![\"llaves4_700x300\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2017\/05\/llaves4_700x300.jpg\")
<\/a><\/p>\nImagen:\u00a0Siow Jian Ming<\/a>, CC-BY-ND<\/a><\/em><\/sup><\/p>\n <\/p>\n Jos\u00e9 C. Carminio Castagno<\/strong> (ver bio<\/a>)<\/p>\n <\/p>\n Resumen<\/span>:<\/strong> Se intentar\u00e1 responder \u2013acorde a una ex\u00e9gesis inspirada en el principio de \u201crazonabilidad\u201d\u2013 algunos interrogantes que surgen del texto de la norma, vincul\u00e1ndola con otros preceptos del mismo c\u00f3digo, sus fundamentos y antecedentes.*<\/strong><\/a><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> No hay duda alguna de que el r\u00e9gimen que el C\u00f3digo Civil y Comercial establece en materia de \u201cvivienda\u201d \u201cdenominaci\u00f3n del cap\u00edtulo en el cual se halla regulado espec\u00edficamente el tema (arts.\u00a0244-256)\u201d ha merecido elogiosos conceptos de la doctrina nacional. En tal sentido, varios son los m\u00e9ritos que se se\u00f1alan, a saber:<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Durante la vigencia del C\u00f3digo velezano, era habitual que los padres, a t\u00edtulo de anticipo de herencia, les donaran a sus hijos la nuda propiedad del inmueble asiento del hogar conyugal \u2013que anteriormente hab\u00eda sido constituido como bien de familia\u2013, conservando el usufructo del mismo. Como es l\u00f3gico, dicho negocio jur\u00eddico se celebraba cuando los donatarios eran ya mayores de edad y \u2013en la generalidad de los casos\u2013 habitaban en sus propias casas.<\/p>\n En tales hip\u00f3tesis, a la alternativa que ofrec\u00eda el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 41 de la Ley 14394 5<\/a> \u2013por lo que dicha norma no constitu\u00eda obs\u00adt\u00e1cu\u00adlo para que la calidad de bien de familia del inmueble se mantuviera\u2013, se le sumaba la noci\u00f3n acu\u00f1ada por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 36 6<\/a> y la circunstancia de que quienes continuaban habitando en la finca eran \u201cascendientes\u201d de los propietarios. En el mismo sentido, prestigiosos autores admit\u00edan que en el inmueble no habitasen el constituyente ni su familia si \u2013mediante la explotaci\u00f3n personal efectuada por algunos de sus miembros\u2013 serv\u00eda para el sustento del grupo familiar. 7<\/a> Y, m\u00e1s a\u00fan, tambi\u00e9n se entendi\u00f3 que el requisito de la convivencia con el constituyente solo era exigible cuando los beneficiarios eran parientes colaterales, no requiri\u00e9ndose respecto del c\u00f3nyuge, descendientes o ascendientes. 8<\/a><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Un ar\u00adt\u00edcu\u00adlo del vigente C\u00f3digo unificado \u2013en una aproximaci\u00f3n superficial\u2013 parece impedir la continuidad de aquella praxis negocial descripta, lo que no ha merecido especial atenci\u00f3n de parte de la doctrina que, no obstante profundizar el an\u00e1lisis de las normas implicadas, se ha contentado, por ejemplo, con destacar que el dominio del inmueble tiene \u201ccaracter\u00edsticas especiales\u201d y est\u00e1 sometido a una \u201cinalienabilidad relativa\u201d. 9<\/a> En efecto, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 247, que refiere a la habitaci\u00f3n efectiva, dispone que<\/p>\n Si la afectaci\u00f3n es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.<\/p><\/blockquote>\n En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble.<\/p>\n \u00bfD\u00f3nde radicar\u00eda el problema? En que ninguno de sus hijos, los \u201cbeneficiarios\u201d, habita en el inmueble. 