![\"Justicia](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2017\/01\/Justicia-Granada_700x300.jpg\")
<\/a><\/p>\nImagen:<\/em> Ana Rey<\/a>, CC<\/a>\r\n<\/sup><\/pre>\n<\/p>\n
Mar\u00eda V. Bagattini<\/strong>\u00a0(ver bio<\/a>)<\/p>\n
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Resumen<\/span>:<\/strong> Una pol\u00edtica eficaz en materia de contratos p\u00fablicos es vital para el \u00e9xito del mercado y el mejor destino de los fondos p\u00fablicos. Argentina ha avanzado mucho en la puesta en marcha de la contrataci\u00f3n p\u00fablica y ha creado el marco normativo destinado a abrir contratos a la competencia y se han sentado las bases de una pol\u00edtica eficaz de compras. Pero queda camino por recorrer. Como objetivo general y como principio rector en esta investigaci\u00f3n, tendremos al principio de transparencia. Como objetivos particulares, desarrollaremos el control preventivo de las contrataciones p\u00fablicas y la rendici\u00f3n de cuentas, a la vez que examinaremos, en el marco de los objetivos particulares, la planificaci\u00f3n de las contrataciones, el funcionamiento del principio de transparencia en consonancia con las normas internacionales y los instrumentos para promoverla, todo esto estrechamente unido al control social de las contrataciones p\u00fablicas. Realizaremos un desarrollo de la transparencia en las contrataciones bajo el r\u00e9gimen del derecho argentino y veremos c\u00f3mo juegan aqu\u00ed los tratados internacionales con jerarqu\u00eda constitucional a partir del a\u00f1o 1994.<\/p>\n
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Agradecimientos<\/h5>\n
Debo dar las gracias a N\u00e9stor de Gregorio, quien me alent\u00f3 a cursar la especialidad en Contratos de Derecho Administrativo, ya que sin aquella cursada toda esta investigaci\u00f3n no hubiese existido. A Mar\u00eda Maxit, quien ley\u00f3 una primera versi\u00f3n del trabajo y realiz\u00f3 valiosas sugerencias y correcciones. Tambi\u00e9n a mis padres, Ricardo N\u00e9stor Bagattini y Rosita B. Izquierdo, por su apoyo incondicional y por haberme brindado una s\u00f3lida formaci\u00f3n personal y acad\u00e9mica en la Universidad Austral. A la Procuraci\u00f3n del Tesoro de la Naci\u00f3n por los a\u00f1os de estudio en tan prestigiosa instituci\u00f3n. Finalmente, quiero agradecer a mi esposo Gabriel Esteban Blanco por su paciencia infinita y a mi hijo Juan Francisco Blanco por todo su amor y dedicatorias en alg\u00fan manuscrito.<\/p>\n
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1. Consideraciones previas<\/h2>\n
En estas p\u00e1ginas veremos que una pol\u00edtica eficaz en materia de contratos p\u00fablicos es vital para el \u00e9xito del mercado y el mejor destino de los fondos p\u00fablicos. En nuestro pa\u00eds se ha avanzado mucho en la puesta en marcha de la contrataci\u00f3n p\u00fablica y por ello ya se ha creado el marco normativo destinado a abrir contratos a la competencia. Por su parte, los diversos operadores contractuales van adapt\u00e1ndose gradualmente a la nueva situaci\u00f3n y tal marco deber\u00e1 seguir siendo un factor de transformaci\u00f3n de las pr\u00e1cticas tradicionales en materia de adquisiciones, contribuyendo as\u00ed a la creaci\u00f3n de un entorno propicio al desarrollo econ\u00f3mico.<\/p>\n
Ha llegado el momento de revisar lo transitado y lo que a\u00fan nos queda por ha\u00ad\u00adcer:\u00a0estamos en plena transformaci\u00f3n. Con el dictado del Decreto delegado 1023\/2001<\/a> y del Decreto 893\/2012<\/a>, 1<\/a> sumado a la normativa de tratados internacionales, se han sentado las bases de una pol\u00edtica eficaz de compras.<\/p>\n
Se abandonan as\u00ed pr\u00e1cticas adquisitivas muy arraigadas e ineficaces, pero queda, sin embargo, bastante camino por recorrer hasta llegar al aprovechamiento pleno de nuestra pol\u00edtica de contrataci\u00f3n p\u00fablica, siendo para ello la transparencia uno de sus pilares.<\/p>\n
Se comprender\u00e1 con nuestra exposici\u00f3n que hay situaciones problem\u00e1ticas. Un desaf\u00edo clave a nivel mundial ha sido definir un nivel apropiado de transparencia para asegurar un trato igualitario a los proveedores y la integridad en la contrataci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n
Adem\u00e1s veremos c\u00f3mo, si bien la transparencia es una parte fundamental de la buena gobernanza en relaci\u00f3n a la contrataci\u00f3n, se trata de una condici\u00f3n necesaria pero no suficiente para la integridad de este tipo de procesos, ya que es necesario que tambi\u00e9n sea eficiente y eficaz para asegurar el cumplimiento de los objetivos a trav\u00e9s de un uso \u00f3ptimo de los recursos, que exista un comportamiento \u00e9tico para garantizar que el inter\u00e9s p\u00fablico se sit\u00fae por encima de los intereses privados, que se garantice al p\u00fablico un acceso libre a la informaci\u00f3n para facilitar la comprensi\u00f3n de la gesti\u00f3n de los asuntos p\u00fablicos, que exista una gesti\u00f3n financiera sana para garantizar un uso prudente y productivo de los fondos p\u00fablicos y la obligaci\u00f3n de rendir cuentas para garantizar que los representantes y los pol\u00edticos asuman sus responsabilidades y sean responsables de sus propios actos. 2<\/a><\/p>\n
La comunidad internacional ya no promueve solo la democracia, el estado de derecho y el respeto a los derechos humanos, sino adem\u00e1s \u201cla buena gobernanza\u201d, t\u00e9rmino que surgi\u00f3 de un estudio del Banco Mundial para explicar por qu\u00e9 las simples reformas econ\u00f3micas no eran suficientes para alcanzar el desarrollo econ\u00f3mico, sino que adem\u00e1s, se requer\u00eda de ciertas condiciones b\u00e1sicas en la gesti\u00f3n de los asuntos p\u00fablicos.<\/p>\n
En la actualidad, el concepto de gobernanza, y para extensi\u00f3n el de buena gobernanza, viene a constituirse como una exigencia obligada de renovaci\u00f3n en el estilo de gobierno. La buena gobernanza es \u201cel buen gobierno que responde a las expectativas y necesidades de los ciudadanos y que se concreta en que se ejerza responsablemente la autoridad p\u00fablica y que se ofrezcan servicios de calidad\u201d. 3<\/a> Y hallaremos como relevante que la contrataci\u00f3n p\u00fablica debe ser considerada cada vez m\u00e1s como un elemento b\u00e1sico de la rendici\u00f3n de cuentas por parte del gobierno a la ciudadan\u00eda. La transparencia y la \u00e9tica, si bien son una obligaci\u00f3n, tambi\u00e9n son una orden expresa del nuevo presidente tal como lo se\u00f1ala la doctrina. 4<\/a><\/p>\n
Como objetivo general y como principio rector en esta investigaci\u00f3n tendremos al principio de transparencia. Como objetivos particulares desarrollaremos el control preventivo de las contrataciones p\u00fablicas y la rendici\u00f3n de cuentas, a la vez que examinaremos, en el marco de los objetivos particulares, la planificaci\u00f3n de las contrataciones, el funcionamiento del principio de transparencia en consonancia con las normas internacionales y los instrumentos para promoverla, todo esto estrechamente unido al control social de las contrataciones p\u00fablicas.<\/p>\n
Partimos de que el objeto de la pol\u00edtica de la contrataci\u00f3n es establecer en el sector una competencia real y abierta que permita que las empresas se beneficien y las entidades adjudicadoras elijan libremente entre ofertas m\u00e1s competitivas y numerosas. Ya se ha establecido la legislaci\u00f3n de base necesaria para alcanzar tales objetivos. Este marco normativo representa un equilibrado balance entre los imperativos de seguridad jur\u00eddica y flexibilidad. Por cuanto hace a la transparencia, ya se han obtenido resultados muy alentadores, aunque resta mucho por hacer. Debido a la enorme incidencia que las compras p\u00fablicas tienen en las cifras del gasto p\u00fablico se reconoce este \u00e1mbito de las contrataciones estatales como de riesgo y una zona en la que se siguen concentrando significativas oportunidades para pr\u00e1cticas irregulares por tratarse del lugar donde el sector p\u00fablico y el privado se relacionan con m\u00e1s asiduidad. 5<\/a><\/p>\n
En el marco de las reformas del Estado, las pol\u00edticas de burocratizaci\u00f3n en los procesos de contrataciones estatales han atendido las distorsiones de una administraci\u00f3n p\u00fablica excesivamente centralizada y formal donde han predominado los obs\u00adt\u00e1cu\u00adlos y las incertidumbres m\u00e1s que la penalizaci\u00f3n de las malas gestiones.<\/p>\n
Ello ha producido confusiones que tendieron permanentemente a dejar de pri\u00advilegiar los principios fundamentales de la administraci\u00f3n p\u00fablica, entre ellos la transparencia, y a permitir que prime el inter\u00e9s particular del funcionario o empleado p\u00fablico por sobre el inter\u00e9s p\u00fablico.<\/p>\n
En todo procedimiento no debemos olvidar la ardua tarea de empapar a la contrataci\u00f3n del principio de transparencia. Esto es as\u00ed porque la pr\u00e1ctica nos demuestra que muchos procedimientos han sido viciados por su no observancia.<\/p>\n
De esta manera, cobra importancia la relaci\u00f3n entre los principios de eficiencia y transparencia en las adquisiciones. La Oficina Anticorrupci\u00f3n<\/a> considera, y estamos de acuerdo, que con la entrada del tema de la corrupci\u00f3n en la agenda p\u00fablica, la visi\u00f3n se ha movido a considerar las pol\u00edticas de transparencia como una condici\u00f3n para el buen gobierno. En este nuevo marco, la modernizaci\u00f3n de los sistemas de compra, la implementaci\u00f3n de modalidades innovadoras de contrataci\u00f3n, la generaci\u00f3n de cuerpos normativos coherentes que contengan disposiciones adecuadas para fomentar las pr\u00e1cticas transparentes y prevenir la corrupci\u00f3n, y el desarrollo de esquemas de capacitaci\u00f3n de los funcionarios encargados de realizar las contrataciones constituyen, entre otras herramientas, la base para el desarrollo de sistemas de adquisiciones que apunten a la eficiencia y est\u00e9n, a su vez, estrechamente ligados a la transparencia.<\/p>\n
Estas nuevas visiones se han ido consolidando en el plano internacional a partir de diversos aportes, entre ellos el s\u00f3lido trabajo desplegado por la Organizaci\u00f3n para la Cooperaci\u00f3n y el Desarrollo Econ\u00f3mico (OCDE<\/a>) a trav\u00e9s del \u00e1rea de gobernanza p\u00fablica. 6<\/a> El apoyo a los sistemas de integridad en adquisiciones y el impulso de modelos de estudio de casos exitosos han permitido generar un corpus consistente de pol\u00edticas y mecanismos de contrataciones que ponen su foco en el fortalecimiento de las instituciones p\u00fablicas y en la construcci\u00f3n de la confianza p\u00fablica en el \u00e1mbito del OCDE.<\/p>\n
