![\"\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2020\/06\/1264_700x495.jpg\")
<\/p>\n
<\/p>\n
Autora: Rosana F. Gimeno<\/strong>\u00a0 |<\/strong>\u00a0 (ver bio<\/a>)<\/p>\n Resumen<\/span>:<\/strong>\u00a0Se analiza la responsabilidad del escribano durante el periodo de aislamiento, social, preventivo y obligatorio a la luz de la normativa vigente. Se intenta vincular los l\u00edmites que pueden juzgarse impuestos a la actividad notarial y la sanci\u00f3n penal en caso de incumplimiento. Se pone de resalto, en cuanto a la delimitaci\u00f3n de los otorgamientos que se encuentran autorizados, que en algunos aspectos no existe una postura un\u00edvoca, sumado ello a imprecisiones terminol\u00f3gicas entre las cuales se destaca el encuadre y conceptuaci\u00f3n del t\u00e9rmino \u201cfuerza mayor\u201d. Ante el incumplimiento conforme a lo expresamente normado, el notario ser\u00eda pasible de incurrir en la comisi\u00f3n del delito del art\u00edculo 205 del C\u00f3digo Penal, entre otros. Dicha figura es del tipo de la norma penal en blanco, la que debe ser complementada por medida dictada por autoridad competente; sumado a ello, el encuadre de gran parte de la doctrina dentro de las controvertidas figuras de peligro abstracto. An\u00e1lisis de ambas cuestiones en cada caso concreto en su posible contraposici\u00f3n con principios constitucionales y del derecho penal. El notario en la calificaci\u00f3n del acto, en cuanto a la factibilidad de su otorgamiento, puede incurrir en un error, y ello es importante en la conceptuaci\u00f3n delictiva de su accionar. A ello se suma la menci\u00f3n de art\u00edculos correlativos, como lo son el 202 y 207 del C\u00f3digo Penal, vinculados respectivamente con la propagaci\u00f3n de la enfermedad y la pena accesoria de inhabilitaci\u00f3n, y, en este ultimo, caso su aplicabilidad o no en el caso de ser el sujeto activo un notario.<\/p>\n Palabras clave<\/span>:<\/strong>\u00a0salud p\u00fablica; normativa constitucional; actividad notarial; fuerza mayor; derecho penal; norma penal en blanco; peligro; encuadre penal; error; denuncias penales; competencia.<\/p>\n Recibido: <\/span>23\/4\/2020 \u00a0 |<\/span>\u00a0 \u00a0<\/span><\/strong>Aceptado: <\/span>6\/5\/2020\u00a0 \u00a0|\u00a0 \u00a0Publicado: <\/span>30\/6\/2020<\/sup><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> Sabido es que el escribano, en el ejercicio de su funci\u00f3n, puede ser pasible de sanciones de diversa naturaleza: disciplinaria, civil y penal. En este contexto, se considera de trascendencia el abordamiento del tema desde el \u00e1ngulo penal a la luz de las normas dictadas ante la situaci\u00f3n apremiante que rodea la sociedad y a los escribanos como uno de los engranajes puestos en actividad, en colaboraci\u00f3n, principalmente como dadores de fe p\u00fablica.<\/p>\n Conforme a la\u00a0Ley 27541<\/a>, sancionada el 21 de diciembre de 2019,[1]<\/a><\/sup>\u00a0se instaur\u00f3 en nuestro pa\u00eds la emergencia p\u00fablica en materia econ\u00f3mica, financiera, fiscal, previsional, tarifaria, energ\u00e9tica, sanitaria y social, quedando delegadas en el Poder Ejecutivo Nacional facultades en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 76 de la\u00a0Carta Magna<\/a>\u00a0por todo el a\u00f1o 2020. Apelando al uso de las atribuciones conferidas por el art\u00edculo 100, incisos 1 y 2, de la Constituci\u00f3n Nacional y por el art\u00edculo 6 del\u00a0Decreto de Necesidad y Urgencia 297\/2020<\/a>,[2]<\/a><\/sup>\u00a0el jefe de Gabinete de Ministros, a trav\u00e9s del art\u00edculo 1 de la\u00a0Decisi\u00f3n Administrativa 467\/2020<\/a>,[3]<\/a><\/sup>\u00a0ampli\u00f3 el listado de actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, incorporando la actividad notarial cuando la misma se encuentre limitada exclusivamente a posibilitar el cumplimiento de las actividades y servicios de que da cuenta la precitada normativa u otra que pudiera en el futuro ampliar el listado de actividades y servicios esenciales, debi\u00e9ndose otorgar los actos notariales del caso solo con la intervenci\u00f3n de las personas indispensables para ello, evitando todo tipo de reuniones. El art\u00edculo 6 de\u00a0dicha norma<\/a>\u00a0(en adelante, \u201cDA 467\/20\u201d) dispuso:<\/p>\n En caso de incumplimiento de lo dispuesto en la presente por parte de las escribanas y de los escribanos intervinientes en los actos de que se trata, ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n lo dispuesto en el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto N\u00ba\u00a0297\/20.<\/p><\/blockquote>\n Del tenor del \u00faltimo art\u00edculo al que se hace remisi\u00f3n (art. 4\u00a0DNU 297\/2020<\/a>) emerge:<\/p>\n Cuando se constate la existencia de infracci\u00f3n al cumplimiento del \u201caislamiento social, preventivo y obligatorio\u201d o a otras normas dispuestas para la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica en el marco de la emergencia sanitaria, se proceder\u00e1 de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dar\u00e1 actuaci\u00f3n a la autoridad competente, en el marco de los art\u00edculos 205, 239 y concordantes del C\u00f3digo Penal.