![\"grua_700x300\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2017\/05\/grua_700x300.jpg\")
<\/a><\/p>\nImagen:\u00a0Pedro Moura Pinheiro<\/a>, CC-BY-NC-SA<\/a><\/em><\/sup><\/p>\n <\/p>\n Autores: \u00a0 \u00a0Pedro F. S\u00e1enz<\/strong>\u00a0 (ver bio<\/a>) \u00a0 | \u00a0\u00a0Mart\u00edn Rachid<\/strong>\u00a0 (ver bio<\/a>)<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Resumen<\/span>:<\/strong> El C\u00f3digo Civil y Comercial incorpora formalmente a nuestro derecho vigente el derecho de superficie como un derecho real temporario, de car\u00e1cter dual o bifronte, pudiendo manifestarse como derecho sobre cosa ajena o sobre cosa propia. El presente ensayo busca abordar la regulaci\u00f3n de esta figura haciendo un an\u00e1lisis detallado de los art\u00edculos espec\u00edficos del citado cuerpo legal, procurando brindar una herramienta \u00fatil en orden al entendimiento de esta instituci\u00f3n que, adem\u00e1s de resultar novedosa, exige un gran esfuerzo por parte de los operadores del derecho para vencer las vallas culturales con que naturalmente ha de toparse su concreta aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica. *<\/strong><\/a><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> Sabido es que en el ideario de V\u00e9lez Sarsfield, toda restricci\u00f3n o limitaci\u00f3n al derecho de dominio que no fuera estrictamente necesaria para el resguardo del orden p\u00fablico no era aceptada con demasiado benepl\u00e1cito, viendo en las desmembraciones del dominio cierto resabio del r\u00e9gimen feudal que la codificaci\u00f3n decimon\u00f3nica intent\u00f3 contrarrestar, cuando no suprimir. En este contexto, el derecho de superficie no pod\u00eda tener lugar en el C\u00f3digo Civil<\/a> (CCIV), tal como lo expres\u00f3 el codificador al iniciar la nota al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2503 CCIV. 1<\/a> El intransigente rechazo de este derecho real fue tal que V\u00e9lez Sarsfield no solo se limit\u00f3 a excluirlo de la enumeraci\u00f3n del elenco de derecho reales admitidos (art.\u00a02502<\/p>\n CCIV) sino que se tradujo en una expresa norma prohi\u00adbitiva en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2614 CCIV, el que, en su redacci\u00f3n original, textualmente establec\u00eda:<\/p>\n Los propietarios de bienes ra\u00edces no pueden constituir sobre ellos derechos enfit\u00e9uticos, ni de<\/p>\n superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se ex\u00adtien\u00addan a mayor t\u00e9rmino que el de cinco a\u00f1os, cualquiera sea el fin de la imposici\u00f3n; no hacer en ellos vinculaci\u00f3n alguna.<\/p>\n Como vemos, el codificador no desconoci\u00f3 el derecho de superficie; muy por el contrario, y como se encarg\u00f3 de detallar en la nota al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2503 CCIV, pese a reconocer su abolengo romanista (en el derecho pretoriano), se encarg\u00f3 de aclarar que fue pol\u00edtica legislativa deliberada la de excluir este derecho real por considerar que \u201cdesmejorar\u00eda los bienes ra\u00edces y traer\u00eda mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos\u201d.<\/p>\n Lo cierto es que, paulatinamente, las codificaciones modernas y la doctrina nacional e internacional comenzaron a hacer reverdecer el derecho real de superficie a los fines de atender a las necesidades que fueron imponi\u00e9ndose en materia urban\u00edstica y habitacional, a la par que la concepci\u00f3n social del derecho de propiedad fue abri\u00e9ndose camino legitimando as\u00ed restricciones y desmembraciones otrora condenadas o descartadas de plano. En ese orden de ideas, se ha incorporado al derecho argentino vigente el derecho real de superficie, toda vez que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1945 del C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> (CCCN) 2<\/a> en su parte pertinente establece:<\/p>\n El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio a\u00e9reo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.<\/p>\n Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un in\u00admueble pertenecen a su due\u00f1o, excepto lo dispuesto respecto de los de\u00adrechos de propiedad horizontal y superficie.<\/p>\n De esta manera se consagra, como regla general, la m\u00e1xima \u201csuperficie solo cedit<\/em>\u201d, es decir, lo plantado o construido sobre el suelo accede al mismo y, consecuentemente, pertenece al due\u00f1o del terreno. No obstante, ese mismo ar\u00adt\u00edcu\u00adlo se encarga de aclarar que tal principio cede frente al derecho real de propiedad horizontal y al de superficie. Siendo este \u00faltimo derecho real el objeto del presente trabajo, procuraremos hacer una rese\u00f1a hist\u00f3rica del instituto y un an\u00e1lisis sistem\u00e1tico de las normas del C\u00f3digo vigente que lo regulan (arts.\u00a02114-2128), esbozando algunas consideraciones que entendemos necesarias para lograr un estudio m\u00e1s profundo de esta nueva herramienta incorporada por la actual legislaci\u00f3n civil y comercial, aclarando, desde ya, que no pretende este ensayo agotar las innumerables reflexiones que esta figura amerita.<\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a> Para encontrar el origen de este derecho, 3<\/a> debemos remontarnos al derecho romano y vislumbrar en la evoluci\u00f3n jur\u00eddica de sus instituciones, especialmente de la mano de la labor de los pretores, la g\u00e9nesis de este derecho real. 4<\/a><\/p>\n Sin dejar de lado el principio de que la propiedad del suelo se extiende a lo en \u00e9l plantado o construido, 5<\/a> comenzaron paulatinamente a aceptarse figuras jur\u00eddicas que, sin derogar tal regla, introdujeron en la pr\u00e1ctica cierta flexibilizaci\u00f3n. La primera manifestaci\u00f3n en tal sentido puede advertirse en las concesiones ad edificandum<\/em>, en virtud de las cuales \u2013primero sobre terrenos del Estado y luego sobre inmuebles de particulares\u2013 se le acordaba al beneficiario la posibilidad de construir sobre un inmueble ajeno y gozar de tales edificaciones de manera temporal o perpetua contra el pago de un canon, normalmente de car\u00e1cter anual (llamado solarium<\/em>).<\/p>\n En sus or\u00edgenes, esta herramienta jur\u00eddica solo otorgaba derecho de uso y goce sobre las construcciones, es decir, el principio de que la superficie accede al suelo conservaba plena vigencia, siendo el due\u00f1o del suelo el propietario exclusivo de lo plantado o construido. Sin embargo, frente a arriendos que se extend\u00edan por tiempos prolongados y en virtud de los cuales los arrendatarios hubieren realizado construcciones sobre el inmueble arrendado o en su subsuelo, los pretores comenzaron a acordarles a estos una actio in rem<\/em> que se pod\u00eda hacer valer contra todos, incluso contra el propietario del suelo, como as\u00ed tambi\u00e9n una excepci\u00f3n frente a la vindicativo de este \u00faltimo, comenzando de esta forma, en el periodo poscl\u00e1sico, a dibujarse el contorno real de este derecho. 6<\/a> En la Edad Media, este derecho se vio absorbido por la enfiteusis; en consecuencia, se produjo definitivamente el desdoblamiento entre el dominio directo y el dominio \u00fatil, extendiendo su objeto no solo a edificaciones sino tambi\u00e9n a plantaciones. 7<\/a><\/p>\n Es dable destacar, m\u00e1s pr\u00f3ximo en el tiempo, que en la legislaci\u00f3n francesa el derecho real de superficie \u201centr\u00f3 por la ventana\u201d a trav\u00e9s de una particular interpretaci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 553 del C\u00f3digo Civil de 1804, el cual rezaba lo mismo que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2519 CCIV<\/a>. 8<\/a> De esta forma, se admiti\u00f3 la posibilidad de que lo construido o plantado perteneciera a una persona diferente del due\u00f1o del suelo.<\/p>\n El C\u00f3digo Civil de Alemania de 1900 (B\u00fcrgerliches Gesetzbuch<\/em> o BGB) ori\u00adgi\u00adna\u00adriamente regul\u00f3 este derecho real \u2013luego modificado por la ordenanza del 15 de enero de 1919\u2013. 9<\/a> En el mismo sentido, recibi\u00f3 consagraci\u00f3n en las codificaciones civiles de Prusia (1794), Suiza (1807), Austria (1811) e Italia (1942), y en la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola a trav\u00e9s de la Ley del Suelo y Ordenaci\u00f3n Urbana del a\u00f1o 1956 y la Reforma del Reglamento Hipotecario de 1959. 10<\/a> En cuanto a los c\u00f3digos latinoamericanos que receptan la figura, se destacan, entre otros: el nuevo C\u00f3digo Civil de Brasil (2003), el de Per\u00fa (1984), el de Cuba (1988) y el de Bolivia (1976). 11<\/a><\/p>\n Tal como hemos dicho precedentemente, y salvo la interpretaci\u00f3n en soledad de Machado, 12<\/a> V\u00e9lez Sarsfield no incluy\u00f3 el derecho real de superficie en el cat\u00e1logo del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2502 CCIV, prohi\u00adbiendo expresamente el derecho real de superficie, la enfiteusis y la divisi\u00f3n horizontal de la propiedad de los inmuebles (2518, 2519, 2614, 2617 y concordantes). Por su parte, los anteproyectos de reforma de la legislaci\u00f3n civil de 1926 (Bibiloni), 1936 y 1954 (Llamb\u00edas) no contemplaron la figura del derecho real de superficie, manteniendo en tal sentido la posici\u00f3n contraria consagrada por el CCIV.<\/p>\n Si se quisiera identificar un momento espec\u00edfico a partir del cual el derecho real de superficie adquiere carta de ciudadan\u00eda entre la doctrina nacional, ese ser\u00eda, sin lugar a dudas, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), en las que se declar\u00f3 la conveniencia de regular el derecho de superficie y una serie de directivas que marcaron el rumbo de los futuros proyectos de reforma. 13<\/a> En ese sentido, los proyectos de reforma de 1987 (art.\u00a02614), de 1993 (arts.