![\"carrito_700x300\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2017\/01\/carrito_700x300.jpg\")
<\/a><\/p>\nImagen:<\/em> Jaroslav A. Polak<\/a>, CC<\/a><\/sup><\/pre>\n<\/p>\n
Mar\u00eda L. Lembo<\/strong>\u00a0(ver bio<\/a>)<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
Resumen<\/span>:<\/strong> Dentro de las nuevas realidades sociales y su vinculaci\u00f3n con el derecho de familia, sumadas a avances tecnol\u00f3gicos y m\u00e9dicos, dos personas humanas pueden engendrar un ni\u00f1o sin acercamiento sexual. En el presente art\u00edculo, se pretende incorporar un nuevo desaf\u00edo al notariado y contribuir al di\u00e1logo social, aportando elementos de reflexi\u00f3n que ayuden a encontrar, entre todas las partes, respuestas razonables, prudentes y aceptables que puedan ser aplicables para una amplia mayor\u00eda de la sociedad. Se analiza el contexto normativo actual sobre la materia y uno de los mayores interrogantes en torno a la reproducci\u00f3n asistida: el momento a partir del cual se da el comienzo de la existencia humana. Debe considerarse la palabra concepci\u00f3n seg\u00fan esta se haya dado de manera natural o de manera asistida. En el caso de concepci\u00f3n natural, el t\u00e9rmino ser\u00e1 interpretado como fecundaci\u00f3n. En el caso de concepci\u00f3n asistida por medio de t\u00e9cnicas m\u00e9dicas, ser\u00e1 interpretada en relaci\u00f3n con el momento de la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n en el seno materno. Todo ello en coherencia con una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de las leyes y su fundamentaci\u00f3n en el C\u00f3digo Civil y Comercial. En referencia al consentimiento informado (fuente de la voluntad procreacional y columna vertebral del derecho de filiaci\u00f3n en estas t\u00e9cnicas), se estudiar\u00e1 la posibilidad de efectuar su instrumentaci\u00f3n por escritura p\u00fablica. *<\/a><\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
1. Consideraciones generales<\/h2>\n
Mar\u00eda L. Lembo<\/figcaption><\/figure>\n El cambio y la evoluci\u00f3n de la sociedad nos demuestran constantemente que muchas veces la situaci\u00f3n f\u00e1ctica y real, especialmente en cuanto al derecho de familia se refiere, supera el \u00e1mbito de la regulaci\u00f3n legal. Frente a esto, sumado a los avances tecnol\u00f3gicos y m\u00e9dicos, que en la \u00faltima d\u00e9cada han tomado un ritmo galopante, nos encontramos actualmente inmersos en una dimensi\u00f3n impensada d\u00e9cadas atr\u00e1s. Dentro de ella, dos personas humanas pueden engendrar un ni\u00f1o sin tener ning\u00fan acercamiento de tipo sexual, situaci\u00f3n que nos ha llevado, como operadores del derecho, a repensar la regulaci\u00f3n legal de este tipo de circunstancias.<\/p>\n
Estos constituyen largos procesos en los cuales nos vemos obligados a efectuar cambios graduales pero no menos altamente impactantes en nuestro pensamiento interno l\u00f3gico, civil y doctrinario. Durante los \u00faltimos a\u00f1os, hemos podido observar c\u00f3mo los datos de la realidad fueron plasmados en diferentes normas, tales como \u2013a modo de ejemplos\u2013 el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo a trav\u00e9s de la Ley 26618<\/a>, el establecimiento de un r\u00e9gimen legal de salud mental por medio de la Ley 26657<\/a> y su reglamentaci\u00f3n (Decreto PEN 603\/2013<\/a>), la protecci\u00f3n integral de las mujeres a trav\u00e9s de la Ley 26485<\/a>, el reconocimiento y dignificaci\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero por medio de la Ley 26743<\/a>, entre otras. 1<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
2. Regulaci\u00f3n legal<\/h2>\n
En este contexto, y especialmente en cuanto tema que nos aborda, se ha logrado implementar en nuestro pa\u00eds la regulaci\u00f3n legal de las pr\u00e1cticas m\u00e9dicas de reproducci\u00f3n humana asistida (TRHA). Para ello, se ha tenido en cuenta primordialmente el derecho de toda persona a la paternidad o maternidad y a formar una familia, en \u00edntima conexi\u00f3n con los derechos a la salud (reconocido por nuestra Constituci\u00f3n Nacional<\/a> y los tratados<\/a> internacionales de rango constitucional [art.\u00a075, inc.\u00a022]), a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (de conformidad con la Constituci\u00f3n Nacional y los fundamentos y principios del derecho internacional de los derechos humanos). As\u00ed, se ha tra\u00eddo una soluci\u00f3n integral a todas aquellas personas que no tienen acceso a la concepci\u00f3n de manera natural.<\/p>\n
En el a\u00f1o 2013, nacen la Ley 26862<\/a> de Acceso Integral a los Procedimientos y T\u00e9cnicas M\u00e9dico Asistenciales de Reproducci\u00f3n M\u00e9dicamente Asistida 2<\/a> y su reglamentaci\u00f3n, el Decreto PEN 956\/2013<\/a> 3<\/a>. De conformidad con esta ley, se entiende por reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida los procedimientos y t\u00e9cnicas realizados con asistencia m\u00e9dica para la consecuci\u00f3n de un embarazo. Quedan comprendidas entre estas t\u00e9cnicas las de baja y alta complejidad que incluyan o no la donaci\u00f3n de gametos y\/o embriones (art.\u00a02). Por su parte, el decreto reglamentario avanza un poco m\u00e1s y ampl\u00eda las definiciones: se consideran t\u00e9cnicas de baja complejidad aquellas que tienen por objeto la uni\u00f3n entre \u00f3vulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, ya sea mediante inseminaci\u00f3n con semen de la pareja o de un donante; y se entiende por t\u00e9cnicas de alta complejidad aquellas donde la uni\u00f3n entre \u00f3vulo y espermatozoide tiene lugar fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo la fecundaci\u00f3n in vitro y la criopreservaci\u00f3n de ovocitos y embriones, entre otros procedimientos.<\/p>\n
La finalidad de la Ley 26862, en palabras de los considerandos de su decreto reglamentario, es \u201cgarantizar el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y t\u00e9cnicas m\u00e9dico-asistenciales de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida\u201d. Asimismo, la ley se fundamenta en<\/p>\n
\u2026 la intenci\u00f3n del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de m\u00e1s inclusi\u00f3n en el \u00e1mbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y promoviendo de tal modo una sociedad m\u00e1s democr\u00e1tica y m\u00e1s justa.<\/p><\/blockquote>\n
Establece, adem\u00e1s, que<\/p>\n
\u2026 pueden acceder a las prestaciones de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir modificaciones o limitaciones que impliquen discriminaci\u00f3n o exclusi\u00f3n fundadas en la orientaci\u00f3n sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado\u2026<\/p><\/blockquote>\n
Esta nueva visi\u00f3n<\/p>\n
\u2026 ha permitido a la doctrina y la jurisprudencia abordar diferentes situaciones derivadas de: (i) parejas, con o sin hijos, que no han pasado por el registro civil; (ii) n\u00facleos familiares nacidos de nuevas uniones que antes tuvieron otras, conocidos como \u201cfamilia ensamblada\u201d; (iii) grupos a cargo de una persona sola, llamados \u201cfamilia monoparental\u201d, que pueden serlo de manera \u201coriginaria\u201d (como acontece con la adopci\u00f3n unipersonal o mediante las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, que permiten que una mujer sola pueda inseminarse con material gen\u00e9tico de donante an\u00f3nimo y ser madre sin un padre), o de modo \u201cderivado\u201d, tras el fallecimiento o separaci\u00f3n de la pareja (siendo uno de los progenitores quien asume solo los deberes derivados de la relaci\u00f3n paterno-filial porque el otro se desentiende); (iv) las llamadas \u201cfamilia homoparental\u201d y \u201cfamilia transexual\u201d, etc. 4<\/a><\/p><\/blockquote>\n
Las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida han sido incorporadas al C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n Argentina (CCCN<\/a>) como fuente de filiaci\u00f3n, con fundamento en el principio de la voluntad procreacional y su exteriorizaci\u00f3n a trav\u00e9s del consentimiento informado.<\/p>\n
Antes de abocarnos a ello, es pertinente tener en cuenta que nos hallamos frente a derechos de car\u00e1cter personal\u00edsimo, que son condici\u00f3n natural del ser humano por ser tal, sin tener en cuenta sus caracter\u00edsticas o condiciones. Los derechos personal\u00edsimos tienen aspectos que los hacen \u00fanicos frente a los dem\u00e1s derechos. Son esenciales, innatos, inalienables, imprescriptibles y de contenido extra-patrimonial, es decir, su \u00f3rbita se ubica fuera del comercio. Son derechos de objeto interior, es decir, sujeto y objeto del derecho confluyen en un mismo ente. 5<\/a> Los denominados derechos de la personalidad o personal\u00edsimos han sido consagrados y fundamentados a trav\u00e9s de normas de car\u00e1cter internacional, como la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos<\/a> (1948) y la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica<\/a>) (1969), que posteriormente se tradujeron en tratados, pactos y convenciones que redondean un verdadero derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad que obligando a los adherentes a adecuar sus legislaciones locales a \u00e9l. La regulaci\u00f3n integral y sistem\u00e1tica en dicha materia ha sido finalmente incorporada al CCCN, generando un gran acierto, ya que esta incorporaci\u00f3n ha sido reclamada por la doctrina argentina y fundamentada con s\u00f3lidos antecedentes en el derecho comparado. 6<\/a><\/p>\n
Los derechos personal\u00edsimos tienen como pilar fundacional permitir al hombre su autodeterminaci\u00f3n, esto es, poder decidir sobre determinados \u00e1mbitos personales teniendo como \u00fanico l\u00edmite la afectaci\u00f3n de intereses leg\u00edtimos de terceros. 7<\/a><\/p><\/blockquote>\n
