![\"abstracto4_700x300\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2017\/03\/abstracto4_700x300.jpg\")
<\/a><\/p>\nImagen: Kevin Dooley<\/a>. CC<\/a>.<\/em><\/sup><\/pre>\n<\/p>\n
Autores: \u00a0\u00a0Karen M. Weiss<\/strong> \u00a0| \u00a0Gast\u00f3n A. Zavala<\/strong> (ver bio<\/a>)<\/p>\n
<\/p>\n
Resumen<\/span>:<\/strong> An\u00e1lisis de la materia en el C\u00f3digo Civil y Comercial. Las convenciones matrimoniales son actos jur\u00eddicos familiares patrimoniales t\u00edpicos, formales, facultativos y registrables, sujetos a la condici\u00f3n del matrimonio v\u00e1lido y a otras condiciones suspensivas. La escritura p\u00fablica es el instrumento adecuado para convenciones matrimoniales, uniones convivenciales, y para quienes hayan capitulado o casado en el extranjero, trasladen su domicilio a la argentina y opten por este derecho. La protecci\u00f3n de la vivienda habitual de la familia no requiere registro ni publicidad jur\u00eddica. No es causa de observaci\u00f3n del t\u00edtulo del inmueble la falta de asentimiento si el c\u00f3nyuge o conviviente titular manifiesta que no constituye vivienda familiar. Es factible otorgar el asentimiento anticipado siempre que se consignen en el acto los elementos constitutivos. Se diferencia el asentimiento para el otorgamiento de actos que afecten a la vivienda del que enajene un ganancial. El poder especial entre c\u00f3nyuges para dar el asentimiento respecto de bienes gananciales se encuentra admitido. Se posibilita la autorregulaci\u00f3n de intereses patrimoniales para las uniones convivenciales a trav\u00e9s de la celebraci\u00f3n de un pacto escrito. La convenci\u00f3n prenupcial y matrimonial no realizada por escritura p\u00fablica es inv\u00e1lida. Se considera adecuado que antes del tr\u00e1mite de divorcio, los c\u00f3nyuges bajo el r\u00e9gimen de comunidad cambien al r\u00e9gimen de separaci\u00f3n y liquiden la comunidad sin necesidad de quedar atados a la indivisi\u00f3n post comunitaria. La divisi\u00f3n del patrimonio poscomunitario puede realizarse de manera perfecta. *<\/a><\/p>\n
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1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
La uni\u00f3n en matrimonio y la simple convivencia conllevan una noci\u00f3n sociol\u00f3gica fundamental, generadora de un sinf\u00edn de efectos econ\u00f3micos, culturales y normativos que caracterizan la sociedad contempor\u00e1nea. La sanci\u00f3n de la Ley 26618<\/a> modific\u00f3 los requisitos del acto jur\u00eddico matrimonial, que tradicionalmente deb\u00eda celebrarse entre hombre y mujer (art.\u00a0172 CCIV<\/a>), aggiorn\u00e1ndolo<\/em> a contrayentes sin menci\u00f3n de g\u00e9nero.<\/p>\n
El C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a> (en adelante, el C\u00f3digo o CCCN) reitera que el consentimiento conjunto de ambos contrayentes es indispensable para la existencia del matrimonio y destaca, dentro del cap\u00edtulo \u201cPrincipios de libertad e igualdad\u201d del matrimonio, que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de sus integrantes y los efectos que este produce, y concluye con la aclaraci\u00f3n que puede ser constituido por \u201cdos personas de distinto o igual sexo\u201d \u2013debi\u00f3 decir g\u00e9nero<\/em>\u2013. Este encuadre liberador de los requisitos y efectos personales del matrimonio, incluso de la familia, evidencia un desajuste con la regulaci\u00f3n conservadora que se mantuvo en cuanto a sus efectos econ\u00f3micos. Para Basset, deber\u00eda eliminarse toda regulaci\u00f3n, asignar plena libertad a los c\u00f3nyuges y establecer un sistema de separaci\u00f3n cuyo \u00fanico gravamen a las libertades individuales de disposici\u00f3n estuviera dado por la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os. 1<\/a><\/p>\n
El C\u00f3digo evoluciona en esta tem\u00e1tica frente a su antecedente de 1869. 2<\/a> En su metodolog\u00eda normativa del segundo libro (destinado a las relaciones de familia) diagrama un t\u00edtulo destinado al matrimonio, otro al r\u00e9gimen econ\u00f3mico y otro a uniones convivenciales (adem\u00e1s de otros cinco t\u00edtulos que componen el libro). Se destierra el desafortunado concepto de sociedad conyugal. Brinda la posibilidad de optar entre dos reg\u00edmenes patrimoniales tasados para el matrimonio y se contempla un estatuto patrimonial de base, aplicable a cualquiera de los estatutos econ\u00f3micos o de disciplinamiento que rija al matrimonio. Este r\u00e9gimen imperativo fija las contribuciones para la satisfacci\u00f3n de las necesidades econ\u00f3micas de la familia y genera una comunidad de intereses patrimoniales que limita la autonom\u00eda de la esfera de acci\u00f3n de los c\u00f3nyuges de diversas formas.<\/p>\n
Podemos definir el r\u00e9gimen patrimonial matrimonial como el conjunto de relaciones jur\u00eddicas de orden \u2013o de inter\u00e9s\u2013 patrimonial que el matrimonio establece entre los c\u00f3nyuges y entre estos y terceros. 3<\/a> Con la sola celebraci\u00f3n del matrimonio, ante la ausencia de convenci\u00f3n matrimonial, de manera subsidiaria rige el r\u00e9gimen de comunidad. En el C\u00f3digo Civil, este estatuto era imperativo, la voluntad de los c\u00f3nyuges no incid\u00eda en su estructura ni en la fecha de entrada de vigencia; solo se circunscrib\u00eda a dar nacimiento al r\u00e9gimen o en la decisi\u00f3n de ponerle fin a la relaci\u00f3n matrimonial que lo sustentaba (sin perjuicio de los supuestos de excepci\u00f3n para cambiarlo).<\/p>\n
Sin importar el r\u00e9gimen econ\u00f3mico que se adopte, dos son los tipos de relaciones esenciales que deben preverse: las relaciones patrimoniales entre los c\u00f3nyuges y de estos con terceros. Es esencial satisfacer internamente los requerimientos fundamentales de orden econ\u00f3mico que provoca la uni\u00f3n matrimonial: la contribuci\u00f3n a los gastos comunes (sostenimiento del hogar, educaci\u00f3n de los hijos, etc.) y la gesti\u00f3n de los bienes de cada uno de los c\u00f3nyuges. En las relaciones con terceros, lo prioritario es mantener un adecuado equilibrio entre el inter\u00e9s patrimonial de cada c\u00f3nyuge (o el de ambos) y el de quienes han establecido con ellos relaciones jur\u00eddicas de orden patrimonial. 4<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
2. Orden p\u00fablico y autonom\u00eda de la voluntad<\/h2>\n
Lejos del criterio restrictivo e imperativo sentado por V\u00e9lez Sarsfield, el X Congreso Internacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998) consider\u00f3 que<\/p>\n
La autonom\u00eda de la voluntad no se contrapone con el orden p\u00fablico en el derecho de familia, sino que este \u00faltimo resulta un l\u00edmite preciso y \u00fatil para la realizaci\u00f3n eficaz de aquella.<\/p><\/blockquote>\n
No se menoscaba el orden p\u00fablico ni se afecta la seguridad jur\u00eddica por el solo hecho de d\u00e1rsele cabida a la autonom\u00eda de la voluntad y permitir optar por un determinado r\u00e9gimen patrimonial que se ajuste a las aspiraciones de los con- trayentes, siempre que no se alteren ciertos l\u00edmites y principios (protecci\u00f3n de la familia, hijos menores de edad o incapaces, derechos de terceros). 5<\/a> Admitida la posibilidad de elecci\u00f3n, se abre el interrogante sobre si \u00e9l supone una inflexible y \u00fanica regulaci\u00f3n jur\u00eddica o no.<\/p>\n
La compatibilidad se presenta seg\u00fan que la ley posibilite elegir entre dos o m\u00e1s reg\u00edmenes alternativos espec\u00edficamente regulados hasta contraer nupcias, impidi\u00e9ndoles luego cambiarlo o establecer modificaciones; hacer combinaciones entre los reg\u00edmenes tipo para introducir variaciones o para pactar un r\u00e9gimen distinto a los ofrecidos por la legislaci\u00f3n local; o una vez casados, mutar de un r\u00e9gimen a otro, sin introducir alteraciones. La \u00faltima de las variables expuestas, que conjuga el consentimiento personal-matrimonial con el inter\u00e9s p\u00fablico, es a la que adhiri\u00f3 el C\u00f3digo<\/a> de 2014.<\/p>\n
La faz p\u00fablica se encuentra en la determinaci\u00f3n de la estructura legal que diagrama el Estado y en la que podr\u00e1 posicionarse patrimonialmente cada matrimonio, especific\u00e1ndose en cada uno de ellos los derechos, los deberes, las cargas comunes, etc. que imperar\u00e1n, y, a trav\u00e9s de la justicia, evaluar el cumplimiento al marco de ejercicio. La autonom\u00eda de la voluntad oscilar\u00e1 entre los contrayentes, permiti\u00e9ndoles escoger entre un estatuto econ\u00f3mico matrimonial u otro o simplemente no optar por ninguno, para quedar enmarcados dentro del legal supletorio; y entre los c\u00f3nyuges, permiti\u00e9ndoles variar de r\u00e9gimen por considerar que se equivocaron en su decisi\u00f3n u omisi\u00f3n inicial o porque las circunstancias econ\u00f3mico-matrimoniales que valoraron con anterioridad se modificaron y consideran entonces oportuno mutar de r\u00e9gimen.<\/p>\n