\u00a03153-3158) y de 1998<\/a> (arts.\u00a02018-2028) previeron y reglaron el derecho real de superficie, no obstante lo cual, como es sabido, ninguno de ellos lleg\u00f3 a convertirse en ley vigente.<\/p>\n Finalmente, y siguiendo el derrotero legislativo en nuestro pa\u00eds, resulta de vital trascendencia la Ley 25509<\/a> (de fecha 14 de noviembre de 2001, promulgada el 11 de diciembre y publicada en el Bolet\u00edn Oficial del 17 de diciembre), por la cual se consagr\u00f3 por primera vez en nuestro pa\u00eds el derecho real de superficie, pero en el marco de la Ley 25080<\/a> de Inversiones para Bosques Cultivados. As\u00ed, se recept\u00f3 este nuevo derecho real solo para forestaci\u00f3n o silvicultura, es decir que no pod\u00eda extenderse a ninguna otra finalidad o variante, denomin\u00e1ndose en consecuencia al nuevo derecho real como \u201cde superficie forestal\u201d (art.\u00a02502, inc.\u00a08, CCIV<\/a>). 14<\/a><\/p>\n Finalmente, el CCCN<\/a> (sancionado por Ley 26994, modificada por Ley 27077, y vigente en nuestro pa\u00eds desde el 1 de agosto de 2015) consagr\u00f3 el derecho real de superficie en su m\u00e1s amplia expresi\u00f3n \u2013es decir, tanto con fines de plantaci\u00f3n y forestaci\u00f3n como con objeto constructivo\u2013 en sus ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 2114 y 2128, cuyo an\u00e1lisis sistem\u00e1tico se pretender\u00e1 formular en los p\u00e1rrafos siguientes.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El CCCN, en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2114, literalmente establece:<\/p>\n Concepto. El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposici\u00f3n material y jur\u00eddica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, seg\u00fan las modalidades de su ejercicio y plazo de duraci\u00f3n establecidos en el t\u00edtulo suficiente para su constituci\u00f3n y dentro de lo previsto en este T\u00edtulo y las leyes especiales.<\/p>\n Siguiendo a Kiper, podemos afirmar que<\/p>\n El derecho de superficie es, en t\u00e9rminos simples, el derecho real de tener una cosa propia en terreno ajeno. La superficie, con m\u00e1s t\u00e9cnica, es el derecho real de construir, plantar o forestar sobre un inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construcci\u00f3n, plantaci\u00f3n o forestaci\u00f3n ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento, por un plazo determinado. 15<\/a><\/p><\/blockquote>\n De la redacci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo podemos distinguir dos planos o manifestaciones del de\u00adrecho de superficie que se dar\u00e1n normalmente de manera sucesiva desde el punto de vista cronol\u00f3gico, a saber: en una primera instancia, el titular del derecho de superficie (superficiario) tendr\u00e1 la facultad de construir, plantar o forestar sobre la rasante, vuelo o subsuelo del inmueble y, en una segunda instancia, se har\u00e1 propietario de lo construido, plantado o forestado. Esto permite sostener que, en la mayor\u00eda de los casos, habr\u00e1 un primera etapa o manifestaci\u00f3n primigenia del derecho de superficie (derecho de superficie en sentido estricto) donde estar\u00e1 contenida, de manera embrionaria, una propiedad superficiaria que recaer\u00e1 sobre lo que en definitiva se construya o plante en el inmueble. En este sentido se ha afirmado que<\/p>\n El derecho de edificar no es propiedad superficiaria; es un poder aut\u00f3nomo y actual, en el cual reside tambi\u00e9n una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria. 16<\/a><\/p><\/blockquote>\n No obstante, y tal como lo deja aclarado el citado ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2114, existe la posibilidad de que el derecho de superficie se constituya sobre construcciones o plantaciones existentes, supuesto en el cual estaremos ante propiedad superficiaria ab initio<\/em>, sin perjuicio de la facultad correspondiente al superficiario de realizar nuevas plantaciones o construcciones.<\/p>\n De lo precedentemente dicho, y con respecto a la naturaleza jur\u00eddica de este derecho, podemos afirmar que se trata de un derecho real de car\u00e1cter temporario mixto o dual, toda vez que mientras no existan en el inmueble plantaciones o forestaciones recaer\u00e1 sobre cosa ajena en tanto que, a medida que vayan haci\u00e9ndose edificaciones o plantaciones, ser\u00e1 sobre cosa propia. 17<\/a> En tal sentido, es dable destacar que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) se concluy\u00f3 que el derecho real de superficie forestal es mixto, bifronte o bipolar, en el sentido de que puede presentarse o catalogarse tanto como derecho real sobre cosa propia como derecho real sobre cosa ajena. Por su parte, en una postura minoritaria se estableci\u00f3 que \u201cel derecho real de superficie forestal recae siempre sobre cosa propia o bien siempre sobre cosa ajena\u201d. 18<\/a><\/p>\n Entendemos que el CCCN se ha enrolado en la concepci\u00f3n compleja o dual del derecho real de superficie, previendo que este ha de recaer sobre cosa ajena cuando a\u00fan no haya realizado el superficiario plantaciones o construcciones y sobre cosa propia cuando dichas construcciones o plantaciones se hayan comenzado a realizar, o bien cuando se hubiera transferido la propiedad superficiaria sobre edificaciones o plantaciones ya existentes. El principal argumento a favor de esta posici\u00f3n se encuentra en el texto del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1888<\/a>, que literalmente reza:<\/p>\n Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real. Son de\u00adrechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el con\u00addominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad su\u00adper\u00adficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena\u2026<\/p>\n Esto pone en evidencia que cuando haya propiedad superficiaria, estaremos ante un derecho real sobre cosa propia; en cambio, mientras esta propiedad superficiaria no exista \u2013porque a\u00fan no se han realizado plantaciones o edificaciones\u2013, el derecho real recaer\u00e1 sobre cosa ajena.<\/p>\n Algunos autores consideran que solo se podr\u00e1 hablar de propiedad superficiaria cuando la plantaci\u00f3n o edificaci\u00f3n proyectadas se encuentren totalmente concretadas. No compartimos esta posici\u00f3n, entendemos que desde el momento en que comienza a edificarse o a hacerse las primeras plantaciones, se va operando progresivamente una mutaci\u00f3n substancial, naciendo propiedad superficiaria sobre estas cosas que el superficiario incorpora a su patrimonio sin que se extinga el derecho a plantar o edificar por el resto, el cual ser\u00e1 el motor o causa eficiente de la futura propiedad superficiaria que se ir\u00e1 erigiendo sobre las construcciones o plantaciones nacientes. 19<\/a><\/p>\n Importante es destacar que esta mutaci\u00f3n o metamorfosis puede darse de manera inversa ante la destrucci\u00f3n de la propiedad superficiaria, supuesto en el cual renace en toda su extensi\u00f3n el derecho a plantar o edificar, salvo pacto en contrario (art.\u00a02122). Parece oportuno aclarar, entonces, que el derecho a plantar o edificar es sin dudas un derecho real desde el inicio, que otorga a su titular un poder aut\u00f3nomo y oponible erga omnes<\/em>, acord\u00e1ndole la facultad de realizar las plantaciones o edificaciones proyectadas, no obstante lo cual, este derecho a plantar, forestar o construir es una facultad \u201cmedial\u201d pues constituye un instrumento destinado a dar nacimiento a la propiedad superficiaria (propiedad superficiaria in fieri<\/em>, en palabras de Messineo arriba citadas). 20<\/a> En cambio, la propiedad superficiaria es una verdadera propiedad inmobiliaria que se rige por las normas del dominio revocable, salvo en lo que expresamente el C\u00f3digo<\/a> haya modificado (art.\u00a02128).<\/p>\n Cornejo afirma: \u201cla propiedad superficiaria es un dominio sujeto a un plazo resolutorio\u201d. 21<\/a> De esta manera, puede aseverarse que estaremos ante la coexistencia de dos derechos de propiedad imperfectos: por un lado el del due\u00f1o del suelo y por otro lado el del superficiario.<\/p>\n En cuanto a la relaci\u00f3n entre estas propiedades, es importante destacar que el derecho real de superficie configura una carga o gravamen respecto del due\u00f1o del suelo (art.\u00a01888, 2\u00ba p\u00e1rrafo). En consecuencia, puede afirmarse que este es titular de un dominio imperfecto (arts.\u00a01946 y 1964 in fine<\/em>), pues ha consentido la suspensi\u00f3n temporal del principio de accesi\u00f3n respecto del inmueble de su titularidad.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El objeto de este derecho real ser\u00e1 siempre un inmueble \u2013quedan excluidos obviamente los bienes muebles\u2013. Tal como se dijera m\u00e1s arriba, mientras no haya edificaci\u00f3n o plantaci\u00f3n (derecho real de superficie en sentido estricto), el objeto ser\u00e1 un inmueble ajeno, perteneciente precisamente al due\u00f1o del suelo, en tanto que, una vez comenzadas las plantaciones o construcciones (propiedad superficiaria) el objeto ser\u00e1 un inmueble propio.<\/p>\n Habiendo dejado aclarado que el derecho real de superficie (en cualquiera de sus manifestaciones) tendr\u00e1 por objeto una cosa inmueble, 22<\/a> parece oportuno destacar que si esa cosa inmueble que sirve de asiento a la propiedad superficiaria (las plantaciones o construcciones) fuera separada del suelo \u2013por ejemplo, en caso de cosecha o los materiales resultantes de una demolici\u00f3n\u2013 estaremos no ya ante un supuesto de dominio revocable, sino ante un dominio pleno sobre esas cosas muebles. Este se regir\u00e1 por las reglas gen\u00e9ricas establecidas al respecto (arts.\u00a01895 y concordantes), pues la mutaci\u00f3n de la naturaleza de la cosa, por su desvinculaci\u00f3n ontol\u00f3gica del suelo, genera un cambio del r\u00e9gimen dominial.