A modo de introducci\u00f3n, es necesario hacer una breve rese\u00f1a de uno de los derechos personal\u00edsimos que se encuentra vertebralmente involucrado con el tema que nos ocupa: el derecho a la salud y la disposici\u00f3n de los derechos sobre el cuerpo humano. A tal efecto, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 17 del CCCN<\/a> dice:<\/p>\n
Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terap\u00e9utico, cient\u00edfico, humanitario o social y s\u00f3lo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y seg\u00fan lo dispongan las leyes especiales.<\/p><\/blockquote>\n
El contenido del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo se centra en la vinculaci\u00f3n de los derechos sobre el cuerpo humano con los conceptos jur\u00eddicos asociados a los derechos personal\u00edsimos, y adopta la tesis de la extrapatrimonialidad de las partes del cuerpo humano, cuya transmisi\u00f3n opera sobre el principio de solidaridad y no en funci\u00f3n de una finalidad lucrativa. La disposici\u00f3n de estos derechos requiere del consentimiento expreso de su titular, no se presume (art.\u00a055 CCCN).<\/p>\n
El derecho al cuidado del propio cuerpo y el derecho a la salud tienen su corolario y aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 56 y 59 del CCCN, referidos al otorgamiento del consentimiento informado, su contenido, alcance y limitaciones, y en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 60, en referencia a los actos de disposici\u00f3n sobre el propio cuerpo, actos m\u00e9dicos e investigaciones en salud y el otorgamiento de directivas m\u00e9dicas anticipadas, en previsi\u00f3n de la propia incapacidad futura. Por su parte, los tratamientos y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida encuentran su correlato en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 560, referente al otorgamiento del consentimiento informado, la forma, los requisitos y su valor como fuente de la voluntad procreacional. Dicho consentimiento es libremente revocable.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
3. Trilog\u00eda de fuentes en la filiaci\u00f3n. Tem\u00e1tica abordada en el C\u00f3digo Civil y Comercial<\/h2>\n
Puede definirse la filiaci\u00f3n como \u201cla instituci\u00f3n jur\u00eddica que determina la posici\u00f3n de los sujetos en el orden de las generaciones, dentro de la familia\u201d. 8<\/a> Ahora bien, en la regulaci\u00f3n del legislador en el C\u00f3digo velezano<\/a>, en materia de filiaci\u00f3n, se daba por presupuesto ineludible<\/p>\n
\u2026 la existencia de una relaci\u00f3n sexual entre dos personas de distinto sexo. Por el contrario, las pr\u00e1cticas de reproducci\u00f3n humana asistida carecen de este elemento, y esto no es un dato menor, todo lo contrario, determinante. As\u00ed, las normas que regulan la filiaci\u00f3n \u201cbiol\u00f3gica o por naturaleza\u201d no siempre resultar\u00edan aplicables a la filiaci\u00f3n que surge por la intervenci\u00f3n de la ciencia para que una persona pueda nacer. Tampoco ser\u00edan aplicables las reglas de la adopci\u00f3n, ya que los ni\u00f1os nacidos de TRHA no han pasado por situaciones de vulnerabilidad, raz\u00f3n por la cual deban ser criados por una familia distinta a la de origen; al contrario, han sido tan deseados que se animaron a someterse a un tratamiento m\u00e9dico para poder tener un hijo, m\u00e1s all\u00e1 de que en ambos casos la voluntad sea un elemento central. Las TRHA observan tantas especificidades que requieren un r\u00e9gimen jur\u00eddico propio. 9<\/a><\/p><\/blockquote>\n
En consonancia con ello, el C\u00f3digo de V\u00e9lez reconoc\u00eda dos fuentes de filiaci\u00f3n: a) por naturaleza, a trav\u00e9s del hecho biol\u00f3gico de la procreaci\u00f3n; b) por v\u00eda legal, a trav\u00e9s del instituto de la adopci\u00f3n.<\/p>\n
Los principios generales de la filiaci\u00f3n por naturaleza se mantienen pr\u00e1cticamente inalterables, mientras que la filiaci\u00f3n determinada por TRHA implica un cambio de paradigma radical respecto del modo en que tradicionalmente se han establecido las relaciones filiales en nuestro sistema normativo, ya que tiene su fundamento en un acto derivado de la ciencia m\u00e9dica y, como consecuencia de ello, en el elemento volitivo, con independencia de qui\u00e9n ha aportado el material gen\u00e9tico. El CCCN<\/a> lo incorpora en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 558: \u201cla filiaci\u00f3n puede tener lugar por naturaleza, mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, o por adopci\u00f3n\u201d. De esta manera, da lugar al nacimiento de la trilog\u00eda, otorg\u00e1ndole los mismos efectos:<\/p>\n
La filiaci\u00f3n por adopci\u00f3n plena, por naturaleza o por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este C\u00f3digo. Ninguna persona puede tener m\u00e1s de dos v\u00edncu\u00adlos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiaci\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n
Es necesario determinar el l\u00edmite a la cantidad de v\u00edncu\u00adlos filiales dado que, como resultado de estas t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n, si se permitiera la confluencia de aspectos gen\u00e9ticos y volitivos, podr\u00edan generarse m\u00e1s de dos v\u00edncu\u00adlos filiales.<\/p>\n
Por otro lado, se protege la integridad del ni\u00f1o al no permitirse constancia alguna en la partida de nacimiento de las pr\u00e1cticas de TRHA para lograr su concepci\u00f3n. Especialmente, en relaci\u00f3n con el certificado de nacimiento, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 559 dice:<\/p>\n
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s\u00f3lo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, o ha sido adoptada.<\/p><\/blockquote>\n
Ello en consonancia con los t\u00e9rminos de la Ley 26618<\/a>, con el fin de evitar en la inscripci\u00f3n de ni\u00f1os\/as cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo la adici\u00f3n de constancias lesivas o discriminatorias, sin establecer diferencias ni referencias a la orientaci\u00f3n sexual de sus progenitores\/as, generando as\u00ed un proceso de identificaci\u00f3n y no discriminaci\u00f3n, conforme al principio de igualdad.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4. Consentimiento<\/h2>\n
Trat\u00e1ndose de derechos personal\u00edsimos, especialmente referidos a la salud y la disposici\u00f3n del cuerpo humano, afirmamos que la disposici\u00f3n de ellos no es absoluta sino relativa, ya que depende de la manifestaci\u00f3n de la voluntad, exteriorizada por medio del consentimiento. El consentimiento informado es el procedimiento mediante el cual se garantiza que el sujeto ha expresado voluntariamente su intenci\u00f3n de participar en la investigaci\u00f3n o pr\u00e1ctica m\u00e9dica, despu\u00e9s de haber comprendido la informaci\u00f3n que se le ha dado acerca de los objetivos del estudio o de la aplicaci\u00f3n de tales t\u00e9cnicas, los beneficios, los posibles riesgos, las alternativas, sus derechos y responsabilidades. El consentimiento informado debe reunir al menos cuatro requisitos: 10<\/a><\/p>\n
\n
- Capacidad del otorgante<\/em>: el individuo debe tener la habilidad de tomar deci\u00adsiones.<\/li>\n
- Voluntariedad<\/em>: Los sujetos deben decidir libremente someterse a un tratamiento o participar en un estudio sin que haya persuasi\u00f3n, manipulaci\u00f3n ni coerci\u00f3n. El car\u00e1cter voluntario del consentimiento es vulnerado cuando es solicitado por personas en posici\u00f3n de autoridad o no se le ofrece al paciente un tiempo suficiente para reflexionar, consultar, asesorarse y decidir.<\/li>\n
- Informaci\u00f3n<\/em>: Las opciones deben ser comprensibles y deben incluir el objetivo del tratamiento o del estudio, su procedimiento, los beneficios y riesgos potenciales y la opci\u00f3n del paciente de rechazar el tratamiento o estudio en cualquier momento, sin que ello le pueda traer otros perjuicios.<\/li>\n
- Comprensi\u00f3n<\/em>: Es la capacidad del paciente de comprender la informaci\u00f3n relevante.<\/li>\n<\/ul>\n
En su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 560, el CCCN dice:<\/p>\n
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilizaci\u00f3n de gametos o embriones.<\/p><\/blockquote>\n
En la materia que nos ocupa, el otorgamiento del consentimiento informado es de importancia vital, ya que constituye la prueba de la filiaci\u00f3n generada mediante la aplicaci\u00f3n de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida y, por lo tanto, creador de la voluntad procreacional que genera el v\u00edncu\u00adlo jur\u00eddico entre padres e hijos. Es un hecho que posee todos los elementos del acto jur\u00eddico (discernimiento, intenci\u00f3n y libertad), por medio del cual el individuo declara su voluntad, luego de hab\u00e9rsele brindado una suficiente informaci\u00f3n referida al procedimiento o intervenci\u00f3n que se le propone como aconsejable. El paciente podr\u00e1 escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia m\u00e9dica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ning\u00fan tratamiento ni intervenci\u00f3n. Solo cuando este posee informaci\u00f3n integral, ha sido capaz de comprenderla y ha contado, adem\u00e1s, con el tiempo necesario para analizarla y tomar a partir de ella una decisi\u00f3n, puede prestar su consentimiento.<\/p>\n
A su vez, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 575 CCCN establece:<\/p>\n
En los supuestos de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, la determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este C\u00f3digo y en la ley especial.
\nCuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera v\u00edncu\u00adlo jur\u00eddico alguno con \u00e9stos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos t\u00e9rminos que la adopci\u00f3n plena.<\/p><\/blockquote>\nDe este modo, se consagra el principio de la voluntad procreacional frente al origen gen\u00e9tico. Es decir, se establece como regla que los ni\u00f1os nacidos mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o mujer que tambi\u00e9n ha prestado su consentimiento, manifestando su voluntad y deseo de someterse a dichas t\u00e9cnicas, para lograr la maternidad y\/o paternidad, seg\u00fan sea el caso, con total independencia de qui\u00e9n ha aportado los gametos, conforme lo dispone el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 562 CCCN.<\/p>\n
Esta incorporaci\u00f3n supone, sin lugar a duda, un t\u00e9rmino absolutamente novedoso para el universo jur\u00eddico, cuyos efectos a\u00fan no han podido siquiera ser delimitados con precisi\u00f3n. 11<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.1. Forma y requisitos del consentimiento. \u00bfNueva incumbencia notarial?<\/h3>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 561 CCCN dice:<\/p>\n
La instrumentaci\u00f3n de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolizaci\u00f3n ante escribano p\u00fablico o certificaci\u00f3n ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicci\u00f3n. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepci\u00f3n en la persona o la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n
A su vez, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 562 in fine<\/em> requiere que el consentimiento previo, informado y libre (arts.\u00a0560 y 561) sea debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Y el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 7 del Decreto 956\/2013<\/a> establece que \u201cel consentimiento informado y su revocaci\u00f3n deben documentarse en la historia cl\u00ednica con la firma del titular del derecho expresando su manifestaci\u00f3n de voluntad\u201d, y aplic\u00e1ndose en lo pertinente las disposiciones sobre los derechos del paciente fijados por la Ley 26529<\/a> de Derechos del Paciente en su Relaci\u00f3n con los Profesionales e Instituciones de la Salud. Por otra parte, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3 del citado decreto indica que: El consentimiento y su revocaci\u00f3n deber\u00e1n ser certificados en cada caso por la autoridad de aplicaci\u00f3n, fijada por la ley especial en cabeza del Ministerio de Salud de la Naci\u00f3n y la Superintendencia de Seguros de Salud, quienes podr\u00e1n coordinar con las autoridades sanitarias provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires el desarrollo y aprobaci\u00f3n de las normas de habilitaci\u00f3n categorizante de los servicios de reproducci\u00f3n humana asistida.<\/p>\n
En referencia a la instrumentaci\u00f3n del documento que contiene el consentimiento informado, vamos a considerar los siguientes puntos:<\/p>\n
\n
- El v\u00edncu\u00adlo filial deriva de un acto voluntario y l\u00edcito; por lo tanto, el consentimiento otorgado para someterse a las TRHA debe ser prestado por analog\u00eda al principio general contenido en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 259, 260 y 285 del CCCN.<\/li>\n
- La concreci\u00f3n del documento quedar\u00e1 determinada no solo antes del nacimiento sino antes de la concepci\u00f3n.<\/li>\n
- El documento emanado de el\/los solicitante\/s de las TRHA genera un v\u00edncu\u00adlo filial indestructible e irrevocable. En efecto es el elemento prueba de la filiaci\u00f3n. 12<\/a><\/li>\n
- Debe ser recabado por el centro de salud interviniente, protocolizado por escribano p\u00fablico o certificado por la autoridad sanitaria correspondiente.<\/li>\n<\/ul>\n
Dichas aseveraciones, que marcan la vital importancia del documento-consentimiento, nos obligan a gestionar los siguientes cuestionamientos.<\/p>\n
En primera instancia, \u00bfpodr\u00e1 la instituci\u00f3n sanitaria evaluar los extremos requeridos y cumplir con todos los requisitos necesarios para que el documento emanado sea v\u00e1lido y eficaz? \u00bfA qu\u00e9 hechos hace referencia la certificaci\u00f3n emitida por la autoridad sanitaria?, \u00bfa la declaraci\u00f3n de la\/s parte\/s?, \u00bfa la capacidad de la persona al momento del otorgamiento?, \u00bfa que el documento fue otorgado en un \u00e1mbito de libertad, sin coerci\u00f3n alguna?<\/p>\n
En segunda instancia, la validez del documento es actual, pero su eficacia ser\u00e1 desplazada en el tiempo al momento de su utilizaci\u00f3n, ligada al supuesto del nacimiento del ni\u00f1o, momento en el cual se deber\u00e1 inscribir en el Registro Nacional de las Personas para obtener el v\u00edncu\u00adlo filial. Si este es otorgado mediante un documento privado, \u00bfqu\u00e9 pasar\u00e1 si el documento primigenio se extrav\u00eda, o se produce alg\u00fan error en la fecha de otorgamiento o en los datos de el\/los otorgante\/s? El notario, como operador del derecho, debe actuar con la responsabilidad que su quehacer notarial requiere y, de manera integral, generar un medio de prueba absoluta e irrefutable que sea plenamente v\u00e1lido para producir un v\u00edncu\u00adlo jur\u00eddico tan relevante como lo es la filiaci\u00f3n. Si dicho consentimiento debe ser protocolizado por ante escribano p\u00fablico, bien podr\u00eda ser otorgado por medio de escritura p\u00fablica. Dicha afirmaci\u00f3n nos llevar\u00eda a dar soluci\u00f3n a varios de los cuestionamientos efectuados.<\/p>\n
Las diversas explicaciones que ha dado la doctrina en referencia a la funci\u00f3n notarial sirvieron para dar fuerza al desarrollo del derecho notarial en el impulso de la ciencia, con un amplio desarrollo en la t\u00e9cnica. En el derecho actual, son de suma importancia las cuestiones inherentes a los principios, a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de hombres, mujeres y seres vivos, todo comprendido dentro de una visi\u00f3n cient\u00edfica multicultural. Entonces, corresponde fusionar en el quehacer notarial la ciencia (funci\u00f3n notarial) y la t\u00e9cnica (confecci\u00f3n del documento) con el arte (los deberes \u00e9ticos notarialmente aplicables). Esta es la posici\u00f3n actual del derecho notarial.<\/p>\n
La m\u00e1s trascendente funci\u00f3n notarial en la actualidad precede y antecede a la escritura p\u00fablica, ya que para llegar a ella (en raz\u00f3n de las necesidades que presentan el hombre y sus problemas) es que las mismas sean tuteladas a trav\u00e9s de la \u00e9tica que emerge del profesional. Todo ello se traduce en el ejercicio de los deberes \u00e9ticos notariales aplicados, tales como la informaci\u00f3n, el asesoramiento, el consejo, la imparcialidad, la independencia y la legalidad. A su vez, como deber notarial de ejercicio, tenemos el de proteger las declaraciones documentadas bajo el amparo de la fe p\u00fablica; con ello, la calificaci\u00f3n notarial y todo su sustento legal vuelven fuerte el desarrollo de la seguridad jur\u00eddica preventiva. 13<\/a><\/p>\n
