeles.<\/p>\nIlustra De Hoz que<\/p>\n
… el objeto sobre el cual recae este estudio de antecedentes es siempre documental. Esto no implica que sea solo notarial sino tambi\u00e9n administrativo y judicial, ya que por esta v\u00eda tambi\u00e9n se modifican, crean o extinguen derechos reales sobre inmuebles.[9]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nY m\u00e1s adelante se\u00f1ala:<\/p>\n
… se califica esta obligaci\u00f3n como de resultado simple, no eficaz<\/strong>, que es lo mismo que puede ocurrir en el estudio de t\u00edtulos, porque ni el mejor estudio de t\u00edtulos puede descubrir una sustituci\u00f3n de personas.[10]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn sinton\u00eda, Alterini advierte que el estudio de t\u00edtulos constituye una obligaci\u00f3n de resultados, en la cual no se garantiza la eficacia; el resultado es el propio estudio de t\u00edtulos; y concluye que<\/p>\n
El escribano, en el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, tiene importantes deberes, pero solo algunos conforman obligaciones de resultado en las que deba garantizar la eficacia de ellas.[11]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nHablando sobre la buena fe del adquirente, Cabuli se\u00f1ala:<\/p>\n
… la buena fe exigida al tercero adquirente no es la mera fe-creencia, sino la buena fe\u2013diligencia o \u201cbuena fe que consiste en la impecable convicci\u00f3n de estar obrando con arreglo a derecho<\/strong>\u201d, que deriva de una situaci\u00f3n aparente, y la apariencia solo justifica la protecci\u00f3n de los terceros en la medida que se produce un error excusable.[12]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nPor su parte, Hotz propone un enfoque distinto y con agudeza se\u00f1ala que<\/p>\n
La buena fe debe entenderse como un elemento psicol\u00f3gico e \u00edntimo del adquirente, ajeno al escribano, cuya acreditaci\u00f3n no puede sustentarse en una diligencia profesional. De aqu\u00ed que el criterio jurisprudencial por el que se tiene por probada la buena fe con la realizaci\u00f3n del estudio de t\u00edtulos no se ajusta a la realidad de los hechos.[13]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn apoyo de su tesis, Hotz cita dos jornadas notariales argentinas donde se sostuvo:<\/p>\n
… XVIII Jornada Notarial Argentina (Salta, 1980): \u201cQue el estudio de t\u00edtulos es una actividad t\u00e9cnica notarial ajena a la esfera intelectual del adquirente, en consecuencia ineficaz para calificar su buena fe. No obstante lo cual, alg\u00fan sector de la doctrina interpret\u00f3 que era un medio determinante de su existencia\u201d […] XXVI Jornada Notarial Argentina (C\u00f3rdoba, 2002): \u201cRatificando lo declarado en la XVIII Jornada Notarial Argentina, se expresa que el estudio de t\u00edtulos no es un elemento determinante de la buena fe que exige el art. 1051 del C\u00f3d. Civil, pues el actuar diligente es cumplido por el notario\u00bb…[14]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn fin, no se puede confundir la buena fe del adquirente con la labor realizada por el notario. Lo esencial es que el adquirente no conociera o que no hubiera podido conocer el vicio del antecedente. Si el vicio fuera determinable por un estudio de t\u00edtulos, el adquirente dejar\u00eda de ser de buena fe; pero esta \u2013la buena fe\u2013 no se limita al mero estudio de antecedentes.[15]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>4. Nulidad de la escritura<\/h2>\n
Al analizar la diferencia entre el acto de las partes (contenido) y el acto jur\u00eddico escritura (continente), el descargo del notario resalta que la actora reclama la inexistencia del acto jur\u00eddico de compraventa, en base a que el poder utilizado no hab\u00eda sido otorgado por la verdadera due\u00f1a del bien y, que adem\u00e1s, esta hab\u00eda fallecido con anterioridad a la utilizaci\u00f3n del mismo, produci\u00e9ndose la extinci\u00f3n del apoderamiento, en los t\u00e9rminos del inciso b) del art\u00edculo 380 CCyC.[16]<\/a><\/sup> Destaca tambi\u00e9n que el comprador demandado defiende la validez de la escritura, alegando que la pretendida inexistencia alegada por la actora es una categor\u00eda jur\u00eddica no aceptada expresamente por nuestra legislaci\u00f3n. En definitiva, pone en evidencia que ninguna de las partes \u2013ni actor, ni demandado\u2013 ha alegado en ning\u00fan momento la nulidad de la escritura, ni ha invocado alguna de las causales de nulidad de la escritura o de los instrumentos p\u00fablicos de las enunciadas por la ley, ni las del c\u00f3digo velezano<\/a> (CCIV) \u2013vigente al momento de otorgarse la escritura\u2013, ni las del c\u00f3digo unificado actual<\/a>, que pr\u00e1cticamente no difieren. Agrega en su defensa el notario que ambos cuerpos normativos, tanto el viejo art\u00edculo 1004 como el nuevo art\u00edculo 309, expresamente refieren que \u201cla inobservancia de otras formalidades no anula las escrituras\u201d. Finalmente, se\u00f1ala que todas las obligaciones legales, funcionales y contractuales para con los otorgantes de la escritura han sido debida y eficazmente cumplidas. La conducta del notario ha sido ajustada a derecho y tambi\u00e9n se ha adecuado a la funci\u00f3n preventiva del da\u00f1o, prevista por el art\u00edculo 1710 CCyC.[17]<\/a><\/sup><\/p>\nAclara que el notario, en relaci\u00f3n al acto jur\u00eddico de las partes \u2013cuestionado en cuanto a su validez\u2013, es un tercero; que el notario no puede ser parte o tener inter\u00e9s en el acto jur\u00eddico que \u00e9l autoriza por disposici\u00f3n legal \u2013antes, el art\u00edculo 985 CCIV; hoy, el art\u00edculo 291 CCyC\u2013.[18]<\/a><\/sup> En ese orden de ideas, el notario se limita a autorizar una escritura p\u00fablica a requerimiento de las partes del acto jur\u00eddico. Sin embargo, respecto del acto jur\u00eddico que las partes celebran, el notario \u2013por imperio legal\u2013 es un tercero sin inter\u00e9s personal. Vale decir que<\/p>\n\n- 1)<\/strong> El notario no otorga la escritura p\u00fablica, solo la autoriza. Quienes otorgan la escritura y celebran el acto jur\u00eddico son las partes.<\/li>\n
- 2)<\/strong> Para cuestionar la validez del acto jur\u00eddico instrumentado en una escritura p\u00fablica, no es necesario redarg\u00fcirla de falsedad, ni tacharla de nulidad, ni demandar al notario que autoriza la escritura.<\/li>\n<\/ul>\n
Por ello, la doctrina notarial distingue entre hechos aut\u00e9nticos y hechos autenticados. Los primeros son los pasados en presencia del escribano (arts. 996 CCIV y 296 CCyC)[19]<\/a><\/sup> y los \u00faltimos son aquellos relatados por las partes al escribano pero no pasados ante aquel.<\/p>\nConcluye que, para atacar un hecho aut\u00e9ntico \u2013de los que da fe el escribano\u2013, ha de plantearse indefectiblemente la nulidad de la escritura, siendo el escribano parte necesaria de dicho proceso, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 89 CPCCN<\/a>. Por el contrario, para atacar un hecho autenticado \u2013los que las partes relatan al escribano\u2013, basta alegar y producir prueba en contrario, sin que se requiera declarar la nulidad de la escritura ni que el notario integre la litis. En dicho caso se aplicar\u00eda el art\u00edculo 88 CPCCN, relativo al litisconsorcio facultativo.<\/p>\nCon una gr\u00e1fica alegor\u00eda \u2013que titula el presente trabajo\u2013, Navas se\u00f1ala que \u201clos defectos del vino nunca pueden afectar la botella que lo contiene<\/strong>\u201d. An\u00e1logamente, los vicios del acto jur\u00eddico de las partes tampoco pueden afectar la validez de la escritura p\u00fablica que los instrumenta y prueba. Con ello da respuesta a la discusi\u00f3n sobre la existencia del litisconsorcio necesario y la consecuente incorporaci\u00f3n del notario a la litis.<\/p>\nEl controvertido art\u00edculo 89 CPCCN establece:<\/p>\n