<\/p>\n En cuanto a su emplazamiento, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2116, establece:<\/p>\n El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyecci\u00f3n en el espacio a\u00e9reo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del r\u00e9gimen de propiedad horizontal.<\/p><\/blockquote>\n La extensi\u00f3n del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantaci\u00f3n, forestaci\u00f3n o construcci\u00f3n, pero debe ser \u00fatil para su aprovechamiento.<\/p>\n Del texto de la norma, se impone una primera consideraci\u00f3n, a saber: la posibilidad de constituir derecho real de superficie sobre todo el inmueble o solo sobre una parte materialmente determinada, coincidiendo con lo establecido en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1883, en el sentido de que los derechos reales pueden tener por objetos una parte materialmente determinada de una cosa. Consecuentemente, debe excluirse \u2013por ser incompatible con la propia naturaleza de este derecho\u2013 la posibilidad de constituir superficie sobre una parte indivisa, carente de materialidad.<\/p>\n Al referirse el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo a \u201cparte materialmente determinada\u201d, consideramos que no ser\u00eda necesario confeccionar un plano de subdivisi\u00f3n aprobado por organismos catastrales, siendo suficiente a tal efecto un croquis realizado por profesional id\u00f3neo. Nos inclinamos por esta soluci\u00f3n toda vez que, conforme al concepto legal de parcela, 23<\/a> desde el momento en que se confecciona y aprueba catastralmente un plano de subdivisi\u00f3n se est\u00e1 dando origen a una nueva cosa desde el punto de vista t\u00e9cnico, es decir, esa extensi\u00f3n territorial continua con sus l\u00edmites perimetrales que es la parcela, no ya una \u201cparte\u201d de una cosa sino precisamente \u201cotra\u201d cosa. 24<\/a><\/p>\n En cuanto a la proyecci\u00f3n espacial del derecho de superficie, este puede darse: a)\u00a0so\u00adbre la rasante <\/em>\u2013que ser\u00e1 el supuesto m\u00e1s habitual\u2013, no debiendo perderse de vista que tanto las ra\u00edces (en el caso de plantaciones) como los cimientos (en el caso de las construcciones) inevitablemente se han de extender parcialmente al subsuelo del inmueble y que, l\u00f3gicamente, el superficiario inevitablemente ocupar\u00e1 el espacio sobre la rasante dada la materialidad de las construcciones o plantaciones que se realicen; b) sobre el espacio a\u00e9reo<\/em>: se refiere a la posibilidad de que el superficiario extienda una construcci\u00f3n o plantaci\u00f3n (dif\u00edcil de imaginar esta hip\u00f3tesis) solo sobre el espacio a\u00e9reo del inmueble, como podr\u00eda ser, por ejemplo, un puente colgante, o una estructura para carteler\u00eda; creemos, no obstante, que en estos casos, tal vez la soluci\u00f3n jur\u00eddica m\u00e1s adecuada sea recurrir a la constituci\u00f3n del derecho real de servidumbre; c) sobre el subsuelo<\/em>: en este supuesto, el nudo propietario podr\u00e1 desplegar con mucho m\u00e1s provecho sus facultades.<\/p>\n Puede tambi\u00e9n emplazarse el derecho de superficie sobre construcciones ya existentes, resultando imperioso distinguir este caso de la transferencia de la propiedad superficiaria sobre tales construcciones. En efecto, existiendo construcciones ya edificadas en el inmueble puede acord\u00e1rsele al superficiario la facultad de construir o plantar tomando como base esas construcciones y haciendo propio lo que, a partir de ese punto, se construya o plante, conservando el constituyente su dominio sobre las construcciones preexistentes que sirven de asiento al derecho real de superficie.<\/p>\n Con relaci\u00f3n al derecho de superficie sobre construcciones afectadas al r\u00e9gimen de propiedad horizontal, se abordar\u00e1 en profundidad al analizar los legitimados para constituir superficie.<\/p>\n Por \u00faltimo, y conforme a la parte final del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo objeto de an\u00e1lisis, \u201cla extensi\u00f3n del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantaci\u00f3n, forestaci\u00f3n o construcci\u00f3n\u201d. En tal sentido, se ha manifestado:<\/p>\n El otorgar una extensi\u00f3n mayor a la edificada simplifica notablemente las relaciones entre el due\u00f1o del suelo y el superficiario; de otro modo habr\u00eda que acudir a constituir otros derechos reales, como servidumbres de paso, de agua, de vista, etc\u00e9tera. 25<\/a><\/p>\n Lo determinante es que esa mayor extensi\u00f3n resulte ser \u00fatil para su aprovechamiento, es decir, debe existir una relaci\u00f3n de conexidad funcional que justifique la extensi\u00f3n del derecho a una superficie mayor a la estrictamente necesaria para desarrollar la finalidad del contrato.<\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a> Tal como surge del concepto legal consagrado en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2114, es una nota esencial o caracter\u00edstica del derecho de superficie su car\u00e1cter temporario. En este sentido, el plazo m\u00e1ximo del derecho real de superficie, conforme a lo establecido en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2117, depender\u00e1 de la finalidad que justific\u00f3 la constituci\u00f3n del derecho. En efecto, cuando este se hubiere constituido para realizar construcciones, no podr\u00e1 extenderse por m\u00e1s de setenta (70) a\u00f1os; en tanto que si lo hubiese sido con fines de forestaci\u00f3n o plantaci\u00f3n, el plazo m\u00e1ximo se reduce a cincuenta (50) a\u00f1os.<\/p>\n El propio ar\u00adt\u00edcu\u00adlo de referencia se encarga de aclarar que el plazo debe computarse desde la adquisici\u00f3n del derecho de superficie<\/strong>. Esto obliga a tener en cuenta que el derecho real de superficie \u2013que se ejerce con la posesi\u00f3n (art.\u00a01891)\u2013 solo se considerar\u00e1 constituido con la concurrencia del t\u00edtulo y modo suficiente (arts.\u00a01892 y 750). En consecuencia, para que empiece a correr el plazo, ser\u00e1 necesario el otorgamiento de la pertinente escritura p\u00fablica (art.\u00a01017, inc.\u00a0a) que sirva de t\u00edtulo suficiente y la tradici\u00f3n, debiendo tenerse presente que, conforme surge de lo establecido en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1914, se presume que la posesi\u00f3n comienza desde la fecha del t\u00edtulo. Por lo tanto, y salvo que se pruebe lo contrario, el plazo de duraci\u00f3n del derecho real de superficie deber\u00e1 comenzar a contarse desde la fecha la escritura p\u00fablica que le dio origen.<\/p>\n El propio ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2117 se encarga de consagrar la posibilidad de prorrogar el derecho de superficie siempre que no exceda de los plazos m\u00e1ximos<\/strong>, lo que lleva a sostener que las sucesivas pr\u00f3rrogas no podr\u00e1n tener como resultado un derecho real de superficie que exceda los setenta o cincuenta a\u00f1os \u2013seg\u00fan el caso\u2013, contados desde el origen del derecho.<\/p>\n Por \u00faltimo, es dable destacar que no se ha fijado un plazo m\u00ednimo, de manera tal que esto ha quedado librado a la autonom\u00eda de la voluntad de los contratantes. 26<\/a><\/p>\n <\/p>\n<\/a> En el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2118 se establecen los sujetos legitimados para constituir derecho real de superficie en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEst\u00e1n facultados para constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y propiedad horizontal\u201d. Respecto de los titulares de dominio, no hay mucho que decir: siendo el dominio el derecho real que m\u00e1s extensas facultades otorga respecto de la cosa que constituye su objeto (art.\u00a01941) es l\u00f3gico que el dominus<\/em> pueda constituir derecho de superficie.<\/p>\n En relaci\u00f3n con la situaci\u00f3n de los titulares de condominio, es dable hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, debemos tener en cuenta que la constituci\u00f3n de un derecho real de superficie configura un acto de disposici\u00f3n sobre todo el inmueble o una parte materialmente determinada de \u00e9l \u2013ya hemos dejado aclarado que no puede la superficie recaer sobre una parte indivisa\u2013. En consecuencia ser\u00e1 necesaria la conformidad de todos los cotitulares conforme a lo establecido en la primera parte del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1990. 27<\/a> En segundo lugar, se plantea el interrogante acerca de la posibilidad de que se constituya derecho real de superficie a favor de uno de los cond\u00f3minos del inmueble, frente a lo cual la posici\u00f3n de la doctrina aparece dividida. En efecto, por la respuesta negativa se inclina Zelaya:<\/p>\n \u2026 por m\u00e1s que todos los cond\u00f3minos consientan la adquisici\u00f3n, tampoco es v\u00e1lida la superficie adquirida por uno de ellos sobre el fundo com\u00fan pues, por aplicaci\u00f3n del principio nemine res sua servit (propio de la servidumbre pero extensivo a cualquier gravamen), solo podr\u00eda constituirse una superficie sobre un inmueble ajeno (arg. art.\u00a02114). 28<\/a><\/p><\/blockquote>\n En la posici\u00f3n contraria encontramos a Kiper:<\/p>\n Quien adquiera el derecho real de superficie debe ser una persona distinta del due\u00f1o del suelo, pues aqu\u00ed tambi\u00e9n rige la m\u00e1xima nulli res sua servit. No obstante, s\u00ed ser\u00eda posible que el superficiario fuese cond\u00f3mino del terreno. 29<\/a><\/p><\/blockquote>\n No vemos motivos para negarle al cond\u00f3mino la posibilidad de ser constituido en titular de un derecho real de superficie sobre la cosa de su cotitularidad, pues en virtud del r\u00e9gimen aplicable en materia de condominio respecto de los actos de disposici\u00f3n jur\u00eddica y material y de mejoras sobre la cosa com\u00fan (arts.