{"id":4608,"date":"2017-03-14T14:43:39","date_gmt":"2017-03-14T14:43:39","guid":{"rendered":"http:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/?p=4608"},"modified":"2022-01-26T13:25:29","modified_gmt":"2022-01-26T16:25:29","slug":"asentimiento-conyugal-anticipado-y-poder-para-asentir","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/index.php\/2017\/03\/asentimiento-conyugal-anticipado-y-poder-para-asentir\/","title":{"rendered":"Asentimiento conyugal anticipado y poder para asentir"},"content":{"rendered":"

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Imagen:<\/em>  BRJ INC.<\/a>, CC<\/a>.<\/sup><\/pre>\n
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Autores: \u00a0\u00a0Mart\u00edn Rachid<\/strong> (ver bio<\/a>) \u00a0| \u00a0Pedro F. S\u00e1enz<\/strong> (ver bio<\/a>)<\/p>\n
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Resumen<\/span>:<\/strong> El C\u00f3digo Civil y Comercial ha introducido una serie de normas destinadas a regular el asentimiento conyugal, brindando a los operadores jur\u00eddicos pautas novedosas cuyo cabal conocimiento resulta insoslayable en orden a la correcta aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica de esta figura. El prop\u00f3sito principal del presente art\u00edculo \u2013sin dejar de lado un abordaje completo y sistem\u00e1tico del andamiaje legal aplicable en materia de asentimiento conyugal\u2013 radica principalmente en analizar los recaudos a observar en el caso de asentimiento otorgado anticipadamente y el poder para asentir \u2013tem\u00e1tica esta que ha generado cierta discordia desde la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento\u2013, que configuran situaciones jur\u00eddicas distintas que acarrean consecuentemente tratamiento legislativo tambi\u00e9n diverso, intentando a tal fin brindar las pertinentes consideraciones, atendiendo a la evoluci\u00f3n experimentada en esta materia tanto en la doctrina como en los diferentes proyectos legislativos. *<\/a><\/p>\n
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1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
El objeto principal de este trabajo es analizar, a la luz del r\u00e9gimen actualmente vigente, lo atinente al asentimiento conyugal, en qu\u00e9 casos se requiere, las consecuencias de su omisi\u00f3n y las pautas aplicables al otorgamiento del asentimiento de manera anticipada y al poder especial para asentir.<\/p>\n
El C\u00f3digo Civil y Comercial (CCCN<\/a>) \u2013siguiendo las consideraciones de la mayor\u00eda de la doctrina especializada y los lineamientos tambi\u00e9n consagrados en los \u00faltimos anteproyectos de reforma del C\u00f3digo Civil (en adelante CCIV<\/a>)\u2013 marca el abandono del r\u00e9gimen legal \u00fanico, forzoso, inmutable e inderogable que, en materia de r\u00e9gimen patrimonial del matrimonio ven\u00eda rigiendo la vida de los argentinos desde la sanci\u00f3n del C\u00f3digo Civil velezano. En efecto, procurando reafirmar el principio de autonom\u00eda de la voluntad del individuo y la igualdad jur\u00eddica de los c\u00f3nyuges, ha consagrado la posibilidad de optar por un r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes y, en caso de que los c\u00f3nyuges no hayan manifestado su voluntad de acogerse a dicho r\u00e9gimen convencional, se aplica de manera autom\u00e1tica el r\u00e9gimen de comunidad hist\u00f3ricamente vigente en nuestro pa\u00eds, r\u00e9gimen que de imperativo ha pasado a ser supletorio, toda vez que se aplica a aquellas personas que no han optado expresamente por el r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes.<\/p>\n
Tanto en el r\u00e9gimen de comunidad como en el de separaci\u00f3n de bienes, la normativa actualmente vigente, siguiendo el criterio legislativo rector del CCIV a partir de la sanci\u00f3n de la Ley 17711<\/a>, ha mantenido el principio de gesti\u00f3n separada, es decir, que cada c\u00f3nyuge administra y dispone libremente de los bienes de su titularidad (art.\u00a0469 y 470 primer p\u00e1rrafo, para el r\u00e9gimen de comunidad, y art.\u00a0505, para el r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes). No obstante, en algunos casos se exige el asentimiento del c\u00f3nyuge no titular para poder otorgar v\u00e1lidamente determinados actos jur\u00eddicos.<\/p>\n