Litisconsorcio necesario<\/em>. Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse \u00fatilmente m\u00e1s que con relaci\u00f3n a varias partes, \u00e9stas habr\u00e1n de demandar o ser demandadas en un mismo proceso.<\/p><\/blockquote>\nEl notario no es parte, y debemos considerar que asiste raz\u00f3n al heredero demandante, que desde el inicio sostuvo que no era necesario integrar la litis con el notario. El juez bien podr\u00e1 declarar la nulidad de la compraventa sin que ello acarree la nulidad de la escritura.<\/p>\n
Parece insostenible tambi\u00e9n \u2013como lo hace la actora\u2013 invocar la inexistencia del acto jur\u00eddico compraventa. Sin entrar en la discusi\u00f3n relativa a si nuestro derecho positivo valida o no la categor\u00eda de actos inexistentes, entendemos que sobre la compraventa analizada podr\u00eda predicarse su nulidad pero nunca su inexistencia. El acto pas\u00f3, fue real, se juntaron las partes \u2013comprador por s\u00ed, vendedora representada\u2013, se ley\u00f3 la escritura, se pag\u00f3 el precio, se firm\u00f3 el protocolo, se dio recibo y carta de pago, se declar\u00f3 entregada la posesi\u00f3n, se pagaron gastos y honorarios al escribano, se retuvieron y pagaron los impuestos nacionales y locales. Todos est\u00e1n de acuerdo en ello, y de ello da fe el notario \u2013plena fe\u2013 en los t\u00e9rminos del inciso a) del art\u00edculo 296 CCyC.<\/p>\n
El viejo art\u00edculo 994 CCIV era sumamente elocuente:<\/p>\n
Los instrumentos p\u00fablicos hacen plena fe, no solo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc\u00e9tera, contenidos en ellos.<\/p><\/blockquote>\n
En la nota a los art\u00edculos 993 y 994 explica V\u00e9lez que hacen plena fe los hechos que el oficial p\u00fablico por su oficio debe conocer en el acto de extender el documento; y de aquellas cosas que el oficial p\u00fablico ha adquirido certidumbre por s\u00ed mismo y que tenga la misi\u00f3n de comprobar.[20]<\/a><\/sup><\/p>\nQuienes sostienen que la categor\u00eda de actos inexistentes es una categor\u00eda l\u00f3gica, que excede a las categor\u00edas jur\u00eddicas, podr\u00edan predicarla eventualmente del poder en que se acredite la sustituci\u00f3n de la persona del mandante, o en los casos en que se expide un t\u00edtulo sin matricidad, una \u201cno escritura\u201d. Pero, apelando a la misma l\u00f3gica que ellos invocan, necesariamente deben concluir que en este caso el acto compraventa existi\u00f3, independientemente de la eventual declaraci\u00f3n judicial de nulidad o invalidez con que pueda oportunamente sancionarse.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>5. Actuaci\u00f3n del notario<\/h2>\n
Se\u00f1ala Navas que el alcance de la actuaci\u00f3n del notario en una escritura p\u00fablica est\u00e1 definido por el art\u00edculo 301 CCyC, que establece que<\/p>\n
El escribano deber recibir por si mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, c\u00f3nyuges u otros intervinientes.\u00a0 Debe calificar los presupuestos y elementos<\/strong> del acto, y configurarlos t\u00e9cnicamente<\/strong>.<\/p><\/blockquote>\nEl escribano carece de facultades de instrucci\u00f3n y de investigaci\u00f3n. El acceso a los hechos y circunstancias, los presupuestos y elementos del acto, lo tiene el notario por los papeles que aportan las personas que comparecen ante \u00e9l \u2013que le permiten al notario acceder a los diversos registros p\u00fablicos\u2013 y por sus manifestaciones. Sobre la base del relato de los requirentes y de lo que surge de los papeles a los que accede, el notario debe calificar los presupuestos y elementos del acto y configurarlo t\u00e9cnicamente.<\/p>\n
El relato de los requirentes es verificado y concordado por el notario en los diversos registros p\u00fablicos, a saber:<\/p>\n
\n- el registro notarial donde se otorg\u00f3 el acto de adquisici\u00f3n;<\/li>\n
- el registro de la propiedad donde dicho acto fuera registrado para su oponibilidad frente a terceros;<\/li>\n
- el registro catastral donde constan los detalles de la parcela, su ubicaci\u00f3n, linderos, dimensiones, superficie, mejores, etc.<\/li>\n<\/ul>\n
La capacidad del notario se limita a concordar las manifestaciones de los requirentes con las constancias obrantes en el t\u00edtulo y en los registros. El notario no revisa el inmueble \u2013antes o despu\u00e9s de la escritura\u2013, no verifica las relaciones de poder[21]<\/a><\/sup> de los sujetos con la cosa \u2013su estado de ocupaci\u00f3n y mantenimiento\u2013, y no constituye una incumbencia del mismo apreciar los valores inmobiliarios.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>6. Vigencia del poder<\/h2>\n
Por \u00faltimo, se\u00f1ala la defensa del escribano, en cuanto a la vigencia de los poderes, que desde tiempos inmemoriales son los propios representantes quienes manifiestan ante el escribano sobre la vigencia de la representaci\u00f3n. En los pa\u00edses que no cuentan con registro de mandatos, no hay otra forma. Resulta humana y jur\u00eddicamente imposible para cualquier escribano verificar si el mandante vive o no vive, si ha sido declarado incapaz, si se ha revocado el mandato cuando no se ha puesto nota a la matriz, si se lo ha modificado con instrucciones especiales \u2013coet\u00e1neas o posteriores al otorgamiento\u2013, m\u00e1s all\u00e1 de la declaraci\u00f3n del representante.<\/p>\n
Es de la esencia del mandato que los terceros contratan con el apoderado en ausencia del mandante. Desde siempre fue as\u00ed. Por ello, en todas las escrituras se identifican los datos del poder, y al propio apoderado se lo hace declarar expresamente que el poder que invoca se encuentra vigente. Si dicha manifestaci\u00f3n fuere omitida, se presume por la mera firma de la escritura en ejercicio de la representaci\u00f3n.<\/p>\n
En cuanto a la identificaci\u00f3n del poder, el art\u00edculo 78 de la Ley 404 de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires<\/a> refiere:<\/p>\nProcuraciones y documentos habilitantes:
\na) Cuando los otorgantes act\u00faen en nombre ajeno y en ejercicio de representaci\u00f3n, el notario deber\u00e1 proceder de acuerdo con lo establecido en el c\u00f3digo Civil y dejar constancia en la escritura de los datos relativos al lugar y fecha de otorgamiento del documento habilitante, del nombre del funcionario que intervino o folio del protocolo, demarcaci\u00f3n y n\u00famero de registro notarial si el documento constare en escritura, y de cualquier otra menci\u00f3n que permitiere establecer la ubicaci\u00f3n del original y los datos registrales, cuando fueren obligatorios.