De conformidad con todos los elementos vertidos, considero que la declaraci\u00f3n del consentimiento informado para la aplicaci\u00f3n de TRHA deber\u00eda ser instrumentada mediante escritura p\u00fablica, en los t\u00e9rminos del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 299 CCCN. As\u00ed, se da una respuesta acabada a las cuestiones de lugar y fecha cierta al momento del otorgamiento, conversaci\u00f3n en el tiempo a trav\u00e9s del sustento de la matriz del protocolo, la calificaci\u00f3n notarial en referencia a los elementos volitivos y de competencia o capacidad del otorgante, seg\u00fan el caso, y el asesoramiento integral respecto del tema en cuesti\u00f3n, dando su golpe certero en la consecuencia de que dicho instrumento p\u00fablico, por s\u00ed mismo, hace plena fe de contenido, en cuanto a prueba se refiere.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.2. Revocaci\u00f3n del consentimiento. Problem\u00e1tica del comienzo de la vida humana<\/h3>\n
De conformidad con el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 561 CCCN in fine<\/em>, \u201cel consentimiento es revocable mientras no se haya producido la concepci\u00f3n en la persona, o la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n\u201d. Por lo tanto, una persona que ha sido sometida a TRHA de baja complejidad podr\u00e1 revocar su consentimiento hasta el momento de la concepci\u00f3n. Mientras tanto, una persona que ha sido sometida a TRHA de alta complejidad podr\u00e1 revocar su consentimiento hasta el momento de la implantaci\u00f3n. En este segundo caso, se produce una situaci\u00f3n que mantiene hasta la actualidad un vac\u00edo legal, que ha dado lugar a diversas interpretaciones: \u00bfqu\u00e9 sucede con el embri\u00f3n conservado fuera del \u00fatero una vez revocado el consentimiento para su implantaci\u00f3n o ante el fallecimiento del\/la otorgante del consentimiento?; \u00bfel embri\u00f3n conservado es considerado persona?; \u00bfqu\u00e9 derechos adquiri\u00f3?, \u00bfqu\u00e9 debe hacerse frente a esta circunstancia?, \u00bfdescarte?, \u00bfdonaci\u00f3n de embriones? \u00bfA qui\u00e9n se efect\u00faa la donaci\u00f3n, a persona determinada o a terceros indistintos? \u00bfQui\u00e9n decide?<\/p>\n
Estos han sido algunos de los interrogantes m\u00e1s importantes que rondan sobre este tema y que han dado paso a diversos an\u00e1lisis en la doctrina, cuyo planteamiento contiene connotaciones, adem\u00e1s de jur\u00eddicas, filos\u00f3ficas, \u00e9ticas, biol\u00f3gicas, cient\u00edficas, sociales, morales y aun religiosas. Para poder visualizar algunas respuestas frente a estos interrogantes debemos analizar en qu\u00e9 momento preciso se da comienzo a la vida humana.<\/p>\n
En efecto, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 19 CCCN determina que \u201cla existencia de la persona humana comienza con la concepci\u00f3n\u201d. \u00bfQu\u00e9 se entiende por concepci\u00f3n<\/em> cuando la persona nace producto de TRHA? Esto no est\u00e1 respondido de manera expresa por el CCCN, pero su respuesta puede derivarse de diferentes aciertos legislativos y jurisprudenciales. Cabe desentra\u00f1ar, entonces, el momento desde el cual se considera a la persona humana como centro de imputaci\u00f3n de efectos \u2013derechos y deberes\u2013 jur\u00eddicos en el \u00e1mbito civil.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.2.1. Planteo del problema. Panorama actual<\/h4>\n
La redacci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo es de interpretaci\u00f3n ambigua, ya que no da la definici\u00f3n de que se entiende por concepci\u00f3n, dando lugar a dos grandes interpretaciones.<\/p>\n
\n
- a) Concepci\u00f3n tanto dentro como fuera del seno materno<\/em>. Esta teor\u00eda toma en cuenta que la concepci\u00f3n se da una vez producida la fecundaci\u00f3n (uni\u00f3n de gametos, \u00f3vulo y espermatozoide). Dentro de esta corriente, hay autores que defienden la interpretaci\u00f3n de que la quita en la redacci\u00f3n final del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo referido de la consideraci\u00f3n de que la concepci\u00f3n acontece en el \u201cseno materno\u201d responde a la coherencia que el CCCN mantiene con la Ley 26743<\/a> de Identidad de G\u00e9nero, dejando abierta la posibilidad de que una persona de sexo femenino que se autopercibe con identidad masculina podr\u00eda engendrar un ni\u00f1o en su seno que no ser\u00eda necesariamente materno<\/em>. De este modo, se dar\u00eda una regulaci\u00f3n coherente y sist\u00e9mica con todo el ordenamiento jur\u00eddico nacional en el que prima el principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n, como el reconocimiento y la protecci\u00f3n del derecho a la identidad en sus diferentes vertientes. La exclusi\u00f3n se refiere solo a este efecto, no a la negaci\u00f3n de la determinaci\u00f3n de que la concepci\u00f3n puede darse dentro o fuera del cuerpo humano. 14<\/a><\/li>\n
- b) Otra corriente importante de pensamiento refiere al t\u00e9rmino concepci\u00f3n<\/em> seg\u00fan el ser humano sea concebido por medio natural o por medio de aplicaci\u00f3n de TRHA. Bas\u00e1ndose en esta distinci\u00f3n, se considera concepci\u00f3n natural el momento de la uni\u00f3n del \u00f3vulo y el espermatozoide; y concepci\u00f3n por TRHA el momento de la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n. 15<\/a><\/li>\n<\/ul>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo deja librada a la regulaci\u00f3n de una ley especial la protecci\u00f3n del embri\u00f3n no implantado. La cuesti\u00f3n ronda alrededor del estatus jur\u00eddico que se le asignar\u00e1 al embri\u00f3n durante el lapso de tiempo que va desde la fecundaci\u00f3n hasta la implantaci\u00f3n, seg\u00fan la teor\u00eda que se adopte en cuanto al comienzo de la existencia de la persona humana. Diversos argumentos se han vertido alrededor de ambas interpretaciones.<\/p>\n
Entre los argumentos vertidos por la primera postura, encontramos que en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 26-28 septiembre 2013), juristas de todo el pa\u00eds debatieron sobre la cuesti\u00f3n del comienzo de la existencia de la persona humana, y en las conclusiones<\/a> de la Comisi\u00f3n N\u00ba 1 se afirm\u00f3 que \u201ccomienza la existencia de la persona humana desde la concepci\u00f3n, entendida como fecundaci\u00f3n sea dentro o fuera del seno materno\u201d (despacho de mayor\u00eda). Tambi\u00e9n se concluy\u00f3 que<\/p>\n
En el marco del derecho vigente en nuestro pa\u00eds, debe considerarse excluida la posibilidad de eliminar embriones humanos o su utilizaci\u00f3n con fines comerciales, industriales o de experimentaci\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n
Finalmente se dijo:<\/p>\n
Ante una eventual reforma del C\u00f3digo Civil, se propicia en torno al comienzo de la existencia de la persona la redacci\u00f3n contenida en el punto I de las conclusiones de mayor\u00eda.<\/p><\/blockquote>\n
Igualmente, numerosas normas en todo el pa\u00eds se refieren al inicio de la vida desde la concepci\u00f3n, entendido como el primer momento de formaci\u00f3n de la vida humana. Tambi\u00e9n la jurisprudencia argentina ha expresado, en todos los niveles, que la vida comienza desde la concepci\u00f3n entendida como fecundaci\u00f3n. En este sentido, vale recordar lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n en el caso \u201cPortal de Bel\u00e9n\u201d (2002) 16<\/a> en cuanto a que es necesario<\/p>\n
\u2026 precisar si la concepci\u00f3n se produce con la fecundaci\u00f3n o si, por el contrario, se requiere la implantaci\u00f3n o anidaci\u00f3n del \u00f3vulo fecundado en el \u00fatero materno, aspecto \u00e9ste que la C\u00e1mara entendi\u00f3 que requer\u00eda mayor amplitud de debate y prueba.