\u00a01983, 1989 y concordantes), claramente no podr\u00eda el cond\u00f3mino pretender realizar construcciones y plantaciones para hacerlas exclusivamente suyas, de manera que no parece justo privarlo de la posibilidad de acceder \u2013con la conformidad de los restantes cond\u00f3minos\u2013 al r\u00e9gimen del derecho de superficie, de lo contrario entendemos que se estar\u00eda violentando el principio de igualdad consagrado en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 16 de la Constituci\u00f3n Nacional<\/a>, pues se pondr\u00eda al cond\u00f3mino en una posici\u00f3n evidentemente desventajosa frente a terceros que, por el solo hecho de no integrar el condominio, s\u00ed podr\u00edan ser titulares de derecho de superficie y, eventualmente, hacer suyas las construcciones o plantaciones sobre el inmueble. Por \u00faltimo, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2118 incluye entre los facultados para constituir derecho de superficie a los titulares de propiedad horizontal, lo que exige tambi\u00e9n ciertas reflexiones.<\/p>\n Preliminarmente, debe recordarse que, conforme al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2037, el derecho real de propiedad horizontal es el que le acuerda a su titular facultades de uso, goce y disposici\u00f3n jur\u00eddica y material sobre partes propias y partes comunes de un edificio. Se establece una inescindibilidad e interdependencia entre esas partes y las facultades que sobre ellas se ejercen y que, atento a lo establecido en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2043, lo que constituye parte propia o privativa son las cosas o partes comprendidas en el volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques internos portantes, las puertas, ventanas, artefactos y los revestimientos, incluso de los balcones. 30<\/a> Como vemos, y de acuerdo a lo que legalmente constituye la parte propia o privativa sobre la cual el titular del derecho real de propiedad horizontal puede desplegar la facultad de disposici\u00f3n material y jur\u00eddica, resulta dif\u00edcil imaginar la posibilidad de que el titular de un derecho real de propiedad horizontal pueda, individualmente, constituir un derecho de superficie respecto de su unidad funcional.<\/p>\n Si bien resulta dif\u00edcil admitir esta posibilidad, no ocurre lo mismo cuando se trata de hacer lo propio sobre partes comunes del edificio. En este caso, debe recordarse que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2116, al legislar sobre el emplazamiento, establece:<\/p>\n El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyecci\u00f3n en el espacio a\u00e9reo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del r\u00e9gimen de propiedad horizontal<\/strong>.<\/p>\n Esto posibilita en consecuencia que la parte libre del terreno en el cual se emplaza la construcci\u00f3n o bien la parte superior del edificio o cualquier otro sector com\u00fan (un jard\u00edn por ejemplo) pueda ser objeto de derecho real de superficie.<\/p>\n Es importante remarcar que en caso de que el inmueble hubiese sido afectado al r\u00e9gimen de propiedad horizontal, mediante la aprobaci\u00f3n del pertinente plano especial y el otorgamiento del reglamento de propiedad horizontal mediante escritura p\u00fablica (ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2038), pero sin que se hubiera transferido a\u00fan ninguna unidad funcional, no estaremos propiamente ante \u201cderecho real de propiedad horizontal\u201d sino ante un \u201cestado de propiedad horizontal\u201d, periodo en el cual, no habi\u00e9ndose generado todav\u00eda la relaci\u00f3n comunitaria que define la din\u00e1mica del r\u00e9gimen de propiedad horizontal, ser\u00e1 el due\u00f1o del edificio el que podr\u00e1 tomar la decisi\u00f3n de constituir derecho de superficie, sin necesidad de recurrir a asambleas ni a los mecanismos que a continuaci\u00f3n se especificar\u00e1n.<\/p>\n Habiendo nacido ya el derecho real de propiedad horizontal, por pertenecer las unidades funcionales a distintos propietarios, resulta imperioso tener presente que, en virtud de lo normado en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2052, toda mejora u obra nueva sobre cosas y partes comunes que implique realizar excavaciones o elevar nuevos pisos requiere de la aprobaci\u00f3n un\u00e1nime de todos los propietarios, por lo que la constituci\u00f3n del derecho real de superficie sobre sectores comunes del edificio encuadra dentro de la previsi\u00f3n de este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo, tornando exigible la unanimidad.<\/p>\n Parece oportuno destacar que las cosas y partes comunes no forman parte del patrimonio de la persona jur\u00eddica consorcio, sino que su propiedad corresponde, bajo la forma de un condominio con indivisi\u00f3n forzosa perdurable, a todos los propietarios de las unidades funcionales del edificio, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de definir los legitimados para constituir este derecho y las consecuencias jur\u00eddicas derivadas de la extinci\u00f3n del derecho de superficie.<\/p>\n Con respecto a la legitimaci\u00f3n, perteneciendo las partes y sectores comunes a los propietarios y no al consorcio, son estos propietarios quienes deber\u00e1n otorgar el acto de constituci\u00f3n del derecho real de superficie. Si bien para poder aprobar este contrato ser\u00e1 necesario convocar a asamblea y alcanzar la unanimidad exigida por el citado ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2052, no es esta una manifestaci\u00f3n org\u00e1nica del consorcio, considerado como persona jur\u00eddica, sino m\u00e1s bien una expresi\u00f3n de las reglas que rigen el derecho real de condominio por imperio de la primera parte del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1990 m\u00e1s arriba transcripto. Esto quiere decir que la escritura p\u00fablica por la cual se ha de constituir el derecho real de superficie sobre una parte o cosa com\u00fan no podr\u00eda ser otorgada por el administrador como \u00f3rgano del consorcio sino por los copropietarios, quienes, no obstante, podr\u00edan apoderar al administrador, aunque este, en tal caso, no ejercer\u00eda la representaci\u00f3n org\u00e1nica de la persona jur\u00eddica consorcial sino que actuar\u00eda como representante convencional de lo consorcistas.<\/p>\n Otra consecuencia de esta distinci\u00f3n radica en que al extinguirse el derecho real de superficie y recobrar plena vigencia el principio de que la superficie accede al suelo \u2013que ser\u00e1 analizado m\u00e1s adelante\u2013, las construcciones que hubiere realizado el superficiario pasan a ser cosas y partes comunes del edificio, engrosando en consecuencia el patrimonio de los propietarios y no el del consorcio, correspondiendo a aquellos, personalmente considerados, hacer frente a la indemnizaci\u00f3n correspondiente. Habiendo admitido la posibilidad de que el superficiario sea un cond\u00f3mino, del mismo modo podr\u00eda aceptarse la constituci\u00f3n de un derecho real de superficie sobre cosas o partes comunes a favor de un propietario de una unidad funcional emplazada en el propio edificio (art.\u00a02053), no debiendo identificarse la figura que estamos analizando con la cl\u00e1usula de sobreelevaci\u00f3n habitualmente previstas en algunos reglamentos.<\/p>\n La sobreelevaci\u00f3n es la facultad de elevar nuevos pisos o construcciones en las plantas superiores de un edificio o en otros espacios libres de construcciones, como jardines, terrazas de uso exclusivo, espacios destinados a guardacoches de planta baja, etc. 31<\/a> La gran diferencia entre el derecho de superficie y la cl\u00e1usula de sobreelevaci\u00f3n es que, en el primer caso, las construcciones que realice el superficiario se incorporar\u00e1n a su patrimonio a t\u00edtulo de dominio revocable (propiedad superficiaria), en tanto que, en el segundo caso, el beneficiario de la cl\u00e1usula de sobreelevaci\u00f3n se convertir\u00e1 en titular de un derecho de propiedad perfecto respecto de las construcciones que realice. 32<\/a><\/p>\n Pese a que la normativa no hace menci\u00f3n a ellos de manera espec\u00edfica, consideramos que los titulares del derecho real de conjunto inmobiliario tambi\u00e9n est\u00e1n legitimados para constituir derecho real de superficie, pues, en primer lugar, los conjuntos inmobiliarios constituyen una \u201cpropiedad horizontal especial\u201d (art.\u00a02075) y, por otro lado, atento a que la unidad funcional puede estar construida o en proceso de construcci\u00f3n, parece absolutamente viable que, a trav\u00e9s del derecho real de superficie, sea el superficiario quien realice la construcci\u00f3n o, incluso, plantaci\u00f3n (pi\u00e9nsese en las clubes de chacras donde las unidades funcionales pueden ser destinadas a actividades vinculadas a la agricultura).<\/p>\n Por otro lado, creemos admisible que el Estado nacional, provincial o municipal constituya derecho real de superficie sobre inmuebles de dominio privado, posibilidad esta que muestra mayor potencialidad sobre todo en miras a promover pol\u00edticas ten\u00addientes a paliar la crisis habitacional. En caso de que se pretendiera hacer lo propio so\u00adbre un inmueble de dominio p\u00fablico, la situaci\u00f3n no podr\u00e1 regirse por la reglas de la legislaci\u00f3n civil, sino por las normas del derecho administrativo, siendo conveniente el dictado de una legislaci\u00f3n especial.