Los c\u00f3nyuges son los m\u00e1s capacitados para planear su futuro, organizarlo y proteger su patrimonio familiar. El Estado no puede contemplar en su espectro jur\u00eddico la vida interna de cada matrimonio ni prever su organizaci\u00f3n o administraci\u00f3n hogare\u00f1a o si uno solo o ambos c\u00f3nyuges ser\u00e1n los que aporten bienes para el mantenimiento del hogar, ni evitar que ellos lo determinen. No obstante, s\u00ed puede imponer l\u00edmites, que van desde el respeto al orden p\u00fablico, las buenas costumbres, la igualdad de los c\u00f3nyuges, hasta la elaboraci\u00f3n de un estatuto patrimonial primario en protecci\u00f3n de la familia y su hogar. Medina 6<\/a> expresa:<\/p>\n
\u2026 estar\u00edamos en presencia de un sistema jur\u00eddico perverso si s\u00f3lo se legislara para la mayor\u00eda y se impidiera a la minor\u00eda arbitrariamente la regulaci\u00f3n de sus derechos.<\/p><\/blockquote>\n
El estatuto econ\u00f3mico del matrimonio debe adecuarse a la laxa disciplina que la ley le impone a la instituci\u00f3n, pero el tono de imperatividad de sus normas deber\u00eda sincerarse con la realidad de que el matrimonio civil, declinante por obra misma del legislador, no puede estar regulado respecto de sus aspectos econ\u00f3micos, como en los tiempos de su esplendor. 7<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
3. Eficacia en el pa\u00eds de las convenciones celebradas en el extranjero<\/h2>\n
Hasta la sanci\u00f3n de la Ley 26994<\/a>, la Rep\u00fablica Argentina era el \u00fanico miembro del Mercosur<\/a> (y uno de los pocos en Am\u00e9rica) que vedaba la autonom\u00eda de la voluntad para escoger un estatuto de disciplinamiento<\/em> matrimonial. El esquema de V\u00e9lez Sarsfield (seg\u00fan Ley 2393) necesitaba una adecuaci\u00f3n de las normas de derecho internacional privado para evitar conflictos entre soberan\u00edas legislativas distintas que ya se hab\u00edan suscitado. 8<\/a><\/p>\n
La Ley 23515<\/a> incorpor\u00f3 un punto de conexi\u00f3n fundamental (art.\u00a0163 CCIV<\/a>) y unific\u00f3 en el primer domicilio conyugal todo el r\u00e9gimen de bienes del matrimonio, incluyendo las convenciones matrimoniales. As\u00ed, fueron aplicables en nuestro pa\u00eds las convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero y tambi\u00e9n se posibilit\u00f3 que esas convenciones fueran celebradas aqu\u00ed si el primer domicilio conyugal fijado en pa\u00eds extranjero las admit\u00eda y all\u00ed fuera aplicable la convenci\u00f3n formalizada. 9<\/a><\/p>\n
El C\u00f3digo<\/a> sancionado en 2014 sigue con el lineamiento del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 163 del C\u00f3digo Civil, en consonancia con los Tratados de Montevideo de 1889 (Ley 3192<\/a>) 10<\/a> y de 1940 (Decreto-ley 7771\/1956<\/a>): el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2625 CCCN establece que el r\u00e9gimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal, tambi\u00e9n aplicable para las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio, y que las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebraci\u00f3n. 11<\/a> Si los c\u00f3nyuges deciden cambiar su domicilio a este pa\u00eds, puedan hacer constar en\u00a0\u201cinstrumento p\u00fablico\u201d (no se especifica cu\u00e1l) su opci\u00f3n de aplicar el derecho argentino. Pensamos que la escritura p\u00fablica cumple acabadamente con la garant\u00eda que la norma requiere de que el ejercicio de esta facultad no afecte el derecho de terceros. Ese primer domicilio es el hecho que condiciona la aplicabilidad del r\u00e9gimen\u00a0convenido, sin importar que luego muden el lugar de residencia del matrimonio, sea ocasional o constante. En virtud de esto, un matrimonio celebrado e instalado en nuestro territorio y que luego se radicase en otro pa\u00eds que tuviese un r\u00e9gimen \u00fanico podr\u00eda celebrar convenci\u00f3n matrimonial y cambiar de r\u00e9gimen econ\u00f3mico.<\/p>\n
El Tratado de Montevideo de 1940 aclara como l\u00edmite al r\u00e9gimen de bienes convenido aplicable de fuente for\u00e1nea seg\u00fan el primer domicilio conyugal, todo lo que sea de estricto car\u00e1cter real que est\u00e9 prohi\u00adbido por la ley del lugar de situaci\u00f3n de los bienes. Esto no implica una contradicci\u00f3n, sino que conjuga el estatuto patrimonial matrimonial con aspectos de los bienes inmuebles distintos de aquellos que considera el r\u00e9gimen econ\u00f3mico, y respeta la normativa local cuando estuviese en contradicci\u00f3n con la ley extranjera aplicable (p. ej., la determinaci\u00f3n de la calidad de los inmuebles, la capacidad para adquirirlos, el modo de transferirlos, solemnidades que deben acompa\u00f1arlos, etc.; as\u00ed, no podr\u00edan constituir en nuestro pa\u00eds un derecho real no reconocido por nuestra ley). 12<\/a><\/p>\n
Con respecto a la forma de las convenciones, contin\u00faa vigente el principio \u201clex loci regit actum<\/em>\u201d, por lo que se aplica la ley del lugar del otorgamiento del acto, por ser un acto jur\u00eddico, mientras no se viole el orden p\u00fablico internacional.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4. Estipulaciones capitulares<\/h2>\n<\/a>
4.1. Cr\u00edticas<\/h3>\n
V\u00e9lez Sarsfield consideraba que en esta naci\u00f3n nunca se hab\u00edan visto contratos de matrimonio, que no aparec\u00edan como necesarios y pod\u00edan conservarse las costumbres del pa\u00eds. Eligi\u00f3 regular las convenciones matrimoniales con los contratos ordinarios (secci\u00f3n tercera del libro II del CCIV). 13<\/a> Pensamos que si no hubo costumbre a favor de las convenciones, es porque el marco legal no lo permit\u00eda.<\/p>\n
La distribuci\u00f3n de la riqueza de los c\u00f3nyuges no debe ser una cuesti\u00f3n a resolver por la ley; se trata de otorgarles a las partes el derecho a convenir otra soluci\u00f3n que resguarde la independencia de cada uno y no lo convierta, al momento de la ruptura, en un acreedor del patrimonio formado por las ganancias del otro. 14<\/a> En el mismo sentido que el r\u00e9gimen anterior, los futuros esposos solo pueden celebrar las convenciones que expresamente se permiten 15<\/a> y no pueden prever c\u00f3mo se solucionar\u00e1n sus relaciones en caso de ruptura o fallecimiento (el art.\u00a0447 CCCN<\/a> es determinante). Si los futuros esposos realizan una convenci\u00f3n sobre otro objeto relativo a su matrimonio distinto a los autorizados por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 446 CCCN, aquella se ver\u00e1 afectada de nulidad, aunque relativa (arts.\u00a0279, 386 y 388), ya que la sanci\u00f3n es en protecci\u00f3n del inter\u00e9s de los esposos. 16<\/a><\/p>\n
Las convenciones matrimoniales son actos jur\u00eddicos familiares, patrimoniales; acuerdos o pactos que en algunas ocasiones podr\u00e1n constituir un contrato (los enumerados en los incs.\u00a0c] y d] art.\u00a0446) o, simplemente, consistir en una declaraci\u00f3n de los futuros esposos con respecto a los bienes que cada uno lleva al matrimonio o las deudas que tuvieran (incs.\u00a0a] y b], art.\u00a0446). M\u00e1s all\u00e1 de las restricciones legales, su naturaleza jur\u00eddica y su esencia est\u00e1n vinculadas a las estipulaciones contractuales, y, en funci\u00f3n de la definici\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 957 CCCN, pueden caracterizarse como contratos. De all\u00ed que se les apliquen las normas generales en materia contractual. 17<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.2. Convenciones at\u00edpicas<\/h3>\n
Las convenciones at\u00edpicas o no previstas por el sistema jur\u00eddico est\u00e1n prohi\u00adbidas en el nuevo C\u00f3digo al decidirse por un sistema opcional restrictivo (similar al numerus clausus<\/em>), ya que las convenciones antes del matrimonio \u00fanicamente pueden versar sobre determinados objetos (art.\u00a0446).<\/p>\n
\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>
4.3. Objeto<\/h3>\n
El r\u00e9gimen vigente ampl\u00eda \u2013parcialmente\u2013 el objeto tradicional de las convenciones matrimoniales. Los futuros c\u00f3nyuges pueden pactar:<\/p>\n
\n
- a) La designaci\u00f3n y aval\u00fao de los bienes que cada uno lleva al matrimonio<\/em>. Es un medio para preconstituir la prueba en relaci\u00f3n con el car\u00e1cter de los bienes inventariados y as\u00ed evitar cuestionamientos futuros. 18<\/a><\/li>\n
- b) La enunciaci\u00f3n de deudas<\/em>. Es otra forma de acreditar su existencia y as\u00ed, al momento de la extinci\u00f3n de la comunidad, se transforma en el derecho de recompensa que tiene el c\u00f3nyuge si una deuda personal del otro fue solventada con fondos gananciales (arts.\u00a0489, 490 y 468).<\/li>\n
- c) Las donaciones que se hagan entre ellos<\/em>. Este tipo de donaciones se rige por las normas relativas al contrato de donaci\u00f3n y solo tienen efecto si el matrimonio se celebra. 19<\/a> La convenci\u00f3n pre matrimonial es la oportunidad que tienen los contrayentes para hacerse donaciones, ya que luego de celebrado el matrimonio, rige para ellos la prohi\u00adbici\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1002, inciso d), si quedan sujetos al r\u00e9gimen de comunidad. Esta limitaci\u00f3n no rige si su r\u00e9gimen es el de separaci\u00f3n.