\n4\u00ba) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la uni\u00f3n de los dos gametos, es decir con la fecundaci\u00f3n; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. 17<\/a><\/p><\/blockquote>\nPor otro lado, es claro que el CCCN regula los efectos filiatorios de las t\u00e9cnicas de fecundaci\u00f3n artificial estableciendo la voluntad procreacional como criterio rector, lo que constituye un giro individualista. 18<\/a><\/p>\n
Uno de los argumentos presentados por la corriente opuesta, que se ha transformado en la columna vertebral del planteo de la cuesti\u00f3n, est\u00e1 dado por un importante precedente jurisprudencial, dictaminado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en \u201cArtavia Murillo\u201d (2012). 19<\/a> En este caso, los derechos humanos involucrados sobre los cuales la propia CIDH ahonda son<\/p>\n
\u2026 a) el derecho a la vida \u00edntima y familiar; b) el derecho a la integridad personal en relaci\u00f3n con la autonom\u00eda personal y la salud sexual y reproductiva; c) el derecho a gozar de los beneficios del progreso cient\u00edfico y tecnol\u00f3gico; y d) el principio de no discriminaci\u00f3n. [\u2026] La Corte Interamericana concluye que el embri\u00f3n no implantado no cuenta con la protecci\u00f3n del car\u00e1cter de \u201cpersona\u201d desde la concepci\u00f3n al que alude el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 4.1 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos<\/a>; as\u00ed tambi\u00e9n, afirma que las t\u00e9cnicas de fertilizaci\u00f3n in vitro son v\u00e1lidas al permitir el cumplimiento o protecci\u00f3n de varios derechos, como ser: el derecho a formar una familia, a gozar del desarrollo de la ciencia m\u00e9dica, a la libertad reproductiva \u2013a procrear\u2013, por citar algunos. 20<\/a><\/p><\/blockquote>\n
En referencia a los embriones preimplantados, la CIDH entiende que ello debe ser interpretado de manera din\u00e1mica y, en ese sentido, destaca que a la luz de las pruebas rendidas en el proceso, surge que el descarte embrionario ocurre tanto en embarazos naturales como en aquellos en los que se aplica la t\u00e9cnica de la fertilizaci\u00f3n in vitro, entendiendo que ser\u00eda desproporcionado pretender una protecci\u00f3n absoluta del embri\u00f3n respecto de un riesgo que resulta com\u00fan e inherente incluso a procesos donde no interviene la ciencia. En definitiva, para la CIDH, la existencia de la persona humana comienza con la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n y, por ende, el embri\u00f3n no implantado no es persona humana.<\/p>\n
Otro argumento esgrimido es el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 20 CCCN<\/a>, seg\u00fan el cual se entiende por concepci\u00f3n el plazo que corre entre el m\u00ednimo y m\u00e1ximo para el embarazo; es decir, se relaciona la noci\u00f3n de concepci\u00f3n con la de embarazo. Nunca podr\u00eda haber embarazo sin, como m\u00ednimo, la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n en la persona. M\u00e1s todav\u00eda, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 561, que integra el Cap\u00edtulo \u201cReglas generales relativas a la filiaci\u00f3n por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida\u201d dispone que el consentimiento previo, informado y libre al sometimiento a esta pr\u00e1ctica m\u00e9dica es revocable \u201cmientras no se haya producido la concepci\u00f3n en la persona o la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n\u201d. Una vez m\u00e1s, la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n tiene un significado de relevancia para el CCCN.<\/p>\n
Por fuera del C\u00f3digo, tanto la Ley 26862<\/a> como su reglamentaci\u00f3n, el Decreto 956\/2013<\/a>, siguen esta l\u00ednea interpretativa de entender que el embri\u00f3n in vitro no es persona humana. Ello se funda en la regulaci\u00f3n de tres cuestiones centrales: 1) la donaci\u00f3n de embriones, 2) la criopreservaci\u00f3n de embriones, 3) la reafirmaci\u00f3n de la revocaci\u00f3n del consentimiento hasta antes de la transferencia del embri\u00f3n en la persona.<\/p>\n
Todas estas voces legislativas, como la emanada de la m\u00e1xima instancia regional en materia de derechos humanos, son coincidentes en entender que la persona humana comienza, en el caso de TRHA, cuando el embri\u00f3n se implanta o transfiere a la persona. Este lineamiento es, al parecer, el que rigi\u00f3 para los redactores del CCCN en la comisi\u00f3n de reformas, esgrimiendo que el fundamento radica en la imposibilidad de sobrevivir que tienen los embriones concebidos mediante la t\u00e9cnica de fertilizaci\u00f3n in vitro, efectuada fuera del cuerpo de la mujer. 21<\/a><\/p>\n
El tema fundamental que debemos considerar frente al planteamiento de la cuesti\u00f3n es \u00bfcu\u00e1l derecho prima sobre el otro? Como contracara del derecho vital de todo ser humano al acceso de la maternidad y\/o paternidad, nos encontramos con el derecho supremo a la vida del embri\u00f3n fecundado. Esta problem\u00e1tica es de dif\u00edcil resoluci\u00f3n, ya que su respuesta requiere un an\u00e1lisis exhaustivo de car\u00e1cter inter\u00addisciplinario.<\/p>\n
La funci\u00f3n del C\u00f3digo Civil es establecer desde cu\u00e1ndo comienza jur\u00eddicamente la persona, el r\u00e9gimen de la filiaci\u00f3n y las consecuencias o efectos de la personalidad y de los lazos jur\u00eddicos creados (derecho sucesorio, derecho de alimentos, etc.). \u00bfAcaso un embri\u00f3n in vitro podr\u00eda heredar? \u00bfO se podr\u00eda reclamar alimentos en su favor? Sea por naturaleza o por TRHA, la persona comienza en un mismo momento: cuando comienza el embarazo y esto se produce en el momento de la concepci\u00f3n, cuando el \u00f3vulo fecundado se adhiere a las paredes del \u00fatero. 22<\/a><\/p>\n
Desde el punto de vista m\u00e9dico, hay que distinguir entre fertilizaci\u00f3n y concepci\u00f3n. La fertilizaci\u00f3n es un paso en el camino de la concepci\u00f3n. Muchos \u00f3vulos se fertilizan pero pocos embarazos son concebidos. El acto de la concepci\u00f3n o el acto de concebir el embarazo se presenta con la transferencia del embri\u00f3n y la posterior implantaci\u00f3n de ese embri\u00f3n en el \u00fatero de la persona dentro del par de d\u00edas siguientes y con la prueba de embarazo positiva aproximadamente dos semanas despu\u00e9s. El acto de concebir, en este caso, se considera como el acto de lograr un embarazo. En sentido coincidente, en los casos de reproducci\u00f3n natural, el embarazo comienza cuando la prueba de embarazo es positiva, unos diez a catorce d\u00edas despu\u00e9s de la concepci\u00f3n.