<\/p><\/blockquote>\n Anteriormente, el presidente de la Naci\u00f3n hab\u00eda firmado, el 12 de marzo de 2020, el\u00a0Decreto de Necesidad y Urgencia 260\/2020<\/a>,[4]<\/a><\/sup>\u00a0que ampli\u00f3 la emergencia sanitaria y dispuso la adopci\u00f3n de nuevas medidas para contener la propagaci\u00f3n del nuevo coronavirus. Las medidas se dictaron con el fin de mitigar su propagaci\u00f3n e impacto sanitario ya que, el d\u00eda 11 de marzo de 2020, la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) declar\u00f3 el brote del nuevo coronavirus como una pandemia. Adem\u00e1s, se constituy\u00f3 en nuestro pa\u00eds adem\u00e1s la Unidad de Coordinaci\u00f3n General del Plan Integral para la Prevenci\u00f3n de Eventos de Salud P\u00fablica de Importancia Internacional, coordinada por el jefe de Gabinete de Ministros e integrada por las \u00e1reas pertinentes del Ministerio de Salud de la Naci\u00f3n, y de los de las dem\u00e1s jurisdicciones, y entidades que tengan competencia en la materia.<\/p>\n Si se lee aisladamente el tenor del primer art\u00edculo de la DA 467\/20, surgir\u00eda que el notario, adem\u00e1s de los supuestos que indica el art\u00edculo 2 de dicha disposici\u00f3n, solo podr\u00eda actuar circunscripto a posibilitar el cumplimiento de las actividades y servicios considerados esenciales.[5]<\/a><\/sup>\u00a0Ello no es as\u00ed y, en tal sentido, se sostiene uniformemente y de manera indubitable en el \u00e1mbito notarial, pues debe entenderse que esta normativa complementa otra que es anterior y sigue vigente, a saber, lo normado por el art\u00edculo 6 inciso 6 del\u00a0DNU 297\/20<\/a>, que incluye entre los supuestos en los cuales el notario puede actuar\u00a0los casos en que se evidencie una situaci\u00f3n de fuerza mayor, siendo esta la correcta y \u00fanica interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica entre la DA y el DNU<\/strong>.<\/p>\n Otros dos aspectos que, desde ya, tambi\u00e9n deben remarcarse, y en los que tambi\u00e9n existe consenso, es que no se encuentra limitada la categor\u00eda de actos notariales que pueden autorizarse, y, asimismo, otro aspecto que considero de trascendente importancia, al momento de calificar la factibilidad del otorgamiento notarial, apunta a que no hay norma que indique que la intervenci\u00f3n notarial solo ser\u00eda admisible en caso de ser la \u00fanica v\u00eda para colmar la aspiraci\u00f3n del requirente.[6]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> El\u00a0C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a>\u00a0(CCCN) legisla el caso fortuito y la fuerza mayor en el art\u00edculo 1730:<\/p>\n Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposici\u00f3n en contrario. Este C\u00f3digo emplea los t\u00e9rminos \u201ccaso fortuito\u201d y \u201cfuerza mayor\u201d como sin\u00f3nimos.<\/p><\/blockquote>\n Para que sea procedente esta causal eximente de responsabilidad, deben reunirse tres requisitos conforme a lo que sostienen contestes la doctrina y la jurisprudencia: imprevisibilidad, ajenidad e inevitabilidad.<\/p>\n Hay caso fortuito o de fuerza mayor cuando un hecho imprevisible o inevitable, aje\u00adno al\u00a0presunto responsable, viene a constituirse en la verdadera causa adecuada del da\u00f1o y desplaza la conducta del agente. En tal caso, el sindicado como responsable se exime totalmente de responsabilidad. De hecho, el hecho de la v\u00edctima y el de un tercero por quien no se debe responder \u00fanicamente exoneran si re\u00fanen las notas tipificantes del caso fortuito. Al igual de lo que ocurr\u00eda con los arts. 513 y 514 CC, el art. 1730 CCyC trata al caso fortuito y a la fuerza mayor como sin\u00f3nimos, por lo que ambos tienen los mismos efectos. En ambos supuestos se est\u00e1 haciendo referencia a la misma cosa: un\u00a0hecho que,\u00a0por resultar imprevisible o inevitable, fractura totalmente la cadena causal y se constituye en la verdadera causa adecuada de los da\u00f1os sufridos por la v\u00edctima. En tan\u00adto\u00a0se re\u00fanan tales caracteres, poco importa si la eximente es consecuencia de un hecho de la naturaleza (terremoto, inundaci\u00f3n, etc.) o de acciones humanas ajenas al deman\u00addado,\u00a0y\u00a0que este no puede impedir (hecho del pr\u00edncipe, etc.). El caso fortuito o fuerza mayor presenta como caracteres la imprevisibilidad, la inevitabilidad y la ajenidad. El primero de ellos (imprevisibilidad) debe evaluarse teniendo en cuenta no lo que efectivamente previ\u00f3 el agente en el caso concreto, sino lo que podr\u00eda haber previsto un hombre medio que estuviera en conocimiento de las circunstancias del caso (est\u00e1ndar de la causalidad adecuada). En cuanto a la inevitabilidad, es claro que si un hecho no ha podido preverse, entonces tampoco pudo evitarse, por lo que el hecho imprevisible es, l\u00f3gicamente, tambi\u00e9n inevitable. Sin embargo, cuando el hecho ha sido previsto, se constituir\u00e1 como caso fortuito o fuerza mayor en tanto y en cuanto constituya un obst\u00e1culo invencible [\u2026] En cuanto a sus efectos, es importante poner de resalto que el C\u00f3digo establece que, salvo disposici\u00f3n legal en contrario, el caso fortuito \u201cexime de responsabilidad\u201d, lo cual deja ver bien a las claras que siempre que existe un caso fortuito la exoneraci\u00f3n es total.