\nb) El notario deber\u00e1 comprobar el alcance de la representaci\u00f3n invocada y hacer constar la declaraci\u00f3n del representante sobre su vigencia<\/strong>.<\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a>7. Derecho internacional<\/h2>\n
Sobre la vigencia del poder, la demandada levanta un interesante punto de derecho internacional. Seg\u00fan el art\u00edculo 2649 CCyC:<\/p>\n
Las formas y solemnidades de los actos jur\u00eddicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.<\/p><\/blockquote>\n
Vale decir que al poder uruguayo se le aplicar\u00eda la legislaci\u00f3n de dicho pa\u00eds. El C\u00f3digo Civil oriental[22]<\/a><\/sup> \u2013al igual que todos los dem\u00e1s\u2013 establece que el mandato cesa con el fallecimiento del mandante. Sin embargo, el art\u00edculo 2094 de dicho c\u00f3digo reza: \u201cSabida la muerte del mandante, cesar\u00e1 el mandatario en sus funciones…\u201d.<\/p>\nDe dicha norma deduce el demandado \u2013y la opini\u00f3n jur\u00eddica que acompa\u00f1a\u2013 que la cesaci\u00f3n del mandato no depende \u2013o no depende exclusivamente\u2013 del fallecimiento del poderdante sino tambi\u00e9n del conocimiento que pudiera haber tenido el apoderado de la ocurrencia de dicha circunstancia. Toda vez que el apoderado expresamente manifest\u00f3 que el apoderamiento se encontraba vigente, existe la posibilidad de que el mismo no conociera el fallecimiento de la poderdante.<\/p>\n
En concordancia con lo anterior, el art\u00edculo 2101 del C\u00f3digo Civil de Uruguay se\u00f1ala:<\/p>\n
En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada por el mandatario, lo que \u00e9ste haya hecho en ejecuci\u00f3n del mandato ser\u00e1 v\u00e1lido y dar\u00e1 derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
\nEste \u2013refiriendo al mandante\u2013 quedar\u00e1 tambi\u00e9n obligado, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe…<\/p><\/blockquote>\n
Vale decir que el referido c\u00f3digo prioriza \u2013da mayor trascendencia a\u2013 la buena fe del tercero que a la ocurrencia de la causal de expiraci\u00f3n del apoderamiento.<\/p>\n
El \u00faltimo p\u00e1rrafo del art\u00edculo cierra diciendo que \u201cen los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero<\/strong>, podr\u00e1 el Juez, en su prudencia, absolver al mandante\u201d de cumplir la obligaci\u00f3n asumida por el mandatario. La mala fe del apoderado queda en un segundo plano; el c\u00f3digo oriental cuida al tercero de buena fe.<\/p>\nAunado a ello, refiere la opini\u00f3n jur\u00eddica presentada por el demandado que en la Rep\u00fablica Oriental del Uruguay existe un registro de mandatos sui generis<\/em>, legislado en la secci\u00f3n \u201cMandatos y poderes\u201d del Registro Nacional de Actos Personales. El dictamen se\u00f1ala que en dicho registro no se requiere obligatoriamente inscribir los mandatos y poderes, pero \u2013para su oponibilidad erga omnes<\/em>\u2013 ser\u00e1n inscribibles las revocaciones, las renuncias, LAS sustituciones y ciertas extinciones, entre las que se refiere la extinci\u00f3n por fallecimiento del mandante. Manifiesta el opinante que, a ra\u00edz de la consulta formulada por el demandado, dicho registro fue consultado y que en el mismo no obra anotada revocaci\u00f3n o extinci\u00f3n del mandato utilizado (ni en vida de la causante, ni por su heredero). Todo ello integrar\u00e1 oportunamente la prueba a producir. Sopesar dichas circunstancias constituir\u00e1 la ardua labor del juez, que escapa a este comentario.<\/p>\nEl presente est\u00e1 encaminado \u2013como se dijera al comienzo\u2013 a analizar el encuadre jur\u00eddico y su aplicaci\u00f3n a un caso determinado, a mostrar la teor\u00eda jur\u00eddica aplicada a un caso de la vida real. Esperamos sea de utilidad.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>8. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
ALTERINI, Ignacio E., \u201cAlcances del deber de responder del escribano en el C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 5, 2018.<\/p>\nCABULI, Ezequiel, \u201cLa evoluci\u00f3n del estudio de antecedentes y el requisito de la buena fe del art\u00edculo 392 del C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 3, 2016.<\/p>\nDE HOZ, Marcelo A., \u201cEstudio de t\u00edtulos\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 5, 2018.<\/p>\nHOTZ, Francisco, \u201cUna propuesta interpretativa del justo t\u00edtulo y buena fe del adquirente de inmuebles\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 4, 2017.<\/p>\n <\/p>\n
\n- Normativa citada:<\/li>\n<\/ul>\n
C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial de la Naci\u00f3n (Ley nacional 17454 y sus modificatorias)<\/p>\n
C\u00f3digo Civil y Comercial (Ley nacional 26994 y sus modificatorias)<\/p>\n
C\u00f3digo Civil (Ley nacional 340 y sus modificatorias)<\/p>\n
Ley Org\u00e1nica Notarial 404 de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires<\/p>\n
C\u00f3digo Civil de la Rep\u00fablica Oriental del Uruguay (Ley nacional 16603 y modificatorias)<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[1]<\/a><\/sup>. Art. 89 CPCCN: \u201cLitisconsorcio necesario<\/em>. Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse \u00fatilmente m\u00e1s que con relaci\u00f3n a varias pares, \u00e9stas habr\u00e1n de demandar o ser demandadas en un mismo proceso.- Si as\u00ed no sucediere, el juez, de oficio o a pedido de parte, ordenar\u00e1, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integraci\u00f3n de la litis…\u201d. [N. del E:<\/em> los hiperv\u00ednculos a normativa online dirigen a fuentes oficiales; \u00faltima consulta en todos los casos: 24\/7\/2020].<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. El destacado me pertenece.<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. Por eso decimos que corresponde determinar a qui\u00e9n se estaf\u00f3. Cualquiera fuere el comprador, siempre los bienes enajenados ser\u00edan de la causante. Ella fue la v\u00edctima del abuso de confianza.<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. Alterini, Ignacio E., \u201cAlcances del deber de responder del escribano en el C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 5, 2018, pp. 13 y ss. [N. del E.:<\/em> ver online aqu\u00ed<\/a>].<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. \u00cddem, pp. 16-17.<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. \u00cddem.<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. De Hoz, Marcelo A., \u201cEstudio de t\u00edtulos\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 5, 2018, p. 130. [N. del E.:<\/em> ver online aqu\u00ed<\/a>].<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. Art. 290 CCyC: \u201cRequisitos del instrumento p\u00fablico<\/em>. Son requisitos de validez del instrumento p\u00fablico: a) la actuaci\u00f3n del oficial p\u00fablico en los l\u00edmites de sus atribuciones y de su competencia territorial […]; b) las firmas del oficial p\u00fablico, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por s\u00ed mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos\u201d.<\/p>\nArt. 294 CCyC: \u201cDefectos de forma<\/em>. Carece de validez el instrumento p\u00fablico que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrel\u00edneas y alteraciones en partes esenciales, si no est\u00e1n salvadas antes de las firmas requeridas\u201d.<\/p>\nArt. 309 CCyC: \u201cNulidad<\/em>. Son nulas las escrituras que no tengan designaci\u00f3n del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios p\u00fablicos pueden ser sancionados\u201d.<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. De Hoz, Marcelo A., ob. cit. (cfr. nota 7), p. 125.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. \u00cddem, p. 130 (el destacado me pertenece).<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. Alterini, Ignacio E., ob. cit. (cfr. nota 4), p. 29.<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. Cabuli, Ezequiel, \u201cLa evoluci\u00f3n del estudio de antecedentes y el requisito de la buena fe del art\u00edculo 392 del C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 3, 2016, p. 156. [N. del E.:<\/em> ver online aqu\u00ed<\/a>].<\/p>\n