\n[\u2026] Prueba de lo expuesto es que s\u00f3lo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el \u00f3vulo fecundado en el \u00fatero, al producirse la hormona denominada gonadotropina cori\u00f3nica, detectable s\u00f3lo en la mujer que tiene un embri\u00f3n unido a ella. Antes es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurri\u00f3 la uni\u00f3n entre el \u00f3vulo y un espermatozoide, o si esta uni\u00f3n se perdi\u00f3 antes de la implantaci\u00f3n. 23<\/a><\/p><\/blockquote>\nAs\u00ed, concluye diciendo que<\/p>\n
\u2026 por concepci\u00f3n debe entenderse implantaci\u00f3n, y, consecuentemente, el embri\u00f3n no implantado no cuenta con la protecci\u00f3n del car\u00e1cter de \u201cpersona\u201d al que alude el art.\u00a04.1 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos<\/a>. 24<\/a><\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n<\/a>
4.2.2. Regulaci\u00f3n por ley especial. Estado parlamentario<\/h4>\n
El proyecto de ley que complementa el CCCN al regular las TRHA y la protecci\u00f3n de los embriones no implantados, presentado el 12 de marzo de 2014, ha sido aprobado por la C\u00e1mara de Diputados de la Naci\u00f3n (12\/11\/2014) y girado al Senado con doscientos cinco votos a favor y once en contra. 25<\/a> En el mencionado proyecto se suprimi\u00f3 de los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 11, 12, 19 y 20 la expresi\u00f3n \u201cdescarte de embriones\u201d y en su lugar se utiliza \u201ccese de la crioconservaci\u00f3n\u201d. De esta forma,<\/p>\n
Cuando se trate de gametos aportados para terceros, transcurridos diez (10) a\u00f1os desde el momento en que se haya realizado el aporte [\u2026] y no hubiesen sido utilizados para efectuar t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, deber\u00e1 cesar la crioconservaci\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n
Este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo except\u00faa a<\/p>\n
\u2026 aquellas personas o parejas beneficiaras de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida que manifestaren de modo expreso, y previo al vencimiento del plazo, la decisi\u00f3n de crioconservar su material gen\u00e9tico para someterse a un procedimiento en el futuro\u2026<\/p><\/blockquote>\n
Y se agreg\u00f3 un p\u00e1rrafo que indica que<\/p>\n
Las parejas que crioconservaren embriones deber\u00e1n acordar y dejar sentado, en forma expresa, el destino que se les dar\u00e1n en caso de divorcio, debiendo optar entre la posibilidad de que sean utilizados por otra persona o pareja o que cese la crio conservaci\u00f3n. 26<\/a><\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n<\/a>
4.3. Conclusi\u00f3n. Estatus jur\u00eddico del embri\u00f3n no implantado<\/h3>\n
Pasaremos seguidamente a analizar el marco legal vigente dentro del contexto bio\u00e9tico en el que resulta necesario encuadrar esta problem\u00e1tica. A la hora de adentrarnos en el estudio de los problemas biol\u00f3gicos, \u00e9ticos y jur\u00eddicos que se plantean respecto del inicio de la vida humana, se ha partido de la premisa de que vivimos en una sociedad plural, no en una sociedad de c\u00f3digo \u00e9tico \u00fanico. Por lo tanto, entendemos que se puedan dar respuestas distintas, incluso opuestas, a estos problemas; 27<\/a> m\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta que, en el orden interno, Argentina es uno de los pa\u00edses de Am\u00e9rica Latina que m\u00e1s desarrollo cient\u00edfico ha logrado en torno a las TRHA. 28<\/a><\/p>\n
Desde el punto de vista m\u00e9dico, podemos decir que el embri\u00f3n humano es la estructura que se desarrolla a partir del zigoto humano, por divisiones sucesivas, que llegar\u00e1 a diferenciarse en tejidos y \u00f3rganos. El zigoto humano es la c\u00e9lula fundadora de un organismo, resultado de la fecundaci\u00f3n de un gameto femenino (el ovocito) por un gameto masculino (el espermatozoide). Hacia el d\u00eda s\u00e9ptimo posterior a la fecundaci\u00f3n, la bl\u00e1stula est\u00e1 diferenciada en la masa de c\u00e9lulas internas, que dar\u00e1 lugar al embri\u00f3n. Al final de la segunda semana, el pre-embri\u00f3n est\u00e1 implantado, y en el d\u00eda d\u00e9cimo octavo comienza la formaci\u00f3n de la estructura inicial del sistema nervioso o neurulaci\u00f3n. Antes de la implantaci\u00f3n, en ning\u00fan caso se puede hablar de aborto, porque a\u00fan no se ha iniciado la gestaci\u00f3n. Es en la implantaci\u00f3n cuando podemos decir que se dan las condiciones m\u00ednimas indispensables para asegurar la posibilidad de crecimiento y desarrollo del embri\u00f3n. Al final de la octava semana, el tubo neural est\u00e1 claramente diferenciado y, a partir de este momento, el embri\u00f3n se denomina feto.<\/p>\n
Las aportaciones que agrupan m\u00e1s consenso en la biomedicina actual a prop\u00f3sito de las condiciones para poder considerar el embri\u00f3n humano como persona exigen que este disponga de la informaci\u00f3n suficiente para darle autonom\u00eda biol\u00f3gica e individuaci\u00f3n. Observamos en \u00e9l la constituci\u00f3n gen\u00e9tica correcta, pero esta constituci\u00f3n por s\u00ed sola no implica que haya informaci\u00f3n suficiente para el nuevo ser. En el embri\u00f3n, en el estado anterior a la implantaci\u00f3n, existe una morfolog\u00eda m\u00ednima suficiente (en especial, una estructura neurol\u00f3gica inicial b\u00e1sica) y se han puesto en marcha la producci\u00f3n y circulaci\u00f3n de todos los elementos fisiol\u00f3gicos imprescindibles entre la madre y el embri\u00f3n implantado, interrelaci\u00f3n que es constitutiva y esencial del embri\u00f3n. Hasta que no se dan estas condiciones (informaci\u00f3n b\u00e1sica, implantaci\u00f3n, morfolog\u00eda m\u00ednima y circulaci\u00f3n fisiol\u00f3gica maternofetal), hay vida humana, pero no parece que pueda haber una persona (p. ej., un gameto tambi\u00e9n tiene vida humana independiente, pero no es persona, y podr\u00edamos encontrar otros ejemplos de estadios incompletos de vida humana). Esta es la raz\u00f3n biom\u00e9dica, a la cual adhiero, para considerar que, sin estas condiciones, no se puede hablar de vida humana personal.<\/p>\n
Este planteamiento actual de la biomedicina conecta bien con el pensamiento tradicional en este tema, que ya encontramos referenciado en la antig\u00fcedad griega (Arist\u00f3teles e Hip\u00f3crates) y b\u00edblica (libro del \u00c9xodo) y en valoraciones antiguas y medievales cristianas (San Agust\u00edn y Santo Tom\u00e1s), renacentistas (Dante) y contempor\u00e1neas (Rahner y H\u00e4ring). De su conjunto, se podr\u00eda concluir a favor del inicio del car\u00e1cter personal del embri\u00f3n humano, situado no antes de la implantaci\u00f3n completa (d\u00eda decimocuarto despu\u00e9s de la fecundaci\u00f3n) ni m\u00e1s all\u00e1 de la semana d\u00e9cima del desarrollo embrionario (semana duod\u00e9cima de gestaci\u00f3n). Efectivamente, ser\u00eda una contradicci\u00f3n invocar la ciencia (la gen\u00e9tica, exclusivamente) para argumentar a favor de que hay persona humana desde el momento de la fecundaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.4. R\u00e9gimen de protecci\u00f3n<\/h3>\n
Hemos dicho, entonces, que hay diversos criterios relacionales o sociales para determinar la consideraci\u00f3n \u00e9tica del embri\u00f3n humano. Desde el punto de vista jur\u00eddico, la protecci\u00f3n del embri\u00f3n humano se ha de analizar desde la protecci\u00f3n de la vida humana y el reconocimiento que la ley le otorga. De esta interpretaci\u00f3n jurisprudencial, se desprende la consideraci\u00f3n de que el embri\u00f3n humano, desde el inicio de formaci\u00f3n del zigoto hasta su implantaci\u00f3n en el \u00fatero materno, pasa por diferentes fases, que pueden darse de forma natural o bien en el laboratorio, en las que la ley le otorga diferentes grados de protecci\u00f3n.<\/p>\n
Hay suficientes argumentos desde el punto de vista biol\u00f3gico, \u00e9tico y jur\u00eddico pa\u00adra afirmar que al embri\u00f3n humano hay que otorgarle un valor diferenciado, distinguiendo entre la fase previa a la implantaci\u00f3n y la fase posterior a la implantaci\u00f3n, que lo hacen ponderable, en uno y otro momento, con otros valores que puedan concurrir con \u00e9l. Ello no significa que no se le haya de otorgar protecci\u00f3n. Una de las protecciones que se ha dado en torno a esta cuesti\u00f3n es la determinaci\u00f3n de que la utilizaci\u00f3n de las diferentes TRHA son aplicables solo a aquellas personas que, por razones de tipo biom\u00e9dico, no pueden tener hijos de manera natural.<\/p>\n
En la fase posterior a la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n (m\u00e1s all\u00e1 del d\u00e9cimo cuarto d\u00eda), entendemos que hay una vida humana en proceso de desarrollo, con unidad e individuaci\u00f3n, aunque no siempre con todos los elementos necesarios propios o derivados de su interacci\u00f3n con la madre para considerarse un ser humano completo. Esta vida humana, entendemos, es digna de ser protegida con mayor intensidad. Esta protecci\u00f3n del embri\u00f3n, aunque diferida para una ley especial, se desprende del propio CCCN, en concreto de sus ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 17 y 57, que impiden la comercializaci\u00f3n y manipulaci\u00f3n de gametos. En efecto, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 14 del proyecto de ley mencionado ut supra<\/em> 29<\/a> dice que<\/p>\n
A partir de la sanci\u00f3n de la presente ley, se proh\u00edbe:
\na) la comercializaci\u00f3n de embriones;
\nb) la comercializaci\u00f3n de gametos crioconservados;
\nc) toda pr\u00e1ctica destinada a producir una alteraci\u00f3n gen\u00e9tica del embri\u00f3n que se transmita a su descendencia;
\nd) la utilizaci\u00f3n de embriones viables para experimentaci\u00f3n o investigaci\u00f3n que no respeten los par\u00e1metros fijados por la autoridad de aplicaci\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\nAizenberg rese\u00f1a un argumento judicial que resolvi\u00f3 que<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de una fecundaci\u00f3n asistida y habiendo probables embriones restantes, deber\u00e1 asegurarse el respeto hacia su condici\u00f3n humana, lo que debe figurar expl\u00edcitamente en el consentimiento informado que los padres deben formalizar por escrito oportunamente; los profesionales actuantes deben proceder a la inmediata crioconservaci\u00f3n de ellos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decr\u00e9tase medida de no innovar respecto de ellos prohi\u00adbi\u00e9ndose expresamente su utilizaci\u00f3n con fines experimentales, su eventual clonaci\u00f3n u otras t\u00e9cnicas de manipulaci\u00f3n gen\u00e9tica y obviamente su descarte o destrucci\u00f3n. 30<\/a><\/p><\/blockquote>\n