10<\/a> Y las consecuencias ser\u00edan grav\u00edsimas (y obvias):<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Por mi parte, deseo destacar numerosas normas en las que se evidencia la tutela de sus autores al valor de la \u201cfamilia\u201d en s\u00ed y de lo \u201cfamiliar\u201d. 11<\/a><\/p>\n En el primer aspecto, los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos:<\/p>\n En el segundo, los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos:<\/p>\n Pero son otros los preceptos que revisten una m\u00e1xima importancia, por hallarse a\u00fan m\u00e1s estrechamente vinculados al tema tratado, ya que refieren concretamente a la vivienda familiar:<\/p>\n <\/p>\n<\/a> De los numerosos preceptos citados en el punto precedente, surge la evidencia de que el C\u00f3digo actual tiende a ampliar la tutela jur\u00eddica en variados aspectos de la materia sub examine<\/em>.12<\/a> En consecuencia, cualquier merma en los derechos que reconoc\u00eda la Ley 14394 debe suponerse contraria a aquel sentido impreso por el codificador \u2013m\u00e1xime si se trata de aspectos eminentemente f\u00e1cticos\u2013, constituyendo una regresi\u00f3n \u2013inaceptable en una fase de avance normativo\u2013.<\/p>\n A todo ello se suman dos preceptos de superlativa importancia en este tema:<\/p>\n Si se repara en que las excepciones que ambos preceptos contienen est\u00e1n es\u00adta\u00adblecidas a favor de \u201clos beneficiarios\u201d \u2013entre los que est\u00e1n los hijos\u2013, puede apreciarse n\u00edtidamente en qu\u00e9 significativa medida el legislador los tiene en cuenta y el preferente amparo que les brinda.<\/p>\n Algo parecido sucede con la subrogaci\u00f3n real, consagrada en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 248: \u201cLa afectaci\u00f3n se transmite a la vivienda adquirida en sustituci\u00f3n de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnizaci\u00f3n o precio\u201d. 13<\/a> En efecto, si as\u00ed se ha dispuesto, \u00bfser\u00eda razonable que no se aplicase cuando se trata de la misma vivienda, respecto de la cual \u2013mediante un negocio gratuito inobjetable\u2013 14<\/a> solo ocurre que el propietario se desprende del usufructo?<\/p>\n Por ende, ninguna interpretaci\u00f3n presidida por el principio de razonabilidad 15<\/a> puede contradecir tales evidencias argumentales.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Por todo lo expuesto, considero que la hip\u00f3tesis referida en el punto 2 (donaci\u00f3n a los hijos de la nuda propiedad del inmueble ya sometido al r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la vivienda familiar [arts. 244-256]) es absolutamente viable aunque ninguno de los hijos \u201cpermanezca en \u00e9l\u201d. Debe interpretarse que la \u201chabitaci\u00f3n efectiva\u201d impuesta por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 247 es exigible solo para los beneficiarios mencionados en el inciso b) del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 246 (\u201cen defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente\u201d) y no para los que enumera el inciso a) (\u201cel propietario constituyente, su c\u00f3nyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes\u201d), continuando el r\u00e9gimen sin ning\u00fan cambio y manteni\u00e9ndose en plenitud la afectaci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> FAM\u00c1, Mar\u00eda V., \u201cLa protecci\u00f3n jur\u00eddica de la vivienda unipersonal. Constituci\u00f3n del bien de familia a favor del titular de dominio sin familia\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N\u00ba\u00a02011-1, pp.\u00a059-78.<\/p>\n FLAH, Lily, \u201cLa vivienda y su protecci\u00f3n en el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n\u201d [online], en Nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n [portal web], 31\/8\/2015. [\u00daltima consulta: 26\/4\/2017]<\/p>\n MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de derechos reales<\/em>, t.\u00a02, Buenos Aires, Zaval\u00eda, 2000.<\/p>\n RECAS\u00c9NS SICHES, Luis, Tratado general de filosof\u00eda del derecho<\/em>, M\u00e9xico DF, Porr\u00faa, 1965, 3\u00aa ed.