Resumen<\/span>:<\/strong>\u00a0El presente intenta ser un trabajo de neto car\u00e1cter notarial, destinado a se\u00f1alar la diferencia entre el contenido y el continente, entre el hecho autenticado y el hecho aut\u00e9ntico, aplicado a un caso real. Aspectos analizados: nulidad del acto jur\u00eddico y nulidad del instrumento, inexistencia, mala fe. La teor\u00eda a la luz del an\u00e1lisis del caso. Extinci\u00f3n del mandato a la luz del derecho extranjero. Integraci\u00f3n de la litis con el notario. Proceso defraudatorio: actos preparatorios y tentativa. Continente y contenido.<\/p>\n Palabras clave<\/span>:<\/strong>\u00a0poder; nulidad del acto jur\u00eddico; nulidad del instrumento p\u00fablico; inexistencia; mala fe; responsabilidad del escribano; obligaci\u00f3n de medios; obligaci\u00f3n de resultado; estudio de t\u00edtulos; proceso defraudatorio; derecho comparado.<\/p>\n Recibido:\u00a0<\/span>2\/3\/2020 \u00a0\u00a0|<\/span>\u00a0 \u00a0<\/span><\/strong>Aceptado:\u00a0<\/span>18\/7\/2020\u00a0 \u00a0|\u00a0 \u00a0Publicado online:\u00a0<\/span>9\/12\/2020<\/sup><\/p>\n\n<\/div> Abogado por la Universidad Cat\u00f3lica Argentina. Escribano de registro de la Ciudad de Buenos Aires. Posee t\u00edtulos de posgrado en Derecho Notarial, Inmobiliario y Registral por la Universidad Notarial Argentina, y en Derecho Privado Patrimonial por la Universidad Austral.<\/p>\n Es autor de trabajos jur\u00eddicos, entre los que cabe destacar: \u201cTasas con sumo consumo\u201d, \u201cAplicaci\u00f3n de la Ley de Defensa del Consumidor a impuestos, tasas y contribuciones; vinculaci\u00f3n con la Ley 22.427 y con la funci\u00f3n notarial\u201d, \u201cPublicidad en la registraci\u00f3n accionaria\u201d, \u201cRegistraci\u00f3n de acciones nominativas no endosables. Anotaci\u00f3n mortis causae entre ascendientes, descendientes y c\u00f3nyuge. Art\u00edculo 3410 del C\u00f3digo Civil\u201d (Segundo Premio en el XVII Congreso Nacional de Derecho Registral) y \u201cLa sociedad del 985\u201d (Primer Premio en XXXI Jornadas Notariales Argentinas). Asimismo, ha publicado comentarios a fallos y art\u00edculos de doctrina en la\u00a0Revista del Notariado<\/a><\/em>.<\/p>\n Es miembro del Instituto de Derecho Registral del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.<\/p>\n Ver todos los art\u00edculos de este autor.<\/a><\/p>\n <\/div><\/div>\u00a0<\/span><\/p>\n<\/a> Todos los que nos dedicamos al notariado o\u00edmos desde siempre hablar de que la escritura es el continente y el acto jur\u00eddico \u2013que esta instrumenta\u2013, el contenido. Frases que uno escucha y repite, cuyo alcance no siempre es apreciado con claridad. Muchas veces la nulidad de la escritura apareja la del acto, lo que hace dif\u00edcil visualizar el concepto con precisi\u00f3n. Por eso, las actuales tendencias educativas ponen \u00e9nfasis en el an\u00e1lisis del caso, donde se puede apreciar la teor\u00eda aplicada.<\/p>\n Unos a\u00f1os atr\u00e1s nos pidi\u00f3 asesoramiento y colaboraci\u00f3n un colega amigo. Apareci\u00f3 un abogado, se\u00f1alando que se hab\u00eda producido una estafa y estaba intentando desentra\u00f1ar el papel de los intervinientes. La \u00fanica hermana de su cliente, soltera, sin hijos, hab\u00eda fallecido. No teniendo herederos forzosos y no habiendo testado, su cliente era el \u00fanico heredero. Puesto a buscar los bienes que supuestamente integraban el acervo, descubri\u00f3 que varios hab\u00edan sido enajenados en los \u00faltimos meses con poderes supuestamente fraguados, y el dinero hab\u00eda desaparecido junto con los apoderados y con cualquier posible rendici\u00f3n de cuentas. Una de las ventas hab\u00eda sido autorizada por nuestro amigo. La venta se hab\u00eda formalizado con un poder general amplio otorgado en Montevideo, Uruguay. Seg\u00fan el letrado, el poder no hab\u00eda sido firmado por la causante, a quien habr\u00edan sustituido. Agrava la situaci\u00f3n el hecho cierto de que, al momento de la transmisi\u00f3n del dominio, la propietaria estaba fallecida. Ante la verosimilitud y gravedad de lo explicado, se puso a su disposici\u00f3n copia de toda la documentaci\u00f3n, para facilitar su pesquisa. Con el tiempo, parte de lo relatado se fue confirmando, si bien quedan todav\u00eda algunas dudas sobre ciertos hechos y circunstancias.<\/p>\n El heredero inici\u00f3 acciones penales en Argentina y en Uruguay contra los supuestos fraudulentos apoderados, trabado por la complejidad propia de una causa internacional. Se habr\u00eda dispuesto de bienes sitos en Uruguay con poderes otorgados en Argentina, y de inmuebles de ac\u00e1, con el poder uruguayo. Maniobra perge\u00f1ada por alguien que ten\u00eda conocimiento de los vericuetos judiciales, notariales y registrales. En Argentina la causante ten\u00eda otros dos inmuebles que no pudieron enajenar a tiempo y fueron recuperados por el heredero.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El inicio de la causa civil tuvo mucha demora, a la espera del avance de las denuncias penales. Siguieron las mediaciones prejudiciales con citaci\u00f3n al adquirente, a los apoderados \u2013nunca concurrieron\u2013, a los martilleros, al notario autorizante y a la compa\u00f1\u00eda aseguradora. Cumplida dicha etapa, luego de una inexplicable dilaci\u00f3n, se dio traslado a la demanda, enderezada por el heredero \u00fanicamente contra el adquirente. La actora plante\u00f3 la inexistencia del acto, sosteniendo que, siendo inv\u00e1lido el poder, la compraventa deven\u00eda \u201cinexistente\u201d, reclamando, adem\u00e1s de la restituci\u00f3n del bien, el canon locativo por el tiempo en que el adquirente se encontrara en uso ileg\u00edtimo del bien, m\u00e1s da\u00f1os y perjuicios. Entre la prueba aportada destaca la partida de defunci\u00f3n de la causante \u2013fallecida en Argentina\u2013 y una pericia caligr\u00e1fica privada \u2013particular o extrajudicial\u2013 realizada en Montevideo, que determina que la causante no ha suscripto el poder. Adujo adem\u00e1s que el precio de venta era rid\u00edculamente bajo para los valores de mercado.<\/p>\n La estrategia del actor no enderez\u00f3 la demanda contra el notario autorizante de la venta, si bien no ahorr\u00f3 descalificantes acusaciones sobre su deficiente actuaci\u00f3n, se\u00f1alando su responsabilidad objetiva y el reflejo de la misma sobre la buena fe del adquirente. Se\u00f1ala que del deficiente estudio de t\u00edtulos deviene la mala fe del adquirente, quien \u201cal momento de celebrar el acto conoci\u00f3 o debiera haber conocido que el representante no era tal\u201d. Sostuvo que el estudio de t\u00edtulos genera una obligaci\u00f3n de resultado y que, acreditada la frustraci\u00f3n del mismo, el escribano deven\u00eda responsable por los da\u00f1os derivados. Curiosamente, a pesar de sostener la responsabilidad objetiva del notario, este no fue codemandado por el heredero.<\/p>\n En su responde, el comprador demandado opuso la prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n \u2013hab\u00edan pasado m\u00e1s de tres a\u00f1os\u2013 y, subsidiariamente, contest\u00f3 demanda. Entre otras cosas, se\u00f1al\u00f3 que no se hab\u00eda acreditado que el poder fuera ap\u00f3crifo. Sostuvo que, a la luz del derecho uruguayo, acreditar el fallecimiento de la poderdante antes del acto no era suficiente para tener por extinguido el mandato, acompa\u00f1ando un dictamen de un prestigioso estudio jur\u00eddico local. Por \u00faltimo, solicit\u00f3 se integrara la litis con nuestro amigo notario y con el apoderado actuante, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 89 del C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a> (CPCCN).