En conclusi\u00f3n, podemos decir entonces que el embri\u00f3n humano no implantado, no es persona, pero subyace en \u00e9l la posibilidad de serlo. Por lo tanto, se debe proteger dicha potencialidad con los medios jur\u00eddicos necesarios para viabilizar el camino correcto de modo tal que garantice la conducci\u00f3n al fin perseguido al momento de su fecundaci\u00f3n, que se traduce en la posibilidad de dar a luz a un ni\u00f1o, permitiendo de\u00a0este modo el nacimiento de una persona dentro del n\u00facleo familiar que ha solicitado la intervenci\u00f3n m\u00e9dica. Desde este punto de vista, todas las partes actuantes (las entidades sanitarias, los centros de investigaci\u00f3n y salud, los profesionales tratantes, los operadores jur\u00eddicos y del derecho, incluso el Estado, que es parte) deben hacer el m\u00e1ximo de los esfuerzos, desde todos los sectores comprometidos, para lograr, por todos los medios posibles, la protecci\u00f3n de la vida de ese embri\u00f3n que se encuentra en v\u00edas de desarrollo, porque lo que aqu\u00ed est\u00e1 en juego es el derecho a la vida de las personas, su dignidad y el compromiso con la equidad, la justicia y los derechos humanos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5. Breve rese\u00f1a respecto del derecho a la informaci\u00f3n<\/h2>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 563 CCCN dice<\/p>\n
La informaci\u00f3n relativa a que la persona ha nacido por el uso de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripci\u00f3n del nacimiento.<\/p><\/blockquote>\n
A su vez, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 564, en referencia al contenido de la informaci\u00f3n, dice lo siguiente:<\/p>\n
A petici\u00f3n de las personas nacidas a trav\u00e9s de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, puede:
\na) obtenerse del centro de salud interviniente informaci\u00f3n relativa a datos m\u00e9dicos del donante, cuando es relevante para la salud;
\nb) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento m\u00e1s breve que prevea la ley local.<\/p><\/blockquote>\nEl CCCN les garantiza a quienes desean tener un hijo mediante TRHA que lo puedan hacer, d\u00e1ndole certeza y seguridad a los v\u00edncu\u00adlos jur\u00eddicos. Pero, paralelamente, los supuestos y las formas en que se posibilita conocer los datos biol\u00f3gicos no aseguran plenamente el goce de este atributo: se utilizan palabras vagas para determinar los supuestos en que se entregaran estos datos, como \u201cmotivos relevantes\u201d o \u201crelevante para la salud\u201d, si bien cabe destacar que significa un gran progreso el reconocimiento del derecho a la informaci\u00f3n de quien nace como consecuencia de la utilizaci\u00f3n de TRHA. La Ley 26862 nada dice respecto del derecho a conocer los or\u00edgenes de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes nacidos a trav\u00e9s de la utilizaci\u00f3n de TRHA. Por tratarse de una ley estrictamente centrada en cobertura, quedaron afuera aspectos importantes que se derivan de las TRHA y que deber\u00edan ser regulados en la ley especial, m\u00e1s all\u00e1 de que en el CCCN hay avances al respecto.<\/p>\n
A efectos de lograr la garant\u00eda del derecho a la informaci\u00f3n, deber\u00edamos poner en an\u00e1lisis adoptar una postura intermedia que permita, por un lado, satisfacer el derecho a la intimidad de los donantes y, por otro lado, el derecho de los hijos e hijas a conocer sus datos gen\u00e9ticos y\/o identificatorios del donante, a partir de una raz\u00f3n fundada y previa autorizaci\u00f3n judicial (p. ej., una enfermedad grave que solo pudiera ser revertida mediante la obtenci\u00f3n de la informaci\u00f3n gen\u00e9tica del ni\u00f1o).<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
6. Menores de edad. Aplicaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida<\/h2>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 7 de la Ley 26862<\/a> dice:<\/p>\n
Tiene derecho a acceder a los procedimientos y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la Ley 26529, de Derechos del Paciente en su Relaci\u00f3n con los Profesionales e Instituciones de la Salud, haya explicitado su consentimiento informado.<\/p><\/blockquote>\n
V\u00e9ase, en lo que a usuarios se refiere, que la primera parte del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo determina un aspecto medular: la titularidad del derecho a la procreaci\u00f3n, aludiendo a toda persona mayor de edad.<\/p>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 8 in fine<\/em> dice:<\/p>\n
Tambi\u00e9n quedan comprendidos en la cobertura prevista en este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, seg\u00fan la mejor tecnolog\u00eda disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicaci\u00f3n, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) a\u00f1os que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecuci\u00f3n de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos m\u00e9dicos o intervenciones quir\u00fargicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.<\/p><\/blockquote>\n
De este modo, acorde al principio constitucional de igualdad (arts.\u00a016, 20 y 75, inc.\u00a022, CN<\/a>), se entiende que cuando la ley alude a \u201ctoda\u201d persona humana sin distinci\u00f3n alguna, los operadores jur\u00eddicos y no jur\u00eddicos no pueden hacer ninguna exclusi\u00f3n porque tal decisi\u00f3n ser\u00eda violatoria del principio de acceso integral y amplio que recepta la ley.<\/p>\n
Frente al marco precedentemente expuesto, no podemos dudar del car\u00e1cter universal, integral e igualitario que persigue la normativa en an\u00e1lisis. Se trata de prevenir y proteger a personas con c\u00e1ncer u otras enfermedades y\/o sus tratamientos que impacten sobre su salud reproductiva, as\u00ed como la implementaci\u00f3n de t\u00e9cnicas de preservaci\u00f3n de su fertilidad. En este apartado, procuraremos echar luz sobre los aspectos \u00e9tico\u2010legales de este tipo de t\u00e9cnicas, a fin de asegurar una adecuada regulaci\u00f3n de las mismas.<\/p>\n
En el reconocimiento expreso de t\u00e9cnicas de prevenci\u00f3n, protecci\u00f3n y preservaci\u00f3n de gametos, tejidos o embriones, est\u00e1 en juego una serie de derechos humanos (entre ellos, el derecho a formar una familia, a la protecci\u00f3n de la vida privada y familiar, a la igualdad y su correlato de no discriminaci\u00f3n, a la salud sexual y reproductiva, a gozar de los beneficios del progreso cient\u00edfico y tecnol\u00f3gico, etc.) que imponen la necesidad de su recepci\u00f3n legal. Esta cuesti\u00f3n adquiere particular relevancia cuando analizamos el acceso a las pr\u00e1cticas de preservaci\u00f3n de la fertilidad, fundamentalmente en los estadios primarios y \u00faltimos de la vida de una persona.<\/p>\n
Sucede que, tal como surge del texto de la ley, la preservaci\u00f3n del material gen\u00e9tico en supuestos de enfermedad queda habilitada tambi\u00e9n a personas menores de edad, es decir, menos de dieciocho a\u00f1os; a diferencia del resto de los tratamientos de TRHA, que se reserva para las personas mayores de edad. As\u00ed, cabe preguntarse, por ejemplo, si un adolescente de catorce a\u00f1os que sufre de leucemia podr\u00eda solicitar, por derecho propio, la preservaci\u00f3n de sus espermas\/\u00f3vulos o tejido gonadal previamente a someterse a un tratamiento de quimioterapia; y, en caso afirmativo, si solo ser\u00eda necesario recabar el consentimiento del adolescente o si tambi\u00e9n deber\u00eda ser de ambos padres o solo de uno de ellos. Para dar respuesta a estos interrogantes debemos hacer hincapi\u00e9 en la regulaci\u00f3n actual en materia de derechos de ni\u00f1ez y adolescencia.<\/p>\n
Sobre este punto, cabe destacar que en los \u00faltimos a\u00f1os, particularmente a partir de la reforma constitucional de 1994 y la mencionada incorporaci\u00f3n de los tratados internacionales con jerarqu\u00eda constitucional (art.\u00a075, inc.\u00a022), entre ellos la Convenci\u00f3n Internacional de los Derechos del Ni\u00f1o (CIDN<\/a>), nuestro ordenamiento ha sido testigo de un cambio de paradigma en la forma de concebir los derechos y las obligaciones de las personas menores de edad. As\u00ed, en total consonancia con la mencionada constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado, se ha pasado de la idea del ni\u00f1o como objeto de protecci\u00f3n a su conceptualizaci\u00f3n de personas sujetos de derecho, y, consigo, de la noci\u00f3n de incapacidad a la de autonom\u00eda o capacidad progresiva. De esta manera, se les reconoce a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, el derecho a participar en forma activa en toda cuesti\u00f3n que los involucre, de acuerdo con su madurez y desarrollo (arts.\u00a03 y 5 CIDN; art.\u00a03 Ley 26061<\/a> de Protecci\u00f3n Integral de los Derechos de Ni\u00f1as, Ni\u00f1os y Adolescentes). As\u00ed, se deja de lado la noci\u00f3n de incapacidad\/capacidad como compartimentos estancos (establecida en el C\u00f3digo Civil velezano), para dar lugar a la noci\u00f3n de autonom\u00eda progresiva.<\/p>\n
\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>
7. Posibilidad del otorgamiento del consentimiento informado<\/h2>\n
En lo relativo al derecho a la salud, la Ley 26529<\/a> prev\u00e9 expresamente la situaci\u00f3n de las personas menores de edad y establece en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2, dentro de los derechos del paciente, el derecho a la asistencia: \u201cEl paciente, prioritariamente los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinci\u00f3n alguna\u201d. Asimismo, en referencia a la autonom\u00eda de la voluntad, establece que<\/p>\n
El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos m\u00e9dicos o biol\u00f3gicos, con o sin expresi\u00f3n de causa, como as\u00ed tambi\u00e9n a revocar posteriormente su manifestaci\u00f3n de la voluntad.