[7]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En este punto, cabe el interrogante respecto de si la situaci\u00f3n actual ante la pandemia puede encuadrarse en los t\u00e9rminos del art\u00edculo citado del CCCN.<\/p>\n La Academia Nacional del Notariado ha expresado al respecto que \u201clo que encuadra como caso fortuito en el concepto legal es la pandemia en s\u00ed misma. Es este el hecho no previsto, el que no pudo ser evitado\u201d.[8]<\/a><\/sup><\/p>\n Barbieri, pronunci\u00e1ndose en el mismo sentido analiza:<\/p>\n Por una parte, se ha tratado de una situaci\u00f3n imprevisible, de relevancia global, que ha excedido todas las posibles medidas de prevenci\u00f3n de su contagio. Seguidamente, queda sin dudas acreditada la ajenidad, es decir, la falta de intervenci\u00f3n de cualquier persona \u2013humana o jur\u00eddica\u2013 [\u2026] Y, finalmente, no puede dudarse acerca de su inevitabilidad. M\u00e1s all\u00e1 del acierto de las medidas adoptadas, es una situaci\u00f3n absolutamente imprevisible. Cierto es, tambi\u00e9n, que la interpretaci\u00f3n jurisprudencial ser\u00e1, finalmente, la que fije los l\u00edmites de la aplicaci\u00f3n de esta causal. Vale la pena destacar, finalmente, que, en estos tiempos, es la prudencia la que debe guiar las interpretaciones de las normas jur\u00eddicas en juego. Y que, asimismo, debemos tener en cuenta los marcos que vayan fijando cada una de las disposiciones que el Poder P\u00fablico dicte en el ejercicio de sus funciones.[9]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Volviendo al entendimiento del t\u00e9rmino fuerza mayor emergente de la norma del art\u00edculo 6 inciso 6 del DNU 297\/20, se ha sostenido:<\/p>\n \u2026\u00a0<\/strong>debe ser interpretado como el acto que viene a satisfacer una necesidad impostergable del requirente o de un tercero de modo que la no prestaci\u00f3n del servicio notarial genere un da\u00f1o mayor<\/strong>. Desde esta perspectiva, es esencial la nocion de impostergabilidad. Todo aquel acto que sin generar un da\u00f1o mayor, pueda postergarse esta excluido de la autorizaci\u00f3n de la DA y por tanto no puede ser atendido.[10]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Considero importante indicar al respecto que, en una comunicaci\u00f3n del gobierno relativa a los certificados que deben obtener las personas que deban atender una situaci\u00f3n de fuerza mayor, surge que \u201cse entiende por situaci\u00f3n de fuerza mayor a eventos contingentes, impostergables, y extraordinarios\u201d, aclarando que \u201cen todos los casos servir\u00e1 acreditar la urgencia con la mayor cantidad de documentaci\u00f3n posible\u201d.[11]<\/a><\/sup><\/p>\n Zavala expresa al respecto:<\/p>\n El concepto que impera en la normativa recientemente sancionada, decretada o decidida \u2013seg\u00fan cada caso\u2013 alcanza una acepci\u00f3n significativamente superadora. Refiere a una realidad \u2013que excede lo jur\u00eddico\u2013 aquejada por un fen\u00f3meno extraordinario ocasionado por un virus [\u2026] cuyas cepas que lo conforman a\u00fan tratan de decifrarse, que registra un avance constante intenso e inevitable hasta el momento y donde la afecci\u00f3n que ocasiona a la salud de la persona humana es de alto impacto [\u2026] M\u00faltiples son las situaciones que resultan de este contraste normativo, para lo cual corresponde priorizar las situaciones jur\u00eddicas resultantes y los derechos humanos fundamentales. El punto de inflexi\u00f3n imperante es preservar el derecho a la vida a la salud y la seguridad de la persona humana [\u2026] De una interpretaci\u00f3n integral del ordenamiento jur\u00eddico (art.2\u00ba Cod. Civ. y Com.), considerando en particular los tratados sobre derechos humanos, la finalidad de la actuaci\u00f3n y la fuerza mayor imperante [\u2026] El escribano se encuentra habilitado para [\u2026] activar su labor fedante y prestar su ministerio Esta competencia material se basa en la situaci\u00f3n de fuerza mayor que aqueja al requirente y que demanda necesariamente el otorgamiento de un instrumento p\u00fablico con car\u00e1cter impostergable.[12]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a> Corresponde poner en alerta la aplicaci\u00f3n de una punici\u00f3n de extrema, cual es la penal, ante una delineaci\u00f3n que amerita mucha casu\u00edstica y desprotege al notario ante principios b\u00e1sicos del derecho punitorio en un punto donde, adelanto espero, el sentido com\u00fan sea el n\u00facleo de an\u00e1lisis judicial en cada caso.