[1]<\/a><\/sup> Citando abundante doctrina y jurisprudencia, se\u00f1ala la demandada que<\/p>\n … la litis debe ser necesariamente integrada por quienes participaron del acto jur\u00eddico atacado […] pues una eventual e hipot\u00e9tica sentencia a dictarse conforme su pretensi\u00f3n […] \u00fanicamente tendr\u00e1 validez si la misma es oponible a todas las partes<\/strong> que intervinieron en la celebraci\u00f3n del acto.[2]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Ante la negativa de la actora, quien sostuvo la innecesariedad de integrar la litis con el notario y con el apoderado, transcurridos los tiempos de la justicia le lleg\u00f3 la intimaci\u00f3n al notario para realizar el descargo de rigor.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Para un mejor entendimiento debemos completar ciertos hechos de trascendencia:<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Este relato, que parece sencillo y objetivo, en la realidad subjetiva de los hechos gener\u00f3 profunda angustia y pesar a nuestro colega amigo, y erosion\u00f3 una larga amistad con el comprador. Parece innegable la existencia de una maniobra defraudatoria, donde la v\u00edctima no fue solo la propietaria \u2013la causante\u2013 sino tambi\u00e9n el comprador y el notario. Como sucede a menudo, la contienda legal se entabla entre v\u00edctimas, en lugar de entablarse contra los estafadores.<\/p>\n Ardua tarea delimitar a qui\u00e9n se estaf\u00f3. El falso procurador cobr\u00f3 el precio de venta y al poco tiempo habr\u00eda fallecido. La contienda pretende dilucidar qui\u00e9n carga con los da\u00f1os; en el caso del notario, determinar hasta d\u00f3nde llega su responsabilidad, si fue diligente y puso sus mejores esfuerzos.<\/p>\n Cabe tener en cuenta que la defraudaci\u00f3n no fue instant\u00e1nea. Fue un proceso defraudatorio. Tuvo inicio \u2013al menos\u2013 con la sustracci\u00f3n de los t\u00edtulos de propiedad originales y del documento de identidad de la causante para sustituir su persona. Adem\u00e1s, apoderado y martillera contaban con la tenencia del bien, con libre acceso para publicarlo a la venta y mostrarlo a los eventuales interesados, sin llamar la atenci\u00f3n de vecinos o del encargado del edificio. La escritura ser\u00eda un eslab\u00f3n m\u00e1s \u2013de los \u00faltimos\u2013 en la cadena ensamblada para llegar al resultado final.<\/p>\n En derecho penal se distingue entre actos preparatorios del delito y la tentativa. Los actos preparatorios constituyen una fase previa a la ejecuci\u00f3n, en ciertos casos punible per se. En la tentativa, ya se ha iniciado la fase de ejecuci\u00f3n del delito. En el caso, tanto los actos preparatorios como el inicio de la ejecuci\u00f3n se dieron en fraude a la propietaria, antes de que apareciera el comprador. La trampa estaba lista;[3]<\/a><\/sup> de no haber sido este comprador, habr\u00eda sido cualquier otro.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> La actora, como vimos, enfatiza la responsabilidad del notario, sosteniendo que su obligaci\u00f3n es de resultado y que, en el caso, no fue eficaz. Bien se\u00f1ala Alterini, en un meticuloso trabajo, que el criterio del C\u00f3digo de V\u00e9lez sobre obligaciones de medios y de resultados sufri\u00f3 una nueva revoluci\u00f3n en el C\u00f3digo unificado.[4]<\/a><\/sup> Seg\u00fan explica en su profundo an\u00e1lisis, a la luz del art\u00edculo 774 del C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> (CCyC), la anterior divisi\u00f3n dual de obligaciones de medios y de resultados, propiciada por Dalmacio V\u00e9lez Sarsfield, fue sustituida por una divisi\u00f3n trial, donde encontramos:<\/p>\n Lo que distingue el grado de eficacia del compromiso asumido \u2013seg\u00fan Alterini\u2013 es el grado de aleatoriedad o contingencia y el inter\u00e9s del acreedor.[5]<\/a><\/sup> Por ejemplo: Ren\u00e9 Favaloro podr\u00eda comprometerse v\u00e1lidamente a realizar un bypass<\/em> coronario a Tiger Woods, prometiendo la aplicaci\u00f3n de la mejor y m\u00e1s avanzada t\u00e9cnica conocida. Nunca podr\u00eda garantizar la supervivencia del deportista y menos a\u00fan que volviera a jugar golf en el circuito profesional. Un pocero profesional puede comprometerse a realizar un pozo y llegar a la cuarta napa, a m\u00e1s de sesenta metros de profundidad, pero sin garantizar que el agua extra\u00edda sea potable o que brote con caudal suficiente. Vale decir que, habiendo realizado el pozo solicitado, cumplir\u00eda con la obligaci\u00f3n de resultado \u2013la obra\u2013, pero sin garantizar su eficacia \u2013agua potable en cantidad suficiente\u2013. Podr\u00eda tambi\u00e9n el mismo pocero comprometerse a cavar hasta encontrar agua potable en cantidad suficiente, lo que implicar\u00eda una obligaci\u00f3n de resultado garantizando la eficacia. Claro est\u00e1 que esta ser\u00eda una obligaci\u00f3n distinta a la anterior, con otro grado de aleatoriedad (y otro costo).<\/p>\n En el mismo sentido, Alterini distingue las diversas obligaciones del notario \u2013el opus<\/em> notarial\u2013 en cuanto a que refieran al continente o al contenido. Explica que en la escritura conviven el acto de los otorgantes y el acto del escribano, el acto instrumentado con el acto instrumental. As\u00ed, el escribano asume una obligaci\u00f3n de resultado consistente en autorizar una escritura eficaz no solo en lo que refiere a la validez del documento sino tambi\u00e9n en cuanto a sus d\u00e9bitos registrales. Por el contrario, en lo que al acto instrumentado refiere, el escribano no puede asegurar la eficacia del acto jur\u00eddico de las partes. No podr\u00eda responder \u2013por ejemplo\u2013 por los vicios de la voluntad de los otorgantes, ni tampoco podr\u00eda hacerlo si el acto fuera lesivo, simulado o fraudulento.[6]<\/a><\/sup><\/p>\n De Hoz \u2013en consonancia con lo expuesto por Alterini\u2013, hablando sobre buena fe exigida al adquirente,[7]<\/a><\/sup> se\u00f1ala el art\u00edculo 1902 CCyC<\/a>, que dice<\/p>\n Justo t\u00edtulo y buena fe<\/em>. […] La buena fe requerida en la relaci\u00f3n posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer<\/strong> la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentaci\u00f3n<\/strong> y constancias registrales, as\u00ed como el cumplimiento de los actos de verificaci\u00f3n<\/strong> pertinente establecidos en el respectivo r\u00e9gimen especial.<\/p><\/blockquote>\n De all\u00ed se desprende que, para tener buena fe, es esencial el examen de la documentaci\u00f3n y la verificaci\u00f3n de las constancias registrales, mas ello no alcanza para garantizar la eficacia de la operaci\u00f3n inmobiliaria. En el caso bajo an\u00e1lisis, la escritura \u2013el continente\u2013 estuvo correctamente realizada, se tomaron todas las precauciones usuales previas en este tipo de operaciones, lo que \u2013al decir de Ra\u00fal Francisco Navas\u2013 en el derecho anglosaj\u00f3n se conoce como las \u201creglas de la experiencia\u201d, de conformidad con la realidad y con la vida dir\u00eda. Se realiz\u00f3 el estudio de t\u00edtulos veinte\u00f1al, se oper\u00f3 con t\u00edtulo original en primer testimonio y con sus antecedentes (tambi\u00e9n originales) a la vista; se pidieron los certificados de rigor al registro de la propiedad, a los organismos administrativos, a la administraci\u00f3n del consorcio. Otorgado el acto, se inscribi\u00f3 en tiempo y forma para su oponibilidad. El resultado de la labor del escribano fue absolutamente eficaz.<\/p>\n Del acto de las partes \u2013el contenido\u2013 no conocemos el final. No obstante haberse puesto toda la diligencia esperable, el heredero y el comprador est\u00e1n inmersos en una contienda que empa\u00f1a la eficacia de cualquier resultado. Incluso en el supuesto de que finalmente se declare la eficacia de la operaci\u00f3n inmobiliaria, lo vivido ha sido un terrible e inevitable dolor de cabeza. Una de las partes en conflicto \u2013o ambas\u2013 va a salir perjudicada.