<\/p>\n ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 1998.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> *<\/a>. <\/strong>Especial para la Revista del Notariado<\/em>, en homenaje a \u00c1lvaro Guti\u00e9rrez Zald\u00edvar, su brillante director y un muy querido amigo.<\/p>\n<\/div>\n 1<\/a>. <\/strong>Agregado por la reforma de 1957 (antes concretado en los arts. 34-50 de la Ley 14394<\/a>).<\/p>\n<\/div>\n 2<\/a>. <\/strong>Resulta curioso que dicha \u201cjerarquizaci\u00f3n\u201d se logre precisamente dejando de lado el bien de familia, que es substituido por otro instituto distinto.<\/p>\n<\/div>\n 3<\/a>.<\/strong> En los fundamentos del anteproyecto del C\u00f3digo hoy vigente \u2013presentado por sus tres autores\u2013 se expresa: \u201cEl derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un cap\u00edtulo especial para la vivienda\u201d.<\/p>\n<\/div>\n 4<\/a>.<\/strong> As\u00ed opina Mar\u00eda V. Fam\u00e1 en \u201cLa protecci\u00f3n jur\u00eddica de la vivienda unipersonal. Constituci\u00f3n del bien de familia a favor del titular de dominio sin familia\u201d, en Revista de Derecho Privado y Comunitario<\/em>, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, N\u00ba\u00a02011-1, pp.\u00a059-78.<\/p>\n<\/div>\n 5<\/a>.<\/strong> Art. 41 Ley 14394<\/a>: \u201cEl propietario o su familia estar\u00e1n obligados a habitar el bien y a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en \u00e9l existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicaci\u00f3n podr\u00e1 acordar s\u00f3lo transitoriamente y por causas debidamente justificadas\u201d.<\/p>\n<\/div>\n 6<\/a>.<\/strong> Art. 36 Ley 14394<\/a>: \u201cA los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su c\u00f3nyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente\u201d. Aunque en el cap\u00edtulo espec\u00edfico dedicado a la materia no existe una definici\u00f3n de \u201cfamilia\u201d, el art.\u00a0246 CCCN, al determinar qui\u00e9nes son los beneficiarios, se asemeja mucho a la enumeraci\u00f3n que la ley conten\u00eda anteriormente.<\/p>\n<\/div>\n 7<\/a>.<\/strong> Cfr. Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 1998, p.\u00a0629.<\/p>\n<\/div>\n 8<\/a>.<\/strong> \u00cddem, pp.\u00a0627 y 628; y Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales<\/em>, t.\u00a02, Buenos Aires, Zaval\u00eda, 2000, p.\u00a0104 y notas 80 y 81.<\/p>\n<\/div>\n 9<\/a>. <\/strong>Ver, p. ej., Flah, Lily, \u201cLa vivienda y su protecci\u00f3n en el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n\u201d [online], en Nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n [portal web], 31\/8\/2015. [\u00daltima consulta: 26\/4\/2017].<\/p>\n<\/div>\n 10<\/a>. <\/strong>Es obvio que tal postura no toma en consideraci\u00f3n el hecho de que los padres contin\u00faan en la vivienda.<\/p>\n<\/div>\n 11<\/a>. <\/strong>Cito solo algunos de los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos, de los cuales \u00fanicamente transcribo \u2013total o parcialmente\u2013 los p\u00e1rrafos en los que se menciona la palabra o frase que interesa.<\/p>\n<\/div>\n 12<\/a>.<\/strong> En los ya citados fundamentos, los autores del anteproyecto manifiestan al respecto: \u201cel r\u00e9gimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14394. Las modificaciones son importantes\u201d.<\/p>\n<\/div>\n1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
\n
2. Una frecuente pr\u00e1ctica negocial anterior<\/h2>\n
3. El mismo tema en el C\u00f3digo Civil y Comercial<\/h2>\n
\n
4. La tutela de la familia en el C\u00f3digo vigente<\/h2>\n
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\n
\n
5. Una correcta ex\u00e9gesis<\/h2>\n
\n
6. Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
7. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
Notas<\/h2>\n