<\/p>\n En la calificaci\u00f3n del acto, el notario podr\u00eda apreciar la factibilidad de su intervenci\u00f3n ante las circunstancias puntuales de la situaci\u00f3n para la cual se requiere. El juicio de valor en el caso en particular puede ser sustentado por dicho profesional v\u00e1lidamente desde distintos \u00e1ngulos jur\u00eddicos y f\u00e1cticos, otorg\u00e1ndole prioridad a derechos tambi\u00e9n de constitucional envergadura sopesados por el notario con la mejor de las intenciones.<\/p>\n El quehacer notarial tiene particularidades propias, los tiempos de la prestaci\u00f3n, el grado de impostergabilidad, la soledad en la resoluci\u00f3n del encuadre del caso, los distintos conceptos sobre la figura de fuerza mayor, etc. El notario escribano califica<\/p>\n \u2026 no solamente de manera objetiva la vinculaci\u00f3n del requirente con alguna de las actividades y servicios, sino, adem\u00e1s, que el acto requerido tiene por fin el cumplimiento de las mismas (es decir, una suerte de nexo subjetivo). Esto \u00faltimo implica ponderar no solamente la causa-fin del acto jur\u00eddico, sino, seg\u00fan las circunstancias, la causa \u201csubjetiva\u201d o, mejor, \u201cmotivos\u201d del mismo (art\u00edculos 281 y 267, inciso \u2018d\u2019, del CCyCN).[13]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n La normativa no estableci\u00f3 el car\u00e1cter esencial del servicio notarial en t\u00e9rminos generales, ante lo cual el otorgamiento puede ser objetado y la conducta del escribano considerada delictiva ante el juzgamiento de un tribunal o magistrado penal, en aspectos opinables y difusos. En este punto, merece que nos preguntemos cu\u00e1l es la apreciaci\u00f3n correcta de la impostergabilidad, qu\u00e9 da\u00f1o se le causa al requirente si el servicio notarial no se presta, cu\u00e1l es la magnitud del mismo a la luz de sus particulares circunstancias y teniendo presente que la pandemia misma es encuadrable en un caso de fuerza mayor, tal como lo refiri\u00e9ramos. Lo antes dicho m\u00e1s la subjetividad personal en la toma de opini\u00f3n de un notario, y siempre dentro de la buena fe, ponen en una situaci\u00f3n de tensi\u00f3n el servicio que el notariado est\u00e1 dispuesto a realizar en colaboraci\u00f3n con el bien com\u00fan y la imprecisi\u00f3n de los l\u00edmites posibles de su actuaci\u00f3n en muchos supuestos.<\/p>\n De m\u00e1s est\u00e1 decir que los documentos notariales autorizados durante el tiem\u00adpo de aislamiento social preventivo y obligatorio, aun cuando no re\u00fanan las pau\u00adtas\u00a0reglamentarias impuestas, omitan indicar la referencia normativa o los motivos que\u00a0justificaron la aceptaci\u00f3n del requerimiento y la autorizaci\u00f3n del acto, son v\u00e1li\u00addos\u00a0y\u00a0eficaces si cumplen con los requisitos formales impuestos por la normativa de fondo.<\/p>\n Luego del an\u00e1lisis efectuado, corresponde ingresar al tratamiento del aspecto penal.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Se regulan los delitos contra la salud\u00a0p\u00fablica en el cap\u00edtulo IV, en los art\u00edculos que van desde el 200 al 208, del\u00a0C\u00f3digo Penal<\/a>, dentro del t\u00edtulo VII, que trata los delitos contra la seguridad p\u00fablica.<\/p>\n Soler ense\u00f1a que:<\/p>\n \u2026 para la existencia de un delito de este tipo es indispensable la existencia de un peligro com\u00fan para las personas, un peligro indeterminado, y tal existencia es suficiente, en consecuencia para la caracterizaci\u00f3n del hecho, pues lo que es s\u00f3lo un peligro mirado desde cierto punto de vista es ya una lesi\u00f3n, considerado en relaci\u00f3n con la seguridad, la cual resulta efectivamente disminuida por la sola existencia de la indefinida posibilidad de da\u00f1os.[14]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Por su misma naturaleza, el bien jur\u00eddico de la seguridad se vincula muy estrechamente con la idea de peligro com\u00fan.[15]<\/a><\/sup><\/p>\n Mientras un hecho solamente se manifiesta bajo la forma de lesi\u00f3n a un derecho singular de una persona o su propiedad, no puede hablarse de delito contra la seguridad. Esta \u00faltima esta lesionada solamente cuando se crea peligro com\u00fan, o bien en la medida en que una lesi\u00f3n inferida contiene en potencia peligros ulteriores, o bien en la medida en que la lesi\u00f3n descubre los peligros preexistentes [\u2026] sin esa potencialidad o sin ese significado sintom\u00e1tico los hechos no pueden entrar, en general, en esta categor\u00eda.[16]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Es importante el papel desempe\u00f1ado por el bien jur\u00eddico tutelado a objeto de individualizar adecuadamente la figura y caracterizarla de modo correcto.<\/p>\n El art\u00edculo 205 del\u00a0C\u00f3digo Penal<\/a>\u00a0(CP) expresa:<\/p>\n Ser\u00e1 reprimido con prisi\u00f3n de seis meses a dos a\u00f1os, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducci\u00f3n o propagaci\u00f3n de una epidemia.<\/p><\/blockquote>\n El bien jur\u00eddico protegido es la salud p\u00fablica que se afecta con la epidemia.[17]<\/a><\/sup>\u00a0Boumpadre remarca<\/p>\n \u2026 que la salud p\u00fablica constituye un inter\u00e9s supra individual, de titularidad colectiva y de naturaleza difusa, aunque [\u2026] complementaria de la salud individual de cada persona por ser susceptible de fragmentarse en situaciones subjetivas que lo integran.