\nSi el matrimonio no se celebra, todas las donaciones contenidas en la convenci\u00f3n o fuera de ella pero en miras al futuro matrimonio podr\u00e1n considerarse pagos sin causa y el donatario deber\u00e1 restituir lo donado y sus accesorios. Las donaciones que, en raz\u00f3n del matrimonio futuro, les efectuaran los terceros tambi\u00e9n llevan impl\u00edcita la condici\u00f3n de que el matrimonio se celebre y sea v\u00e1lido (art.\u00a0452); si no se celebra, deber\u00e1n restitu\u00edrsele al tercero los objetos donados.
\nEl plazo de validez de la oferta de donaci\u00f3n que un tercero haga a uno de los novios o a ambos se fija en un a\u00f1o; transcurrido, queda sin efecto si el matrimonio no se celebra. La oferta puede ser revocada antes de ser aceptada.<\/li>\n- d) La opci\u00f3n que los futuros esposos hagan por alguno de los reg\u00edmenes patrimoniales previstos<\/em>. Los contrayentes solo pueden optar como estatuto regulador de sus relaciones patrimoniales por el de separaci\u00f3n de bienes; si no celebran capitulaci\u00f3n prematrimonial quedar\u00e1n sujetos al r\u00e9gimen de comunidad.<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>
4.4. Capacidad<\/h3>\n
Para celebrar las convenciones prematrimoniales y matrimoniales, la capacidad se determina por la aptitud nupcial y la general para otorgar actos de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n. Los sujetos de la convenci\u00f3n matrimonial son los esposos mayores de edad con v\u00edncu\u00adlo vigente. 20<\/a> Como acto bilateral, es suficiente que uno de los c\u00f3nyuges sea incapaz para impedir su celebraci\u00f3n.<\/p>\n
Los menores de edad pueden contraer nupcias con autorizaci\u00f3n de sus representantes legales si tienen m\u00e1s de diecis\u00e9is a\u00f1os o con dispensa judicial si falta la mencionada licencia o si no han alcanzado la citada edad (art.\u00a0404, 645 CCCN). El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 28 del C\u00f3digo es el que limita los actos que el menor emancipado puede realizar: enumera aquellos que no puede llevar adelante ni a\u00fan con autorizaci\u00f3n judicial, y entre ellos se encuentra el de hacer donaciones de los bienes que hubiere recibido a t\u00edtulo gratuito (inc.\u00a0b). Los menores que han sido autorizados judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convenci\u00f3n ni optar por el r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes (art.\u00a0450 CCCN).<\/p>\n
El anteproyecto<\/a> dispon\u00eda que todas las personas menores de dieciocho a\u00f1os deb\u00edan solicitar autorizaci\u00f3n judicial para contraer matrimonio, pero en el tr\u00e1mite parlamentario 21<\/a> se introdujo la modificaci\u00f3n que estableci\u00f3 las dos categor\u00edas de autorizaciones (art.\u00a0404 CCCN) seg\u00fan que el menor de edad no haya cumplido los diecis\u00e9is a\u00f1os y que para casarse requiere dispensa judicial, del menor de edad de diecis\u00e9is o diecisiete a\u00f1os, que podr\u00e1 contraer nupcias con la sola autorizaci\u00f3n de sus representantes. Este \u00faltimo supuesto no se encuentra contemplado en la restricci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 450, por lo que cabr\u00eda interpretar que podr\u00edan celebrar convenciones matrimoniales optando por el r\u00e9gimen alternativo o efectuar donaciones al contrayente. 22<\/a><\/p>\n
No obstante este criterio, la doctrina mayoritaria considera que la prohi\u00adbici\u00f3n de efectuar la opci\u00f3n por el r\u00e9gimen patrimonial y efectuar donaciones en la convenci\u00f3n matrimonial es para todos los menores de edad que hayan contra\u00eddo matrimonio, con autorizaci\u00f3n judicial o parental. Dichas prohi\u00adbiciones \u2013taxativas\u2013 rigen hasta alcanzar la mayor\u00eda de edad y si los menores hubieran obtenido la autorizaci\u00f3n judicial para casarse siendo menores de edad y se casaran luego siendo mayores, la restricci\u00f3n no operar\u00eda. 23<\/a> Ninguna limitaci\u00f3n se ha previsto para los mayores de una determinada edad, partiendo de la base de que la capacidad es la regla en materia de derecho civil. 24<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.5. Pluralidad de reg\u00edmenes<\/h3>\n
Tanto el proyecto de reformas como el proyecto de C\u00f3digo Civil mantuvieron como r\u00e9gimen legal el de comunidad de ganancias. En el primero, se permiti\u00f3 elegir entre el de separaci\u00f3n de bienes y el de participaci\u00f3n en las ganancias; en el segundo, la \u00fanica opci\u00f3n es por el de separaci\u00f3n de bienes. 25<\/a> Podemos tomar diferentes criterios para clasificar los distintos reg\u00edmenes patrimoniales, y podr\u00e1 serlo por la inmutabilidad, seg\u00fan la normativa, la propiedad o gesti\u00f3n y administraci\u00f3n de los bienes. Nos limitaremos aqu\u00ed a los siguientes.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.5.1. Comunidad de ganancias<\/h4>\n
El esp\u00edritu societario lo anima. Se caracteriza por una masa de bienes que pertenece a los esposos, quienes participar\u00e1n de la buena o mala fortuna del matrimonio. En este r\u00e9gimen, se forma una masa de bienes que, al momento de la disoluci\u00f3n, se dividir\u00e1 entre los c\u00f3nyuges o entre uno y los herederos del otro. Hay una expectativa com\u00fan sobre los bienes adquiridos. La titularidad sobre los bienes se vincula al r\u00e9gimen de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n. No se trata de copropiedad o condominio sobre ellos, y, seg\u00fan su extensi\u00f3n, determina distintos tipos de comunidad.<\/p>\n
El principio de administraci\u00f3n separada, establecido por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 469 CCCN, retrasa la formaci\u00f3n de la masa com\u00fan hasta que se liquide la comunidad. Es all\u00ed donde los c\u00f3nyuges actualizan sus expectativas comunes sobre los bienes que la componen. Seg\u00fan la extensi\u00f3n de la masa com\u00fan (los bienes que integran la comunidad, el porcentaje a dividir a su finalizaci\u00f3n y la administraci\u00f3n), se describen diferentes tipos de comunidad: universal, 26<\/a> restringida de muebles y ganancias 27<\/a> y restringida de ganancias, 28<\/a> que es el vigente en nuestro pa\u00eds.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.5.2. Separaci\u00f3n de bienes<\/h4>\n
Existe independencia patrimonial entre los c\u00f3nyuges. El matrimonio no modifica la propiedad de los bienes (no hay masa com\u00fan partible) y no da a los consortes expectativas comunes sobre ellos. Cada uno conserva la propiedad de los bienes que pose\u00eda antes de la celebraci\u00f3n de las nupcias y de los que adquiera con posterioridad por t\u00edtulo gratuito u oneroso. La administraci\u00f3n y disposici\u00f3n es libre, salvo disposici\u00f3n de la vivienda familiar, que forma parte del estatuto primario. Ambos c\u00f3nyuges tienen exclusiva responsabilidad por las deudas contra\u00eddas, excepto las cargas del hogar y ciertos casos de responsabilidad com\u00fan; no hay calificaci\u00f3n de los bienes, ni derechos sobre los bienes del otro, ni derecho a las ganancias. 29<\/a> Es el sistema que m\u00e1s se acomoda a la plena capacidad de la mujer, a la igualdad de aptitudes de los esposos para producir bienes sin la colaboraci\u00f3n del otro.<\/p>\n
El fallecimiento de uno de los c\u00f3nyuges no altera el patrimonio del sup\u00e9rstite; de la misma manera, el divorcio no involucra divisi\u00f3n patrimonial. Nuestro r\u00e9gimen sucesorio se encarga de otorgarle al sup\u00e9rstite un reconocimiento a la cooperaci\u00f3n, el esfuerzo com\u00fan y la solidaridad al incluirlo como heredero de los bienes propios del causante o permitir mejorarlo v\u00eda testamentaria.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.5.3. Participaci\u00f3n de ganancias<\/h4>\n
Durante la vida del matrimonio, cada c\u00f3nyuge mantiene la libre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de sus bienes, al igual que en el r\u00e9gimen de separaci\u00f3n; pero, al momento de la disoluci\u00f3n y a los efectos de equiparar las ganancias obtenidas, quien tuvo menos ganancias tiene un cr\u00e9dito contra el otro, hay un reparto de ganancias. 30<\/a> Es el sistema que m\u00e1s prestigio ha adquirido en los \u00faltimos a\u00f1os, pero no se ha impuesto, por las dificultades que plantea el c\u00f3mputo de los patrimonios inicial y final.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.5.4. La opci\u00f3n de mutabilidad del r\u00e9gimen<\/h4>\n
El C\u00f3digo vigente 31<\/a> establece que los contrayentes pueden elegir exclusivamente uno de los reg\u00edmenes previstos. No pueden modificar el que eligen, crear uno o substraerse a r\u00e9gimen alguno. 32<\/a><\/p>\n
Las convenciones son facultativas. Pueden modificarse antes de la celebraci\u00f3n del matrimonio, en cualquier momento que consideren y las veces que lo deseen, siempre que se ajusten a las disposiciones preestablecidas. Tambi\u00e9n pueden dejarlas sin efecto y casarse sin convenci\u00f3n alguna.<\/p>\n
