![\"firma_700x300\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2017\/05\/firma_700x300.jpg\")
<\/a><\/p>\nImagen:\u00a0Sebastien Wiertz<\/a>, CC<\/a><\/em><\/sup><\/p>\n <\/p>\n * Dictamen aprobado en forma un\u00e1nime por los miembros de la Comisi\u00f3n de Consultas Jur\u00eddicas del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en su sesi\u00f3n del 13\/11\/2015 (expediente 16-02275-15). Se han agregado hiperv\u00edncu\u00adlos especialmente para su publicaci\u00f3n en la Revista del Notariado<\/em>, con el fin de ofrecer una lectura m\u00e1s completa del dictamen.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Autor: \u00a0\u00a0Ezequiel Cabuli<\/strong>\u00a0 (ver bio<\/a>)<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> En el marco de un sucesorio de una causante, el marido y los hijos reclaman que pertenece al acervo sucesorio un bien adquirido a t\u00edtulo de venta por un hijo heredero celebrado en escritura p\u00fablica. Sostienen el marido y los dem\u00e1s herederos que ese bien ha sido adquirido mediante un negocio simulado. Los herederos leg\u00edtimos alegan que el verdadero due\u00f1o del bien que se cuestiona es el padre por haberlo adquirido con su dinero, y que han escriturado a favor de su hijo por encontrarse la madre con problemas de salud y a los efectos de evitar los tr\u00e1mites de un juicio sucesorio posterior. El titular registral y tambi\u00e9n heredero del sucesorio niega esa acusaci\u00f3n, por lo que el resto de la familia inicia acciones legales.<\/p>\n En su reclamo legal sostienen, como adelantamos, que no se trat\u00f3 de una venta presentando como prueba que puede acreditar tal circunstancia que el heredero no tiene c\u00f3mo demostrar la compra adem\u00e1s de otros elementos de prueba que se mencionan en la consulta. El juez no llega a merituar la prueba ni a expedirse sobre el negocio simulado. Previo a que ello ocurra, el juicio se ve interrumpido por un acuerdo de las partes. En ese acuerdo se resuelve que el inmueble que \u201cactualmente se encuentra a nombre de AAA\u201d deber\u00e1<\/p>\n \u2026 quedar inscripto en el Registro de la Propiedad de la Capital Federal, ya sea por inscripci\u00f3n directa a trav\u00e9s del juzgado interviniente y\/o mediante la confecci\u00f3n de una escritura de venta de las seis s\u00e9ptimas partes a nombre de\u2026<\/p><\/blockquote>\n Cabe destacar, seg\u00fan lo mencionado por el consultante, que dicho acuerdo homologado incluye la conformidad del padre de los herederos, quien suscribi\u00f3 en ese sentido el convenio mencionado.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> En el presente caso se presentan, conforme a lo manifestado por los escribanos consultantes, dos cuestiones a resolver. En primer lugar, determinar si el acuerdo homologado judicialmente es suficiente para generar los efectos jur\u00eddicos pretendidos en el mismo, es decir, si resulta eficaz, o si adolece del requisito legal de forma. Al tratarse de un requisito formal, ineludiblemente se deber\u00e1 analizar la normativa vigente a la \u00e9poca de celebraci\u00f3n del acto, es decir, el C\u00f3digo Civil<\/a>. En segundo lugar, debemos analizar desde la \u00f3ptica de la calificaci\u00f3n notarial, el car\u00e1cter propio o ganancial del bien que ostentan los titulares del derecho de propiedad.<\/p>\n A los efectos de organizar la presente consulta, resulta esencial analizar la naturaleza jur\u00eddica del acuerdo celebrado por las partes. Creemos que el resultado de dicho an\u00e1lisis nos permitir\u00e1 luego determinar, en primer lugar, si adolece de los requisitos formales para la transmisi\u00f3n del inmueble y, en segundo lugar, el car\u00e1cter de bien propio o ganancial del mismo.