El asentimiento conyugal, en el r\u00e9gimen del CCCN, se erige como una instrumento tuitivo, puesto en manos del c\u00f3nyuge no titular, a los fines de satisfacer dos intereses claramente diversos. En efecto, por un lado, encontramos la exigencia del asentimiento conyugal consagrada en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470, aplicable solo a aquellos matrimonios que se encuentran sometidos al r\u00e9gimen de comunidad, supuesto en el cual lo que se procura es garantizarle al c\u00f3nyuge no titular el control sobre los actos de mayor trascendencia econ\u00f3mica a los fines de resguardar sus eventuales derechos gananciales; de ah\u00ed que el citado ar\u00adt\u00edcu\u00adlo exclusivamente cobre virtualidad respecto de los bienes de tal car\u00e1cter. 1<\/a> Y, por otro lado, el asentimiento conyugal se presenta como una herramienta de protecci\u00f3n de la vivienda familiar en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 456, el cual, debido a tal finalidad tuitiva, resulta aplicable independientemente del r\u00e9gimen patrimonial al cual se hayan sometido los c\u00f3nyuges y sin distinguir entre bien propio o ganancial.<\/p>\n
De esta forma, puede advertirse que el asentimiento conyugal, como requisito de validez de determinados actos jur\u00eddicos, puede tener como objeto la protecci\u00f3n de intereses estrictamente patrimoniales del c\u00f3nyuge no titular (art.\u00a0470) o bien la salvaguarda del inter\u00e9s familiar, que excede las tensiones estrictamente econ\u00f3micas derivadas naturalmente de la ganancialidad (art.\u00a0456).<\/p>\n
A los fines del presente trabajo, parece m\u00e1s adecuado metodol\u00f3gicamente abordar en primer lugar el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470 CCCN<\/a>, a efectos de analizar su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n y hacer algunas consideraciones espec\u00edficas, para despu\u00e9s adentrarnos, con mayor profundidad, al estudio de los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 456 y siguientes, que constituyen el andamiaje legal aplicable a todos los supuestos en los que se requiere el asentimiento conyugal, por expresa remisi\u00f3n legal establecida en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470 in fine<\/em>.<\/p>\n
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2. Desarrollo<\/h2>\n<\/a>
2.1. Asentimiento conyugal del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470 CCCN<\/h3>\n
Tal como se adelantara, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470 CCCN se enmarca dentro de las disposiciones atinentes al r\u00e9gimen de comunidad, en la secci\u00f3n 4a, cap\u00edtulo 2, t\u00edtulo II del libro segundo, de manera tal que resulta aplicable a todos los matrimonios que no han optado por el r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes.<\/p>\n
L\u00f3gicamente, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 469 se encarga de consagrar expresamente el principio de gesti\u00f3n separada respecto de los bienes propios, salvo lo dispuesto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 456, referente a la vivienda familiar que m\u00e1s adelante se tratar\u00e1. En ese mismo orden de ideas, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470 \u2013en su primer p\u00e1rrafo\u2013 reitera id\u00e9ntico principio en materia de bienes gananciales, encarg\u00e1ndose a continuaci\u00f3n de establecer la excepci\u00f3n a la regla, especificando en qu\u00e9 casos deber\u00e1 requerirse el asentimiento del c\u00f3nyuge no titular. La norma literalmente establece:<\/p>\n
Bienes gananciales. La administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de los bienes gananciales corresponde al c\u00f3nyuge que los ha adquirido.
\nSin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
\na) los bienes registrables;
\nb) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepci\u00f3n de las autorizadas para la oferta p\u00fablica, sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1824;
\nc) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
\nd) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
\nTambi\u00e9n requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
\nAl asentimiento y a su omisi\u00f3n se aplican las normas de los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 456 a 459.<\/p><\/blockquote>\n
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2.1.1. Naturaleza jur\u00eddica del asentimiento conyugal<\/h4>\n
En primer lugar, cabe destacar que el CCCN<\/a> depura la terminolog\u00eda legal, acogiendo la cr\u00edtica un\u00e1nime que oportunamente recibi\u00f3 el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1277 del CCIV<\/a> luego de la reforma de la Ley 17711, en cuanto a que la norma en an\u00e1lisis \u2013al igual que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 456\u2013 deja bien en claro que la manifestaci\u00f3n de voluntad del c\u00f3nyuge no titular constituye \u201casentimiento\u201d y no \u201cconsentimiento\u201d, como establec\u00eda el derogado 1277 CCIV. Efectivamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han encargo de destacar que el consentimiento es un elemento esencial del contrato, atribuible a las partes del mismo, que hace a la formaci\u00f3n y existencia del negocio contractual, en tanto que el c\u00f3nyuge no titular se limita a manifestar su conformidad con relaci\u00f3n a la voluntad negocial del disponente. 2<\/a><\/p>\n