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Al reclamo formulado, el notario opuso una defensa escueta y netamente conceptual. El primer tema planteado fue una alusi\u00f3n al estudio de t\u00edtulos. Se\u00f1ala que existe una idea generalizada err\u00f3nea sobre el alcance del estudio de t\u00edtulos. El estudio de t\u00edtulos es un estudio formal. Se limita a analizar documentos, a verificar la existencia de matricidad de los antecedentes y a verificar que se haya cumplido con las formas de ley; b\u00e1sica y principalmente, con los art\u00edculos 290, 294 y 309 CCyC<\/a>.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n Son nulas las escrituras que no tengan designaci\u00f3n de tiempo y lugar, los nombres de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes (o firma a ruego), y aquellas en que las enmiendas, salvados y entrel\u00edneas en partes esenciales<\/strong> no est\u00e9n debidamente salvadas. El oficial p\u00fablico debe actuar dentro de su esfera de competencia, cumpliendo adem\u00e1s ciertos requisitos b\u00e1sicos de fondo relativos al contenido de la escritura. El estudio de t\u00edtulos tiende a verificar el cumplimiento formal de todo ello. Enfatiza el responde que el escribano no tiene dotes adivinatorias ni prof\u00e9ticas. Quien realiza la referencia puede verificar cu\u00e1ntas personas comparecen al acto y, en base a ello, determinar cu\u00e1ntas firmas debieran obrar estampadas. En modo alguno puede saber si las firmas insertas responden a quien debiera firmar. El notario est\u00e1 capacitado para determinar si un poder cuenta con facultades suficientes, pero no tiene forma de saber si el poderdante ha fallecido o si se ha producido otra causal de extinci\u00f3n o revocaci\u00f3n del poder. Es una falacia creer que un estudio de t\u00edtulos garantiza cosas que en la realidad nadie puede garantizar. La labor del escribano en un estudio de t\u00edtulos se limita a ver y analizar papeles.<\/p>\n Ilustra De Hoz que<\/p>\n … el objeto sobre el cual recae este estudio de antecedentes es siempre documental. Esto no implica que sea solo notarial sino tambi\u00e9n administrativo y judicial, ya que por esta v\u00eda tambi\u00e9n se modifican, crean o extinguen derechos reales sobre inmuebles.[9]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Y m\u00e1s adelante se\u00f1ala:<\/p>\n … se califica esta obligaci\u00f3n como de resultado simple, no eficaz<\/strong>, que es lo mismo que puede ocurrir en el estudio de t\u00edtulos, porque ni el mejor estudio de t\u00edtulos puede descubrir una sustituci\u00f3n de personas.[10]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En sinton\u00eda, Alterini advierte que el estudio de t\u00edtulos constituye una obligaci\u00f3n de resultados, en la cual no se garantiza la eficacia; el resultado es el propio estudio de t\u00edtulos; y concluye que<\/p>\n El escribano, en el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, tiene importantes deberes, pero solo algunos conforman obligaciones de resultado en las que deba garantizar la eficacia de ellas.[11]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Hablando sobre la buena fe del adquirente, Cabuli se\u00f1ala:<\/p>\n … la buena fe exigida al tercero adquirente no es la mera fe-creencia, sino la buena fe\u2013diligencia o \u201cbuena fe que consiste en la impecable convicci\u00f3n de estar obrando con arreglo a derecho<\/strong>\u201d, que deriva de una situaci\u00f3n aparente, y la apariencia solo justifica la protecci\u00f3n de los terceros en la medida que se produce un error excusable.[12]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Por su parte, Hotz propone un enfoque distinto y con agudeza se\u00f1ala que<\/p>\n La buena fe debe entenderse como un elemento psicol\u00f3gico e \u00edntimo del adquirente, ajeno al escribano, cuya acreditaci\u00f3n no puede sustentarse en una diligencia profesional. De aqu\u00ed que el criterio jurisprudencial por el que se tiene por probada la buena fe con la realizaci\u00f3n del estudio de t\u00edtulos no se ajusta a la realidad de los hechos.[13]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En apoyo de su tesis, Hotz cita dos jornadas notariales argentinas donde se sostuvo:<\/p>\n … XVIII Jornada Notarial Argentina (Salta, 1980): \u201cQue el estudio de t\u00edtulos es una actividad t\u00e9cnica notarial ajena a la esfera intelectual del adquirente, en consecuencia ineficaz para calificar su buena fe. No obstante lo cual, alg\u00fan sector de la doctrina interpret\u00f3 que era un medio determinante de su existencia\u201d […] XXVI Jornada Notarial Argentina (C\u00f3rdoba, 2002): \u201cRatificando lo declarado en la XVIII Jornada Notarial Argentina, se expresa que el estudio de t\u00edtulos no es un elemento determinante de la buena fe que exige el art. 1051 del C\u00f3d. Civil, pues el actuar diligente es cumplido por el notario\u00bb…[14]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En fin, no se puede confundir la buena fe del adquirente con la labor realizada por el notario. Lo esencial es que el adquirente no conociera o que no hubiera podido conocer el vicio del antecedente. Si el vicio fuera determinable por un estudio de t\u00edtulos, el adquirente dejar\u00eda de ser de buena fe; pero esta \u2013la buena fe\u2013 no se limita al mero estudio de antecedentes.[15]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Al analizar la diferencia entre el acto de las partes (contenido) y el acto jur\u00eddico escritura (continente), el descargo del notario resalta que la actora reclama la inexistencia del acto jur\u00eddico de compraventa, en base a que el poder utilizado no hab\u00eda sido otorgado por la verdadera due\u00f1a del bien y, que adem\u00e1s, esta hab\u00eda fallecido con anterioridad a la utilizaci\u00f3n del mismo, produci\u00e9ndose la extinci\u00f3n del apoderamiento, en los t\u00e9rminos del inciso b) del art\u00edculo 380 CCyC.[16]<\/a><\/sup> Destaca tambi\u00e9n que el comprador demandado defiende la validez de la escritura, alegando que la pretendida inexistencia alegada por la actora es una categor\u00eda jur\u00eddica no aceptada expresamente por nuestra legislaci\u00f3n. En definitiva, pone en evidencia que ninguna de las partes \u2013ni actor, ni demandado\u2013 ha alegado en ning\u00fan momento la nulidad de la escritura, ni ha invocado alguna de las causales de nulidad de la escritura o de los instrumentos p\u00fablicos de las enunciadas por la ley, ni las del c\u00f3digo velezano<\/a> (CCIV) \u2013vigente al momento de otorgarse la escritura\u2013, ni las del c\u00f3digo unificado actual<\/a>, que pr\u00e1cticamente no difieren. Agrega en su defensa el notario que ambos cuerpos normativos, tanto el viejo art\u00edculo 1004 como el nuevo art\u00edculo 309, expresamente refieren que \u201cla inobservancia de otras formalidades no anula las escrituras\u201d. Finalmente, se\u00f1ala que todas las obligaciones legales, funcionales y contractuales para con los otorgantes de la escritura han sido debida y eficazmente cumplidas. La conducta del notario ha sido ajustada a derecho y tambi\u00e9n se ha adecuado a la funci\u00f3n preventiva del da\u00f1o, prevista por el art\u00edculo 1710 CCyC.[17]<\/a><\/sup><\/p>\n Aclara que el notario, en relaci\u00f3n al acto jur\u00eddico de las partes \u2013cuestionado en cuanto a su validez\u2013, es un tercero; que el notario no puede ser parte o tener inter\u00e9s en el acto jur\u00eddico que \u00e9l autoriza por disposici\u00f3n legal \u2013antes, el art\u00edculo 985 CCIV; hoy, el art\u00edculo 291 CCyC\u2013.[18]<\/a><\/sup> En ese orden de ideas, el notario se limita a autorizar una escritura p\u00fablica a requerimiento de las partes del acto jur\u00eddico. Sin embargo, respecto del acto jur\u00eddico que las partes celebran, el notario \u2013por imperio legal\u2013 es un tercero sin inter\u00e9s personal. Vale decir que<\/p>\n Por ello, la doctrina notarial distingue entre hechos aut\u00e9nticos y hechos autenticados. Los primeros son los pasados en presencia del escribano (arts. 996 CCIV y 296 CCyC)[19]<\/a><\/sup> y los \u00faltimos son aquellos relatados por las partes al escribano pero no pasados ante aquel.