En el \u00e1mbito de las convenciones internacionales en materia anticorrupci\u00f3n, puede observarse una evoluci\u00f3n similar. La Convenci\u00f3n Interamericana contra la Corrupci\u00f3n (CICC<\/a>), por su parte, contiene solo un inciso dentro de su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo III referido a los sistemas de contrataciones p\u00fablicas y sus disposiciones son de car\u00e1cter optativo para los pa\u00edses que ratificaron la convenci\u00f3n. 7<\/a> Por su parte, la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Corrupci\u00f3n (CNUCC<\/a>) abre el foco en materia de adquisiciones p\u00fablicas reconociendo la importancia de los aspectos preventivos y de transparencia a trav\u00e9s de un exhaustivo ar\u00adt\u00edcu\u00adlo. 8<\/a><\/p>\n
Los funcionarios o empleados p\u00fablicos requieren una profunda transformaci\u00f3n para responder a las nuevas necesidades de la administraci\u00f3n y de la gesti\u00f3n p\u00fablica. En este sentido, consideramos fundamental que los nuevos funcionarios en todas las \u00e1reas del gobierno respeten y hagan respetar la \u00e9tica p\u00fablica, la transparencia y la rendici\u00f3n de cuentas.<\/p>\n
En el presente trabajo, realizaremos un desarrollo de la transparencia en las contrataciones bajo el r\u00e9gimen del derecho argentino y veremos c\u00f3mo juegan aqu\u00ed los tratados internacionales con jerarqu\u00eda constitucional a partir del a\u00f1o 1994, fecha a la cual nos remitimos para acotar nuestro estudio. Nada m\u00e1s resta decir que en el a\u00f1o 2012 se promulg\u00f3 en nuestro pa\u00eds un sistema normativo 9<\/a> para la adquisici\u00f3n de bienes y servicios. Y es por ello que sobre la base de la experiencia adquirida y observada en todo el proceso de obtenci\u00f3n, vemos factible indagar en esta tem\u00e1tica.<\/p>\n
Queremos que a lo largo de este trabajo, el clari loqui<\/em>, que significa \u201chablar claro\u201d, est\u00e9 presente. Y hablar claro es un deber de la administraci\u00f3n que surge del principio de transparencia, de la predictibilidad, del debido procedimiento y, a nivel contractual, del principio de buena fe. 10<\/a><\/p>\n
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2. La contrataci\u00f3n p\u00fablica<\/h2>\n
En este apartado vamos a considerar el marco normativo que rige las contrataciones administrativas en el orden nacional, en especial el Decreto delegado 1023\/2001<\/a> y el Decreto 893\/2012<\/a>, para luego profundizar en el principio de transparencia.<\/p>\n
Cuando hablamos de contrato en sentido gen\u00e9rico hacemos referencia a un acuerdo de voluntades entre dos o m\u00e1s personas, entendidas como las partes, que tiene por finalidad regir sus derechos. De esta manera las partes se ponen de acuerdo acerca de c\u00f3mo se regular\u00e1 una determinada relaci\u00f3n entre ellas.<\/p>\n
Lagarde 11<\/a> nos introduce al tema diciendo que \u201cla noci\u00f3n de contrato es \u00fanica para el Derecho Privado y para el Derecho P\u00fablico\u201d.<\/p>\n
Por eso, el concepto de contrato que consagra el C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n (CCCN<\/a>) es plenamente aplicable tanto al contrato de derecho privado como a los contratos administrativos, como principal especie de los contratos de derecho p\u00fablico. 12<\/a> No obstante esta conceptualizaci\u00f3n, que se refiere pura y exclusivamente a la noci\u00f3n de contrato, s\u00ed encontramos diferencias radicales entre los contratos civiles y administrativos. 13<\/a><\/p>\n
La Oficina Anticorrupci\u00f3n<\/a> define el concepto de contrataci\u00f3n p\u00fablica como<\/p>\n
\u2026\u00a0toda declaraci\u00f3n bilateral o de voluntad com\u00fan, productora de efectos jur\u00eddicos entre dos personas, de los cuales una se encuentra en ejercicio de la funci\u00f3n administrativa, cuyo objeto puede estar constituido por la realizaci\u00f3n de una obra, la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, as\u00ed como la obtenci\u00f3n o enajenaci\u00f3n de un bien o servicio que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacci\u00f3n de las necesidades generales. En este acuerdo se exterioriza la actividad administrativa cuya especificidad est\u00e1 dada por su r\u00e9gimen jur\u00eddico. [\u2026] Los procedimientos de contrataci\u00f3n p\u00fablica requieren para su gesti\u00f3n un conjunto de reglas y par\u00e1metros, a fin de que el Estado pueda cumplir de la manera m\u00e1s adecuada con las tareas que le son inherentes y, a la vez, alcanzar una administraci\u00f3n eficiente y transparente de los recursos p\u00fablicos. 14<\/a><\/p><\/blockquote>\n
Las normas b\u00e1sicas que regulan la materia son, como enunciamos al comienzo, el Decreto delegado 1023\/2001 y el Decreto 893\/2012 (R\u00e9gimen de Contrataciones de la Administraci\u00f3n Nacional). Existen, asimismo, otras normas vinculadas con el tema, entre las que podemos destacar: la Ley 13064<\/a> (Obra P\u00fablica), la Ley 24156<\/a> (Ley de Administraci\u00f3n Financiera y de los Sistemas de Control del Sector P\u00fablico Nacional), la Ley 25188<\/a> (\u00c9tica en el Ejercicio de la Funci\u00f3n P\u00fablica), la Ley 25551<\/a> (Compre Trabajo Argentino), el Decreto 1545\/1994<\/a> (Creaci\u00f3n de la Oficina Nacional de Contrataciones. Parte Pertinente), la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Corrupci\u00f3n (aprobada por la Ley 26097<\/a> 15<\/a>). 16<\/a><\/p>\n
En el marco legal se encuentran comprendidos 17<\/a> los contratos de compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultor\u00eda, alquileres con opci\u00f3n a compra, permutas, y concesiones de uso de los bienes de dominio p\u00fablico y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n y todos aquellos contratos no excluidos expresamente de conformidad con lo dispuesto por el inciso a) del Decreto delegado 1023\/2001. Est\u00e1n excluidos 18<\/a>, en cambio, los contratos a) de empleo p\u00fablico; b) de compras por caja chica; c) que se celebren con Estados extranjeros, con entidades de derecho p\u00fablico internacional, con instituciones multilaterales de cr\u00e9dito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos organismos, sin perjuicio de la aplicaci\u00f3n de las disposiciones del Decreto delegado 1230\/2001 y sus modificaciones y del Decreto 893\/2012, cuando ello as\u00ed se establezca de com\u00fan acuerdo por las partes en el respectivo instrumento que acredite la relaci\u00f3n contractual, ni de las facultades de fiscalizaci\u00f3n sobre este tipo de contratos que la Ley 24156<\/a> y sus modificaciones confiere a los Organismos de Control; d) comprendidos en operaciones de cr\u00e9dito p\u00fablico; e)\u00a0de obras p\u00fablicas, concesiones de obras p\u00fablicas, concesiones de servicios p\u00fablicos y licencias, enumerados en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 4 inciso b) del Decreto delegado 1023\/2001 y sus modificaciones. 19<\/a><\/p>\n
El r\u00e9gimen de contrataciones p\u00fablicas es de aplicaci\u00f3n obligatoria a los procedimientos de contrataci\u00f3n en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso a) del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 8 de la Ley 24156 de Administraci\u00f3n Financiera y sus modificaciones. En ese sentido, el Sistema de Contrataciones de la Administraci\u00f3n P\u00fablica Nacional se aplica a la administraci\u00f3n central, organismos descentralizados, universidades nacionales y en las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n no alcanza, en cambio, a provincias, Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, municipios, ni otros organismos que cuenten con un r\u00e9gimen espec\u00edfico, como PAMI o AFIP. Tambi\u00e9n se encuentran excluidos empresas y sociedades del Estado, fondos fiduciarios con participaci\u00f3n estatal, entidades financieras del sector p\u00fablico nacional tales como Banco Naci\u00f3n, Banco Hipotecario y Banco Central y entidades multilaterales de cr\u00e9dito como el BID y el Banco Mundial. Las entidades no comprendidas, sin embargo, pueden voluntariamente aplicar el sistema y participar de su operatoria. 20<\/a><\/p><\/blockquote>\n
El tipo de procedimiento de selecci\u00f3n del proveedor que se va a utilizar se debe determinar junto con su respectiva clase y modalidad, conforme el tipo de contrataci\u00f3n que se quiera efectuar, de acuerdo a las disposiciones establecidas por la norma marco en cada caso. No obstante lo se\u00f1alado precedentemente, para definir qu\u00e9 procedimiento de selecci\u00f3n del proveedor resultar\u00e1 m\u00e1s adecuado y conveniente a los intereses p\u00fablicos, se deber\u00e1n evaluar circunstancias tales como: a) objetivos de economicidad, b) caracter\u00edsticas de los bienes o servicios a contratar, c) monto estimado del contrato y d) razones de urgencia o emergencia. 21<\/a><\/p>\n
En relaci\u00f3n a la elecci\u00f3n del procedimiento 22<\/a>, seg\u00fan el monto estimado del contrato se considerar\u00e1 el importe total en que se estimen las adjudicaciones, incluidas las opciones de pr\u00f3rroga previstas, y se aplicar\u00e1 la siguiente escala 23<\/a>: a) licitaci\u00f3n p\u00fablica o concurso p\u00fablico: m\u00e1s de seis mil m\u00f3dulos, b) licitaci\u00f3n privada o concurso privado: hasta seis mil m\u00f3dulos y c) contrataci\u00f3n directa: c1) por tr\u00e1mite simplificado: hasta setenta y cinco m\u00f3dulos, c2) del apartado 1 del inciso d) del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 25 del Decreto delegado 1023\/2001<\/a> y sus modificaciones, hasta mil trescientos m\u00f3dulos.<\/p>\n
Si bien la regla general debe ser la licitaci\u00f3n p\u00fablica, adem\u00e1s de las variables mencionadas basadas en los montos del contrato, la normativa prev\u00e9 excepciones a dicha regla en casos como urgencia, exclusividad, obras art\u00edsticas y cient\u00edficas, contrataciones entre organismos o con universidades o reparaci\u00f3n de equipos.<\/p>\n
Para su gesti\u00f3n, los procedimientos de selecci\u00f3n requieren un conjunto de reglas y par\u00e1metros que mejoren las pr\u00e1cticas en esta materia con el prop\u00f3sito de cumplir cabalmente con los fines del Estado y alcanzar la adecuada administraci\u00f3n en los recursos p\u00fablicos. Ello dentro de un marco de la mayor transparencia, eficiencia, eficacia y econom\u00eda.<\/p>\n
Es necesario destacar la importancia de la contrataci\u00f3n p\u00fablica como instrumento que utiliza el Estado para la realizaci\u00f3n de los fines que le son inherentes, por lo que resulta imprescindible que el Estado compre un bien o contrate un servicio necesario para satisfacer una necesidad con la menor cantidad de recursos p\u00fablicos y de manera eficaz y eficiente. Adem\u00e1s si las contrataciones p\u00fablicas se desarrollan en un contexto de publicidad y acceso a la informaci\u00f3n, se posibilita el control social. 24<\/a><\/p>\n
En un proceso de contrataci\u00f3n transparente podemos decir que se benefician: a) el sector p\u00fablico, ya que sus decisiones tienen un respaldo de legitimidad y legalidad, b) el sector privado, que puede participar en estos procesos en un marco de competencia leal y c) la sociedad en general, dado que las necesidades sociales son cubiertas con bienes y servicios p\u00fablicos adquiridos en mejores condiciones de mercado.<\/p>\n