<\/p>\n Finalmente, es importante tener en cuenta que cuando se pretendiera construir derecho real de superficie sobre inmueble ganancial o sobre un inmueble propio en el que est\u00e1 radicada la vivienda familiar, deber\u00e1 contarse con el asentimiento del c\u00f3nyuge del constituyente, conforme a lo establecido en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 470, inciso a), y 456, respectivamente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Bajo el t\u00edtulo \u201cadquisici\u00f3n\u201d, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2119 legisla sobre los modos de adquirir y trans\u00admitir el derecho de superficie (en sus dos planos, es decir, abarca tanto el derecho a plan\u00adtar, forestar o construir como la propiedad superficiaria) en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapi\u00f3n. La prescripci\u00f3n breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo t\u00edtulo.<\/p>\n Del texto de la norma puede concluirse que se distingue entre el acto de constituci\u00f3n del derecho real de superficie y el acto de transmisi\u00f3n, toda vez que mientras la constituci\u00f3n, es decir, el acto jur\u00eddico que va a dar origen al derecho necesariamente deber\u00e1 ser de naturaleza contractual, la transmisi\u00f3n del derecho de superficie ya constituido puede darse, en cambio, tanto por actos entre vivos como por causa de muerte (sobre la transmisibilidad nos explayaremos al abordar las facultades jur\u00eddicas del superficiario).<\/p>\n El acto constitutivo siempre deber\u00e1 otorgarse bajo la forma de escritura p\u00fablica (art.\u00a01017, inc.\u00a0a) y deber\u00e1 ser inscripto en el registro inmobiliario para su oponibilidad a terceros (art.\u00a01893). Si la constituci\u00f3n se hiciera sin exigirle al superficiario contraprestaci\u00f3n alguna se estar\u00e1 frente a un contrato gratuito al que se le aplicar\u00e1n subsidiariamente las normas de la donaci\u00f3n (art.\u00a01543) y, en caso de que la constituci\u00f3n sea a t\u00edtulo oneroso, deber\u00e1n tenerse presentes las normas de la compraventa, permuta o del contrato que m\u00e1s se adec\u00fae a las condiciones concretas seg\u00fan la contraprestaci\u00f3n a la que se hubiera obligado el superficiario.<\/p>\n Pensamos que en cuanto a los modos de constituci\u00f3n de este derecho real resulta aplicable lo establecido en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2134 respecto del usufructo, es decir, que el derecho real de superficie podr\u00e1 nacer cuando:<\/p>\n Claro est\u00e1 que en estos casos deber\u00e1 el notario tomar todas las precauciones necesarias para dotar al acto constitutivo de las reglas y especificaciones que regir\u00e1n la din\u00e1mica contractual. 33<\/a><\/p>\n Nos permitimos disentir respetuosamente con la posici\u00f3n de algunos autores, como Kiper, para quien \u201cla superficie puede ser constituida por testamento\u201d 34<\/a>, pues nos parece evidente que la legislaci\u00f3n vigente \u2013y tal como lo hac\u00eda la Ley 25509<\/a> de Superficie Forestal (en su art.\u00a05)\u2013 no permite la constituci\u00f3n por actos de \u00faltima voluntad, toda vez que, siendo sustancialmente de orden p\u00fablico, la normativa regulatoria de los derechos reales no puede echarse mano en esta cuesti\u00f3n al argumento seg\u00fan el cual \u201clo que no est\u00e1 prohi\u00adbido debe considerarse permitido\u201d. 35<\/a><\/p>\n Respecto de la prescripci\u00f3n adquisitiva larga, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo de referencia expresamente le deniega procedencia, lo que resulta l\u00f3gico pues dif\u00edcilmente quien ha ostentado la posesi\u00f3n de una edificaci\u00f3n o plantaci\u00f3n, de manera p\u00fablica, pac\u00edfica e ininterrumpida por el lapso de veinte a\u00f1os, pretenda ser declarado solo due\u00f1o de lo emplazado sobre el suelo, excluyendo de su acci\u00f3n el terreno sobre el cual se asienta.<\/p>\n S\u00ed se admite, en cambio, la prescripci\u00f3n breve como modo de adquisici\u00f3n como una herramienta para sanear un justo t\u00edtulo \u2013debiendo aplicarse en este caso las previsiones del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1902\u2013. Y resulta especialmente \u00fatil esta figura en los casos en los que el adquirente no puede acogerse a la protecci\u00f3n acordada por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 392 por haber adquirido de quien no era titular del derecho de dominio, condominio o propiedad horizontal.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Habiendo analizado c\u00f3mo se adquiere el derecho real de superficie, corresponde ahora analizar qu\u00e9 facultades ostenta el superficiario. Al respecto, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2120 dispone:<\/p>\n El titular del derecho de superficie est\u00e1 facultado para constituir derechos reales de garant\u00eda sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duraci\u00f3n del derecho de superficie.<\/p>\n El superficiario puede afectar la construcci\u00f3n al r\u00e9gimen de la propiedad horizontal, con separaci\u00f3n del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.<\/p>\n Del an\u00e1lisis sistem\u00e1tico de las normas del CCCN podemos reconocer las siguientes facultades acordadas al titular del derecho real de superficie.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Seg\u00fan lo que se hubiere pactado en el contrato constitutivo, el superficiario podr\u00e1 plantar, forestar o construir sobre la rasante, el espacio a\u00e9reo o el subsuelo del inmueble ajeno \u2013es lo que prev\u00e9 la primera parte del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2115\u2013 y, luego de realizadas esas plantaciones o construcciones, ejercer las facultades de uso y goce sobre las mismas.<\/p>\n El derecho real de superficie puede constituirse sobre construcciones o plan\u00adta\u00adciones ya existentes, supuesto en el cual las facultades materiales del superficiario se encaminar\u00e1n, en principio, no a la actividad constructiva o forestal sino al uso y goce de las construcciones o plantaciones aportadas por el nudo propietario. Es dable destacar que, en tal caso, si nada se dice, el superficiario podr\u00e1 realizar nuevas construcciones sobre esas edificaciones preexistentes o bien desforestar o cosechar para luego hacer nuevas plantaciones y, finalmente, realizar amplios actos de disposici\u00f3n material. Contrariamente, puede que la finalidad perseguida por los contratantes sea exclusivamente brindarle al superficiario el derecho de usar, gozar y disponer de las construcciones o plantaciones existentes, excluyendo la facultad de realizar nuevas obras o plantaciones, sujetando la vigencia del derecho de superficie a la subsistencia de las construcciones o plantaciones originarias (t\u00e9ngase presente que, conforme al art.\u00a02122, puede pactarse la extinci\u00f3n del derecho real de superficie ante la destrucci\u00f3n de lo plantado, forestado o construido).<\/p>\n Importante es destacar finalmente que, por aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2116 \u2013y que ya fuera mencionado al abordar lo referente al emplazamiento del derecho\u2013 las facultades materiales podr\u00e1n extenderse a una superficie mayor a la necesaria para realizar las plantaciones o construcciones, siempre que sea \u00fatil para su aprovechamiento.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Facultades que le competen al superficiario desde el punto vista jur\u00eddico:<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Tal como se advirtiera precedentemente, el derecho real de superficie configura una carga o gravamen respecto del due\u00f1o del suelo, en los t\u00e9rminos del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1888 (2\u00ba p\u00e1rrafo). En consecuencia, puede afirmarse que este es titular de un dominio imperfecto conforme a lo establecido en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 1946 y 1964 in fine<\/em>, por lo que puede ser considerado nudo propietario. 40<\/a> En esa tesitura, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2121 dispone que \u201cel propietario conserva la disposici\u00f3n material y jur\u00eddica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el derecho del superficiario\u201d.<\/p>\n Teniendo en cuenta la din\u00e1mica del derecho real de superficie y las facultades que este acuerda el superficiario queda claro que muy pocos ser\u00e1n los actos de disposici\u00f3n material o jur\u00eddica que el nudo propietario podr\u00e1 otorgar. A t\u00edtulo de ejemplo podemos incluir la constituci\u00f3n de derecho real de hipoteca sobre la nuda propiedad, supuesto en el cual ninguna molestia se le ocasionar\u00eda el superficiario pues en caso de incumplimiento, el acreedor hipotecario solo subastar\u00eda la nuda propiedad, por lo que el adquirente deber\u00e1 respetar el derecho real de superficie constituido. Lo mismo cabe decirse en caso de enajenaci\u00f3n de la nuda propiedad. Podr\u00eda tambi\u00e9n pensarse \u2013al menos hipot\u00e9ticamente\u2013 que habiendo constituido un derecho real de superficie sobre la rasante o con proyecci\u00f3n en el espacio a\u00e9reo, luego se constituye otro derecho real de superficie, a favor de un tercero, con proyecci\u00f3n al subsuelo, supuesto en el cual el nudo propietario solo conservar\u00eda un derecho de propiedad sobre una franja del inmueble \u201caprisionada\u201d por los derechos reales ajenos.<\/p>\n En cuanto a los actos de disposici\u00f3n material, se muestran a\u00fan m\u00e1s dif\u00edciles pues estos tienen una aptitud naturalmente m\u00e1s invasivas. Podemos imaginar, en sentido similar al \u00faltimo de los ejemplos dados, que habi\u00e9ndose constituido un derecho real sobre rasante o con proyecci\u00f3n en el espacio a\u00e9reo, el nudo propietario realiza excavaciones u obras subterr\u00e1neas.<\/p>\n Asimismo, pueden incluirse como facultades del nudo propietario: recibir el canon que se hubiere estipulado y extender el dominio a lo plantado forestado o construido que subsiste una vez extinguido el derecho de superficie. Y como obligaci\u00f3n, cabe sumar la de pagar la indemnizaci\u00f3n al extinguirse el derecho de superficie, salvo pacto en contrario. 