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Como referimos en el punto anterior, interesa a los efectos de resolver la presente consulta la naturaleza jur\u00eddica del acuerdo celebrado. A efectos de ordenar el an\u00e1lisis, debemos seguir cronol\u00f3gicamente los hechos, y para ello debemos iniciar un camino de an\u00e1lisis que tiene su inicio en la compra que se cuestiona por simulaci\u00f3n, hasta la transmisi\u00f3n del bien por acuerdo judicial homologado.<\/p>\n El negocio se inicia con un boleto de compraventa, el cual fue cedido a favor del heredero adquirente, quien luego otorga la escritura traslativa de dominio a su favor cuya validez es cuestionada. En dicha escritura surge que el heredero adquiere el inmueble a t\u00edtulo de venta. Sin embargo, de la escritura surge que el adquirente fue cesionario de derechos de un boleto de compraventa otorgado por el padre. Es decir que lo que cuestionan por simulaci\u00f3n los hermanos es el negocio correspondiente a la cesi\u00f3n de boleto.<\/p>\n Podemos indicar que, hasta tanto esa escritura sea cuestionada mediante pruebas acreditadas ante un juez y sentencia firme, no podemos hablar de negocio simulado. En virtud de ello, tampoco podemos en consecuencia hablar de la nulidad de dicho instrumento, ya que la misma, al no ser tachada de nulidad mediante sentencia firme, est\u00e1 vigente y conserva los efectos propios del acto instrumentado. Es decir que debemos afirmar, y para obtener una primera conclusi\u00f3n, que el bien ingres\u00f3 en el patrimonio del heredero adquirente a t\u00edtulo oneroso. Esta cuesti\u00f3n es importante y a nuestro entender no resulta clara de la redacci\u00f3n del acuerdo posterior.<\/p>\n A m\u00e9rito del acuerdo judicial, no puede asegurarse en forma ver\u00eddica que el heredero no ten\u00eda el dinero o que no se trat\u00f3 de una verdadera venta. De su lectura, puede concluirse que la voluntad de los firmantes es acercar una soluci\u00f3n al conflicto sin llegar a instancias posteriores que puedan perjudicar a las partes sea en sus relaciones familiares o patrimoniales.<\/p>\n En el marco de un juicio, las partes mediante concesiones rec\u00edprocas pueden lograr acuerdos que una vez homologados por el juez cobran valor jur\u00eddico produciendo efectos en el derecho de propiedad de los bienes que se disputan. En este caso, el heredero acepta que la propiedad del bien \u201cquede\u201d (sin aclarar a t\u00edtulo de qu\u00e9) el bien a nombre de los hermanos, en el testimonio del mencionado acuerdo se transcribe como parte pertinente \u201cmediante inscripci\u00f3n del presente en el registro de la propiedad o mediante el otorgamiento de una escritura de venta\u201d. El Registro de la Propiedad Inmueble inscribe el acuerdo como una \u201cadjudicaci\u00f3n\u201d. Al no mencionarse en el acuerdo a t\u00edtulo de qu\u00e9 se debe transmitir el inmueble (solo menciona como opcional una venta), a nuestro entender se deja al lector con la necesidad de interpretar qu\u00e9 naturaleza jur\u00eddica tiene el acuerdo. Una lectura cr\u00edtica nos permitir\u00e1 razonar sobre qu\u00e9 se intent\u00f3 acordar entre los firmantes del acuerdo.<\/p>\n Nuestra conclusi\u00f3n es la siguiente:<\/p>\n a) Opci\u00f3n 1: Se interpreta que el acuerdo es un reconocimiento voluntario y redistribuci\u00f3n a t\u00edtulo de adjudicaci\u00f3n de los bienes.<\/strong><\/p>\n La primera interpretaci\u00f3n es que se tratar\u00eda de un reconocimiento voluntario de simulaci\u00f3n y una redistribuci\u00f3n de bienes de una herencia. Si lo interpretamos as\u00ed, el heredero reconocer\u00eda que el bien pertenece al acervo sucesorio de la sucesi\u00f3n de la madre, y por ende debe volver a la masa hereditaria \u2013en ese caso, por adquirir el bien mediante una escritura de venta\u2013. En el caso en que interpretemos que este acuerdo representa para las partes un reconocimiento de la simulaci\u00f3n y significa que el acuerdo ha constituido para ellos un distracto que adolece del requisito formal de escritura p\u00fablica requerido, ser\u00e1 necesario, en consecuencia, y para desarticular los efectos que dicha escritura p\u00fablica gener\u00f3 al adquirente a t\u00edtulo oneroso, reotorgar escritura de distracto, para que el resultado del acuerdo celebrado subsane el error de forma y coincida la realidad registral con la extrarregistral.