Ahora bien, para determinar que existe contrato administrativo debemos considerar tres datos fundamentales y ellos son: a) que una de las partes sea el Estado, b) que la prestaci\u00f3n o actividad objeto del contrato est\u00e9 destinada a satisfacer una necesidad de inter\u00e9s general de la ciudadan\u00eda, incluso las compras que son necesarias para el funcionamiento de los organismos p\u00fablicos y c) que las normas jur\u00eddicas que regulan la relaci\u00f3n contractual sean especiales, que exista un r\u00e9gimen exorbitante que salga de la \u00f3rbita del derecho privado.<\/p>\n
Por su parte, Andreucci 25<\/a> sostiene que \u201ccualquiera sea el tipo de contrato que desee realizar la Administraci\u00f3n, deber\u00e1 respetar un procedimiento especial, atento a que las contrataciones de la Administraci\u00f3n podr\u00e1n ser\u201d preponderantemente regidas por el derecho privado o \u201cpor el derecho p\u00fablico, lo que determina la existencia o no de contrato administrativo\u201d. Todas las contrataciones de la Administraci\u00f3n tendr\u00e1n los requisitos esenciales de la presencia de un sujeto estatal (centralizado o descentralizado), una persona de derecho p\u00fablico o un particular y una causa fin de protecci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico. Cuando a estos requisitos se agrega la existencia de un r\u00e9gimen de derecho p\u00fablico, se concreta que la administraci\u00f3n imponga un r\u00e9gimen legal que desplace la vigencia o aplicaci\u00f3n del derecho de fondo o com\u00fan, fijando prerrogativas (por ejemplo, en la obra p\u00fablica la locaci\u00f3n de obra se rige por la legislaci\u00f3n local del contrato de obra p\u00fablica imponiendo prerrogativas que si no estuvieran se regir\u00eda por el derecho de fondo; en el empleo p\u00fablico, la locaci\u00f3n de servicio se rige por el r\u00e9gimen local del empleo p\u00fablico fijando sus prerrogativas estatales). En los casos de locaciones regidas por el derecho de fondo, la administraci\u00f3n no impone sus potestades y todo se rige por el derecho com\u00fan).<\/p>\n
En el siguiente punto, se detallar\u00e1n estos elementos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
2.1. Caracterizaci\u00f3n del contrato administrativo<\/h3>\n
Seg\u00fan este criterio, un contrato de la administraci\u00f3n puede ser considerado administrativo por cualquiera de las siguientes razones.<\/p>\n
<\/p>\n
1) Estado como parte:<\/strong><\/p>\n
Considerar al Estado como parte del contrato administrativo implica gen\u00e9ricamente referirnos a la Administraci\u00f3n P\u00fablica, englobando en esa expresi\u00f3n a todas\u00a0las manifestaciones jur\u00eddicas del Estado en que pueden celebrarse contratos administrativos.<\/p>\n
En el caso del Poder Ejecutivo Nacional y sus \u00f3rganos dependientes, los denominados entes aut\u00e1rquicos o entes descentralizados, se considera Estado a la Administraci\u00f3n Federal de Ingresos P\u00fablicos, a la Administraci\u00f3n Nacional de la Seguridad Social, a la Comisi\u00f3n Nacional de Energ\u00eda At\u00f3mica, al Ente Nacional Regulador de la Electricidad, al Ente Regulador del Agua, entre otros. Y en lo que se refiere al Poder Legislativo y Poder Judicial Nacional, a trav\u00e9s de sus \u00f3rganos competentes, es decir, por medio de las dependencias facultadas para celebrar los contratos administrativos necesarios para el funcionamiento de tales poderes (funci\u00f3n administrativa 26<\/a>), como la contrataci\u00f3n de personal o el suministro de insumos indispensables para su funcionamiento.<\/p>\n
Dicho esto, es importante tener en cuenta que, para que se configure un contrato administrativo, una sola de las partes debe ser la Administraci\u00f3n P\u00fablica. Por lo tanto, cuando las dos partes del contrato pertenecen a esa Administraci\u00f3n, ya sea nacional, provincial, municipal o de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, no se celebra un contrato administrativo sino que se celebra un contrato interadministrativo. 27<\/a> La distinci\u00f3n es trascendente ya que las normas y reglas aplicables a los contratos administrativos no son aplicables a los contratos interadministrativos.<\/p>\n
Podemos decir que en los contratos interadministrativos la Administraci\u00f3n con\u00adtrata consigo misma, motivo por el cual no resultan de aplicaci\u00f3n las normas que rigen los contratos administrativos, concebidas para regular una relaci\u00f3n contractual entre la Administraci\u00f3n y un particular.<\/p>\n
En ese contexto, la sola circunstancia de que una de las partes sea la Administraci\u00f3n P\u00fablica no convierte autom\u00e1ticamente la relaci\u00f3n en un contrato administra\u00adtivo. Es indispensable que una de las partes del contrato sea la Administraci\u00f3n pe\u00adro\u00a0para que ese contrato sea considerado administrativo o p\u00fablico debe concurrir otra caracter\u00edstica m\u00e1s y es que la finalidad perseguida por la Administraci\u00f3n al celebrar el contrato sea la satisfacci\u00f3n de una necesidad de inter\u00e9s general como veremos seguidamente.<\/p>\n
<\/p>\n
2) Inter\u00e9s p\u00fablico:<\/strong><\/p>\n
Toda la actividad de la Administraci\u00f3n P\u00fablica debe orientarse a satisfacer en forma directa e inmediata los intereses p\u00fablicos, es decir, las necesidades colectivas del grupo social.<\/p>\n
Una de las maneras en que la Administraci\u00f3n intenta satisfacer las necesidades de inter\u00e9s general es mediante la celebraci\u00f3n de distintos contratos. Ello sobre la idea de que su ejecuci\u00f3n permitir\u00e1 satisfacer una necesidad p\u00fablica concreta, incluyendo la compra de insumos y bienes que hacen al funcionamiento corriente de las dependencias del Estado. Por esto, una de las formas en que se instrumenta la actividad administrativa es la de la contrataci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n
En este sentido, debe tenerse presente que el inter\u00e9s general no es, simplemente, la suma de intereses individuales de la totalidad o de la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n, sino que la trasciende.<\/p>\n
En nuestro pa\u00eds, tanto la jurisprudencia como a fortiori<\/em> la doctrina han tendido a utilizar formas m\u00e1s amplias pero en definitiva menos precisas y puntuales, manifestando que la caracterizaci\u00f3n como contrato administrativo requerir\u00eda nociones tales como las de fin o inter\u00e9s p\u00fablico, o utilidad p\u00fablica, o que pueda afectar una necesidad o fin p\u00fablico o de bien com\u00fan. 28<\/a><\/p>\n
<\/p>\n
3) R\u00e9gimen exorbitante:<\/strong><\/p>\n
La presencia de la Administraci\u00f3n P\u00fablica como una de las partes necesarias de las contrataciones administrativas y la finalidad \u00edntimamente vinculada a la satisfacci\u00f3n de una necesidad de inter\u00e9s general son motivos suficientes para justificar la aplicaci\u00f3n, respecto de los contratos, de un conjunto de principios generales y normas de caracter\u00edsticas especiales, diferente del que regula las relaciones contractuales entabladas entre particulares.<\/p>\n
En un contrato celebrado entre dos personas individuales o entre empresas, o entre un individuo y una empresa, los intereses que se encuentran involucrados son exclusivamente particulares y privados, de cada individuo, de cada empresa. Por lo tanto, se rigen por normas y reglas propias del derecho privado (ya sea civil o comercial), que se caracterizan por consagrar los principios de autonom\u00eda de la voluntad e igualdad jur\u00eddica absoluta entre las partes.<\/p>\n
El principio de la autonom\u00eda de la voluntad puede resumirse en el cl\u00e1sico adagio que reza \u201ctodo lo que no est\u00e1 prohi\u00adbido, est\u00e1 permitido\u201d. Es decir que, en los contratos que celebran los particulares, las partes tienen un amplio margen para definir de qu\u00e9 modo regular\u00e1n su relaci\u00f3n contractual, teniendo como \u00fanicos l\u00edmites ciertas exigencias establecidas en las normas, de cumplimiento ineludible, y algunas prohi\u00adbiciones expresas. Pero la situaci\u00f3n cambia significativamente cuando ingresamos en el campo de las contrataciones p\u00fablicas.<\/p>\n
Ciertamente, la intervenci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica como parte de contratos y su estrecha vinculaci\u00f3n con las necesidades de inter\u00e9s general obligan a modificar los ejes sobre los que se asienta el r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable, ya que mientras que el derecho privado est\u00e1 pensado para regir situaciones en las que solo est\u00e1n involucrados intereses particulares, este mismo r\u00e9gimen resulta insuficiente cuando el inter\u00e9s general aparece en escena con un protagonismo preponderante. Y se desdibuja as\u00ed el principio de autonom\u00eda de la voluntad, uno de los pilares b\u00e1sicos de los contratos privados.<\/p>\n
Esto es as\u00ed debido a que el particular que contrata con la Administraci\u00f3n no puede, en general, discutir o negociar con ella las cl\u00e1usulas del contrato, sino que debe limitarse a aceptar las que unilateralmente fija la Administraci\u00f3n.<\/p>\n
La propia Administraci\u00f3n carece de libertad plena para fijar las cl\u00e1usulas contractuales que considere m\u00e1s convenientes. Esto se deriva del hecho de que la Administraci\u00f3n P\u00fablica deber\u00e1 ajustarse a las normas jur\u00eddicas aplicables, como ser la Constituci\u00f3n Nacional, tratados internacionales, leyes del Congreso, reglamentos administrativos, entre otras, que condicionan estrictamente la actuaci\u00f3n en todos los \u00e1mbitos, entre ellos el contractual. Esto es lo que se denomina \u201cprincipio de legalidad\u201d o \u201cprincipio de juridicidad\u201d, cimiento fundamental del Estado de derecho. As\u00ed, el Estado en todas sus manifestaciones y en todas sus actividades debe actuar siempre con plena sujeci\u00f3n a las normas existentes.<\/p>\n
La Administraci\u00f3n, al representar el inter\u00e9s general comprometido en la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del contrato, cuenta con una serie de poderes jur\u00eddicos denominados \u201cpotestades\u201d o \u201cprerrogativas\u201d, que puede y debe ejercer frente al particular que contrat\u00f3 con ella cuando el inter\u00e9s general as\u00ed lo exija.<\/p>\n