41<\/a><\/p>\n <\/p>\n<\/a> El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1907 expresamente dispone que los derechos reales se extinguen \u201cpor la destrucci\u00f3n total de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucci\u00f3n\u201d. Precisamente, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2122 prev\u00e9:<\/p>\n La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucci\u00f3n de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis a\u00f1os, que se reduce a tres a\u00f1os para plantar o forestar.<\/p>\n Esto quiere decir que, salvo que se pacte lo contrario, el derecho real de superficie configura una excepci\u00f3n legal a la regla del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1907, autorizando a reconstruir la cosa y as\u00ed evitar la extinci\u00f3n del derecho siempre que se respeten los plazos a tal efecto establecidos. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo requiere cierto esfuerzo por parte del int\u00e9rprete en virtud de que la f\u00f3rmula empleada exige algunas precisiones.<\/p>\n Preliminarmente, debemos recordar que \u2013tal como lo manifest\u00e1ramos al tratar acerca del concepto y naturaleza jur\u00eddica del derecho real de superficie\u2013 este derecho presenta dos planos: por un lado, el derecho a plantar, forestar o construir que constituye un derecho real sobre cosa ajena (derecho de superficie en sentido estricto) y, por otro, la manifestaci\u00f3n consistente en la propiedad sobre lo plantado, forestado o construido, el cual constituye un derecho real sobre cosa propia (propiedad superficiaria).<\/p>\n Hecha esta aclaraci\u00f3n, parece que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo confunde derecho de superficie en sentido estricto con propiedad superficiaria, pues establece que es la propiedad superficiaria lo que no se extingue por destrucci\u00f3n de lo plantado, forestado o construido, cuando \u2013 teniendo en cuenta lo destacado en el p\u00e1rrafo precedente \u2013 claramente la propiedad superficiaria no puede subsistir sin que exista la cosa propia del superficiario (plantaci\u00f3n o edificaci\u00f3n) que le sirva de objeto. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo debe ser interpretado de manera tal que, destruido el objeto de la propiedad superficiaria, no se extingue el derecho real de superficie en sentido estricto, consecuentemente, producida la destrucci\u00f3n nace \u2013o renace\u2013 plenamente el derecho de plantar, forestar o construir, por lo que se produce una metamorfosis de la propiedad superficiaria, dando paso a la facultad de plantar o edificar (derecho de superficie en sentido estricto). 42<\/a> Por lo precedentemente expuesto, resultaba m\u00e1s adecuada la terminolog\u00eda empleada en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 7 de la Ley 25509, la que, al abordar este supuesto, se refer\u00eda al derecho real de superficie forestal y no a la propiedad superficiaria.<\/p>\n Importante es destacar que para que no extinga del derecho de superficie, la ley exige que su titular reconstruya o vuelva a plantar o forestar dentro del plazo establecido por la ley, esto es: seis a\u00f1os para el caso de construcciones y tres a\u00f1os para el caso de plantaciones. Este plazo comienza a computarse desde el momento en que se produce la destrucci\u00f3n y, como se\u00f1ala Kiper \u2013citando a Puerta de Chac\u00f3n\u2013, en caso de que se inicie la reconstrucci\u00f3n o replantaci\u00f3n y luego se suspenda, \u201cel plazo no comienza a computarse entero nuevamente [\u2026] se trata de plazos de caducidad que no se interrumpen ni suspenden\u201d. 43<\/a><\/p>\n Efectivamente, y como sostuviera oportunamente Alterini al analizar el citado ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 7 de la Ley 25509,<\/p>\n \u2026 para que se extinga el derecho de superficie, es preciso que a la destrucci\u00f3n de lo plantado se sume una conducta omisiva del superficiario [\u2026] As\u00ed, si bien el autor de la ley acepta la suspensi\u00f3n del principio de la accesi\u00f3n, como una excepci\u00f3n justificada por las necesidades del desarrollo econ\u00f3mico, en caso de que ese despliegue productivo no se concreta, desaparecen las razones que habilitan la excepci\u00f3n a la regla y como consecuencia dispone la extinci\u00f3n del derecho. 44<\/a><\/p><\/blockquote>\n Por \u00faltimo, es importante tener en cuenta que esta soluci\u00f3n legal admite pacto en contrario, en consecuencia las partes podr\u00e1n estipular que producida la destrucci\u00f3n se operar\u00e1 inmediatamente la extinci\u00f3n del derecho de superficie. En caso de que se decidiera acordar en tal sentido, y atento a que la norma solo habla de destrucci\u00f3n, ser\u00e1 conveniente que en el mismo contrato los otorgantes especifiquen que se entender\u00e1 por destrucci\u00f3n, si se aplicar\u00e1 la extinci\u00f3n a\u00fan en caso de destrucci\u00f3n parcial y, en ese caso, cu\u00e1l ser\u00e1 el porcentaje o par\u00e1metro de referencia, etc. Por \u00faltimo, consideramos que este pacto en contrario admitido por la ley, solo se refiere a la posibilidad de estipular la extinci\u00f3n en caso de destrucci\u00f3n, y no autoriza a modificar los plazos legales fijados para la reconstrucci\u00f3n o reforestaci\u00f3n, tal como s\u00ed lo preve\u00eda el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2028 del proyecto de c\u00f3digo civil y comercial de 1998<\/a>.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Entrando ya en la recta final del presente ensayo, nos abocaremos a analizar la regulaci\u00f3n atinente a la extinci\u00f3n del derecho de superficie, partiendo a tal fin de lo establecido en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2124, que literalmente reza:<\/p>\n El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condici\u00f3n resolutoria, por consolidaci\u00f3n y por el no uso durante diez a\u00f1os, para el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar.<\/p>\n Consideramos conveniente realizar el an\u00e1lisis de esta materia haciendo foco en tres ejes principales: el alcance de la norma transcripta, las causales de extinci\u00f3n y sus efectos.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El citado ar\u00adt\u00edcu\u00adlo inicia as\u00ed: \u201cel derecho de construir, plantar o forestar se extingue\u201d; por lo que podr\u00eda pensarse que este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo solo regula la extinci\u00f3n del derecho de superficie propiamente dicho y que no ser\u00eda aplicable a la propiedad superficiaria. Ante esto, autores como Kiper consideran que hay aqu\u00ed un defecto de redacci\u00f3n, pues de lo contrario, desde el momento en que el superficiario construye, planta o foresta, su derecho quedar\u00eda excluido de las normas que regulan la extinci\u00f3n y se convertir\u00eda en perpetuo, lo que resulta inadmisible en nuestra legislaci\u00f3n donde el derecho de superficie es, por definici\u00f3n, temporario. As\u00ed, este autor manifiesta:<\/p>\n De lo contrario, bastar\u00eda que el superficiario iniciara su actividad para convertir a su derecho temporario en un perpetuo, lo que ser\u00eda absurdo. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo deber\u00eda decir que \u201cel derecho del superficiario se extingue por\u201d\u2026 45<\/a><\/p><\/blockquote>\n En sentido similar se pronuncia Zelaya, para quien, no obstante la letra del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2124, los modos de extinci\u00f3n regulados en dicha norma, con excepci\u00f3n del \u201cno uso\u201d, \u201ctambi\u00e9n son aplicables cuando ya existen construcciones, plantaciones o forestaciones, es decir, en caso de \u00abpropiedad superficiaria\u00bb\u201d. 46<\/a><\/p>\n Por su lado, resultan sumamente interesantes \u2013y nada desechables\u2013 las consideraciones que al respecto hace Dodda, para quien, haciendo una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de las normas del CCCN y teniendo especialmente en cuenta la remisi\u00f3n dispuesta por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2128 a las normas del dominio revocable como r\u00e9gimen supletorio atinente a la propiedad superficiaria, cabe sostener:<\/p>\n En consecuencia, seg\u00fan la norma en an\u00e1lisis, el derecho a plantar, forestar o construir (ius edificandi<\/em>) se extingue por renuncia expresa; vencimiento del plazo; cumplimiento de una condici\u00f3n resolutoria; por consolidaci\u00f3n y por el no uso durante diez a\u00f1os, para el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar.<\/p>\n La propiedad superficiaria se extingue por destrucci\u00f3n de lo plantado, forestado o construido en el caso de que el superficiario no vuelva construir dentro del plazo de seis a\u00f1os, que se reduce a tres para replantar o reforestar, excepto pacto en contrario (art.\u00a02122); vencimiento del plazo o cumplimiento de la condici\u00f3n resolutoria (arts.\u00a01965 y 2128); por abandono y consolidaci\u00f3n (art.\u00a01907). 47<\/a><\/p>\n Lo cierto es que, m\u00e1s all\u00e1 de las disquisiciones doctrinarias sobre el alcance del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2124, puede hacerse un abordaje conjunto de las causales en \u00e9l reguladas marcando, en los casos que correspondiere, las particularidades o excepciones a tener en cuenta respecto de la propiedad superficiaria.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Siguiendo la enumeraci\u00f3n hecha en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2124, el derecho de superficie se extingue por:<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Para adentrarnos en el an\u00e1lisis de las consecuencias jur\u00eddicas derivadas de la extinci\u00f3n, debemos tener presente lo dispuesto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2125:<\/p>\n Al momento de la extinci\u00f3n del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario.<\/p>\n Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo contin\u00faan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinci\u00f3n, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie.<\/p>\n Subsisten tambi\u00e9n los derechos personales durante el tiempo establecido.<\/p>\n La letra de la norma pone en evidencia que los efectos jur\u00eddicos de la extinci\u00f3n difieren seg\u00fan el derecho del superficiario se hubiera extinguido por cumplimiento del plazo legal o contractual o bien por alguna de las otras causales.<\/p>\n Tal como lo sostuvi\u00e9ramos precedentemente, la constituci\u00f3n del derecho real de superficie implica una suspensi\u00f3n del principio de accesi\u00f3n, el que se mantiene latente en una especie de letargo. Por tal motivo, al producirse la extinci\u00f3n del derecho real de superficie, el dominio recobra plenamente su elasticidad y el derecho de propiedad del nudo propietario (due\u00f1o del suelo) abraza o envuelve tambi\u00e9n las plantaciones o construcciones que pertenecieran al superficiario.<\/p>\n Ahora bien, solo en caso de extinci\u00f3n por cumplimiento del plazo legal o con\u00advencional esto se produce de manera plena y autom\u00e1tica, haci\u00e9ndose el propietario del suelo due\u00f1o de lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el superficiario. En cambio, cuando la extinci\u00f3n se produce antes de que llegara a cumplirse ese plazo, las consecuencias son diferentes porque, si bien hay una \u201creactivaci\u00f3n\u201d del principio de accesi\u00f3n y el propietario del suelo extiende su dominio a las construcciones o plantaciones subsistentes, lo cierto es que, para proteger a los terceros que han contratado durante la vigencia del derecho de superficie, la ley se encarga de aclarar que los derecho reales y personales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo contin\u00faan gravando separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinci\u00f3n, hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie<\/strong>.<\/p>\n Se consagra as\u00ed, respecto de esos terceros, la inoponibilidad de la extinci\u00f3n operada (art.\u00a0382 in fine<\/em>), pues ellos han contratado teniendo en cuenta el plazo del contrato constitutivo o el plazo legal, por lo que, privarlos de sus derechos ante un hecho o acto jur\u00eddico que ocasiona la extinci\u00f3n anticipada del derecho de superficie, producir\u00eda un gran inseguridad jur\u00eddica, convirtiendo al derecho de superficie en letra muerta.<\/p>\n Importante es destacar que, producida la extinci\u00f3n, el propietario del suelo hace suyas las plantaciones o construcciones existentes, sin necesidad de tradici\u00f3n, por lo que, en caso de que el superficiario no entregara la posesi\u00f3n de la cosa, queda constituido como un poseedor en nombre del due\u00f1o, conforme al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1968, aplicable por expresa remisi\u00f3n contenida en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2128.<\/p>\n Atento a que se produce este incremento patrimonial por parte del due\u00f1o del suelo, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2126 establece que se le deber\u00e1 abonar al superficiario una indemnizaci\u00f3n, para evitar que se configure un enriquecimiento sin causa. Esta indemnizaci\u00f3n ser\u00e1 la que las partes, de com\u00fan acuerdo, hubieren fijado, ya sea en el contrato constitutivo o en convenios posteriores. En caso de que no hubiere mediado acuerdo al respecto, ser\u00e1 el juez quien deba decidir sobre el par\u00e1metro que el propio ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2126 se encarga de establecer disponiendo que deber\u00e1n tomarse en cuenta \u201clos valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos \u00faltimos a\u00f1os, descontada la amortizaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n Consideramos procedente pactar que la indemnizaci\u00f3n se efectivice en especie, particularmente mediante la entrega en propiedad al superficiario de parte de lo construido, especialmente en el caso de edificios de departamentos u oficinas. De esta manera, podr\u00eda acordarse que, producida la extinci\u00f3n, el due\u00f1o del suelo \u2013que hace propio todo lo construido en el terreno\u2013 afecte la edificaci\u00f3n al r\u00e9gimen de propiedad horizontal y transfiera a quien fuera superficiario la cantidad de unidades acordadas en concepto de indemnizaci\u00f3n. En esa din\u00e1mica contractual, el derecho de superficie aparece como una opci\u00f3n en los casos de inversiones inmobiliarias en las que un sujeto aporta el terreno y otro el desarrollo de la obra, pudiendo constituir a favor del desarrollista un derecho de superficie sujeto a la condici\u00f3n resolutoria de la conclusi\u00f3n de la obra proyectada, pactando un plazo m\u00e1ximo razonable a tal fin y acordando que, al concluirse el edificio y operarse la extinci\u00f3n del derecho de superficie, el due\u00f1o del suelo, luego de afectar a propiedad horizontal, le transfiera al desarrollista cierta cantidad de las unidades construidas. De esta manera, el propietario del terreno queda garantizado, toda vez que solo se ha desprendido de la superficie y eventualmente recuperar\u00e1 pleno vigor el principio de accesi\u00f3n y, por su parte, el desarrollista no ostentar\u00e1 un mero derecho personal sobre el inmueble sino uno de car\u00e1cter real con la oponibilidad erga omnes<\/em> y dem\u00e1s prerrogativas correspondientes a esta categor\u00eda jur\u00eddica. 55<\/a> Hasta que se efectivice la indemnizaci\u00f3n, el superficiario podr\u00e1 ejercer derecho de retenci\u00f3n por aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2587.<\/p>\n Finalmente, debe recordarse que la propia ley autoriza el pacto en contrario, de manera tal que es absolutamente v\u00e1lida la cl\u00e1usula contractual en virtud de la cual se disponga que el superficiario nada reciba en concepto de indemnizaci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> \u25a0 El CCCN incorpora por primera vez a nuestro ordenamiento positivo el derecho real de superficie en su m\u00e1xima amplitud, aceptando su constituci\u00f3n con fines de construcci\u00f3n como as\u00ed tambi\u00e9n de plantaci\u00f3n y forestaci\u00f3n.<\/p>\n \u25a0 Entendemos que este derecho real aparece como una herramienta interesante pa\u00adra\u00a0dinamizar la explotaci\u00f3n de inmuebles cuyos propietarios no quieren o no pueden realizar actividades productivas sobre los mismos, especialmente en materia constructiva.<\/p>\n \u25a0 En este sentido, consideramos que tal vez sean los inmuebles de dominio privado del Estado los que mayor potencialidad presentan para ser asiento de esta nue\u00adva\u00a0he\u00adrramienta jur\u00eddica, pues permitir\u00e1 darle a estos un destino socialmente \u00fatil \u2013es\u00adpecialmente en materia habitacional\u2013 sin exigir desprendimiento patrimonial definitivo.<\/p>\n \u25a0 El desarrollo de la figura en el \u00e1mbito privado depender\u00e1 de la evoluci\u00f3n en las costumbres de la sociedad. En materia habitacional, principalmente, a\u00fan resulta culturalmente dif\u00edcil de concebir la posibilidad de desdoblar y separar la propiedad de las construcciones de la propiedad del suelo, como as\u00ed tambi\u00e9n aceptar la adquisici\u00f3n de dominios revocables sobre edificaciones destinadas a vivienda. Tal vez los primeros pasos se dar\u00e1n en construcciones destinadas a actividades comerciales (locales, oficinas, etc.) pues en estos casos resulta mucho m\u00e1s acorde a estos destinos la aplicaci\u00f3n de propiedad temporaria.<\/p>\n \u25a0 Desde el punto de vista jur\u00eddico, y salvo las observaciones que se han hecho en cuanto a algunas deficiencias en la regulaci\u00f3n, creemos que el plexo normativo se muestra completo y adecuado para regir la din\u00e1mica de la figura sin mayores inconvenientes.<\/p>\n \u25a0 Como operadores jur\u00eddicos debemos asumir el desaf\u00edo de profundizar en el estudio de esta figura y rescatar las ventajas que puede otorgar a la din\u00e1mica productiva de los bienes inmuebles, desprendi\u00e9ndonos de preconceptos fuertemente arraigados luego de casi 150 a\u00f1os de vigencia de una legislaci\u00f3n que siempre vio con malos ojos al derecho de superficie.<\/p>\n \u25a0 El cambio cultural que se necesita para darle efectiva vida al derecho de superficie en nuestra realidad socio-econ\u00f3mico deber\u00e1 partir de los profesionales del derecho. Perd\u00e1mosle el miedo entonces y d\u00e9mosle una oportunidad a esta instituci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> ABELLA, Adriana N. y MARIANI de VIDAL, Marina, \u201cDerecho real de superficie en el C\u00f3digo Civil y Co\u00admercial\u201d, en La Ley<\/em>, Buenos Aires, Thomson Reuters, 23\/2\/2016 (t.\u00a02016-A, p.\u00a01117, cita online AR\/DOC\/507\/2016).<\/p>\n1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
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2. Rese\u00f1a hist\u00f3rica<\/h2>\n
3. El derecho real de superficie en el C\u00f3digo Civil y Comercial<\/h2>\n<\/a>
3.1. Concepto y naturaleza jur\u00eddica<\/h3>\n
3.2. Objeto<\/h3>\n
3.3. Plazo<\/h3>\n
3.4. Legitimados<\/h3>\n
3.5. Adquisici\u00f3n<\/h3>\n
\n
3.6. Facultades del superficiario<\/h3>\n
3.6.1. Facultades materiales<\/h4>\n
3.6.2. Facultades jur\u00eddicas<\/h4>\n
\n
\nTal como surge del citado ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2119, la transmisi\u00f3n puede darse mediante actos entre vivos y por causa de muerte (por las reglas de la sucesi\u00f3n ab intestato o por v\u00eda testamentaria).