<\/p>\n El bien objeto de la presente quedar\u00eda, mediante el sucesorio de la madre, que ya consta de declaratoria de herederos, a favor del padre y los herederos en virtud del reconocimiento. Luego de legitimados el padre y sus herederos de la propiedad del bien mediante el mencionado distracto y la sucesi\u00f3n de la madre, este acuerdo celebrado con la conformidad del padre, una vez subsanado el defecto de forma, servir\u00e1 autom\u00e1ticamente como una adjudicaci\u00f3n de bienes del acervo sucesorio a favor de los herederos tal como est\u00e1 inscripto.<\/p>\n Los pasos a seguir ser\u00edan:<\/p>\n Una cuesti\u00f3n que se ha planteado en otras consultas jur\u00eddicas que han llegado a esta comisi\u00f3n es acerca de la trasmisi\u00f3n de gananciales que pudo hacer en este caso el padre a los herederos en el presente acuerdo sin cumplir con el requisito de escritura p\u00fablica por considerar que se trata de una cesi\u00f3n de derechos hereditarios conforme el plenario \u201cRivera de Vignati\u201d del a\u00f1o 1986, ya que el presente acuerdo es posterior a dicho plenario. 1<\/a><\/p>\n Esta cuesti\u00f3n ya ha sido considerada en varias oportunidades por esta comisi\u00f3n de consultas, y la respuesta fue que no se tratar\u00eda de una cesi\u00f3n sino que la distribuci\u00f3n de bienes entrar\u00eda en una masa que incluye bienes gananciales y hereditarios, y el resultado de la negociaci\u00f3n de hijuelas determina que se trata de una partici\u00f3n de herencia otorgada judicialmente, sin incumplir con ning\u00fan requisito formal. Esta interpretaci\u00f3n ha sido receptada en forma concluyente por el C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a>. Asimismo, en reciente fallo, se ha sostenido la libertad de las partes en la elecci\u00f3n de la forma en que juzguen conveniente realizar la partici\u00f3n:<\/p>\n \u2026 el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, el que otorga la m\u00e1s absoluta libertad a los copart\u00edcipes en cuanto al contenido del acto, puesto que ha tomado partida por la regla de la flexibilidad y la amplitud para decidir en la materia (conf. ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2369 y siguientes, C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n; \u00eddem. Calvo Costa C. \u201cC\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n, comentado y concordado\u201d, tomo III, p\u00e1gina 615). [\u2026] Sucede que ambos copart\u00edcipes pueden realizar la partici\u00f3n en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente (conf. ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 3462, C\u00f3digo Civil y 2369, C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n) y as\u00ed, hacer cesar la indivisi\u00f3n postcomunitaria, no advirti\u00e9ndose, en la especie, impedimento para dictar el pronunciamiento aprobatorio del acuerdo partitivo y dictar la correspondiente orden de inscripci\u00f3n, en consecuencia, habr\u00e1 de admitirse las quejas a estudio. 2<\/a><\/p><\/blockquote>\n b) Opci\u00f3n 2: Considerar que se trata de una transacci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n En este segundo supuesto, la interpretaci\u00f3n que acercan los consultantes es que se trata en realidad de una transacci\u00f3n mediante el cual las partes han resuelto, mediante concesiones rec\u00edprocas, transferir el bien a t\u00edtulo de transacci\u00f3n a favor de los herederos.