Gordillo 29<\/a> entiende que el contrato quedar\u00e1 sometido a un r\u00e9gimen de derecho p\u00fablico, siendo por lo tanto un contrato administrativo y no un contrato de derecho privado de la administraci\u00f3n cuando la Administraci\u00f3n: a) contrate bajo un procedimiento de derecho p\u00fablico como lo es la licitaci\u00f3n p\u00fablica, con un pliego de bases y condiciones impuestos por la Administraci\u00f3n en forma unilateral, b) incluya cl\u00e1usulas por las que puede aplicar y ejecutar por s\u00ed ciertas penalidades (extinci\u00f3n unilateral por acto administrativo, multas por retardo, p\u00e9rdida de la fianza, ejecuci\u00f3n por terceros en caso de incumplimiento, entre otros), c) se exima de responsabilidad por falta de pago o mora en los pagos, salvo el reconocimiento de intereses reducidos, d)\u00a0excluya la indemnizaci\u00f3n de lucro cesante si no cumple con el contrato y e) d\u00e9 car\u00e1cter precario a los derechos del contratista, o subcontratista en su caso (la provisi\u00f3n de obras, bienes o servicios a los concesionarios), entre otros.<\/p>\n
Contrarrestando y limitando las potestades, el ordenamiento jur\u00eddico confiere a los particulares que contratan con la Administraci\u00f3n una serie de garant\u00edas jur\u00eddicas que sirven para equilibrar aquellas potestades y ponen a debido resguardo los derechos e intereses del particular. El reconocimiento de esas garant\u00edas a favor de una de las partes solo se justifica frente al otorgamiento de potestades a la otra. Por eso, ambas potestades y garant\u00edas solo existen y se justifican en los contratos administrativos, motivo por el cual no se presentan en los contratos privados.<\/p>\n
Por su parte, Andreucci 30<\/a> afirma que<\/p>\n
\u2026\u00a0el derecho administrativo actual se particulariza por la existencia de prerrogativas de la Administraci\u00f3n frente a los particulares para lograr los fines de inter\u00e9s p\u00fablico y de derechos sustanciales o adjetivos del administrado frente a la Administraci\u00f3n. As\u00ed, la funci\u00f3n administrativa posee las siguientes prerrogativas: a) generar v\u00edncu\u00adlos y obligaciones frente a terceros, siendo el reglamento lo m\u00e1s caracter\u00edstico, b) la presunci\u00f3n de legitimidad del acto administrativo, c) la ejecutoriedad del acto administrativo, d) la convocatoria, celebraci\u00f3n, interpretaci\u00f3n direcci\u00f3n, control, inspecci\u00f3n y rescisi\u00f3n unilateral de los contratos administrativos por parte de la funci\u00f3n administrativa y e) las prerrogativas procedimentales o procesales a favor de la funci\u00f3n administrativa (tales como la caducidad por el transcurso de los plazos para recurrir, demandar).<\/p>\n
Por su parte, los derechos sustanciales emergen del plano constitucional (igualdad ante la ley: requisito de idoneidad en el acceso a los cargos p\u00fablicos, procedimiento de selecci\u00f3n del contratista; propiedad: mantenimiento de la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mica financiera, la intangibilidad salarial, pago del precio en los contratos o del sueldo en el empleo; debido proceso o debida defensa: en la inspecci\u00f3n en la obra p\u00fablica con participaci\u00f3n del contratista, representante legal o inspector, ofrecimiento de prueba y sustanciaci\u00f3n de la misma para obtener un acto fundado; el procedimiento disciplinario en el empleo p\u00fablico que garantice un tr\u00e1mite regular, con oportunidad de respetar el derecho de defensa, ofrecimiento de prueba y sustanciaci\u00f3n de la misma previo al dictado de un acto fundado). En este marco, la contrataci\u00f3n p\u00fablica permite que la Administraci\u00f3n pueda cumplir con sus fines p\u00fablicos por medio de terceros particulares que voluntariamente, siendo colaboradores del Estado, se involucren en la b\u00fasqueda del inter\u00e9s p\u00fablico aceptando las prerrogativas estatales y el ejercicio de sus derechos frente a la Administraci\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n
Esta dualidad de potestades y garant\u00edas es propia del derecho p\u00fablico en general y de los contratos p\u00fablicos en particular, en los que el Estado act\u00faa en procura del inter\u00e9s general, configurando as\u00ed un r\u00e9gimen jur\u00eddico especial, distinto del derecho privado que t\u00e9cnicamente recibe el nombre de r\u00e9gimen jur\u00eddico exorbitante, esto es r\u00e9gimen y\/o cl\u00e1usulas que est\u00e1n fuera de la \u00f3rbita normal del derecho privado. 31<\/a><\/p>\n
\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>
2.2. Objetivos de la contrataci\u00f3n p\u00fablica<\/h3>\n
Como objetivos de la pol\u00edtica de contrataci\u00f3n p\u00fablica encontramos: a) crear las condiciones de competencia necesarias para que los contratos p\u00fablicos se adjudiquen sin discriminaci\u00f3n; b) conseguir una utilizaci\u00f3n racional del erario p\u00fablico mediante la elecci\u00f3n de la oferta m\u00e1s conveniente; c) facilitar a las empresas el acceso al mercado; y d) reforzar la competitividad de las empresas como resultado de todo el proceso.<\/p>\n
Al respecto, creemos que es interesante, para poner en pr\u00e1ctica, un estudio ordenado por la Uni\u00f3n Europea en el que se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que una eficaz pol\u00edtica de contrataci\u00f3n p\u00fablica era esencial para: a) que el mercado \u00fanico generara un crecimiento sostenido a largo plazo, con la consecuente creaci\u00f3n de empleo; b)\u00a0fomentar el desarrollo de empresas capacitadas para aprovechar las posibilidades que les ofrece el mayor mercado integrado del mundo y para hacer frente a la competencia en los mercados mundiales; y c) permitirle al contribuyente y al usuario obtener servicios p\u00fablicos de mejor calidad a menor costo. 32<\/a><\/p>\n
Por todo esto, son muchos los a\u00f1os de experiencia que podemos aprovechar para implementar y generar una transformaci\u00f3n que aparte la corrupci\u00f3n como contracara de la transparencia.<\/p>\n
Es probado que dada la gran dimensi\u00f3n de las contrataciones, el establecimiento de compras eficaces puede representar abonos considerables para los gobiernos y con ello para los contribuyentes. Asimismo, una adjudicaci\u00f3n de contratos p\u00fablicos limpia, no discriminatoria y transparente reduce el peligro de fraude y corrupci\u00f3n en las administraciones, pero si no basta la transparencia por s\u00ed sola para erradicar totalmente los vicios arraigados, entonces un mecanismo de seguimiento y control de los procedimientos con capacidad sancionadora proporcionada, efectiva y disuasiva ayudar\u00eda a prevenir el riesgo de perjudicar el inter\u00e9s p\u00fablico.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
2.3. Normativa aplicable<\/h3>\n
El campo de la contrataci\u00f3n p\u00fablica es realmente vasto pues refleja las m\u00faltiples actividades que desarrolla la Administraci\u00f3n P\u00fablica y es por ello que los tipos de contratos administrativos son numerosos.<\/p>\n
Existe una ampl\u00edsima gama de estos contratos, que va, por ejemplo, desde la contrataci\u00f3n de un empleado p\u00fablico hasta la concesi\u00f3n de un servicio p\u00fablico esencial para la ciudadan\u00eda, como la distribuci\u00f3n el\u00e9ctrica o de agua corriente.<\/p>\n
Esta diversidad tiene en el plano normativo una consecuencia inevitable que es la imposibilidad de incluir en una regulaci\u00f3n legal, uniforme, \u00fanica e integral la totalidad de estos contratos p\u00fablicos.<\/p>\n
As\u00ed podemos enumerar algunas de ellas: la Ley 25164<\/a> y los Decretos 1421\/2002<\/a> y 1184\/2001<\/a>, que establecen distintas variantes en la contrataci\u00f3n de empleados p\u00fablicos; la Ley 13064<\/a>, que rige el contrato de obra p\u00fablica; la Ley 17520<\/a>, que regula el contrato de concesi\u00f3n de obra p\u00fablica; la Ley 11672<\/a>, complementaria permanente de presupuesto; la Ley 24156<\/a> de administraci\u00f3n financiera y de los sistemas de control del sector p\u00fablico nacional que contienen disposiciones aplicables en general a todas las contrataciones y, en especial, rigen el contrato de empr\u00e9stito p\u00fablico; y la Ley 22460<\/a>, que establece el r\u00e9gimen del contrato de consultor\u00eda.<\/p>\n
No obstante, esta variedad tiene vigencia en el \u00e1mbito nacional una norma por la que se establece un r\u00e9gimen general de contrataciones p\u00fablicas, que regula todos estos contratos, salvo los expresamente excluidos. Es decir, que si bien no es posible establecer un sistema \u00fanico para todas las contrataciones, al menos se ha generalizado la regulaci\u00f3n normativa de los aspectos que son comunes a todas ellas.<\/p>\n
En el Decreto delegado 1023\/2001, se establecen, entre otras cuestiones: a) los principios generales a los que deber\u00e1 ajustarse la gesti\u00f3n de las contrataciones; b) las formalidades que se deben cumplir en las actuaciones administrativas tendientes a celebrar los contratos; c) las facultades, los derechos y las obligaciones de la autoridad administrativa contratante y de los particulares que contratan con la administraci\u00f3n; d) las responsabilidades de los funcionarios intervinientes; e) el criterio de selecci\u00f3n de aquel con quien contratar\u00e1 la administraci\u00f3n.<\/p>\n
Por su parte, mediante el Decreto 893\/2012 se aprob\u00f3 el Reglamento para la Adquisici\u00f3n, Enajenaci\u00f3n y Contrataci\u00f3n de Bienes y Servicios del Estado Nacional, complementando al Decreto 1023\/2001, y en una posici\u00f3n de subordinaci\u00f3n jur\u00eddica. Por medio del mismo ,se regulan cuestiones tales como: a) las formas de publicidad y difusi\u00f3n de los pliegos de bases y condiciones y de los procedimientos de licitaci\u00f3n, concurso y subasta en el pa\u00eds y en el exterior; b) el desarrollo de estos procedimientos y las distintas modalidades de las contrataciones; c) la forma de confeccionar los pliegos de bases y condiciones; d) los elementos relacionados con la presentaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de las ofertas; e) el perfeccionamiento, la ejecuci\u00f3n y la extinci\u00f3n del contrato; f) lo relativo a los proveedores de la administraci\u00f3n: sanciones aplicables; g) la vista de las actuaciones, h) la programaci\u00f3n de las contrataciones; y i)\u00a0la publicidad de la convocatoria para recibir observaciones al pliego de bases y condiciones particulares.<\/p>\n
El Decreto delegado 1023\/2001, en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1, se\u00f1ala que<\/p>\n
El r\u00e9gimen de contrataciones de la Administraci\u00f3n Nacional, tendr\u00e1 por objeto que las obras, bienes y servicios sean obtenidos con la mejor tecnolog\u00eda proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible\u2026<\/p>\n
Tanto el decreto como nosotros dedicaremos especial atenci\u00f3n al principio de transparencia, el cual debe verificarse en las actuaciones administrativas. Para ello se se\u00f1ala la necesidad de dar mayor publicidad y difusi\u00f3n a las actuaciones emergentes de la aplicaci\u00f3n de este r\u00e9gimen, la utilizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas inform\u00e1ticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la informaci\u00f3n relativa a la gesti\u00f3n del Estado en materia de contrataciones y en la participaci\u00f3n real y efectiva de la comunidad.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