[18]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a> La salud p\u00fablica es entendida como un valor comunitario con sentido de dimensi\u00f3n social, que apunta no a la salud individual sino al conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de todas las personas en general e indeterminadamente; la protecci\u00f3n del estado sanitario de la comunidad.<\/p>\n Es un bien jur\u00eddico de suma trascendencia porque hace a la seguridad y mantenimiento de la propia sociedad y su desarrollo. Constituye uno de los derechos humanos fundamentales, que son aquellos que existen con anterioridad a la sociedad y al Estado, ya que corresponden a la persona humana por su condici\u00f3n de tal y por el solo hecho de serlo.<\/p>\n La protecci\u00f3n de la vida y de la integridad de la persona humana, desplazada de la \u00f3rbita de los derechos individuales y en el marco de los derechos sociales y colectivos, se enfatiz\u00f3 a partir de la reforma del texto constitucional de 1994, que otorg\u00f3 jerarqu\u00eda constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, afianzando la supremac\u00eda de la persona (Gald\u00f3s, Jorge Mario, La Ley, 2008) [\u2026] El derecho a la salud en el texto constitucional no se encuentra sistematizado, pero la doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales han suplido esa falencia ampliamente reconoci\u00e9ndolo como derecho fundamental [\u2026] La salud se encuentra \u00ednsita en el concepto de bienestar general al que hace menci\u00f3n nuestra Constitucion Nacional (CN), m\u00e1s a\u00fan es un par\u00e1metro del bienestar y [\u2026] es un bien social, p\u00fablico y colectivo y un corolario del derecho a la vida [\u2026] la expresi\u00f3n desarrollo humano, contenida en el inciso 19 del art\u00edculo 75 de la CN [\u2026] s\u00f3lo ser\u00e1 posible a trav\u00e9s de la protecci\u00f3n efectiva del derecho a la salud.[19]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En algunos documentos internacionales no se hace una menci\u00f3n espec\u00edfica y literal sobre el derecho a la salud.[20]<\/a><\/sup>\u00a0As\u00ed, la\u00a0Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica (1969)<\/a>, aunque su art\u00edculo 4\u00ba establece: \u201ctoda persona tiene derecho a que se respete su vida\u201d; y el\u00a0Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales<\/a>\u00a0(Nueva York, 1966), aunque su art\u00edculo 6 dice que el derecho a la vida es inherente a la persona humana.[21]<\/a><\/sup><\/p>\n Por su parte, la\u00a0Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos<\/a>\u00a0(Par\u00eds, 1948), en su art\u00edculo 25, p\u00e1rrafo 1\u00ba, expresamente establece que toda persona tiene derecho a la salud. As\u00ed tambi\u00e9n, la\u00a0Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre<\/a>\u00a0(Bogot\u00e1, 1948), en el art\u00edculo 11, indica que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada.[22]<\/a><\/sup><\/p>\n El Pacto Internacional de los Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (Nueva Ypork, 1966) es el<\/p>\n \u2026 que contiene las previsiones m\u00e1s completas y de mayor alcance sobre el derecho a la salud dentro del sistema internacional de los derechos humanos, entendiendo por salud conforme la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS), como el estado de completo bienestar f\u00edsico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedad.[23]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a> En primer t\u00e9rmino no puedo dejar de resaltar que el delito normado en el art\u00edculo 205 CP resulta de infrecuente tratamiento y aplicaci\u00f3n, por lo cual la labor de los juristas debe redoblarse a la luz de las nuevas circunstancias en las cuales corresponde su an\u00e1lisis. \u201cPor supuesto que el bien jur\u00eddico protegido [\u2026] no ofrece aqu\u00ed duda alguna: directamente se protege la salud p\u00fablica, que es a la que ataca la epidemia\u201d.[24]<\/a><\/sup><\/p>\n El t\u00e9rmino\u00a0epidemia<\/em>\u00a0puede conceptuarse como la propagaci\u00f3n en una poblaci\u00f3n de una enfermedad transmisible de una persona a otra o de animales o vegetales a las personas,[25]<\/a><\/sup>\u00a0considerando Nu\u00f1ez que no importa el grado de su peligrosidad.[26]<\/a><\/sup><\/p>\n Soler pone de resalto que debe tratarse de epidemias que afecten al hombre, seg\u00fan se deduce de la comparaci\u00f3n con el art\u00edculo 206, aunque las medidas pueden referirse a animales portadores de g\u00e9rmenes; en este punto, tambi\u00e9n coincide Font\u00e1n Balestra.<\/p>\n En nuestra situaci\u00f3n actual, se define\u00a0pandemia<\/em>\u00a0como la propagaci\u00f3n mundial de una nueva enfermedad.