Los c\u00f3nyuges pueden cambiar el r\u00e9gimen patrimonial matrimonial aplicable (comunidad o separaci\u00f3n) luego de la celebraci\u00f3n del matrimonio (art.\u00a0449 CCCN), pero debe transcurrir al menos un a\u00f1o desde esa fecha (no desde la fecha de la convenci\u00f3n matrimonial anterior que incluyera la elecci\u00f3n del r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes, porque el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo mencionado se\u00f1ala que dicho plazo se cuenta desde la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen, y ello ocurre reci\u00e9n cuando el matrimonio es celebrado) o desde la aplicaci\u00f3n del elegido si fuera con posterioridad. Los efectos de las convenciones se producen desde la celebraci\u00f3n del matrimonio y siguen su suerte. El cambio de r\u00e9gimen tiene como consecuencias inmediatas la extinci\u00f3n y el cese del r\u00e9gimen anterior, debido al reemplazo por el nuevo.<\/p>\n
Las convenciones est\u00e1n sujetas a la primera condici\u00f3n, que es la celebraci\u00f3n del matrimonio v\u00e1lido. Tambi\u00e9n pueden establecerse condiciones distintas siempre que no sean prohi\u00adbidas, contrarias a la moral o las buenas costumbres, o que dependan exclusivamente de la voluntad del obligado (art.\u00a0344 CCCN). Se tendr\u00e1n por no escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona (p. ej., elegir domicilio o religi\u00f3n, o decidir sobre su estado civil, o cambiar o no de g\u00e9nero \u2013esta \u00faltima no est\u00e9 incluida expresamente\u2013). Las condiciones podr\u00e1n ser suspensivas o resolutorias. 33<\/a> Los futuros esposos pueden acordar sujetar el r\u00e9gimen de comunidad o el de separaci\u00f3n de bienes a un plazo, que no podr\u00e1 ser menor a un a\u00f1o, ya que es el m\u00ednimo de vigencia de cualquiera de esos reg\u00edmenes. 34<\/a><\/p>\n
Pensamos, con Mazzinghi, que una convenci\u00f3n podr\u00eda contener un pacto relativo a la explotaci\u00f3n o el destino de un establecimiento luego de la muerte de uno de los c\u00f3nyuges, en el marco del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1010 (segundo p\u00e1rrafo) y en la medida en que no se vean afectados los derechos de alg\u00fan heredero legitimario. Aun cuando no fuere una estipulaci\u00f3n permitida por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 446, puede ser considerada de naturaleza contractual como un pacto sobre herencia futura permitido.<\/p>\n
El acuerdo de cambio de r\u00e9gimen debe ser bilateral y no se permite la imposici\u00f3n del cambio por uno solo de los esposos. No existe l\u00edmite a la cantidad de veces que los esposos pueden modificar el r\u00e9gimen econ\u00f3mico, \u00fanicamente que dicha modificaci\u00f3n solo puede ser practicada luego de transcurrido el plazo legal. Para una doctrina, 35<\/a> debi\u00f3 existir un l\u00edmite de cambios expreso para evitar la inseguridad jur\u00eddica que provocar\u00eda frente a terceros acreedores de los c\u00f3nyuges, opini\u00f3n que no compartimos. 36<\/a> El cambio de r\u00e9gimen no es en s\u00ed fraudulento, aunque responda a la motivaci\u00f3n de proteger razonablemente el futuro del patrimonio de los esposos. Para que pueda ser calificado de fraudulento, el acreedor debe ser de causa anterior a la convenci\u00f3n, salvo que el deudor haya actuado con el prop\u00f3sito de defraudar a futuros acreedores y que la convenci\u00f3n haya causado o agravado su insolvencia, conoci\u00e9ndolo el otro c\u00f3nyuge.<\/p>\n
Garrido de Palma 37<\/a> sostiene que el notario tiene una actuaci\u00f3n cautelar, de protecci\u00f3n preventiva, que ha de procurar que la modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen de capitulaciones posnupcias sea en inter\u00e9s genuino de la familia y sin perjudicar los derechos de terceros. Las causas que podr\u00edan llevar a los c\u00f3nyuges a optar por otro r\u00e9gimen podr\u00edan ser: a) alteraci\u00f3n de la tipolog\u00eda familiar; b) modificaci\u00f3n de la residencia familiar; c) variaci\u00f3n de circunstancias profesionales o actividades de uno u otro c\u00f3nyuge; d) previsi\u00f3n de reveses de fortuna o de riesgos profesionales o pol\u00edticos en la actividad de uno de ellos y el deseo de que el consorte no los comparta o sufra, separando patrimonios; e) discrepancias en la direcci\u00f3n econ\u00f3mica del patrimonio familiar; f) disminuci\u00f3n de la capacidad f\u00edsica o mental del c\u00f3nyuge gestor del caudal com\u00fan o del que viniera rigiendo el suyo privativo; g) separaci\u00f3n de hecho de los c\u00f3nyuges o su prop\u00f3sito de separarse o divorciarse. 38<\/a><\/p>\n
El r\u00e9gimen patrimonial solo puede modificarse por escritura p\u00fablica y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio para producir efectos frente a terceros (art.\u00a0449). Justamente, en miras a esa protecci\u00f3n de los terceros, se prev\u00e9 que los acreedores anteriores al cambio de r\u00e9gimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el t\u00e9rmino de un a\u00f1o, a contar desde que lo conocieron. Este plazo de caducidad puede generar una inseguridad importante, ya que no se cuenta desde la anotaci\u00f3n marginal sino desde que el acreedor conoci\u00f3 efectivamente la modificaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5. R\u00e9gimen patrimonial primario<\/h2>\n
La igualdad en la solidaridad y la dependencia rec\u00edproca dan lugar a la aparici\u00f3n de un r\u00e9gimen primario, tambi\u00e9n llamado estatuto patrimonial de base o estatuto fundamental, a trav\u00e9s del cual se pretende un equilibrio entre la libertad de los esposos y la protecci\u00f3n m\u00ednima del grupo familiar, cualquiera sea el r\u00e9gimen secundario que hayan elegido. Es posible elegir este \u00faltimo pero prohi\u00adbido derogar el primero.<\/p>\n
Se contemplan una serie de pautas inderogables comunes a todos los estatutos de disciplinamiento<\/em> matrimonial, con las que pretende concretar la protecci\u00f3n m\u00ednimamente indispensable a la instituci\u00f3n familiar. Estas normas, de naturaleza imperativa, permanente y de orden p\u00fablico, prev\u00e9n un deber de contribuci\u00f3n de los c\u00f3nyuges para afrontar las cargas del hogar y los gastos propios de los hijos; la responsabilidad por la actividad de cada c\u00f3nyuge, seg\u00fan que la obligaci\u00f3n se haya generado o por el beneficio que produjo o pudo producir para la familia, etc., 39<\/a> advirti\u00e9ndose que fuera de los casos previstos \u2013excepto disposici\u00f3n en contrario\u2013 ninguno de los c\u00f3nyuges responde por las obligaciones del otro.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.1. Deber de contribuci\u00f3n<\/h3>\n<\/a>
5.1.1. Objeto<\/h4>\n
El C\u00f3digo fija c\u00f3mo contribuir\u00e1n los consortes a las necesidades econ\u00f3micas de la familia (entendida en sentido restringido a c\u00f3nyuges e hijos) y del hogar.<\/p>\n
\n
- Hogar<\/em>: Debe entenderse como sede de la familia, ya sea que esta resida en una vivienda construida sobre un inmueble propio de uno u otro c\u00f3nyuge, o una edificaci\u00f3n locada de manera constante u ocasional (habitaci\u00f3n de hotel o pensi\u00f3n); incluso la residencia en una casa ambulante (circo o caravana). 40<\/a><\/li>\n
- Hijos<\/em>: Se introduce expresamente la asistencia y obligaci\u00f3n alimentaria no so\u00adlo\u00a0entre los c\u00f3nyuges sino tambi\u00e9n hacia los hijos en com\u00fan o a los hijos menores de edad con discapacidad o capacidad restringida de uno de ellos que convivan en el hogar (art.\u00a0676 CCCN). La contribuci\u00f3n respecto de los hijos comunes se extiende: a) en el caso de los incapaces, mientras dure la incapacidad; b) hasta los veinti\u00fan a\u00f1os, aun cuando no convivan con sus padres y siempre que no cuenten con recursos suficientes para prove\u00e9rselos a s\u00ed mismos (art.\u00a0658); y c) hasta los veinticinco a\u00f1os si prosiguen sus estudios o se capacitan en un arte u oficio (art.\u00a0663), siempre que no puedan sustentarse de manera independiente. El deber de contribuci\u00f3n hacia los hijos de uno solo de los c\u00f3nyuges cesa si concluye la convivencia en el hogar com\u00fan 41<\/a> y no se extiende al perfeccionamiento o los estudios de los mayores de edad menores de veinticinco a\u00f1os.<\/li>\n
- Familiares<\/em>: El estatuto fundamental no comprende la manutenci\u00f3n de otros familiares a cargo de uno de los c\u00f3nyuges. No obstante, seg\u00fan destaca Medina, en el supuesto de que se encuentren en el hogar com\u00fan transitoriamente, los gastos pueden ser considerados como propios del sostenimiento del hogar.<\/li>\n