3. Principios generales aplicables a las contrataciones p\u00fablicas<\/h2>\n
En estas breves reflexiones, abordaremos estos principios generales de derecho, inabarcables en este trabajo pero sobre lo cual nos interesa efectuar unas consideraciones previas. Cualquiera sea el procedimiento de contrataci\u00f3n estatal que vayamos a aplicar, este deber\u00e1 interpretarse desde el inicio de las acciones administrativas hasta la finalizaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n acordada, sobre la base de un riguroso cumplimiento de una serie de principios generales consagrados normativamente en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3 del Decreto delegado 1023\/2001: legalidad o juridicidad, razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contrataci\u00f3n, promoci\u00f3n de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes, transparencia en los procedimientos, publicidad y difusi\u00f3n de las actuaciones, responsabilidad de los agentes y funcionarios p\u00fablicos que intervengan en las contrataciones y, finalmente igualdad de tratamiento para interesados y para oferentes; y en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 7 de la Ley 2095<\/a> de Compras y Contrataciones de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires.<\/p>\n
Hacemos referencia a esta \u00faltima ley, ya que, en general, ambas normas coinciden y pueden resumirse as\u00ed:<\/p>\n
\n
- a) Principio de libre competencia: en los procedimientos de compras y contrataciones se incluir\u00e1n regulaciones o tratamientos que fomenten la m\u00e1s amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participaci\u00f3n de oferentes potenciales.<\/li>\n
- b) Principio de concurrencia e igualdad: todo oferente de bienes y\/o servicios debe tener participaci\u00f3n y acceso para contratar con las entidades y jurisdicciones en condiciones semejantes a la de los dem\u00e1s, estando prohi\u00adbida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.<\/li>\n
- c) Principio de legalidad: todo el proceso de contrataci\u00f3n y posterior ejecuci\u00f3n de los contratos que el sector p\u00fablico celebre con terceros debe estar positivamente sometido al ordenamiento jur\u00eddico en su totalidad.<\/li>\n
- d) Principio de publicidad y difusi\u00f3n: la publicidad de los llamados es el presupuesto necesario para asegurar la libertad de concurrencia suscitando en cada caso la m\u00e1xima competencia posible, garantizando la igualdad de acceso a la contrataci\u00f3n y la protecci\u00f3n de los intereses econ\u00f3micos de la Ciudad.<\/li>\n
- e) Principio de eficiencia y eficacia: los bienes y servicios que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecuci\u00f3n y entrega y deber\u00e1n efectuarse en las mejores condiciones en su uso final.<\/li>\n
- f) Principio de econom\u00eda: en toda compra o contrataci\u00f3n se aplicar\u00e1n los criterios de simplicidad, austeridad, concentraci\u00f3n y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selecci\u00f3n y en los acuerdos y resoluciones reca\u00eddos sobre ellos, debi\u00e9ndose evitar en las bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias.<\/li>\n
- g) Principio de razonabilidad: en toda la contrataci\u00f3n debe existir una estrecha vinculaci\u00f3n entre el objeto de la contrataci\u00f3n con el inter\u00e9s p\u00fablico comprometido.<\/li>\n
- h) Principio de transparencia: la contrataci\u00f3n p\u00fablica se desarrollar\u00e1 en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basar\u00e1 en la publicidad y difusi\u00f3n de las actuaciones emergentes de la aplicaci\u00f3n de \u00e9ste r\u00e9gimen, la utilizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas inform\u00e1ticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la informaci\u00f3n relativa a la gesti\u00f3n del Gobierno de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires en materia de contrataciones y participaci\u00f3n real y efectiva de la comunidad.<\/li>\n<\/ul>\n
Pero todo esto no se logra solo con la sanci\u00f3n de leyes, como han anticipado los doctrinarios Canosa, Ivanega y Rejtman Farah:<\/p>\n
\u2026\u00a0las pr\u00e1cticas re\u00f1idas con la \u00e9tica no cambiar\u00e1n por una ley ni se revertir\u00e1n con meros cambios de textos normativos. Es necesario realizar un abordaje sist\u00e9mico, una aplicaci\u00f3n irrestricta de soluciones que garanticen los principios y garant\u00edas constitucionales en juego, y la clara y firme voluntad de funcionarios, partes intervinientes en el proceso, sociedad civil y operadores del derecho, por hacerla efectiva. 33<\/a><\/p><\/blockquote>\n
En relaci\u00f3n a esta cuesti\u00f3n, la Procuraci\u00f3n del Tesoro de la Naci\u00f3n ha sostenido que \u201cel principio de transparencia no es propio o espec\u00edfico del procedimiento licitatorio, porque deber\u00eda serlo de todos los procedimientos administrativos\u201d. La transparencia aparece as\u00ed \u201ccomo el cumplimiento cabal de todos los otros principios propios de la licitaci\u00f3n (publicidad, concurrencia, igualdad) y entendemos que los en\u00adgloba. Es un resultado de su cumplimiento\u201d. La transparencia est\u00e1 tambi\u00e9n emparentada con el control 34<\/a> y la publicidad, receptados por la jurisprudencia en \u201cCopimex CAC\u201d. 35<\/a><\/p>\n
En igual sentido, el ordenamiento europeo ha reconocido la necesidad de encauzar el procedimiento de contrataci\u00f3n administrativa a principios esenciales, destacando entre ellos los de igualdad, no discriminaci\u00f3n y transparencia. 36<\/a> Es interesante el conocido Informe Nolan, 37<\/a> en donde el primer ministro brit\u00e1nico, para el establecimiento de unas normas de conducta en la vida p\u00fablica, da una serie de recomendaciones sobre los principios que han de inspirar la actuaci\u00f3n de pol\u00edticos y servidores p\u00fablicos:<\/p>\n
\u2026\u00a0desinter\u00e9s: decisiones solo con arreglo al inter\u00e9s p\u00fablico, integridad: no colocarse bajo ninguna obligaci\u00f3n financiera o de otro tipo con terceros u organizaciones, objetividad: se deben elegir razones de m\u00e9rito al momento de decidir, responsabilidad: sometidos a procedimientos de control de acuerdo con el cargo que se ocupa, transparencia, honestidad, liderazgo\u2026<\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n<\/a>
4. Principio de transparencia en las contrataciones p\u00fablicas 38<\/a><\/h2>\n
Entenderemos completamente la importancia de este principio si tenemos presente que en el proceso de compra p\u00fablica cuidar el dinero del comprador es central porque no es propiedad de quien lo gasta en ese momento. Si bien esto puede parecer una obviedad, muchas veces es olvidado, y es un dato primordial ya que determina el notable valor que tiene la capacitaci\u00f3n e idoneidad de los funcionarios que trabajan en las \u00e1reas de compras. Adem\u00e1s, las contrataciones son un punto de contacto entre la Administraci\u00f3n P\u00fablica y el sector privado. Y es en este contexto en donde se dan intereses contrapuestos ya que, mientras que el sector privado tiene como inter\u00e9s particular el econ\u00f3mico, la Administraci\u00f3n P\u00fablica tiene que satisfacer el inter\u00e9s general de la sociedad. Y a trav\u00e9s del sistema de contrataciones p\u00fablicas, la Administraci\u00f3n ejecuta gran parte del presupuesto, lo cual implica un movimiento de miles de millones de pesos que influyen en miles de procesos de contrataciones en manos de miles de funcionarios p\u00fablicos.<\/p>\n
Estos elementos, junto a otros muchos factores, hacen que los procesos de contrataciones p\u00fablicas sean espacios donde los actores intervinientes tienden a ejercer presiones para satisfacer sus propios intereses, dejando de lado la finalidad de satisfacer el inter\u00e9s general de la sociedad, raz\u00f3n por la cual el respeto y cumplimiento de las normas y principios que rigen las contrataciones p\u00fablicas por parte de los funcionarios p\u00fablicos se tornan esenciales para evitar que las presiones por satisfacer el inter\u00e9s privado vulneren el prop\u00f3sito p\u00fablico.<\/p>\n
Como afirma Lamoglia<\/p>\n
La organizaci\u00f3n y puesta en marcha de una Administraci\u00f3n P\u00fablica eficiente, accesible, comprometida con los valores del Estado de Derecho y que adem\u00e1s acredite transparencia en cada una de las decisiones que adopte, son objetivos primarios a los que debe contribuir el derecho administrativo como rama de la ciencia jur\u00eddica ocupada del quehacer de la administraci\u00f3n y de su relaci\u00f3n con los ciudadanos en pos de satisfacer el inter\u00e9s de la poblaci\u00f3n. 39<\/a><\/p><\/blockquote>\n
Esto, que parece simple, en la pr\u00e1ctica no lo es, ya que las compras p\u00fablicas deben desarrollarse con un doble objetivo complejo: no solo tienen como finalidad la satisfacci\u00f3n inmediata o mediata del inter\u00e9s general de la sociedad, sino que deben hacerse al mejor precio y la mejor calidad posibles. Y es as\u00ed como el principio de transparencia juega un rol sumamente importante. Prueba de ello es que tanto los tratados internacionales como las leyes y decretos internos se ocupan de \u00e9l.<\/p>\n
La transparencia en las contrataciones p\u00fablicas no solo obliga a los funcionarios a publicitar sus acciones en diversas etapas y fundamentar cada una de las decisiones, sino que genera el derecho de la sociedad de ejercer un control sobre los procesos de compras que est\u00e1n destinados a satisfacer las propias necesidades de la ciudadan\u00eda en su conjunto.<\/p>\n
Como se ha pronunciado parte de la doctrina espa\u00f1ola,<\/p>\n
\u2026\u00a0la transparencia, debe aparecer en toda la tramitaci\u00f3n del procedimiento, incluyendo como es l\u00f3gico el aspecto relativo a la aprobaci\u00f3n y control del gasto, hasta su finalizaci\u00f3n, lo que obliga a publicar tambi\u00e9n el acto de adjudicaci\u00f3n del contrato, a fin de que los interesados puedan impugnarlo. 40<\/a><\/p><\/blockquote>\n
En este sentido, corresponde mencionar, como explicaci\u00f3n del principio de transparencia, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 17 del Decreto delegado 1023\/2001 y las observaciones al proyecto de pliego contenidas en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 54 del Decreto 893\/2012.<\/p>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 17 prev\u00e9 que<\/p>\n
el principio de concurrencia de ofertas no deber\u00e1 ser restringido por medio de recaudos excesivos, severidad en la admisi\u00f3n de ofertas o exclusi\u00f3n de \u00e9stas por omisiones intrascendentes, debi\u00e9ndose requerir a los oferentes incursos en falta las aclaraciones que sean necesarias, d\u00e1ndoseles la oportunidad de subsanar deficiencias insustanciales, no pudiendo alterar los principios de igualdad y transparencia establecidos en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3 de este R\u00e9gimen, de acuerdo a lo que establezca la reglamenta\u00adci\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n