\nLos ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tienen derecho a intervenir en los t\u00e9rminos de la Ley 26061 a los fines de la toma de decisi\u00f3n sobre terapias o procedimientos m\u00e9dicos o biol\u00f3gicos que involucren su vida o salud.<\/p><\/blockquote>\nPor su parte, el Decreto reglamentario 1089\/2012<\/a> avanza sobre estos conceptos y establece en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2 que<\/p>\n
\u2026 cuando se trate de pacientes menores de edad, siempre se considerar\u00e1 primordial la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o en el pleno goce de sus derechos y garant\u00edas consagrados en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y reconocidos en las Leyes N\u00ba 23849, N\u00ba 26061 y N\u00ba 26529.<\/p><\/blockquote>\n
Asimismo, establece que<\/p>\n
Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, seg\u00fan la competencia y discernimiento de los menores. En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deber\u00e1 elevar, cuando correspondiere, el caso al comit\u00e9 de \u00e9tica de la instituci\u00f3n asistencial o de otra instituci\u00f3n si fuera necesario, para que emita opini\u00f3n, en un todo de acuerdo con la Ley N\u00ba 26061.<\/p><\/blockquote>\n
Por \u00faltimo, el CCCN avanza un paso m\u00e1s en este proceso de cambio e introduce la noci\u00f3n jur\u00eddica de adolescencia y su distinci\u00f3n con la de ni\u00f1o. As\u00ed, en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 25, segundo p\u00e1rrafo, establece: \u201ceste C\u00f3digo denomina adolescente a la persona menor de edad que cumpli\u00f3 trece a\u00f1os\u201d. Entonces, queda reservada la categor\u00eda de ni\u00f1os y ni\u00f1as a aquellos que est\u00e1n en la franja etaria desde los cero hasta que cumplen los trece a\u00f1os de edad. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 26, de vital importancia en el cambio de paradigma, en cuanto a capacidad se trata, establece como principio que la persona menor de edad ejerce sus derechos a trav\u00e9s de sus representantes legales, pudiendo ejercer los que le son permitidos por el ordenamiento jur\u00eddico si cuenta con la edad y el grado de madurez suficientes para ello. Se establece una serie de pautas mediante las cuales se pretende dar respuesta concreta a este planteo. Veamos, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 26 dispone que<\/p>\n
Se presume que el adolescente entre trece y diecis\u00e9is a\u00f1os tiene aptitud para decidir por s\u00ed respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad f\u00edsica.
\nSi se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est\u00e1 en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su inter\u00e9s superior, sobre la base de la opini\u00f3n m\u00e9dica respecto a las consecuencias de la realizaci\u00f3n o no del acto m\u00e9dico.
\nA partir de los diecis\u00e9is a\u00f1os el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo. 31<\/a><\/p><\/blockquote>\nLuego de lo expuesto, y para poder advertir la posibilidad o no del otorgamiento del consentimiento informado cuando el requirente es menor de edad, habr\u00e1 que utilizar por analog\u00eda el campo de la salud y el t\u00e9rmino de competencia que le otorga la bio\u00e9tica.<\/p>\n
La competencia bio\u00e9tica no se alcanza en un momento determinado sino que se va formando, va evolucionando con el paso del tiempo y la adquisici\u00f3n paulatina de la madurez. Bajo esta expresi\u00f3n, se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cu\u00e1les son los alcances de su comprensi\u00f3n, si puede comunicarse y razonar sobre las alternativas que se le presentan, si tiene valores para poder emitir un juicio. [\u2026]
\nPor su parte, un menor de edad puede ser competente en mayor o menor medida, atendiendo a su desarrollo ps\u00edquico y emocional, en otras palabras, de acuerdo con su grado de madurez en la situaci\u00f3n concreta. [\u2026]
\nSi bien es dif\u00edcil trazar una l\u00ednea para determinar el umbral en que un enfermo es capaz o incapaz de tomar una decisi\u00f3n m\u00e9dica, el criterio para considerar a un paciente competente o incompetente debe estar regido por los valores rectores de la doctrina del consentimiento informado, es decir la autonom\u00eda individual \u2013en primer lugar\u2013 y reci\u00e9n en segundo lugar la razonabilidad de la decisi\u00f3n, mientras muestre adecuado respeto por la salud del paciente. [\u2026]
\nAyuda tambi\u00e9n a desentra\u00f1ar la existencia de competencia en el paciente pedi\u00e1trico la aplicaci\u00f3n de los dem\u00e1s principios que gobiernan la Bio\u00e9tica, en particular los principios de beneficencia y no maleficencia. [\u2026]
\nEl concepto de competencia no es estanco sino que responde a un proceso que se va desarrollando a trav\u00e9s de distintas etapas evolutivas de la vida, por lo que debe apreciarse din\u00e1micamente y ser evaluado en cada caso concreto conforme las circunstancias particulares del paciente, sus relaciones familiares, la gravedad de la patolog\u00eda, su diagn\u00f3stico y pron\u00f3stico, el tipo de tratamiento propuesto y las diversas alternativas al mismo. 32<\/a><\/p><\/blockquote>\n<\/p>\n
Posiblemente una de las situaciones m\u00e1s dif\u00edciles en pediatr\u00eda es la definici\u00f3n del menor maduro en el cual a pesar de no tener la mayor\u00eda de edad cumple con los requerimientos de competencia, voluntad y capacidad de entender la informaci\u00f3n para consentir o no. La madurez y autonom\u00eda pueden ser variables seg\u00fan la estructura social y familiar. 33<\/a><\/p><\/blockquote>\n
Podemos considerar que si una persona, conforme al campo de la bio\u00e9tica, es competente, aunque fuere incapaz jur\u00eddicamente puede estar habilitada para otorgar su consentimiento informado respecto de determinadas pr\u00e1cticas o t\u00e9cnicas m\u00e9dicas, aun en sede notarial, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso y el grado de comprensi\u00f3n del acto.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
8. Conclusi\u00f3n<\/h2>\n
La finalidad del presente trabajo no es dar respuestas concretas a los diversos interrogantes que plantea el tema abordado ni tampoco llegar a una verdad absoluta respecto de dichos cuestionamientos. Por el contrario, pretende incorporar un nuevo desaf\u00edo al notariado y contribuir al di\u00e1logo social, aportando elementos de reflexi\u00f3n que ayuden a encontrar, entre todas las partes, respuestas razonables, prudentes y aceptables que puedan ser aplicables para una amplia mayor\u00eda de la sociedad.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
9. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
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Notas<\/h6>\n
![\"Mar\u00eda](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2017\/01\/Lembo_BIO-150x150.jpg\")