- Alimentos<\/em>: El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 659 CCCN establece una enumeraci\u00f3n \u2013que consideramos meramente enunciativa\u2013 de las necesidades de los hijos, que incluye la manutenci\u00f3n, la educaci\u00f3n, el esparcimiento, la vestimenta, la habitaci\u00f3n, la asistencia, los gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesi\u00f3n u oficio. Pero, ampli\u00e1ndolos a la familia, comprende los bienes y servicios para cubrir las necesidades vitales como el entretenimiento, el transporte, los suministros corrientes, el servicio dom\u00e9stico, las reparaciones ordinarias.<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>
5.1.2. Forma<\/h4>\n
Basada en la igualdad entre los esposos, se regula la obligaci\u00f3n de los c\u00f3nyuges de contribuir con todo su patrimonio a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos sin que importe el origen de la deuda o el c\u00f3nyuge contratante. La forma de la contribuci\u00f3n ser\u00e1 en proporci\u00f3n a sus recursos. 42<\/a><\/p>\n
El pasivo del r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial tiene dos aspectos: con qu\u00e9 bienes responden los c\u00f3nyuges frente a sus acreedores (obligaci\u00f3n o pasivo provisorio) y qui\u00e9n soportar\u00e1, en definitiva, el peso de la deuda en la relaci\u00f3n interna matrimonial (contribuci\u00f3n o pasivo definitivo).<\/p>\n
En un principio, la unidad de responsabilidad frente a los acreedores se vinculaba al r\u00e9gimen de unidad de administraci\u00f3n en cabeza del marido (art.\u00a01275 CCIV). La Ley 11357<\/a> (arts.\u00a05 y 6) introdujo la regulaci\u00f3n de la responsabilidad de cada c\u00f3nyuge frente a sus acreedores, estableciendo su separaci\u00f3n en funci\u00f3n de la titularidad de los bienes. Cada uno respond\u00eda por sus deudas con los bienes propios y gananciales adquiridos y que administraba, 43<\/a> sin que los acreedores pudieran extender la responsabilidad a los del otro. Solo en ciertos casos pod\u00eda extenderse, en forma limitada, a los frutos del patrimonio del que no contrajo la obligaci\u00f3n (art.\u00a06) y este no pod\u00eda impedir la ejecuci\u00f3n \u00edntegra de un bien ganancial de su c\u00f3nyuge, 44<\/a> limitaci\u00f3n que hoy es superada por la solidaridad en la responsabilidad solo en cuanto a las deudas enmarcadas en el deber de contribuci\u00f3n primario.<\/p>\n
\n
- Extensi\u00f3n<\/em>: El l\u00edmite de hasta d\u00f3nde cada c\u00f3nyuge responder\u00e1 con todo su patrimonio en esta solidaridad familiar que impera en el estatuto fundamental frente a los acreedores depender\u00e1 de evaluar y determinar una serie de elementos caracter\u00edsticos sobre los que no hay uniformidad de opiniones. Medina sintetiza en el fin del gasto su razonabilidad en relaci\u00f3n al est\u00e1ndar de vida de la familia, que se trate de necesidades ordinarias y sean gastos usuales.<\/li>\n
- Proporci\u00f3n de la contribuci\u00f3n de cada esposo<\/em>: Los aportes de uno y otro consorte no se regulan desde el punto de vista econ\u00f3mico, ni con la determinaci\u00f3n de una cuota, sino con el aporte con el que deben contribuir a diario para el sostenimiento de las erogaciones habituales y propias de la convivencia familiar. Cada c\u00f3nyuge contribuir\u00e1 en la medida de sus recursos econ\u00f3micos. Estos aportes pueden ser tanto econ\u00f3micos como mediante el trabajo en el hogar o personal en general (colaborar en la actividad del otro), aunque lo complejo aqu\u00ed es cuantificar el trabajo personal en el hogar (inciden las capacidades f\u00edsicas y espirituales y la disponibilidad de tiempo).<\/li>\n<\/ul>\n
<\/p>\n<\/a>
5.1.3. Exigibilidad<\/h4>\n
El deber de contribuci\u00f3n puede presentarse en su faz externa (relaci\u00f3n con acreedores) o subsistir en la \u00f3rbita interna de las relaciones entre c\u00f3nyuges. A diferencia de la legislaci\u00f3n anterior, donde cobraba vigencia al tiempo de la disoluci\u00f3n de la comunidad, ahora la exigibilidad es constante, ya que el c\u00f3nyuge incumplidor puede ser demandado judicialmente por su consorte para que cumpla con su deber de contribuci\u00f3n (art.\u00a0455 CCCN). No se establece el momento en el que puede ser pasible el reclamo, pero las caracter\u00edsticas y naturaleza de la obligaci\u00f3n har\u00e1n a la inmediata y necesaria celeridad resoluci\u00f3n judicial.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.1.4. Responsabilidad solidaria<\/h4>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 461 CCCN rige el aspecto externo de las deudas de los c\u00f3nyuges respecto de los acreedores y determina como principio general que \u201cninguno de los c\u00f3nyuges responde por las obligaciones del otro\u201d, sea cual fuere el estatuto econ\u00f3mico. Pero tambi\u00e9n incorpora la solidaridad entre los c\u00f3nyuges para responder con todo su patrimonio cuando las obligaciones sean contra\u00eddas por cualquiera de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educaci\u00f3n de los hijos comunes y no comunes que convivan con ellos, adem\u00e1s del sustento propio. 45<\/a> Como se trata de una excepci\u00f3n al principio general, el criterio de interpretaci\u00f3n es restrictivo y no puede extenderse a otros supuestos no contemplados expresamente. Estar\u00e1 a cargo del acreedor probar que la obligaci\u00f3n asumida por uno de los c\u00f3nyuges es para solventar cargas familiares. 46<\/a> Es un caso de responsabilidad por deuda ajena y es concurrente; el acreedor no debe agotar los bienes del c\u00f3nyuge contratante para luego realizar los bienes del otro. 47<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.2. Inejecutoriedad de la vivienda<\/h3>\n
La protecci\u00f3n de la vivienda habitual de la familia es uno de las novedades del C\u00f3digo<\/a>; supera el r\u00e9gimen de vivienda del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 244, ya que no solo se la protege de los actos de disposici\u00f3n que realice uno de los c\u00f3nyuges o convivientes, sino que se la ampara de la agresi\u00f3n externa de los terceros acreedores. La raz\u00f3n de la protecci\u00f3n es ponderar el derecho constitucional a la vivienda \u2013incluido el matrimonio sin hijos\u2013, presumi\u00e9ndose el car\u00e1cter familiar. 48<\/a> Esta protecci\u00f3n legal no requiere registro previo ni publicidad jur\u00eddica alguna.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.2.1. Aplicabilidad<\/h4>\n
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contra\u00eddas despu\u00e9s de la celebraci\u00f3n del matrimonio o de la inscripci\u00f3n de la uni\u00f3n convivencial, excepto que la deuda haya sido generada por ambos c\u00f3nyuges o por uno de ellos con el asentimiento del otro (arts.\u00a0456 y 522). Pero si la deuda de uno de los c\u00f3nyuges se gener\u00f3 con anterioridad al 1 de agosto de 2015 (p. ej., accidente automovil\u00edstico ocurrido el 1 de marzo de 2014) y el matrimonio se celebr\u00f3 en 2010, \u00e9poca desde la cual residen en su vivienda familiar, \u00bfhabr\u00e1 de primar el derecho constitucional a la vivienda o el derecho del acreedor anterior a la entrada en vigencia del C\u00f3digo que refleja espec\u00edficamente la manda constitucional? A nuestro criterio, el derecho a la vivienda es un derecho constitucional fundamental del hombre, de vital necesidad, de disfrutar de un espacio habitable suficiente para desarrollar su personalidad y que debe ser protegido. 49<\/a> La claridad del precepto se empa\u00f1a con la realidad pr\u00e1ctica, que deber\u00e1 dirimirse en una prudente apreciaci\u00f3n judicial entre ambos derechos constitucionales. 50<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.2.2. Extensi\u00f3n din\u00e1mica de la vivienda com\u00fan<\/h4>\n
El concepto de vivienda familiar debe interpretarse en sentido amplio, din\u00e1mico e integral, resguardando ministerio legis<\/em> el derecho sobre la vivienda y tambi\u00e9n el derecho a la vivienda. As\u00ed, se entiende como vivienda la propia de uno de los c\u00f3nyuges donde resida el hogar conyugal; el inmueble de propiedad de ambos o alquilado, prestado, usufructuado, entregado como parte de pago de un contrato de trabajo; el mueble, casa rodante o embarcaci\u00f3n donde los c\u00f3nyuges residan habitualmente; el lugar donde cada uno de ellos resida cuando han resuelto no cohabitar. 51<\/a><\/p>\n
La singularidad de la protecci\u00f3n no reside en que hayan de ser los c\u00f3nyuges cotitulares de la propiedad o del inquilinato, sino en la indisponibilidad de los derechos de un esposo por voluntad unilateral. De tal modo, el c\u00f3nyuge arrendatario no podr\u00e1 extinguir el contrato por su sola voluntad, traspasarlo, cederlo en los casos que la ley o el pacto lo permiten, subarrendar, etc. Este criterio din\u00e1mico de vivienda familiar no alcanza viviendas o residencias alternativas o secundarias, como la casa de fin de semana o de vacaciones. 52<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.2.3. Cosas muebles<\/h4>\n