<\/p>\n Concluye que, para atacar un hecho aut\u00e9ntico \u2013de los que da fe el escribano\u2013, ha de plantearse indefectiblemente la nulidad de la escritura, siendo el escribano parte necesaria de dicho proceso, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 89 CPCCN<\/a>. Por el contrario, para atacar un hecho autenticado \u2013los que las partes relatan al escribano\u2013, basta alegar y producir prueba en contrario, sin que se requiera declarar la nulidad de la escritura ni que el notario integre la litis. En dicho caso se aplicar\u00eda el art\u00edculo 88 CPCCN, relativo al litisconsorcio facultativo.<\/p>\n Con una gr\u00e1fica alegor\u00eda \u2013que titula el presente trabajo\u2013, Navas se\u00f1ala que \u201clos defectos del vino nunca pueden afectar la botella que lo contiene<\/strong>\u201d. An\u00e1logamente, los vicios del acto jur\u00eddico de las partes tampoco pueden afectar la validez de la escritura p\u00fablica que los instrumenta y prueba. Con ello da respuesta a la discusi\u00f3n sobre la existencia del litisconsorcio necesario y la consecuente incorporaci\u00f3n del notario a la litis.<\/p>\n El controvertido art\u00edculo 89 CPCCN establece:<\/p>\n Litisconsorcio necesario<\/em>. Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse \u00fatilmente m\u00e1s que con relaci\u00f3n a varias partes, \u00e9stas habr\u00e1n de demandar o ser demandadas en un mismo proceso.<\/p><\/blockquote>\n El notario no es parte, y debemos considerar que asiste raz\u00f3n al heredero demandante, que desde el inicio sostuvo que no era necesario integrar la litis con el notario. El juez bien podr\u00e1 declarar la nulidad de la compraventa sin que ello acarree la nulidad de la escritura.<\/p>\n Parece insostenible tambi\u00e9n \u2013como lo hace la actora\u2013 invocar la inexistencia del acto jur\u00eddico compraventa. Sin entrar en la discusi\u00f3n relativa a si nuestro derecho positivo valida o no la categor\u00eda de actos inexistentes, entendemos que sobre la compraventa analizada podr\u00eda predicarse su nulidad pero nunca su inexistencia. El acto pas\u00f3, fue real, se juntaron las partes \u2013comprador por s\u00ed, vendedora representada\u2013, se ley\u00f3 la escritura, se pag\u00f3 el precio, se firm\u00f3 el protocolo, se dio recibo y carta de pago, se declar\u00f3 entregada la posesi\u00f3n, se pagaron gastos y honorarios al escribano, se retuvieron y pagaron los impuestos nacionales y locales. Todos est\u00e1n de acuerdo en ello, y de ello da fe el notario \u2013plena fe\u2013 en los t\u00e9rminos del inciso a) del art\u00edculo 296 CCyC.<\/p>\n El viejo art\u00edculo 994 CCIV era sumamente elocuente:<\/p>\n Los instrumentos p\u00fablicos hacen plena fe, no solo entre las partes, sino contra terceros, en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc\u00e9tera, contenidos en ellos.<\/p><\/blockquote>\n En la nota a los art\u00edculos 993 y 994 explica V\u00e9lez que hacen plena fe los hechos que el oficial p\u00fablico por su oficio debe conocer en el acto de extender el documento; y de aquellas cosas que el oficial p\u00fablico ha adquirido certidumbre por s\u00ed mismo y que tenga la misi\u00f3n de comprobar.[20]<\/a><\/sup><\/p>\n Quienes sostienen que la categor\u00eda de actos inexistentes es una categor\u00eda l\u00f3gica, que excede a las categor\u00edas jur\u00eddicas, podr\u00edan predicarla eventualmente del poder en que se acredite la sustituci\u00f3n de la persona del mandante, o en los casos en que se expide un t\u00edtulo sin matricidad, una \u201cno escritura\u201d. Pero, apelando a la misma l\u00f3gica que ellos invocan, necesariamente deben concluir que en este caso el acto compraventa existi\u00f3, independientemente de la eventual declaraci\u00f3n judicial de nulidad o invalidez con que pueda oportunamente sancionarse.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Se\u00f1ala Navas que el alcance de la actuaci\u00f3n del notario en una escritura p\u00fablica est\u00e1 definido por el art\u00edculo 301 CCyC, que establece que<\/p>\n El escribano deber recibir por si mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, c\u00f3nyuges u otros intervinientes.\u00a0 Debe calificar los presupuestos y elementos<\/strong> del acto, y configurarlos t\u00e9cnicamente<\/strong>.<\/p><\/blockquote>\n El escribano carece de facultades de instrucci\u00f3n y de investigaci\u00f3n. El acceso a los hechos y circunstancias, los presupuestos y elementos del acto, lo tiene el notario por los papeles que aportan las personas que comparecen ante \u00e9l \u2013que le permiten al notario acceder a los diversos registros p\u00fablicos\u2013 y por sus manifestaciones. Sobre la base del relato de los requirentes y de lo que surge de los papeles a los que accede, el notario debe calificar los presupuestos y elementos del acto y configurarlo t\u00e9cnicamente.<\/p>\n El relato de los requirentes es verificado y concordado por el notario en los diversos registros p\u00fablicos, a saber:<\/p>\n La capacidad del notario se limita a concordar las manifestaciones de los requirentes con las constancias obrantes en el t\u00edtulo y en los registros. El notario no revisa el inmueble \u2013antes o despu\u00e9s de la escritura\u2013, no verifica las relaciones de poder[21]<\/a><\/sup> de los sujetos con la cosa \u2013su estado de ocupaci\u00f3n y mantenimiento\u2013, y no constituye una incumbencia del mismo apreciar los valores inmobiliarios.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Por \u00faltimo, se\u00f1ala la defensa del escribano, en cuanto a la vigencia de los poderes, que desde tiempos inmemoriales son los propios representantes quienes manifiestan ante el escribano sobre la vigencia de la representaci\u00f3n. En los pa\u00edses que no cuentan con registro de mandatos, no hay otra forma. Resulta humana y jur\u00eddicamente imposible para cualquier escribano verificar si el mandante vive o no vive, si ha sido declarado incapaz, si se ha revocado el mandato cuando no se ha puesto nota a la matriz, si se lo ha modificado con instrucciones especiales \u2013coet\u00e1neas o posteriores al otorgamiento\u2013, m\u00e1s all\u00e1 de la declaraci\u00f3n del representante.<\/p>\n Es de la esencia del mandato que los terceros contratan con el apoderado en ausencia del mandante. Desde siempre fue as\u00ed. Por ello, en todas las escrituras se identifican los datos del poder, y al propio apoderado se lo hace declarar expresamente que el poder que invoca se encuentra vigente. Si dicha manifestaci\u00f3n fuere omitida, se presume por la mera firma de la escritura en ejercicio de la representaci\u00f3n.<\/p>\n En cuanto a la identificaci\u00f3n del poder, el art\u00edculo 78 de la Ley 404 de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires<\/a> refiere:<\/p>\n Procuraciones y documentos habilitantes: <\/p>\n<\/a> Sobre la vigencia del poder, la demandada levanta un interesante punto de derecho internacional. Seg\u00fan el art\u00edculo 2649 CCyC:<\/p>\n Las formas y solemnidades de los actos jur\u00eddicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.<\/p><\/blockquote>\n Vale decir que al poder uruguayo se le aplicar\u00eda la legislaci\u00f3n de dicho pa\u00eds. El C\u00f3digo Civil oriental[22]<\/a><\/sup> \u2013al igual que todos los dem\u00e1s\u2013 establece que el mandato cesa con el fallecimiento del mandante. Sin embargo, el art\u00edculo 2094 de dicho c\u00f3digo reza: \u201cSabida la muerte del mandante, cesar\u00e1 el mandatario en sus funciones…\u201d.<\/p>\n De dicha norma deduce el demandado \u2013y la opini\u00f3n jur\u00eddica que acompa\u00f1a\u2013 que la cesaci\u00f3n del mandato no depende \u2013o no depende exclusivamente\u2013 del fallecimiento del poderdante sino tambi\u00e9n del conocimiento que pudiera haber tenido el apoderado de la ocurrencia de dicha circunstancia. Toda vez que el apoderado expresamente manifest\u00f3 que el apoderamiento se encontraba vigente, existe la posibilidad de que el mismo no conociera el fallecimiento de la poderdante.