Y el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 54 que hemos mencionado establece que<\/p>\n
\u2026\u00a0la convocatoria para recibir observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares deber\u00e1 efectuarse mediante la difusi\u00f3n en el sitio de internet de la Oficina Nacional de Contrataciones con diez (10) d\u00edas corridos, como m\u00ednimo, de antelaci\u00f3n a la fecha de finalizaci\u00f3n del plazo para formular observaciones. Durante todo ese plazo cualquier persona podr\u00e1 realizar observaciones al proyecto de pliego sometido a consulta p\u00fablica. A los fines de su difusi\u00f3n la informaci\u00f3n referente a la convocatoria deber\u00e1 remitirse a la Oficina Nacional de Contrataciones, con dos (2) d\u00edas de antelaci\u00f3n al de la fecha en que corresponda efectuar su difusi\u00f3n, conjuntamente con los proyectos de bases y condiciones particulares.<\/p><\/blockquote>\n
Dicho esto, entendemos que la sociedad no solo tiene el derecho a exigir a los funcionarios p\u00fablicos una gesti\u00f3n transparente, sino que este derecho es tambi\u00e9n un deber. Entre los ciudadanos existe, al menos, la responsabilidad de preguntarse de qu\u00e9 manera la Administraci\u00f3n gasta el dinero destinado a satisfacer nuestras necesidades. No puede pasar desapercibido que los recursos con los que el Estado cumple sus funciones son p\u00fablicos, lo cual significa que son de la sociedad. Por eso preferimos hablar de un derecho-deber de los ciudadanos de exigir una gesti\u00f3n p\u00fablica transparente.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.1. Regulaci\u00f3n normativa<\/h3>\n
Como venimos desarrollando, el principio de transparencia en las contrataciones p\u00fablicas est\u00e1 ligado a conceptos claves, como ser la fundamentaci\u00f3n de acciones y decisiones, el derecho a informarse que tienen los miembros de la sociedad, la publicidad de los actos en las diferentes etapas y el control social. En este sentido, Rejtman Farah expresa que \u201cel principio de transparencia aparece as\u00ed superando su tradicional objetivo cual es el de constituirse en una valla a la corrupci\u00f3n\u201d. 41<\/a><\/p>\n
El marco normativo de referencia para la transparencia en materia de contrataciones p\u00fablicas se rige en el \u00e1mbito nacional por el C\u00f3digo de \u00c9tica de la Funci\u00f3n P\u00fablica (Decreto 41\/1999<\/a>), la Ley de \u00c9tica P\u00fablica (Ley 25188<\/a>), el Decreto delegado 1023\/2001<\/a> y la Ley de Responsabilidad Fiscal (Ley 25152<\/a> y Ley 23696<\/a>).<\/p>\n
En el plano internacional se rige por la Ley 24759<\/a> y la Ley 26097<\/a> que aprueban respectivamente la Convenci\u00f3n Interamericana contra la Corrupci\u00f3n y la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Corrupci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.1.1. \u00c1mbito nacional<\/h4>\n
El C\u00f3digo de \u00c9tica de la Funci\u00f3n P\u00fablica dispone que la transparencia es exigible a todo funcionario p\u00fablico, ya que deben ajustar su conducta al derecho que tiene la sociedad de estar informada sobre la actividad de la Administraci\u00f3n. 42<\/a> Por su parte, la Ley de \u00c9tica P\u00fablica establece como principio que quienes ejercen la funci\u00f3n p\u00fablica deben fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas, sin restringir informaci\u00f3n a menos que una norma o el inter\u00e9s p\u00fablico claramente lo exijan. 43<\/a><\/p>\n
Puntualmente, la transparencia en los procedimientos es uno de los principios generales y centrales de las contrataciones p\u00fablicas, tal como lo se\u00f1ala su norma rectora: el Decreto delegado 1023\/2001. 44<\/a> En su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 9 define al principio de transparencia:<\/p>\n
Transparencia. La contrataci\u00f3n p\u00fablica se desarrollar\u00e1 en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basar\u00e1 en la publicidad y difusi\u00f3n de las actuaciones emergentes de la aplicaci\u00f3n de \u00e9ste r\u00e9gimen, la utilizaci\u00f3n de tecnolog\u00edas inform\u00e1ticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la informaci\u00f3n relativa a la gesti\u00f3n del estado en materia de contrataciones y en la participaci\u00f3n real y efectiva de la comunidad, lo cual posibilitar\u00e1 el control social sobre las contrataciones p\u00fablicas.<\/p>\n
Asimismo, teniendo como base el principio de transparencia, la apertura de las ofertas siempre se realizar\u00e1 en un acto p\u00fablico, siendo ello tambi\u00e9n aplicable a las contrataciones p\u00fablicas electr\u00f3nica 45<\/a>.<\/p><\/blockquote>\n
Podemos ver que la norma al desarrollar este principio no solo la relaciona con el principio de publicidad de los actos 46<\/a>, sino que va m\u00e1s all\u00e1 y deja en claro que la transparencia tiene como fin posibilitar el control social sobre las contrataciones p\u00fablicas.<\/p>\n
Es interesante el aporte que doctrinarios hacen a nuestra disciplina comentando el Decreto delegado 1023\/2001 47<\/a> y que aqu\u00ed queremos transcribir por su precisi\u00f3n y claridad. Es as\u00ed que se\u00f1alan que la transparencia aparece como pilar de toda pauta interpretativa del r\u00e9gimen contractual. Asimismo, dicho principio no es patrimonio exclusivo de las contrataciones p\u00fablicas nacionales, como ya vimos, porque si bien en lo que respecta al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 9 del Decreto, se refiere a las contrataciones comprendidas dentro de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n, este debe encontrarse presente en toda la actividad estatal.<\/p>\n
En relaci\u00f3n a la conceptualizaci\u00f3n del principio de transparencia, hacen un interesante desarrollo y manifiestan que es muy importante se\u00f1alar qu\u00e9 es lo que realmente comprende en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de los contratos que se deben regir por el Decreto delegado 1023\/2001. Y si bien encuentra previsi\u00f3n fundamentalmente en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 3, 9, 19 48<\/a> y 32 49<\/a> del mencionado Decreto, tambi\u00e9n se halla en otras normas que inciden profundamente en el r\u00e9gimen general de los contratos administrativos en cuesti\u00f3n y que ya hemos mencionado.<\/p>\n
Para darle precisi\u00f3n al principio y dado que ha sido legislado con terminolog\u00eda similar en varias normas, aunque no de manera id\u00e9ntica, todas estas deben entenderse complementadas con las de rango superior y de similar jerarqu\u00eda.<\/p>\n
La legislaci\u00f3n que regul\u00f3 la llamada reforma del Estado, especialmente las privatizaciones contempladas en la Ley 23696<\/a>, asoci\u00f3 50<\/a> el principio de transparencia y tambi\u00e9n el de publicidad con el de concurrencia. Por su parte, la Ley 25188 de \u00c9tica de la Funci\u00f3n P\u00fablica 51<\/a> y el Decreto 41\/1999 tambi\u00e9n contemplan expresamente el principio en an\u00e1lisis. La ley en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2 exige que los funcionarios p\u00fablicos muestren la mayor transparencia en el ejercicio de sus deberes vincul\u00e1ndolo en el inciso h) tambi\u00e9n con el principio de concurrencia. En relaci\u00f3n con dicha normativa, para su total implementaci\u00f3n se previ\u00f3 la creaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Nacional de \u00c9tica P\u00fablica 52<\/a> como \u00f3rgano para la efectiva garant\u00eda del cumplimiento de la Ley 25188. Sin embargo, no ha sido creada ya que han existido reparos constitucionales a su conformaci\u00f3n.<\/p>\n
Tambi\u00e9n el Decreto 229\/2000<\/a>, Carta Compromiso con el Ciudadano, en sus considerandos menciona, de manera concordante con lo hasta aqu\u00ed expresado, que la transparencia en el desempe\u00f1o efectivo de cada organismo es la piedra angular de un Estado 53<\/a> que opera de cara a sus administrados, en especial rindiendo cuenta en forma peri\u00f3dica sobre la eficacia en la prestaci\u00f3n de sus servicios. Se verifica as\u00ed la gran importancia que tiene el principio aqu\u00ed expuesto y cu\u00e1n arraigado se encuentra en el ordenamiento jur\u00eddico nacional.<\/p>\n
A nivel constitucional, se consagra impl\u00edcitamente en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1 el principio de publicidad y transparencia de los actos de gobierno como ya hemos expresado y a lo cual nos remitimos. Lo republicano comprende conceptualmente el respeto a los principios mencionados.<\/p>\n
Volviendo a lo rese\u00f1ado por la Fundaci\u00f3n Poder Ciudadano al desarrollar el principio de transparencia de acuerdo al Decreto delegado 1023\/2001, no solo se lo relaciona con el principio de publicidad de los actos, sino que va a\u00fan m\u00e1s all\u00e1 y deja en claro que la transparencia tiene como fin posibilitar el control social sobre las contrataciones p\u00fablicas.<\/p>\n
No podr\u00eda ser de otra manera ya que, si bien las contrataciones p\u00fablicas tienen como finalidad inmediata adquirir un bien, un servicio o ejecutar una obra de la mejor calidad y al menor costo posible, todo el proceso debe cumplir con est\u00e1ndares m\u00ednimos de transparencia que permitan un efectivo control social, tal como lo dispone la normativa.<\/p>\n
Y es la misma norma la que nos brinda un par\u00e1metro sobre el contenido del control social, que debe darse sobre el efectivo cumplimiento de los dem\u00e1s principios de las contrataciones y el acceso a la informaci\u00f3n, que veremos luego, como herramienta fundamental de este control.<\/p>\n
La Ley 25512<\/a>, que establece el R\u00e9gimen de la Convertibilidad Fiscal, dispone que la documentaci\u00f3n producida en el \u00e1mbito de la Administraci\u00f3n Nacional que all\u00ed se detalla tiene car\u00e1cter de informaci\u00f3n p\u00fablica y ser\u00e1 de libre acceso para cualquier instituci\u00f3n o persona interesada en conocerla. 54<\/a> Se puede decir entonces que el principio de transparencia tiene un \u00e1mbito de manifestaci\u00f3n interno y otro externo.<\/p>\n
En el \u00e1mbito interno, la transparencia se logra, entre otros mecanismos, mediante el env\u00edo permanente, detallado, adecuado y veraz de toda la informaci\u00f3n relativa a las contrataciones p\u00fablicas, al \u00f3rgano rector del sistema de contrataciones de la Administraci\u00f3n Nacional: la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC) dependiente de la Jefatura de Gabinete de la Naci\u00f3n. En el \u00e1mbito externo, la transparencia se consigue a trav\u00e9s de la permanente intervenci\u00f3n de los oferentes en las actuaciones administrativas; por la masiva publicidad y difusi\u00f3n que se d\u00e9 a dichas actuaciones, de modo que puedan ser conocidas por la sociedad civil, y por el respeto irrestricto de las formas normativamente impuestas, que en una Rep\u00fablica, siguiendo a Comadira 55<\/a>, \u201cson aliadas inseparables de la transparencia\u201d.<\/p>\n