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> La norma en an\u00e1lisis es de naturaleza sanitaria y constituye un supuesto de las llamadas leyes penales en blanco. A estas se las define como aquellas que establecen una pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley. Deben ser completadas con una disposici\u00f3n de autoridad competente, impuesta para actuar frente a una epidemia (decreto, resoluci\u00f3n de un ministerio, de una provincia, de un municipio, y hasta de un organismo encargado espec\u00edficamente). Solo contienen una conducta gen\u00e9ricamente mencionada en el tipo, lo que requiere necesariamente para especificarla y determinarla remitirse a las normas o medidas que dicte la autoridad competente, medidas que deben ser obligatorias sea que ellas impongan una acci\u00f3n o una omisi\u00f3n.<\/p>\n Medidas \u201cson los mandatos o prohibiciones de car\u00e1cter general o particular tendientes a evitar que se produzca o se extienda una epidemia\u201d.[27]<\/a><\/sup>\u00a0Es decir que para concretar el mandato o la prohibici\u00f3n, es necesario remitirse a otra norma. De ello surge que es de suma importancia que estas normas<\/p>\n \u2026 cumplan con los requisitos de m\u00e1xima precisi\u00f3n y descripci\u00f3n de las conductas prohibidas y mandatos,\u00a0para no afectar el principio de legalidad y conformar la garant\u00eda del tipo<\/strong>\u00a0(en Alemania se habla de la cl\u00e1usula de remisi\u00f3n inversa).[28]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n La ley penal, de conformidad con el mandato constitucional, debe ser dictada por el Congreso (art. 75 inc. 12 CN). Desde tal \u00e1ngulo, la delegaci\u00f3n podr\u00eda ser cuestionada por alguna interpretaci\u00f3n, frente a otra que se inclina por la razonabilidad de los actos de gobierno ante el estado de necesidad y emergencia sanitaria que vivimos, que requiere una intervenci\u00f3n inmediata y la necesidad de ir adecu\u00e1ndose a las variantes de la realidad, ante lo cual se concluir\u00eda que nos encontramos dentro de las facultades reglamentarias del Ejecutivo, calificada como justificada y procedente.[29]<\/a><\/sup><\/p>\n N\u00fa\u00f1ez afirma que est\u00e1 al margen de la competencia judicial el examen del motivo, oportunidad o bondad de la medida,[30]<\/a><\/sup>\u00a0afirmaci\u00f3n que no es compartida por Donna, quien sostiene:<\/p>\n \u2026 no es del todo cierta esta opini\u00f3n, porque la racionalidad de la medida es siempre controlable por lo menos en su afectaci\u00f3n al bien jur\u00eddico protegido y al efecto del delito.[31]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Zanazzi, por su parte, resalta que<\/p>\n A menudo la doctrina critica la inclinaci\u00f3n que tiene el legislador a procurar solucionar cuestiones administrativas con una herramienta tan sensible como la penal\u2026[32]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En este enfoque, el art\u00edculo 205 ser\u00eda un ejemplo de ello y formar\u00eda \u201cparte de las numerosas disposiciones que conforman esta suerte de administrativizaci\u00f3n del derecho penal\u201d.[33]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Debe entenderse por\u00a0introducir<\/em>\u00a0a la posibilidad de que se produzca el ingreso en el territorio sometido al control estatal de una enfermedad contagiosa que pueda afectar a un n\u00famero indeterminado de personas, en tanto en cuanto son las autoridades estatales las que tienen la responsabilidad de asegurar que no se vea afectada la salud p\u00fablica.\u00a0Propagar<\/em>\u00a0refiere a que la epidemia se extienda de modo tal de que puedan resultar afectadas un mayor n\u00famero de personas o que la enfermedad contagiosa se expanda a lugares que no se encuentran afectados. Nuestra ley es muy amplia respecto a la acci\u00f3n en que el delito consiste.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> \u201cSubjetivamente el hecho debe ser doloso. El dolo se apoya sobre el conocimiento de la existencia de la medida\u201d.[34]<\/a><\/sup>\u00a0El dolo se referir\u00eda al conocimiento de la existencia de la norma, debiendo el autor conocer la medida y su obligatorio cumplimiento y obrar con voluntad de no acatarla. Se consuma con la realizaci\u00f3n del acto prohibido o la omisi\u00f3n del ordenado.[35]<\/a><\/sup><\/p>\n La conducta t\u00edpica es la de violar, que aqu\u00ed tiene el sentido de desobedecer lo mandado, de no cumplimiento de lo dispuesto. La acci\u00f3n t\u00edpica, por tanto, puede perpetrarse ejecutando un acto prohibido o no realizando el acto mandado por autoridad.[36]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> La doctrina tradicional coincide en que se trata de un delito de peligro abstracto, que no requiere un resultado, ni que efectivamente se haya producido el peligro de la introducci\u00f3n o propagaci\u00f3n de la epidemia, ni afectado a ninguna persona.[37]<\/a><\/sup><\/p>\n Buompadre sostiene que, por la propia estructura del tipo y su relaci\u00f3n con el bien jur\u00eddico, se trata de una figura de peligro abstracto, ya que<\/p>\n \u2026 se relaciona con el incumplimiento de medidas destinadas a impedir la introducci\u00f3n, es decir que no se cree un riesgo para la salud, o de propagar la epidemia [\u2026] [lo que] indica aumentar un riesgo cierto y presente, bas\u00e1ndose en las estad\u00edsticas que tiene como fundamento las medidas adoptadas para resguardar la salud p\u00fablica.