<\/p>\n En concordancia con lo anterior, el art\u00edculo 2101 del C\u00f3digo Civil de Uruguay se\u00f1ala:<\/p>\n En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada por el mandatario, lo que \u00e9ste haya hecho en ejecuci\u00f3n del mandato ser\u00e1 v\u00e1lido y dar\u00e1 derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Vale decir que el referido c\u00f3digo prioriza \u2013da mayor trascendencia a\u2013 la buena fe del tercero que a la ocurrencia de la causal de expiraci\u00f3n del apoderamiento.<\/p>\n El \u00faltimo p\u00e1rrafo del art\u00edculo cierra diciendo que \u201cen los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero<\/strong>, podr\u00e1 el Juez, en su prudencia, absolver al mandante\u201d de cumplir la obligaci\u00f3n asumida por el mandatario. La mala fe del apoderado queda en un segundo plano; el c\u00f3digo oriental cuida al tercero de buena fe.<\/p>\n Aunado a ello, refiere la opini\u00f3n jur\u00eddica presentada por el demandado que en la Rep\u00fablica Oriental del Uruguay existe un registro de mandatos sui generis<\/em>, legislado en la secci\u00f3n \u201cMandatos y poderes\u201d del Registro Nacional de Actos Personales. El dictamen se\u00f1ala que en dicho registro no se requiere obligatoriamente inscribir los mandatos y poderes, pero \u2013para su oponibilidad erga omnes<\/em>\u2013 ser\u00e1n inscribibles las revocaciones, las renuncias, LAS sustituciones y ciertas extinciones, entre las que se refiere la extinci\u00f3n por fallecimiento del mandante. Manifiesta el opinante que, a ra\u00edz de la consulta formulada por el demandado, dicho registro fue consultado y que en el mismo no obra anotada revocaci\u00f3n o extinci\u00f3n del mandato utilizado (ni en vida de la causante, ni por su heredero). Todo ello integrar\u00e1 oportunamente la prueba a producir. Sopesar dichas circunstancias constituir\u00e1 la ardua labor del juez, que escapa a este comentario.<\/p>\n El presente est\u00e1 encaminado \u2013como se dijera al comienzo\u2013 a analizar el encuadre jur\u00eddico y su aplicaci\u00f3n a un caso determinado, a mostrar la teor\u00eda jur\u00eddica aplicada a un caso de la vida real. Esperamos sea de utilidad.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> ALTERINI, Ignacio E., \u201cAlcances del deber de responder del escribano en el C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 5, 2018.<\/p>\n CABULI, Ezequiel, \u201cLa evoluci\u00f3n del estudio de antecedentes y el requisito de la buena fe del art\u00edculo 392 del C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 3, 2016.<\/p>\n DE HOZ, Marcelo A., \u201cEstudio de t\u00edtulos\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 5, 2018.<\/p>\n HOTZ, Francisco, \u201cUna propuesta interpretativa del justo t\u00edtulo y buena fe del adquirente de inmuebles\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 4, 2017.<\/p>\n <\/p>\n C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial de la Naci\u00f3n (Ley nacional 17454 y sus modificatorias)<\/p>\n C\u00f3digo Civil y Comercial (Ley nacional 26994 y sus modificatorias)<\/p>\n C\u00f3digo Civil (Ley nacional 340 y sus modificatorias)<\/p>\n Ley Org\u00e1nica Notarial 404 de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires<\/p>\n C\u00f3digo Civil de la Rep\u00fablica Oriental del Uruguay (Ley nacional 16603 y modificatorias)<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> [1]<\/a><\/sup>. Art. 89 CPCCN: \u201cLitisconsorcio necesario<\/em>. Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse \u00fatilmente m\u00e1s que con relaci\u00f3n a varias pares, \u00e9stas habr\u00e1n de demandar o ser demandadas en un mismo proceso.- Si as\u00ed no sucediere, el juez, de oficio o a pedido de parte, ordenar\u00e1, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integraci\u00f3n de la litis…\u201d. [N. del E:<\/em> los hiperv\u00ednculos a normativa online dirigen a fuentes oficiales; \u00faltima consulta en todos los casos: 24\/7\/2020].<\/p>\n [2]<\/a><\/sup>. El destacado me pertenece.<\/p>\n [3]<\/a><\/sup>. Por eso decimos que corresponde determinar a qui\u00e9n se estaf\u00f3. Cualquiera fuere el comprador, siempre los bienes enajenados ser\u00edan de la causante. Ella fue la v\u00edctima del abuso de confianza.<\/p>\n [4]<\/a><\/sup>. Alterini, Ignacio E., \u201cAlcances del deber de responder del escribano en el C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 5, 2018, pp. 13 y ss. [N. del E.:<\/em> ver online aqu\u00ed<\/a>].<\/p>\n [5]<\/a><\/sup>. \u00cddem, pp. 16-17.<\/p>\n [6]<\/a><\/sup>. \u00cddem.<\/p>\n [7]<\/a><\/sup>. De Hoz, Marcelo A., \u201cEstudio de t\u00edtulos\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 5, 2018, p. 130. [N. del E.:<\/em> ver online aqu\u00ed<\/a>].<\/p>\n [8]<\/a><\/sup>. Art. 290 CCyC: \u201cRequisitos del instrumento p\u00fablico<\/em>. Son requisitos de validez del instrumento p\u00fablico: a) la actuaci\u00f3n del oficial p\u00fablico en los l\u00edmites de sus atribuciones y de su competencia territorial […]; b) las firmas del oficial p\u00fablico, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por s\u00ed mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos\u201d.<\/p>\n Art. 294 CCyC: \u201cDefectos de forma<\/em>. Carece de validez el instrumento p\u00fablico que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrel\u00edneas y alteraciones en partes esenciales, si no est\u00e1n salvadas antes de las firmas requeridas\u201d.<\/p>\n Art. 309 CCyC: \u201cNulidad<\/em>. Son nulas las escrituras que no tengan designaci\u00f3n del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida. La inobservancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios p\u00fablicos pueden ser sancionados\u201d.<\/p>\n [9]<\/a><\/sup>. De Hoz, Marcelo A., ob. cit. (cfr. nota 7), p. 125.<\/p>\n [10]<\/a><\/sup>. \u00cddem, p. 130 (el destacado me pertenece).<\/p>\n [11]<\/a><\/sup>. Alterini, Ignacio E., ob. cit. (cfr. nota 4), p. 29.<\/p>\n [12]<\/a><\/sup>. Cabuli, Ezequiel, \u201cLa evoluci\u00f3n del estudio de antecedentes y el requisito de la buena fe del art\u00edculo 392 del C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d, en Anuario de la Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 3, 2016, p. 156. [N. del E.:<\/em> ver online aqu\u00ed<\/a>].<\/p>\nAcerca del autor<\/h2>\n
Alberto Mar\u00eda Miguens<\/h1>\n
1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
1.1. La causa<\/h3>\n
1.2. Otras circunstancias<\/h3>\n
\n
1.3. La defensa notarial<\/h3>\n
2. Obligaci\u00f3n de medios o de resultados<\/h2>\n
\n
3. Encuadre notarial<\/h2>\n
4. Nulidad de la escritura<\/h2>\n
\n
5. Actuaci\u00f3n del notario<\/h2>\n
\n
6. Vigencia del poder<\/h2>\n
\na) Cuando los otorgantes act\u00faen en nombre ajeno y en ejercicio de representaci\u00f3n, el notario deber\u00e1 proceder de acuerdo con lo establecido en el c\u00f3digo Civil y dejar constancia en la escritura de los datos relativos al lugar y fecha de otorgamiento del documento habilitante, del nombre del funcionario que intervino o folio del protocolo, demarcaci\u00f3n y n\u00famero de registro notarial si el documento constare en escritura, y de cualquier otra menci\u00f3n que permitiere establecer la ubicaci\u00f3n del original y los datos registrales, cuando fueren obligatorios.
\nb) El notario deber\u00e1 comprobar el alcance de la representaci\u00f3n invocada y hacer constar la declaraci\u00f3n del representante sobre su vigencia<\/strong>.<\/p><\/blockquote>\n7. Derecho internacional<\/h2>\n
\nEste \u2013refiriendo al mandante\u2013 quedar\u00e1 tambi\u00e9n obligado, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe…<\/p><\/blockquote>\n8. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
\n
Notas<\/h2>\n