Dentro de este marco normativo orientado a la transparencia de las contrataciones p\u00fablicas, aparece como central la cl\u00e1usula anticorrupci\u00f3n 56<\/a> como contracara del principio en estudio. 57<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.1.2. \u00c1mbito internacional<\/h4>\n
Tal como leemos en el Decreto delegado 1023\/2001 comentado, 58<\/a><\/p>\n
\u2026\u00a0el principio de transparencia se encuentra en un marco jur\u00eddico que no solo compromete a la Administraci\u00f3n central y dem\u00e1s entes del Estado respecto del \u00e1mbito de su competencia de manera exclusiva en el \u00e1mbito nacional e interno, sino que vincula a la Argentina de manera internacional en tanto el pa\u00eds, como ya hemos adelantado, ha ratificado la Convenci\u00f3n Interamericana contra la Corrupci\u00f3n 59<\/a> y la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Corrupci\u00f3n. 60<\/a><\/p><\/blockquote>\n
Ambos tratados internacionales gozan de jerarqu\u00eda superior a las leyes locales, sin dejar de mencionar la existencia de otros tratados internacionales suscriptos por el pa\u00eds en los que se prev\u00e9 el derecho de los particulares de recibir informaci\u00f3n. 61<\/a><\/p>\n
La aprobaci\u00f3n de estas dos normas significa un paso muy importante en materia de transparencia, por tratarse de compromisos asumidos que habilitan a los ciudadanos a exigir su cumplimiento a las autoridades locales. No obstante ello, no debemos perder de vista que se trata de declaraciones de principios y est\u00e1ndares m\u00ednimos de transparencia que en todos los casos son puestos en pr\u00e1ctica a trav\u00e9s de las normas locales ya mencionadas.<\/p>\n
Entre sus directrices, la Convenci\u00f3n Interamericana contra la Corrupci\u00f3n encuentra notorios preceptos respecto de conductas estatales referidas a la transparencia y publicidad, se\u00f1alando como finalidad la indicada en su pre\u00e1mbulo: \u201cLa corrupci\u00f3n socava la legitimidad de las instituciones p\u00fablicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia\u201d.<\/p>\n
A su vez, expresa en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3 apartado 5 sobre la promoci\u00f3n de sistemas para la contrataci\u00f3n de funcionarios p\u00fablicos y para la adquisici\u00f3n de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas.<\/p>\n
Rejtman Farah se\u00f1ala que<\/p>\n
\u2026\u00a0autorizada doctrina ha sostenido que conforme a la Ley 24.759, no parece que en adelante pueda afrontarse v\u00e1lida y legalmente sin incurrir en responsabilidad personal e institucional, una contrataci\u00f3n de gran significaci\u00f3n sin el cumplimiento de tales recaudos previos, debiendo dichas contrataciones efectuarse y transitar al amparo del principio de transparencia, vinculado a la publicidad, equidad, eficiencia y concurrencia, para as\u00ed lograr los cometidos p\u00fablicos y mantener la validez de la contrataci\u00f3n. 62<\/a><\/p><\/blockquote>\n
La Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Corrupci\u00f3n define en su pre\u00e1mbulo un aspecto del principio de transparencia, en tanto si bien reconoce que la prevenci\u00f3n y erradicaci\u00f3n de la corrupci\u00f3n son responsabilidad de todos los Estados y que deben cooperar entre s\u00ed, destaca que ello debe hacerse necesariamente con el apoyo y la participaci\u00f3n de personas y grupos que no pertenezcan al sector p\u00fablico, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria para que sus esfuerzos en este \u00e1mbito sean eficaces.<\/p>\n
Adem\u00e1s trata espec\u00edficamente la tem\u00e1tica de las contrataciones p\u00fablicas y obliga a cada Estado parte a adoptar las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contrataci\u00f3n p\u00fablica basados en la transparencia, competencia y criterios objetivos de adopci\u00f3n de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupci\u00f3n. 63<\/a> Tambi\u00e9n dispone que los sistemas de compras deben tener ciertos est\u00e1ndares m\u00ednimos como ser: a) la difusi\u00f3n p\u00fablica de informaci\u00f3n relativa a procedimientos de contrataci\u00f3n p\u00fablica incluida informaci\u00f3n sobre licitaciones e informaci\u00f3n pertinente u oportuna sobre la adjudicaci\u00f3n de contratos, a fin de que licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas, b) la formulaci\u00f3n previa de las condiciones de participaci\u00f3n, incluidos criterios de selecci\u00f3n, adjudicaci\u00f3n y reglas de la licitaci\u00f3n, as\u00ed como su publicaci\u00f3n, c) la aplicaci\u00f3n de criterios objetivos y predeterminados para la adopci\u00f3n de decisiones sobre contrataci\u00f3n p\u00fablica a fin de facilitar la ulterior verificaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n correcta de las reglas o procedimientos, d) un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apelaci\u00f3n para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos.<\/p>\n
Estas normas son herramientas fundamentales para combatir la corrupci\u00f3n de los Estados y deben ser complementadas en su aplicaci\u00f3n con las disposiciones locales que promueven la transparencia en la gesti\u00f3n p\u00fablica, fundamentalmente a trav\u00e9s del acceso a la informaci\u00f3n y publicidad de los actos de gobierno que permiten un efectivo control social. 64<\/a><\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.2. Recepci\u00f3n jurisprudencial<\/h3>\n
En la jurisprudencia encontramos antecedentes de este principio y el M\u00e1ximo Tribunal ha se\u00f1alado que es necesaria la transparencia en el manejo patrimonial de la cosa p\u00fablica. 65<\/a> Lo apunta como algo necesario y no como una opci\u00f3n. Se advierte as\u00ed como un imperativo la aplicaci\u00f3n efectiva de este principio.<\/p>\n
De igual modo, la Sala 3a de la C\u00e1mara Nacional Contencioso Administrativo Federal resolvi\u00f3 claramente este criterio, confirmado posteriormente por la Corte Suprema en los mismos autos, de que la transparencia es condici\u00f3n esencial de validez de un contrato y deber\u00eda reflejarse tanto en su celebraci\u00f3n como en su ejecuci\u00f3n. 66<\/a><\/p>\n
Tambi\u00e9n se ha dicho por mayor\u00eda que si la licitaci\u00f3n se caracteriza fundamentalmente por la publicidad y el trato igualitario, el acceso de las partes al expediente favorece decididamente la observancia de la legalidad y transparencia del procedimiento mediante el control que, como colaboradores del buen funcionamiento de la Administraci\u00f3n, ellos asumen. 67<\/a><\/p><\/blockquote>\n
Como se\u00f1ala Rejtman Farah 68<\/a>, el principio de transparencia y publicidad de las actuaciones \u201cdeja de ser una declaraci\u00f3n de intenciones, y viene teniendo progresivamente oportuna recepci\u00f3n jurisprudencial\u201d, tanto en el \u00e1mbito de las C\u00e1maras de Apelaciones del Fuero, como en la doctrina del M\u00e1ximo Tribunal.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4.3. Efectos en la contrataci\u00f3n p\u00fablica<\/h3>\n
De acuerdo al informe Cecchini 69<\/a>, encargado por la Comisi\u00f3n de la Comunidad Europea y que se hizo p\u00fablico en 1998, \u201cel aumento de transparencia y apertura en la contrataci\u00f3n p\u00fablica podr\u00eda significar un ahorro de bastantes millones\u201d. Es as\u00ed que se ha elaborado, en cooperaci\u00f3n con una empresa, un m\u00e9todo de investigaci\u00f3n para medir de manera armonizada y comparable la importancia y la estructura de la contrataci\u00f3n p\u00fablica en diferentes Estados, siendo algunos de ellos Portugal y Grecia, y ha permitido la cuantificaci\u00f3n de la importancia de la contrataci\u00f3n.<\/p>\n
En el caso de Estados Unidos, el presidente Lincoln propuls\u00f3 la inserci\u00f3n de la acci\u00f3n Qui Tam<\/em> para combatir el fraude a gran escala y que ten\u00eda como part\u00edcipes a contratistas del gobierno y proveedores militares. El t\u00e9rmino proviene de la Edad Media inglesa y su denominaci\u00f3n proveniente del lat\u00edn: Qui tam pro domino rege quam pro se ipso inhaec parte sequitur<\/em> significa \u201cquien presenta la acci\u00f3n al rey tambi\u00e9n la presenta para su propia causa\u201d. As\u00ed, la jurisprudencia de Estados Unidos ha implementado este mecanismo, cuya arquitectura jur\u00eddica es fuente 70<\/a> de nuestra Carta Magna y con esto se trata de beneficiar al denunciante de un acto de corrupci\u00f3n con un porcentaje del monto recuperado por el Estado. Ello ha funcionado aproximadamente ciento cuarenta a\u00f1os desde su implementaci\u00f3n a trav\u00e9s del False Claims Act<\/em> (originalmente llamada Ley Lincoln) con las directrices de la acci\u00f3n qui tam<\/em>.<\/p>\n
Durante el per\u00edodo entre 1980 y 1986 se denunciaron fraudes en el sector militar y gran parte de los beneficiados fueron los cazadores de recompensas. Con los a\u00f1os, este instrumento se ha fortalecido a tal punto que en 1986 el Congreso de los Estados Unidos la declar\u00f3 como la primera herramienta jur\u00eddica para combatir el fraude y realzar el principio de transparencia. As\u00ed, miles de millones de d\u00f3lares fueron recuperados y alguna parte de la doctrina considera que hacia el a\u00f1o 2020 cuando los costos provenientes de este sector asciendan a la cifra de dos mil trescientos millones de d\u00f3lares, ser\u00e1 \u00e9ste el objetivo clave de quienes buscan defraudar al Estado, para lo cual, los mecanismos y principios Qui Tam<\/em> tendr\u00e1n un rol fundamental. 71<\/a><\/p>\n
\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>
5. Transparencia y derecho a la informaci\u00f3n p\u00fablica en la contrataci\u00f3n<\/h2>\n
Volviendo al tema del acceso a la informaci\u00f3n como determinante en la prevenci\u00f3n de la corrupci\u00f3n e incremento de la transparencia, Gusman 72<\/a> afirma, citando a Morris, Yandle y Dorchak, que<\/p>\n
\u2026\u00a0uno de los motivos por el que los pol\u00edticos suelen atender m\u00e1s a intereses particulares que al inter\u00e9s p\u00fablico se debe a que no son monitoreados de cerca por los votantes. En suma, informaci\u00f3n y transparencia est\u00e1n sumamente ligadas.<\/p><\/blockquote>\n
El mismo autor expone que<\/p>\n
El jurista norteamericano Black (Jr) da comienzo a una de sus obras m\u00e1s importantes: The People and the Court publicada en el a\u00f1o 1960, diciendo que el trabajo de un gobierno, cuando realmente trabaja, est\u00e1 siempre rodeado de un misterio. Y parafraseando tambi\u00e9n al canciller alem\u00e1n Bismarck, podemos decir que muchas decisiones gubernamentales son como las salchichas, la gente no dormir\u00eda tranquila si supiera c\u00f3mo se hacen. Pero la verdad es que todos tenemos derecho a conocer en base a qu\u00e9 dato, hip\u00f3tesis, pron\u00f3sticos, consejos, los gobernantes act\u00faan, han actuado o actuar\u00e1n. 73<\/a><\/p><\/blockquote>\n