[38]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Creus sostiene que<\/p>\n \u2026 el delito se consuma con la realizaci\u00f3n del acto prohibido o con la omisi\u00f3n del mandato [\u2026] es delito de peligro abstracto que no exige resultado alguno, ni siquiera que se haya corrido efectivamente el peligro de introducci\u00f3n o propagaci\u00f3n de la epidemia.[39]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Roxin interpreta que estos delitos<\/p>\n \u2026 son aquellos en los que se castiga una conducta t\u00edpicamente peligrosa como tal (constituyendo la estad\u00edstica del peligro que genera la conducta, el fundamento del legislador), sin que en el caso concreto tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro, es decir el peligro no debe ser probado, el mismo se presume por la ley (Kindhauser), ya que la lesi\u00f3n del bien jur\u00eddico no es \u201cpunto de referencia\u201d ni para el reproche de injusto ni para el de culpabilidad.[40]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Otra posici\u00f3n considera que se trata de un delito de peligro concreto, a fin de no caer en un derecho penal formal y administrativo; para ser t\u00edpica, la conducta requerir\u00e1 que la violaci\u00f3n a la norma del Estado haya tra\u00eddo como consecuencia la introducci\u00f3n o propagaci\u00f3n de una epidemia o, por lo menos, el riesgo concreto de que ello ocurra. En tal sentido, Donna sostiene que \u201ces un delito de peligro concreto [\u2026] que requiere la prueba del peligro para el bien jur\u00eddico en el caso particular\u201d.[41]<\/a><\/sup>\u00a0Y sostiene que, en el fondo, se tratar\u00eda de una mera desobediencia a las \u00f3rdenes de las autoridades competentes que, dado el inter\u00e9s social de evitar una epidemia, recibe un castigo penal especial.[42]<\/a><\/sup>\u00a0La desobediencia deviene en una cuesti\u00f3n vac\u00eda cuando se prueba la falta de peligro para el bien jur\u00eddico.<\/p>\n Zanazzi aprecia que<\/p>\n \u2026 para que en la pr\u00e1ctica el derecho penal no pierda su naturaleza de \u00faltima ratio resulta indispensable que en el caso concreto la violaci\u00f3n a la norma conlleve un peligro concreto al bien que tutela la norma (salud p\u00fablica), para satisfacer un derecho penal respetuoso del principio de lesividad (art\u00edculo 19 de la Constituci\u00f3n Nacional) por el cual ning\u00fan derecho puede legitimar una intervenci\u00f3n punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jur\u00eddico, entendido como la afectaci\u00f3n de un bien jur\u00eddico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo, y la voluntad del estado no es un bien jur\u00eddico.[43]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n As\u00ed expuesto emerge que parte de la doctrina \u201ccritica la inclinaci\u00f3n que tiene el legislador a procurar solucionar cuestiones administrativas con una herramienta tan sensible como la penal\u201d,[44]<\/a><\/sup>\u00a0y, en el caso particular del art\u00edculo 205 CP, considera<\/p>\n \u2026 indispensable que la violaci\u00f3n a la normativa conlleve la introducci\u00f3n o propagaci\u00f3n de una epidemia o, al menos, el riesgo concreto de que ello suceda. El bien jur\u00eddico ofendido demanda lesi\u00f3n o puesta en peligro de la salud p\u00fablica y no una mera desobediencia al estado.[45]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Si en el caso en cuesti\u00f3n no se verifica y acredita que la transgresi\u00f3n a la norma ha causado una afectaci\u00f3n a la salud o, al menos, el riesgo concreto de que ello suceda, \u201cse tratar\u00e1 de una infracci\u00f3n administrativa\u201d.[46]<\/a><\/sup><\/p>\n Por su parte, Molinario y Aguirre Obarrio se\u00f1alan que, en el fondo, se trata de un delito de desobediencia, que se agrava por sus serias circunstancias. Aclaran estos autores que si las medidas son arbitrarias si no est\u00e1n finalisticamente encaminadas a combatir la epidemia, este delito no se configurara.[47]<\/a><\/sup><\/p>\n Es muy rico el an\u00e1lisis relativo a los delitos de peligro ya que, como adelantamos, casi toda la dogm\u00e1tica sostiene, o coincide en sostener, que la caracter\u00edstica esencial de los delitos de peligro es el adelantamiento, la anticipaci\u00f3n de la punibilidad. Y la m\u00e9dula, el contenido de dichos delitos son conductas que tienen la posibilidad de poner en peligro bienes jur\u00eddicos; es decir, conductas que\u00a0prima facie\u00a0no tienen un contenido propio de injusto.<\/p>\n Dicha categor\u00eda traer\u00e1 siempre aparejada la discusi\u00f3n sobre la afectaci\u00f3n del\u00a0principio de m\u00e1xima taxatividad<\/strong>, que exige el m\u00e1ximo de precisi\u00f3n posible respecto de cualquier l\u00edmite\u00a0de prohibici\u00f3n convirtiendo en difuso y arbitrario el l\u00edmite es\u00adtric\u00adto del tipo pe\u00adnal,\u00a0si\u00a0esto no pasara y hay abstracci\u00f3n o vaguedad en las acciones t\u00ed\u00adpi\u00adcas\u00a0o des\u00adproporci\u00f3n\u00a0en la escala penal,\u00a0se podr\u00eda afectar el principio de legalidad\u00a0o\u00a0el\u00a0de\u00a0pro\u00adporcionalidad<\/strong>.