El asentimiento del c\u00f3nyuge no titular se limita a remover un obs\u00adt\u00e1cu\u00adlo con que tropieza el poder dispositivo del c\u00f3nyuge disponente, obs\u00adt\u00e1cu\u00adlo legalmente establecido para permitirle ejercer el control de los actos de mayor trascendencia econ\u00f3mica que pretenda realizar su consorte, pero siempre ejerciendo ese contralor dentro de los l\u00edmites inherentes al ejercicio regular de los derecho subjetivos. Como consecuencia de esta distinci\u00f3n, el c\u00f3nyuge no titular no codispone; pese a intervenir en el negocio jur\u00eddico a los fines de asentir, no asume ning\u00fan tipo de responsabilidad frente al cocontratante, no tiene derecho a percibir o exigir la mitad del precio, su inhibici\u00f3n no impide concretar el negocio, y, por \u00faltimo, en caso de no poderse obtener el asentimiento por ausencia, incapacidad, impedimento transitorio o negativa injustificada de su parte, se habilita la autorizaci\u00f3n judicial (art.\u00a0458), lo que ser\u00eda inadmisible con relaci\u00f3n al c\u00f3nyuge propietario, cuya voluntad, como titular del derecho y parte del negocio, no podr\u00eda ser sustituida por una decisi\u00f3n del juez. 3<\/a><\/p>\n
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2.1.2. Actos comprendidos<\/h4>\n
Siguiendo el an\u00e1lisis del texto del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo, aparece otro acierto en materia de redacci\u00f3n, toda vez que el asentimiento conyugal es exigido para realizar actos encuadrables en la categor\u00eda de enajenaci\u00f3n y gravamen, superando de esta forma otra cr\u00edtica formulada tradicionalmente al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1277 CCIV, que requer\u00eda el asentimiento conyugal para \u201cdisponer y gravar\u201d los bienes gananciales, cuando en realidad el acto jur\u00eddico por el cual se grava un bien ya est\u00e1 comprendido dentro del concepto gen\u00e9rico de \u201cacto de disposici\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Asimismo, al no existir en el CCIV definici\u00f3n normativa de actos de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n, fueron los doctrinarios y los jueces quienes debieron intentar un concepto para establecer el l\u00edmite entre ambas categor\u00edas, no existiendo acuerdo incluso acerca de los par\u00e1metros aptos para definir cada especie en particular.<\/p>\n
En este sentido, en materia de actos de disposici\u00f3n \u2013que es lo que aqu\u00ed nos interesa\u2013 mientras algunos sostienen una tesis restrictiva, considerando actos de este tipo solo aquellos que implican la enajenaci\u00f3n de un bien, es decir, el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro (incluyendo actos abdicativos), otros propugnan una concepci\u00f3n m\u00e1s amplia, considerando acto de disposici\u00f3n a todo aquel negocio jur\u00eddico que, sin implicar un desprendimiento, conlleva la alteraci\u00f3n sustancial de los elementos que integran el patrimonio o compromete gravosamente el patrimonio de la persona. 4<\/a><\/p>\n
Con relaci\u00f3n a la interpretaci\u00f3n que debe hacerse de los t\u00e9rminos utilizados por la actual norma legal, debemos recordar que la enajenaci\u00f3n es el acto por cual se transmite la propiedad de una cosa o un derecho, pasando esa cosa o derecho del patrimonio de una persona al de otra, por una justa causa. 5<\/a> Asimismo, entendemos incluida tambi\u00e9n en este concepto a la renuncia, entendida como dejaci\u00f3n voluntaria que, de manera expresa o t\u00e1cita se hace de una cosa o derecho. 6<\/a><\/p>\n
Medina ha incluido dentro del concepto de \u201cenajenar\u201d a los actos de transferencia de derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, como as\u00ed tambi\u00e9n los actos de constituci\u00f3n de derechos reales de cond\u00f3mino, superficie, usufructo, uso, habitaci\u00f3n y servidumbres, y los actos de transferencia de titularidad de los t\u00edtulos valores registrables, ya sea a t\u00edtulo oneroso o gratuito. En tanto que los actos que gravan son todos aquellos actos de constituci\u00f3n de derecho real de garant\u00eda, as\u00ed como tambi\u00e9n los de daci\u00f3n de embargo y desmembramiento del dominio. 7<\/a> Por nuestra parte, y conforme a la letra del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1888, consideramos que los actos por los cuales se constituyen derecho reales de disfrute sobre bienes ajenos, han de incluirse \u2013junto a los que dan origen a derechos reales de garant\u00eda\u2013 en el concepto de \u201cgravar\u201d, pues, respecto del due\u00f1o de la cosa, tales derecho reales constituyen grav\u00e1menes de acuerdo al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo citado, raz\u00f3n por la cual, llegamos a la misma conclusi\u00f3n, esto es, exigir el asentimiento del c\u00f3nyuge del titular constituyente, pero en base a otra categorizaci\u00f3n jur\u00eddica del acto.<\/p>\n