La inejecutoriedad de la vivienda familiar incluye los muebles indispensables (ajuar y mobiliario de uso ordinario siempre que subsista como tal) frente a deudas contra\u00eddas luego de celebrado el matrimonio.<\/p>\n
\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>
5.2.4. Prueba<\/h4>\n
Las primeras interpretaciones notariales \u2013posici\u00f3n en la que nos enrolamos\u2013 sostienen que no es causa de observaci\u00f3n del t\u00edtulo del bien transmitido la ausencia de asentimiento si el c\u00f3nyuge o conviviente titular del inmueble manifiesta que el mismo no constituye vivienda familiar. 53<\/a> Si eventualmente el c\u00f3nyuge no titular cuestionase el acto, estar\u00e1 a cargo del disponente probar que dicho bien prescinde del asentimiento por no verse afectado el inter\u00e9s familiar.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.3. Asentimiento<\/h3>\n
El C\u00f3digo<\/a> prev\u00e9 un tratamiento diferencial para el asentimiento seg\u00fan las circunstancias: el asentimiento del c\u00f3nyuge para enajenar o gravar bienes gananciales, el asentimiento del c\u00f3nyuge o del conviviente para disponer los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables de esta o transportarlos fuera de ella, y el asentimiento del c\u00f3nyuge o del conviviente para desafectar y cancelar la inscripci\u00f3n del inmueble del r\u00e9gimen de vivienda (art.\u00a0255 CCCN). Es una declaraci\u00f3n de conformidad con un acto concluido por otro, una declaraci\u00f3n de voluntad que no forma parte del supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino condici\u00f3n jur\u00eddica para su validez.<\/p>\n
Quien lo presta no codispone, ni asume responsabilidad ni deuda por ese acto; el \u00fanico que dispone es el titular. Esto se advierte n\u00edtidamente en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 456 CCCN in fine<\/em>, cuando distingue que el acto haya sido contra\u00eddo \u201cpor ambos c\u00f3nyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro\u201d. El c\u00f3nyuge no titular no puede decidir sobre el acto de disposici\u00f3n porque no es parte en el negocio (no se solicita por \u00e9l certificado de anotaciones personales para disponer), ni podr\u00e1 exigir la mitad del producido de la venta si se trata de un bien ganancial, pues este ingresar\u00e1 a la masa de administraci\u00f3n del disponente. Solo asiente o niega, o se podr\u00e1 solicitar la venia judicial supletoria por el c\u00f3nyuge titular.<\/p>\n
Se exige el asentimiento para los actos inter vivos<\/em> (no en disposiciones de \u00faltima voluntad) que pretenda realizar el c\u00f3nyuge titular del bien. 54<\/a> No hay imposici\u00f3n normativa en cuanto a la forma de su otorgamiento (podr\u00e1 ser por instrumento p\u00fablico o privado, incluso verbalmente [art.\u00a0262]), pero se impone la escritura p\u00fablica cuando el acto que lo requiera deba ser formalizado con esa forma (art.\u00a01017). Puede ser otorgado simult\u00e1nea o anticipadamente y revocado hasta el otorgamiento del acto de disposici\u00f3n (art.\u00a0459, 1er p\u00e1rrafo, in fine<\/em>). 55<\/a> El asentimiento anticipado requiere contener no solo el acto para el que se otorga sino tambi\u00e9n sus elementos constitutivos: precio, plazos para el pago, entrega de la posesi\u00f3n, etc. (art.\u00a0457). Junto con la restricci\u00f3n impuesta para que un c\u00f3nyuge otorgue poder al otro para darse a s\u00ed mismo el asentimiento en los casos del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 456 (art.\u00a0459), se busca evitar el asentimiento general anticipado. 56<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.3.1. Asentimiento y vivienda familiar<\/h4>\n
Se protege imperativamente la sede de la vivienda familiar con los muebles que lo conforman y se deja de lado la denominaci\u00f3n de hogar conyugal<\/em>, por no abarcar las uniones convivenciales. No se permite disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y tampoco se admite transportar el mobiliario fuera de ella. Disponer de los derechos sobre la vivienda<\/em> es m\u00e1s abarcador que actos de disposici\u00f3n<\/em>, dado que engloba tanto actos disposici\u00f3n de contenido real (venta, permuta, constituci\u00f3n de derechos reales de garant\u00eda) como actos de disposici\u00f3n de tipo personal (locaci\u00f3n, comodato, cesi\u00f3n de boleto).<\/p>\n
Es intrascendente para proteger a la vivienda familiar la existencia de hijos menores o incapaces; es suficiente con el matrimonio (sin que importe el r\u00e9gimen econ\u00f3mico) o la uni\u00f3n convivencial inscripta y su habitaci\u00f3n en el bien. La protecci\u00f3n de la vivienda procede sin que importar tampoco que la titularidad del inmueble se encuentre en uno de los integrantes del matrimonio o en la uni\u00f3n o en un tercero. El fin tuitivo integral a la familia se centraliza en la garant\u00eda constitucional del derecho de acceso a la vivienda, extendi\u00e9ndose a cada uno de los muebles indispensables que la integran. Se evita de esta manera que uno de los c\u00f3nyuges disponga forzosamente del bien sede familiar, eludiendo la restricci\u00f3n a la facultad de disponer impuesta, como tambi\u00e9n de las deudas reales o simuladas contra\u00eddas por uno de ellos con posterioridad a la celebraci\u00f3n del matrimonio. 57<\/a> Distinto es el supuesto en el que se pretende la desmembraci\u00f3n del dominio (constituci\u00f3n de usufructo, uso, habitaci\u00f3n o servidumbre); si bien se exige este asentimiento para cuando se pretenda gravar o enajenar el bien, consideramos que es extensivo para estos casos si se afecta la vivienda familiar.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.3.1.1. Nulidad<\/h5>\n
En aquellos actos en los que se disponga sin el asentimiento previsto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 456, el C\u00f3digo prev\u00e9 la posibilidad de demandar su nulidad o la restituci\u00f3n de los muebles dentro del plazo de seis meses de haber conocido la situaci\u00f3n, 58<\/a> t\u00e9rmino de caducidad que no puede extenderse m\u00e1s all\u00e1 de los seis meses de haberse extinguido el r\u00e9gimen matrimonial.<\/p>\n
Preocupa la situaci\u00f3n jur\u00eddica din\u00e1mica en la que quedar\u00e1n los inmuebles objeto de un acto dispositivo (venta) cuando el vendedor no cuente con el asentimiento previsto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 456 CCCN, en particular cuando el primer adquirente lo vuelva a transmitir. Este asentimiento est\u00e1 impuesto, no en protecci\u00f3n del inter\u00e9s de un c\u00f3nyuge regido por la comunidad de gananciales, sino en el inter\u00e9s supremo de la familia. Por ello, se impone la sanci\u00f3n de nulidad por s\u00ed sola, que en un primer momento queda bajo el contralor del c\u00f3nyuge (o conviviente) no titular del bien pero que en los casos de omisi\u00f3n, negativa injustificada o imposibilidad, el Estado asume como potestad y el \u00f3rgano judicial pasa a desarrollar la funci\u00f3n tuitiva.<\/p>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 392 CCCN incorpora una protecci\u00f3n para ese subadquirente al establecer que todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ning\u00fan valor y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a t\u00edtulo oneroso. La autoridad judicial evaluar\u00e1 si la adquisici\u00f3n de ese tercero se realiz\u00f3 a t\u00edtulo oneroso y de buena fe, para conservarlo en su posici\u00f3n, o si el acto fue a t\u00edtulo gratuito o conoc\u00eda que all\u00ed se encontraba la vivienda familiar (mala fe), circunstancias por las que no se aplicar\u00e1 la protecci\u00f3n del 392.<\/p>\n
La omisi\u00f3n de prestar el asentimiento puede ser subsanada mediante la confirmaci\u00f3n expresa que otorgue el c\u00f3nyuge asintiente a trav\u00e9s del acto instrumental que re\u00fana las formas del acto que se sanea (art.\u00a0394), con expresa menci\u00f3n de la causa de invalidez y de su voluntad de confirmarlo. 59<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.3.1.2. Venia judicial<\/h5>\n
En caso de negativa injustificada a prestar el asentimiento o si el c\u00f3nyuge est\u00e1 ausente, es persona incapaz o se encuentra transitoriamente impedido de expresar su voluntad, y si no est\u00e1 comprometido el inter\u00e9s familiar, se puede solicitar la venia judicial supletoria y el juez se limita a dar su autorizaci\u00f3n. Esta solo puede ser dada para que el c\u00f3nyuge titular disponga, pero no es v\u00e1lida para autorizar al no titular a realizar el acto de disposici\u00f3n. La jurisprudencia ha coincidido en que cuando el acto priva al c\u00f3nyuge o a sus hijos de la habitaci\u00f3n, contrar\u00eda el inter\u00e9s familiar, y la autorizaci\u00f3n solo procede si se otorga otro hogar de comodidad suficiente seg\u00fan el est\u00e1ndar de la vida familiar. 60<\/a> El acto otorgado con esta autorizaci\u00f3n judicial no requiere ratificaci\u00f3n posterior ni suscripci\u00f3n por parte del c\u00f3nyuge que debi\u00f3 prestar el asentimiento. Es un acto eficaz y oponible al c\u00f3nyuge.<\/p>\n