<\/p>\n En ese supuesto, debemos considerar lo que fuimos adelantando:<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Por los argumentos expuestos, concluimos en respuesta a la consulta formulada por los escribanos consultantes que el acuerdo privado homologado judicialmente y celebrado por los herederos adolece de un defecto formal.<\/p>\n Cuando el negocio requiere una forma solemne y el instrumento que lo contiene no re\u00fane los requisitos que la ley exige, el mismo no podr\u00e1 surtir por s\u00ed mismo los efectos jur\u00eddicos que pretende. El juez lo dictamina solo comprobando la existencia del vicio, aun recurriendo a la prueba extr\u00ednseca, sin tener la necesidad de analizar hechos. Cabe aclarar que el instrumento puede valer como contrato por el cual las partes se han obligado a otorgar la escritura, conforme el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1185 del C\u00f3digo Civil y 1018 del C\u00f3digo Civil y Comercial, pero hasta que ello no ocurra no se configura la constituci\u00f3n del derecho real de dominio en cabeza de los adquirentes.<\/p>\n La instrumentaci\u00f3n de la adjudicaci\u00f3n de bienes homologada judicialmente es v\u00e1lida, a lo que le falta la forma es al acuerdo celebrado entre los herederos para desarticular los efectos de la escritura p\u00fablica otorgada por el heredero, que mediante una nueva puede subsanarse y luego s\u00ed podemos aplicar los efectos jur\u00eddicos de la adjudicaci\u00f3n homologada que es eficaz.<\/p>\n Conforme lo expresado, al faltarle la forma instrumental, los efectos de dicha nulidad son terminantes. Su nulidad es de car\u00e1cter absoluto no siendo necesaria sentencia judicial que as\u00ed lo declare. No puede confirmarse ni puede subsanarse el acto y no puede aplicarse a sus efectos el remedio de la prescripci\u00f3n.<\/p>\n La \u00fanica soluci\u00f3n posible del caso \u2013dentro del \u00e1mbito de la actuaci\u00f3n notarial\u2013 es que se efect\u00fae nuevamente el acto cumpliendo la forma (no que se diga que la ratifican o que la confirman), debiendo concurrir al acto las partes que lo celebraron. En defecto de las v\u00edas sugeridas precedentemente, o en el supuesto de as\u00ed considerarse por los interesados, y con la advertencia de tener que soportar un proceso m\u00e1s largo y mucho m\u00e1s oneroso, queda el recurso de adquirir el dominio por usucapi\u00f3n, probando, en el respectivo juicio, la posesi\u00f3n continua de veinte a\u00f1os, con \u00e1nimo de tener la cosa para s\u00ed, y al que ha pose\u00eddo durante veinte a\u00f1os sin interrupci\u00f3n alguna no puede opon\u00e9rsele ni la falta del t\u00edtulo, ni su nulidad, ni la mala fe de la posesi\u00f3n.<\/p>\n Cualquiera sea la interpretaci\u00f3n que pueda hacerse sobre la naturaleza jur\u00eddica del acuerdo judicial homologado y que hemos mencionado en el presente dictamen, lleva consigo el defecto de forma, que deber\u00e1 subsanarse, reotorgando el acto y cumpliendo con el requisito formal, es decir la escritura p\u00fablica.<\/p>\n En cuanto al car\u00e1cter del bien que adquieren los herederos beneficiados mediante la adjudicaci\u00f3n de derechos sobre el bien cuestionado judicialmente, reviste para ellos el car\u00e1cter de bien propio, sea que el acuerdo implique un reconocimiento de simulaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n, o que se interprete que el mismo ha sido una transacci\u00f3n, ya que en ninguno de los casos representa una adquisici\u00f3n onerosa necesaria para constituir un bien ganancial.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n. Hechos<\/h2>\n
2. Consideraciones preliminares. Cuestiones a resolver<\/h2>\n
3. Naturaleza jur\u00eddica del acuerdo<\/h2>\n
\n
\n
4. Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
Notas<\/h2>\n