\nLa doctrina se muestra dividida sobre la posibilidad de restringir o prohi\u00adbir la transmisibilidad del derecho de superficie. 36<\/a> No obstante \u2013y ante la particularidad de este derecho y la importancia que pueden revestir en la din\u00e1mica contractual las condiciones personales del superficiario, especialmente en la faz inicial, cuando a\u00fan no hay propiedad superficiaria\u2013, nos inclinamos por admitir la validez de cl\u00e1usulas tendientes a restringir la libre transmisibilidad de este derecho exigiendo, por ejemplo, la conformidad del nudo propietario o bien la constituci\u00f3n de garant\u00edas suficientes por parte del adquirente, aplicando en este \u00faltimo caso lo dispuesto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2142, referente a la transmisi\u00f3n del derecho real de usufructo en virtud de la remisi\u00f3n contenida en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2127.<\/li>\n
\nLa hipoteca, en cambio, al no suponer tradici\u00f3n del objeto sobre el que recae, puede constituirse tanto sobre el derecho a plantar, forestar o construir como as\u00ed tambi\u00e9n sobre la propiedad superficiaria.
\nAdvi\u00e9rtase que en el primer caso estaremos ante un caso de derecho real cons\u00adtituido sobre un bien que no es cosa, expresamente aceptado por la legislaci\u00f3n vigente en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1883 in fine<\/em>. Resulta plausible esta decisi\u00f3n del legislador, pues precisamente es en esta etapa en la que el superficiario m\u00e1s necesita acceder al cr\u00e9dito para poder llevar adelante la construcci\u00f3n, plantaci\u00f3n o forestaci\u00f3n que han motivado la constituci\u00f3n del derecho real de superficie, por lo que acertado es brindarle una herramienta de este tipo para facilitarle la obtenci\u00f3n de la financiaci\u00f3n requerida.
\nConsideramos, junto con Kiper, que en caso de que se constituyera hipoteca so\u00adbre el ius edificandi <\/em>cuando la plantaci\u00f3n o construcci\u00f3n se hubiere realizado, el derecho real de garant\u00eda se extender\u00e1, por la figura de la subrogaci\u00f3n, a lo plantado o edificado, sin necesidad de otorgar ning\u00fan acto complementario. 38
\n<\/a>L\u00f3gicamente, pudiendo el derecho de superficie \u2013en cualquiera de sus dos planos\u2013 ser objeto de derecho real de garant\u00eda, queda en evidencia tambi\u00e9n que podr\u00e1 ser embargado y subastado, aun por acreedores quirografarios.<\/li>\n
\nPor su lado, y con relaci\u00f3n a la constituci\u00f3n de derecho real de servidumbre, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2168 establece: \u201cest\u00e1n legitimados para constituir una servidumbre los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesi\u00f3n\u201d. Por ello, atento a lo establecido en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1891, debemos concluir que siendo la superficie un derecho real que se ejerce por la posesi\u00f3n, el superficiario se encuentra legitimado para constituir derecho real de servidumbre.<\/li>\n
\nConsideramos importante advertir que la enajenaci\u00f3n de estas unidades privativas no debe confundirse con la transmisi\u00f3n del derecho real de superficie pues lo que aqu\u00ed se transfiere es un derecho real de propiedad horizontal revocable, en consecuencia, los adquirentes de estas unidades no asumen las obligaciones contra\u00eddas oportunamente por el superficiario y, en caso de destrucci\u00f3n total, no podr\u00e1 invocar el ius edificandi<\/em>, aplic\u00e1ndose en este supuesto, respecto de los adquirentes, lo establecido en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1907, extingui\u00e9ndose el derecho real de propiedad horizontal.<\/li>\n
\nPor otro lado, no vemos impedimento alguno en admitir tal expediente pues, independientemente del argumento axiol\u00f3gico arriba esgrimido, la manera en que est\u00e1n redactados algunos pasajes de las normas espec\u00edficamente destinadas a regular el r\u00e9gimen tuitivo de referencia nos permiten incluir al superficiario entre los legitimados. En tal sentido, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 245 define como legitimado al \u201ctitular registral\u201d, y el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 246 incluye como beneficiario al \u201cpropietario constituyente\u201d. Consideramos que precisamente el superficiario es \u201ctitular registral\u201d de un derecho real que le otorga facultad de uso, goce y disposici\u00f3n material jur\u00eddica sobre lo construido \u2013en el supuesto bajo an\u00e1lisis, afectado a vivienda\u2013 y \u2013tal como lo dij\u00e9ramos al abordar la naturaleza jur\u00eddica del derecho real de superficie\u2013 entendemos que el superficiario, cuando hay propiedad superficiaria, es propietario<\/strong> de un verdadero dominio revocable sobre lo edificado. Consecuentemente, consideramos subsumible al superficiario en la figura de legitimados para instar la afectaci\u00f3n al r\u00e9gimen de vivienda.
\nPor \u00faltimo, y solo para reforzar los argumentos arriba esgrimidos, advi\u00e9rtase que pese a que las normas rese\u00f1adas en ning\u00fan momento mencionan al titular de derecho real de propiedad horizontal o conjunto inmobiliario, no existe jurista que haya sostenido que, dada esa falta de menci\u00f3n expresa, no puedan estos sujetos afectar a vivienda sus unidades. Cabe destacar que en caso de que el superficiario efectivamente afecte la edificaci\u00f3n a este r\u00e9gimen, se aplicar\u00e1n las consecuencias jur\u00eddicas propias del mismo, por lo que no podr\u00e1n los acreedores ejecutar la propiedad (salvo lo establecido en los incisos del art.\u00a0249), la afectaci\u00f3n se subrogar\u00e1 al precio o indemnizaci\u00f3n que recibiera el superficiario (art.\u00a0248, con especial vinculaci\u00f3n al art.\u00a02126), ser\u00e1n aplicables las restricciones en materia de transmisi\u00f3n (art.\u00a0250), etc.<\/li>\n3.7. Facultades del propietario del suelo<\/h3>\n
3.8. Destrucci\u00f3n de la propiedad superficiaria<\/h3>\n
3.9. Extinci\u00f3n<\/h3>\n
3.9.1 Alcance del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2124<\/h4>\n
3.9.2. Causales de extinci\u00f3n<\/h4>\n
\n
\nCabe destacar que la renuncia no libera al superficiario de sus obligaciones (art.\u00a02123) y, adem\u00e1s, hasta que no se cumple el plazo contractual o legal, deja subsistente los derecho reales o personales que este hubiera constituido (art.\u00a02125).<\/li>\n
\nDable es resaltar \u2013como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante\u2013 que la extinci\u00f3n del derecho real de superficie por vencimiento del plazo es la \u00fanica causal que produce, concomitantemente, la extinci\u00f3n de todos los derecho reales o personales que el superficiario hubiere constituido (art.\u00a02125).<\/li>\n
\nParece oportuno destacar que si esta condici\u00f3n resolutoria se cumple antes del vencimiento del plazo contractual o legal, no acarrea la extinci\u00f3n de los derechos constituidos por el superficiario, configur\u00e1ndose una importante diferencia respecto del r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable en materia de dominio revocable, al cual remite el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2128.<\/li>\n
\nAhora bien, respecto de esta causal hay opiniones encontradas en la doctrina acerca de su aplicabilidad respecto de la propiedad superficiaria. En efecto, Kiper se inclina por la respuesta afirmativa, configur\u00e1ndose la causal en caso de que el superficiario no explote la edificaci\u00f3n o plantaci\u00f3n. El autor cita a Mariani de Vidal en cuanto afirma:
\nEl contemplar el \u201cno uso\u201d o \u201cdesuso\u201d como causal de extinci\u00f3n para ambas modalidades del derecho de superficie se compadece con la finalidad del fomento perseguida por la ley, en aras del inter\u00e9s comunitario, al que no favorecer\u00eda la existencia de desmembraciones est\u00e9riles al dominio (Derecho real de superficie forestal<\/em> cit.). 49
\n<\/a>Zelaya, en cambio, sostiene que no es posible extender la causal de desuso a la propiedad superficiaria. 50<\/a> En igual sentido se manifiesta Dodda, quien considera que, respecto de esta propiedad, el no uso solo genera su extinci\u00f3n cuando el superficiario, frente a la destrucci\u00f3n de su objeto, no vuelve a construir o a replantar o forestar dentro de los plazos acordados en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2122. 51<\/a> En el mismo orden de ideas se expiden Kemelmajer de Carlucci y Puerta de Chac\u00f3n: \u201cLa propiedad superficiaria, en cambio, como toda propiedad, subsiste independientemente del ejercicio que se haga de ella\u201d. 52
\n<\/a>Creemos oportuno destacar que cuando el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2123 hace referencia al \u201cdesuso\u201d y al \u201cabandono\u201d, no est\u00e1 regulando causales de extinci\u00f3n aut\u00f3nomas. Efectivamente, el desuso es el \u201cno uso\u201d y el abandono, cuando es meramente f\u00e1ctico o de hecho, es precisamente desuso, en tanto que si hubiera manifestaci\u00f3n expresa de voluntad de abandonar la cosa, instrumentada formalmente, estaremos ante una renuncia expresa. Lo cierto es que, por imperio del citado ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2123, el no uso no libera al superficiario de sus obligaciones.
\nCreemos acertado destacar la opini\u00f3n de Gurfinkel de Wendy, quien entiende que esta causal no solo se configurar\u00e1 ante la conducta omisiva o inactiva del superficiario sino \u201ctambi\u00e9n cuando las obras realizadas se apartan de lo pactado en el acto de constituci\u00f3n\u201d. 53<\/a><\/li>\n3.9.3. Efectos de la extinci\u00f3n<\/h4>\n
4. Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
5. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n