La distinci\u00f3n que opera entre el asentimiento requerido en relaci\u00f3n con la vivienda familiar y su mobiliario y el previsto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470 radica en que, en este \u00faltimo caso, el asentimiento se asimila a un control de m\u00e9rito fundado en las expectativas de la participaci\u00f3n com\u00fan en los gananciales y de la disoluci\u00f3n del r\u00e9gimen y prevenir que un c\u00f3nyuge pueda sustraer sin control alguno y deliberadamente bienes de significativo valor econ\u00f3mico del haber com\u00fan.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.3.2. Asentimiento y bienes gananciales<\/h4>\n
Dentro del r\u00e9gimen de comunidad se busca proteger al c\u00f3nyuge no titular de los bienes, contra los actos del otro que por fraude, ignorancia o impericia tiendan a disminuir el patrimonio ganancial en forma no razonable o lo pongan en peligro; a diferencia del supuesto anterior analizado de la protecci\u00f3n del inter\u00e9s familiar.<\/p>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470 CCCN se presenta con un principio general, donde aclara que la administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de los bienes gananciales corresponde al c\u00f3nyuge que los ha adquirido. Se requiere el asentimiento del otro para \u201cenajenar o gravar\u201d a)\u00a0los bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepci\u00f3n de las autorizadas para la oferta p\u00fablica (sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n del art.\u00a01824); c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios; e) las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores. 61<\/a> El precepto concluye con una remisi\u00f3n global a lo normado en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 456 a 459, lo que apareja incluso la sanci\u00f3n legal de invalidez para los actos que se celebren sin el asentimiento conyugal.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.3.3. Asentimiento y bienes gananciales<\/h4>\n
Todo acto de disposici\u00f3n que se refiera a los bienes gananciales enumerados no queda librado a la sola potestad del titular, sino que requiere el asentimiento del c\u00f3nyuge, aun extinguida la comunidad, ya que durante la indivisi\u00f3n poscomunitaria, si los exc\u00f3nyuges no acuerdan las reglas de disposici\u00f3n de los bienes indivisos, subsisten las relativas al r\u00e9gimen de comunidad (art.\u00a0482 CCCN). Se impone en esta etapa la obligaci\u00f3n de informar con antelaci\u00f3n razonable la intenci\u00f3n de otorgar actos que excedan la administraci\u00f3n ordinaria.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5.3.4. Asentimiento y poder<\/h4>\n
\u00bfPuede un c\u00f3nyuge conferir poder especial al otro para que se otorgue a s\u00ed mismo el asentimiento previsto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470 cuando dicho poder contiene los elementos espec\u00edficos y constitutivos del acto? La respuesta merece un an\u00e1lisis integral, aunque anticipamos nuestra respuesta afirmativa. 62<\/a><\/p>\n
Literalmente, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470 CCCN in fine<\/em> remite gen\u00e9ricamente a los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 456 a 459. Una lectura apresurada del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 459 nos conducir\u00eda a considerar la imposibilidad de admitirlo. Pero esta disposici\u00f3n se inicia admitiendo la posibilidad de otorgarse poderes entre ellos para ejercer facultades referidas al r\u00e9gimen matrimonial, permisi\u00f3n que corresponde sostener frente al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1002, inciso d), 63<\/a> con la restricci\u00f3n de que no se admiten para darse el asentimiento a s\u00ed mismo \u201cen los casos en los que se aplica el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 456\u201d. Es decir, fuera de este supuesto, el apoderamiento se encuentra admitido, lo que afirma el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 375, inciso b. Se establece la imposibilidad de otorgarse poderes irrevocables entre ellos en este sentido, ya que la facultad de revocaci\u00f3n no puede ser objeto de limitaciones; pero en el supuesto de que exista un tercero (p. ej., comprador), se le puede conferir este tipo de poderes en virtud de lo previsto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 380, inciso c). Finalmente, se concluye, como regla, que el apoderado no est\u00e1 obligado a rendir cuenta de los frutos y rentas percibidos, salvo convenci\u00f3n en contrario.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
6. R\u00e9gimen patrimonial de las uniones convivenciales<\/h2>\n
Se contemplan los efectos jur\u00eddicos de las uniones convivenciales, otorg\u00e1ndoles una regulaci\u00f3n espec\u00edfica para todo el pa\u00eds y reconoci\u00e9ndoles el car\u00e1cter de familia a esos v\u00edncu\u00adlos afectivos y jur\u00eddicos. De esta manera, las uniones coexisten a la par del modelo matrimonial familiar, que ha dejado de ser la \u00fanica forma relevante de desarrollo de un proyecto nacional. 64<\/a> La uni\u00f3n convivencial se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer (art.\u00a02628 CCCN). Se posibilita la autorregulaci\u00f3n de los intereses patrimoniales de los convivientes en base al principio de la autonom\u00eda de la voluntad. 65<\/a> Quiz\u00e1s el fundamento para justificar la conformaci\u00f3n contractual de un estatuto disciplinario patrimonial para una uni\u00f3n more uxorio<\/em> sea la eficacia que esa convenci\u00f3n pueda tener para la liquidaci\u00f3n de los intereses resultantes de esa uni\u00f3n, ya que es ut\u00f3pico pensar en la continuidad de un r\u00e9gimen que naci\u00f3 y se conform\u00f3 en base a una uni\u00f3n de sentimientos apartados de toda estructura formal. 66<\/a><\/p>\n
Tanto las uniones convivenciales registradas como aquellas que no se han registrado tienen la posibilidad de celebrar pactos y, as\u00ed, dise\u00f1ar su propio estatuto legal, aunque con limitaciones impuestas (art.\u00a0513 CCCN). El principio general se encuentra en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 518, que se\u00f1ala que las relaciones econ\u00f3micas entre los integrantes de la uni\u00f3n se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. Estos pactos son contratos (bilaterales, consensuales, formales) destinados a regular las relaciones entre los convivientes. Deben ser realizados por escrito y pueden prever un r\u00e9gimen de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n conjunta, separada o indistinta, todo lo relativo a la contribuci\u00f3n de las cargas del hogar durante la vida en com\u00fan, la atribuci\u00f3n del hogar com\u00fan, la divisi\u00f3n de los bienes obtenidos por el esfuerzo com\u00fan (estos \u00faltimos, en caso de ruptura), ya sea por mitades o en forma desigual. Podr\u00e1n recurrir a las normas prescriptas para la divisi\u00f3n de bienes de la comunidad como los c\u00f3nyuges (las que regulan la partici\u00f3n de herencia [art.\u00a0508), aplicarlos a todos los bienes, excluir otros de dicha regulaci\u00f3n, etc. 67<\/a> La enumeraci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 514 es enunciativa, por lo que podr\u00e1n incluir cuestiones que no sean solamente patrimoniales, gastos que sean ajenos a la vida familiar, ocupaci\u00f3n de la vivienda com\u00fan por el no titular luego de la ruptura por un plazo establecido, proporciones en la titularidad de los bienes que se adquieran m\u00e1s all\u00e1 del origen de la adquisici\u00f3n, compensaciones econ\u00f3micas, crear su r\u00e9gimen econ\u00f3mico, etc.<\/p>\n
La escritura p\u00fablica no est\u00e1 prevista como forma impuesta, pero consideramos que es conveniente por sus bondades y necesaria respecto para los pactos que involucren bienes que requieran su registraci\u00f3n (los registros p\u00fablicos requerir\u00e1n la escritura p\u00fablica para cumplir con su rogaci\u00f3n [art.\u00a03 Ley 17801<\/a> y DTR 11\/2016<\/a> {de la pcia. de Buenos Aires} 68<\/a>] y sin ella no podr\u00e1n producir efectos frente a terceros), o conlleven restricciones a la libre disponibilidad, 69<\/a> o derecho de oposici\u00f3n, o asentimiento.<\/p>\n
El r\u00e9gimen de estas uniones tiene un desenvolvimiento de la autonom\u00eda de la voluntad mucho m\u00e1s amplio que el r\u00e9gimen matrimonial, ya que podr\u00edan pactarse participaciones desiguales. El C\u00f3digo<\/a> no contempla las consecuencias del incumplimiento de los pactos, por lo que podr\u00eda ser aconsejable una cl\u00e1usula que indique que se intimar\u00e1 judicialmente el cumplimiento o se dar\u00e1 por finalizada la convivencia y la uni\u00f3n, o indicar que la parte cumplidora dejar\u00e1 de cumplir sus obligaciones, etc. 70<\/a><\/p>\n