De esta manera se pone fin a una ya vieja pol\u00e9mica acerca de la exigencia de asentimiento conyugal en el acto de afectaci\u00f3n de un inmueble al r\u00e9gimen de propiedad horizontal (incluyendo ahora la figura de los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos), toda vez que mientras los sostenedores de un concepto amplio de acto de disposici\u00f3n lo encuadraban dentro de esta categor\u00eda, por implicar una alteraci\u00f3n sustancial de un elemento del patrimonio (el inmueble queda sujeto a un nuevo r\u00e9gimen jur\u00eddico), otros lo consideraban un acto de administraci\u00f3n, pues la sola afectaci\u00f3n a ese r\u00e9gimen no implicaba desprendimiento ni compromet\u00eda el patrimonio del titular. Efectivamente, dado que el CCCN solo requiere asentimiento para enajenar o gravar, claramente el acto jur\u00eddico por el cual se afecta un inmueble al r\u00e9gimen de propiedad horizontal ha quedado fuera del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470.<\/p>\n
Menci\u00f3n especial merece el acto de afectaci\u00f3n al r\u00e9gimen de tiempo compartido o cementerio privado, toda vez que los mismos conllevan una importante restricci\u00f3n a las facultades del titular dominial, impidiendo que el bien sea aprovechado o comercializado a trav\u00e9s de mecanismos ajenos al r\u00e9gimen especial al cual queda sometido, lo que podr\u00eda llevar a considerar necesaria la conformidad del c\u00f3nyuge no titular, requisito que \u2013pese a las gravosas consecuencias que tiene la afectaci\u00f3n\u2013 no puede ser exigido pues tales manifestaciones de voluntad no constituyen enajenaci\u00f3n ni gravamen. De haberse mantenido la terminolog\u00eda del CCIV<\/a>, indudablemente la afectaci\u00f3n a estos reg\u00edmenes especiales, sin implicar enajenaci\u00f3n, habr\u00eda quedado comprendida dentro del concepto de actos de disposici\u00f3n, resultando exigible el asentimiento del c\u00f3nyuge del titular, pero con la nueva redacci\u00f3n antes destacada no encuadra en ninguna de las dos categor\u00edas de negocios jur\u00eddicos que abren la puerta a esta exigencia.<\/p>\n
Consideramos, en cambio, que cuando se transfieren los periodos de disfrute en el tiempo compartido o las parcelas del cementerio privado, s\u00ed ser\u00e1 necesario contar con el asentimiento conyugal pues precisamente constituyen actos de enajenaci\u00f3n.<\/p>\n
La constituci\u00f3n del derecho real de superficie, solo admitida por contrato oneroso o gratuito conforme al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2119, s\u00ed necesita del asentimiento del c\u00f3nyuge del titular, pues implica un desmembramiento al derecho de dominio, o, en otras palabras, un gravamen. Lo mismo sucede cuando, siendo el derecho real de superficie de car\u00e1cter ganancial, el superficiario decide transmitirlo.<\/p>\n
En materia de divisi\u00f3n de condominio, tambi\u00e9n se ha planteado similar debate que el referido a la afectaci\u00f3n al r\u00e9gimen de propiedad horizontal, pues, en virtud de este acto el derecho indiviso \u2013al\u00edcuota inmaterial\u2013 pasa a ser una parte materialmente determinada, ante lo cual debemos ser m\u00e1s cautos ya que, tras una aparente divisi\u00f3n de condominio podr\u00eda encubrirse una enajenaci\u00f3n, adjudic\u00e1ndose a un comunero una materialidad que no representa proporcionablemente el valor real de su participaci\u00f3n en el condominio extinguido. Desde luego que en la divisi\u00f3n de condominio podr\u00edan entrar en juego, a la hora de establecerse los lotes a adjudicar a cada comunero, cuestiones que el notario no podr\u00e1 evaluar acabadamente, tales como aspectos afectivos, potencialidad productiva de los bienes involucrados, ubicaciones de los lotes de terrenos, etc., que podr\u00edan justificar las adjudicaciones de partes materiales que, sin coincidir aritm\u00e9ticamente con el porcentaje de derecho indiviso que correspond\u00eda al adjudicatario, no implican por ello una verdadera enajenaci\u00f3n o acto abdicativo.<\/p>\n
Ante esto, consideramos conveniente que, ante la eventual posibilidad de que se plantee la existencia de una enajenaci\u00f3n encubierta, se requiera el asentimiento de los c\u00f3nyuges de los cond\u00f3minos involucrados.<\/p>\n
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2.1.3. Bienes alcanzados<\/h4>\n
En lo atinente a los bienes gananciales respecto de los cuales el CCIV exige asentimiento conyugal para su enajenaci\u00f3n o gravamen, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 470 CCCN<\/a> hace una enumeraci\u00f3n en cuatro incisos que se analizar\u00e1n brevemente a continuaci\u00f3n:<\/p>\n