[48]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Para terminar con este punto, remarcamos la cr\u00edtica que se efect\u00faa a los delitos de peligro abstracto, que, a juicio de algunos doctrinarios, siempre es provisoria y, lo que es m\u00e1s grave, sin una soluci\u00f3n que coincida con los principios fundamentales del derecho penal.[49]<\/a><\/sup><\/p>\n Estos delitos han sido cuestionados, afirm\u00e1ndose que<\/p>\n \u2026 hacen retroceder al derecho penal en sus fundamentos b\u00e1sicos [\u2026] sin embargo, tanto los legisladores como la jurisprudencia no han escuchado estas voces y han aceptado esta categor\u00eda de delitos, sin hacer reflexi\u00f3n cr\u00edtica alguna. Ha primado, como se puede entender, la prevenci\u00f3n general sobre los principios constitucionales de inocencia y culpabilidad [\u2026] el fundamento de la cr\u00edtica se estructura fundamentalmente en dos frentes. El primero es que debido a las consecuencias de la generalizaci\u00f3n ex ante que hace el legislador, no permite garantizar la justicia individual. Y as\u00ed se sostiene que un caso que se analiza dentro de \u201clo general\u201d como peligrosos y que en base a ello se lo declara punible, como delito de peligro abstracto , podr\u00eda tratase en determinadas circunstancias de un hecho totalmente no peligroso que termina siendo castigado casi exclusivamente por razones de prevenci\u00f3n. El segundo es que los delitos de peligro abstracto se contraponen al peligro de culpabilidad en el caso concreto debido a que es dif\u00edcil hacer cualquier tipo de imputaci\u00f3n subjetiva.[50]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Se ha propuesto admitir la inofensividad de manera que si en el caso concreto no hab\u00eda peligro alguno para el bien jur\u00eddico no habr\u00eda imputaci\u00f3n posible. Esa posici\u00f3n afirma que se debe admitir la prueba de que, en el caso concreto, no se hab\u00eda dado el peligro al bien jur\u00eddico, y, por ende, la idea fundamental est\u00e1 en que en los delitos de peligro abstracto solo se da una presunci\u00f3n\u00a0iuris tantum<\/em>\u00a0y no\u00a0iuris et de iure<\/em>\u00a0de la existencia del peligro.[51]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Considero adecuado, al mencionar el DNU 267\/20 los art\u00edculos 205 y concordantes CP, hacer una breve menci\u00f3n a la norma del art\u00edculo 202 de dicho cuerpo legal: \u201cSer\u00e1 reprimido con reclusi\u00f3n o prisi\u00f3n de tres a quince a\u00f1os, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas\u201d.<\/p>\n La acci\u00f3n t\u00edpica en este caso es propagar, es decir, difundir, transmitir, traspasar, etc., con car\u00e1cter general. Ello significa en forma indeterminada, pero debe tratarse de una enfermedad peligrosa y, adem\u00e1s, con capacidad de contagio a los seres humanos. El sujeto activo puede ser cualquier persona.<\/p>\n Propagar es hacer posible el contagio a un n\u00famero indeterminado de personas,[52]<\/a><\/sup>\u00a0pero no consiste en contagiarlas. Propaga el que, por actos id\u00f3neos para trasmitir la enfermedad o mediante la difusi\u00f3n de g\u00e9rmenes pat\u00f3genos, crea el peligro de que la enfermedad se disemine.[53]<\/a><\/sup><\/p>\n Para algunos autores, es necesario que, por lo menos, se haya enfermado alguien; se trata de una figura de peligro construida sobre la base de un da\u00f1o. Sostienen que no es necesario el contagio de la enfermedad, y ello se vincula con el car\u00e1cter del delito de peligro y su relaci\u00f3n con el riesgo sobre el bien jur\u00eddico protegido.[54]<\/a><\/sup>\u00a0Para otros, requiere una multiplicidad de afectados con posibilidad de que otras personas lo sean.[55]<\/a><\/sup>\u00a0Una tercera postura sostiene que no es necesario que se enfermen ni varias ni una persona, ya que lo que se reprime es el diseminar o esparcir la enfermedad que padece el autor o que existe en los g\u00e9rmenes; es decir que para otros autores es un delito de peligro pero no de un peligro construido sobre la base de un da\u00f1o.[56]<\/a><\/sup><\/p>\n Font\u00e1n Balestra indica que no admite tentativa.1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n<\/a>
1.1. Normativa. Actos ante los cuales el notario se encuentra habilitado
\npara actuar<\/h3>\n1.2. Concepto de fuerza mayor. Imprecisi\u00f3n terminol\u00f3gica<\/h3>\n
1.3. Calificaci\u00f3n del escribano<\/h3>\n
2. El aspecto penal<\/h2>\n<\/a>
2.1. Delitos contra la salud p\u00fablica<\/h3>\n
2.2. Salud p\u00fablica. Derecho fundamental con valor comunitario y dimensi\u00f3n social. Constituci\u00f3n Nacional y tratados internacionales<\/h3>\n
2.3. Art\u00edculo 205 C\u00f3digo Penal<\/h3>\n
2.3.1. Norma penal en blanco<\/h4>\n
2.3.2. Significado de los t\u00e9rminos introducir y propagar<\/h4>\n
2.3.3. Delito doloso<\/h4>\n
2.3.4. Figura de peligro. Posturas. Peligro abstracto o concreto<\/h4>\n
2.4. Art\u00edculo 202 del C\u00f3digo Penal<\/h3>\n