Estos pactos podr\u00edan otorgarse cuando lo consideren oportuno, incluso antes del inicio de la convivencia (y lo ser\u00e1 bajo condici\u00f3n suspensiva sujeta al reconocimiento de la uni\u00f3n convivencial, retrasando adem\u00e1s la inscripci\u00f3n pertinente si hubiera bienes registrables, prever la inclusi\u00f3n de bienes adquiridos apenas iniciada la convivencia) y luego, m\u00e1s all\u00e1, registrada o no la uni\u00f3n convivencial. Podr\u00e1n ser modificados durante el curso de la uni\u00f3n y no se requiere un plazo m\u00ednimo de vigencia para ello. Se rescinden por acuerdo de ambos, aun sin cese de la convivencia; pero el cese de la convivencia implica la extinci\u00f3n de pleno derecho de los efectos del pacto para el futuro.<\/p>\n
A falta de regulaci\u00f3n y como r\u00e9gimen supletorio, el C\u00f3digo establece una administraci\u00f3n y disposici\u00f3n separada de la propiedad de los bienes de cada uno de los convivientes, y la \u00fanica restricci\u00f3n es la vivienda familiar (art.\u00a0522).<\/p>\n
Estos pactos no podr\u00e1n ser contrarios al orden p\u00fablico ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de sus integrantes, 71<\/a> ni dejar sin efecto las disposiciones del llamando r\u00e9gimen primario (art.\u00a0515), que est\u00e1 dado por la asistencia durante la convivencia (art.\u00a0519), la contribuci\u00f3n a los gastos del hogar, la responsabilidad por las deudas frente a terceros \u2013en ambos casos, igual que a los c\u00f3nyuges\u2013 (arts.\u00a0520-521). Este marco obligatorio se aplica a todas las uniones convivenciales, se encuentren registradas o no, a excepci\u00f3n de la protecci\u00f3n a la vivienda, que funcionar\u00e1 solo ante las uniones convivenciales registradas. Las cl\u00e1usulas contrarias a este marco obligatorio se tendr\u00e1n por no escritas.<\/p>\n
La eficacia que podr\u00edan llegar a tener estos pactos, su modificaci\u00f3n y su extinci\u00f3n ser\u00eda inter partes<\/em>, ya que, para desplegar efectos frente a terceros, ser\u00e1 necesaria la inscripci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 511 y en el registro de bienes en su caso. 72<\/a> Creemos que esta previsi\u00f3n solo tendr\u00e1 trascendencia en aquellos casos en que se impongan restricciones a la disposici\u00f3n de los bienes de titularidad de uno de ellos, o que hayan pactado gesti\u00f3n conjunta de los bienes adquiridos durante la uni\u00f3n, o cuando la titularidad de uno de ellos est\u00e9 condicionada al cese de la convivencia. Con respecto a los terceros, el ejercicio de buena fe de los derechos generar\u00e1 una apariencia y, as\u00ed, quienes contraten con los convivientes lo har\u00e1n como si fueran individuales, sin importar los pactos, salvo su oponibilidad en caso de que proceda su registraci\u00f3n.<\/p>\n
Las normas sobre uniones convivenciales rigen para las uniones vigentes al 1 de agosto de 2015; es decir que si la uni\u00f3n convivencial se extingui\u00f3 antes, no ser\u00edan aplicables las reglas del C\u00f3digo Civil y Comercial. 73<\/a><\/p>\n
Con respecto a la capacidad para celebrar este tipo de actos, el C\u00f3digo no les reconoce efectos a los pactos \u2013ni a las uniones convivenciales\u2013 celebrados por menores de edad (art.\u00a0510 inc.\u00a0a). Los incapaces de ejercicio (art.\u00a024) depender\u00e1n de la restricci\u00f3n que surja de la sentencia respectiva.<\/p>\n
A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, ya que no se establece un r\u00e9gimen supletorio. De all\u00ed la trascendental importancia de las previsiones en el pacto convivencial y de que sea otorgado por escritura p\u00fablica, ya que al cese de la convivencia y al momento de proceder a la distribuci\u00f3n de los bienes, las partes podr\u00e1n otorgar una escritura de adjudicaci\u00f3n por cese de la uni\u00f3n convivencial cuya causa ser\u00e1 el pacto previo donde haya sido previsto, requiriendo los certificados registrales correspondientes. Asimismo, podr\u00e1n reconocer el aporte o el esfuerzo compartido al momento de la adquisici\u00f3n, las mejoras, el mayor valor en los bienes, etc. En caso de que dicha distribuci\u00f3n de bienes no hubiera sido prevista en el pacto \u2013o no hubiera pacto\u2013, las partes podr\u00edan otorgar una escritura de adjudicaci\u00f3n de bienes a los efectos de proceder a la distribuci\u00f3n de los adquiridos durante aquella, ya que no existe l\u00edmite de tiempo para efectuar esa convenci\u00f3n, y podr\u00eda ser otorgada en forma simult\u00e1nea a la adjudicaci\u00f3n.<\/p>\n
Finalmente, se unifican las soluciones jurisprudenciales construidas en torno al reclamo de los bienes posruptura y sienta la regla b\u00e1sica de adjudicaci\u00f3n en cabeza del titular registral, sin perjuicio de dejar expeditas las v\u00edas que marcan los principios generales como enriquecimiento sin causa, interposici\u00f3n de personas y otros como el fraude, la inoponibilidad de la persona jur\u00eddica, etc. 74<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
7. Forma instrumental de las convenciones y la funci\u00f3n notarial<\/h2>\n
Para la autorizaci\u00f3n de un documento que contenga una convenci\u00f3n, el notario interviniente habr\u00e1 de interpretar la voluntad de los comparecientes, analizar las causas que los conducen hasta esa instancia y asesorarlos sobre las implicancias, los efectos y las consecuencias del acto a otorgar. Si el acuerdo se celebra entre contrayentes, corresponde denominarlos convenciones prematrimoniales, nupciales o entre contrayentes, mientras que las convenciones entre c\u00f3nyuges son aquellas que solo modifican el r\u00e9gimen patrimonial que rige el matrimonio. 75<\/a><\/p>\n
El funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas deber\u00e1 dejar constancia en el acta de matrimonio (art.\u00a0420) acerca de si los contrayentes han celebrado capitulaciones matrimoniales, si han optado por el r\u00e9gimen de separaci\u00f3n y, en caso afirmativo, la fecha y el registro notarial en el que se otorg\u00f3. 76<\/a> La convenci\u00f3n prenupcial relativa al r\u00e9gimen patrimonial matrimonial debe realizarse por escritura p\u00fablica (art.\u00a0446 CCCN<\/a>), al igual que su modificaci\u00f3n. En caso de incumplimiento, dicha convenci\u00f3n es inv\u00e1lida, por aplicaci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 285:<\/p>\n
Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanci\u00f3n de nulidad.<\/p><\/blockquote>\n
Para Mazzinghi 77<\/a> \u2013postura que compartimos\u2013, el concepto de solemnidad relativa respecto de las convenciones remite a lo prescripto en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 285 y 1018 CCCN, por lo que si las partes extienden una convenci\u00f3n en instrumento privado, la convenci\u00f3n no es perfecta ni plena, pero tiene valor y faculta a cualquiera de las partes a reclamar de la otra el cumplimiento de la formal legal. Si la convenci\u00f3n es anterior al matrimonio, el firmante del instrumento privado tiene la opci\u00f3n de no casarse o exigir cumplir la forma. Sin embargo, si esa convenci\u00f3n se realiza durante el matrimonio para cambiar de r\u00e9gimen, la firma del instrumento privado obliga a las partes a extender la escritura respectiva.<\/p>\n
Con acierto, el C\u00f3digo no exige homologaci\u00f3n judicial de la convenci\u00f3n otorgada en escritura notarial \u2013el proyecto de reformas y proyecto de C\u00f3digo Civil s\u00ed lo preve\u00edan\u2013. 78<\/a> Como causales de la nulidad de la convenci\u00f3n in totum<\/em> encontramos las siguientes: 1) falta de asistencia al acto de ambos o uno de los contrayentes, por s\u00ed o por medio de apoderados especiales; 2) vicio de forma; 3) incapacidad de alguno de los c\u00f3nyuges o de ambos; 4) otorgamiento de la convenci\u00f3n antes del plazo de un a\u00f1o desde el principio de vigencia del r\u00e9gimen anterior, legal o convencional; 5) vicios del consentimiento (error, dolo o violencia). No son causales de nulidad sino de caducidad de contrato v\u00e1lido y no producir\u00e1 efectos, la falta de celebraci\u00f3n ulterior del matrimonio o si se lo declara nulo. 79<\/a> Si la convenci\u00f3n es declarada nula, se considera que los c\u00f3nyuges est\u00e1n casados sin capitular.<\/p>\n
El C\u00f3digo deja de lado los requisitos particulares que debe contener la escritura p\u00fablica de convenci\u00f3n \u2013como lo hac\u00eda el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1225 CCIV\u2013, por lo que aquellos ser\u00e1n los de las escrituras p\u00fablicas en general (art.\u00a0305 CCCN).<\/p>\n
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