En lo que respecta a nuestra Constituci\u00f3n Nacional, en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 42 74<\/a> se reconoce el derecho a la informaci\u00f3n en nuestra condici\u00f3n de usuarios o consumidores, entonces ser\u00eda inaceptable que como ciudadanos no podamos enterarnos del manejo de los asuntos p\u00fablicos, en este caso concreto en relaci\u00f3n a las contrataciones.<\/p>\n
Recientemente la Corte Suprema, en el caso \u201cGiustiniani\u201d consider\u00f3 que se trata de informaci\u00f3n que \u201cno pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Naci\u00f3n Argentina\u201d. 75<\/a> En otro precedente, 76<\/a> ubic\u00f3 al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica como un derecho enraizado con el principio de publicidad de los actos de gobierno, de acuerdo a los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 1, 33, 41, 42 y concordantes del cap\u00edtulo segundo y del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 75 inciso 22 de la Constituci\u00f3n Nacional.<\/p>\n
Por analog\u00eda, podemos decir que rige en el tema la regla de la m\u00e1xima divulgaci\u00f3n, tal como lo establece el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 11 inciso d) de la Ley de Informaci\u00f3n P\u00fablica chilena<\/a>. As\u00ed, en principio, toda informaci\u00f3n debe brindarse salvo cuando verse sobre datos sensibles para las personas o para la defensa nacional. Pero, de darse ese supuesto, de todos modos,<\/p>\n
tienen que expresarse en forma fundada los motivos de la denegatoria \u2013los cuales deben ser expresos y derivar de una norma\u2013 y la desestimaci\u00f3n siempre podr\u00e1 ser cuestionada en un \u00e1mbito judicial. 77<\/a><\/p><\/blockquote>\n
La informaci\u00f3n es poder y es necesaria para decidir, participar, expresarse u opinar. Es por ello que la doctrina sostiene que este derecho se vincula de manera inquebrantable con la participaci\u00f3n ciudadana, ya que para que esta sea \u00fatil, debe ser una participaci\u00f3n informada; sin su reconocimiento y respeto por parte de las autoridades p\u00fablicas la intervenci\u00f3n de la sociedad civil ser\u00eda inocua. 78<\/a> Muchas veces, los errores en la difusi\u00f3n de la informaci\u00f3n pueden esconder la velada intenci\u00f3n de especular con que se consumen los hechos que podr\u00edan ser objetados sin dar margen temporal para corregir las falencias o bien para pagar el menor costo pol\u00edtico posible ante medidas cuestionables.<\/p>\n
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar la garant\u00eda establecida en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 13 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos<\/a>, 79<\/a> reconoci\u00f3 que el derecho de acceso a la informaci\u00f3n de cualquier fuente se encuentra incluido en la libertad de pensamiento y expresi\u00f3n. Sostuvo la instancia supranacional que dicho precepto del pacto<\/p>\n
\u2026\u00a0al estipular expresamente derechos a buscar y a recibir informaciones, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la informaci\u00f3n bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el r\u00e9gimen de restricciones de la Convenci\u00f3n [\u2026] Dicha informaci\u00f3n debe ser entregada sin necesidad de acreditar un inter\u00e9s directo para su obtenci\u00f3n o una afectaci\u00f3n personal, salvo en los casos en que se aplique la leg\u00edtima restricci\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n
La Declaraci\u00f3n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre<\/a> en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo IV establece que \u201ctoda persona tiene derecho a la libertad de investigaci\u00f3n, de opini\u00f3n, y de expresi\u00f3n, de difusi\u00f3n del pensamiento por cualquier medio\u201d. Y, en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 19, la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos<\/a> prev\u00e9 que<\/p>\n
Todo individuo tiene derecho de expresi\u00f3n; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitaci\u00f3n de fronteras, por cualquier medio de expresi\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n
Al margen de los tratados, Andreucci 80<\/a> se refiere a que la doctrina<\/p>\n
\u2026\u00a0ha elaborado una serie de Est\u00e1ndares Internacionales bajo el auspicio de la Sociedad Interamericana de Prensa y as\u00ed surgen contenidos m\u00ednimos que comprende el derecho de acceso a la informaci\u00f3n: a) toda persona tiene derecho a acceder a la informaci\u00f3n en poder del Estado sin necesidad de expresar causa que motiva su ejercicio, b) el Estado tiene la obligaci\u00f3n de suministrar toda informaci\u00f3n que obre en su poder, c) los tres poderes del Estado y las empresas privadas que brindan servicios p\u00fablicos se encuentran alcanzados como sujetos pasivos de este derecho, d) el principio general es la publicidad de la informaci\u00f3n y la excepci\u00f3n es la reserva, la que debe interpretarse de forma restrictiva, e) la informaci\u00f3n debe suministrarse en plazos breves, oportunos y razonables, f) cuando exista un costo por la b\u00fasqueda o transmisi\u00f3n de la informaci\u00f3n, \u00e9ste ser\u00e1 asumido por el solicitante mediante el pago de una tasa que no exceder\u00e1 el costo del servicio, g) las excepciones al principio de publicidad deben ser expresas y relacionadas con la seguridad nacional, un inter\u00e9s p\u00fablico concreto y la protecci\u00f3n del derecho a la intimidad de terceros y h) en caso de denegatoria debe existir la posibilidad de una v\u00eda judicial \u00e1gil e inmediata.<\/p><\/blockquote>\n
De todo esto podemos hacer un balance de la situaci\u00f3n en nuestro pa\u00eds. Al respecto, Gusman, en su investigaci\u00f3n publicada recientemente, arroj\u00f3 algunas conclusiones en orden a las consideraciones que venimos desarrollando y a las que adherimos plenamente. Considera de importancia que<\/p>\n
De un tiempo a otra parte, en nuestro pa\u00eds se ha venido intentando evolucionar hacia una democracia con m\u00e1s participaci\u00f3n de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones p\u00fablicas y en el control social. Esa necesidad se agudiz\u00f3 ante la crisis de representatividad de la clase pol\u00edtica, que eclosion\u00f3 a inicios del siglo veintiuno. El presidente Kirchner, una vez asumido el gobierno luego de las elecciones presidenciales de 2003 en que obtuvo un escaso porcentaje electoral, impuls\u00f3 diversas medidas para, de alg\u00fan modo legitimar su accionar obteniendo consenso de la ciudadan\u00eda. En ese camino, el Poder Ejecutivo Nacional dict\u00f3 el Decreto 1172\/2003, que consagr\u00f3 una serie de saludables disposiciones tendientes a la transparencia en el manejo de la cosa p\u00fablica. En materia de informaci\u00f3n p\u00fablica, dicho Reglamento establece que se trata de una instancia en la cual toda persona ejercita su derecho a requerir, consultar y recibir informaci\u00f3n de cualquiera de los sujetos involucrados en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2 del Anexo VII, con la finalidad de permitir y promover una efectiva participaci\u00f3n ciudadana, a trav\u00e9s del suministro de informaci\u00f3n completa, adecuada, veraz, oportuna, en forma gratuita. A su vez, el ente u \u00f3rgano obligado a responder tiene el deber de informar lo requerido, con el \u00fanico l\u00edmite de hacerlo s\u00f3lo sobre los datos existentes y en el estado en que se encuentren. Es que no media obligaci\u00f3n de producir informaci\u00f3n con la que no se cuenta, siempre que su generaci\u00f3n no sea un deber que incumba a la Administraci\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n
Sostuvo adem\u00e1s que<\/p>\n
\u2026\u00a0al haber pasado m\u00e1s de una d\u00e9cada desde el dictado del Decreto 1172\/2003, se estaba en condiciones de realizar un balance respecto a su aplicaci\u00f3n, pero no encontr\u00f3 resultado satisfactorio ya que varias de sus disposiciones no pasaron de ser un cat\u00e1logo de buenas intenciones necesitadas de mayor voluntad pol\u00edtica para concretarse. 81<\/a><\/p><\/blockquote>\n
No hay duda de que en un Estado de derecho emerge como deber de la Administraci\u00f3n velar por la juridicidad de su actividad, la probidad de la actuaci\u00f3n de sus agentes y la transparencia en el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, como ha postulado el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de C\u00f3rdoba. 82<\/a> De igual modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso \u201cHerrera Ulloa\u201d 83<\/a> expuso que el control democr\u00e1tico por parte de la opini\u00f3n p\u00fablica fomenta la transparencia.<\/p>\n
El 7 de abril de 2016, el Poder Ejecutivo Nacional present\u00f3 un proyecto de ley sobre el derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica con el objeto de garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, promover la participaci\u00f3n ciudadana y la transparencia de la gesti\u00f3n p\u00fablica. 84<\/a> Actualmente, cuenta con aprobaci\u00f3n de la C\u00e1mara de Diputados y pas\u00f3 al Senado de la Naci\u00f3n. La redacci\u00f3n 85<\/a> de la iniciativa, encargada en buena medida a la Oficina Anticorrupci\u00f3n, tom\u00f3 como base los proyectos presentados en el Congreso en los \u00faltimos a\u00f1os 86<\/a> y obligar\u00eda a los organismos de los tres poderes del Estado a brindar mayor transparencia. As\u00ed, nos estamos acercando a la resoluci\u00f3n<\/a> de la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de Estados Americanos titulada \u201cAcceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica: fortalecimiento de la democracia\u201d que inst\u00f3 a los Estados a respetar el acceso a la informaci\u00f3n de todas las personas y a promover la adopci\u00f3n de disposiciones legislativas o de otro car\u00e1cter que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicaci\u00f3n efectiva.<\/p>\n
De aprobarse dicho proyecto estar\u00edamos dando cumplimiento a la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gesti\u00f3n P\u00fablica, que establece que la legitimidad democr\u00e1tica proviene no solo de la elecci\u00f3n popular de los poderes estatales partidarios, sino tambi\u00e9n de la participaci\u00f3n y del control de la ciudadan\u00eda sobre los asuntos p\u00fablicos. Se trata de una derivaci\u00f3n del derecho de una buena administraci\u00f3n, que la Uni\u00f3n Europea recepta en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 41 de su Carta de Derechos Fundamentales y que se encuentra ligado con los principios de transparencia y participaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
6. Publicidad de la contrataci\u00f3n vinculada al principio de transparencia<\/h2>\n
Estrechamente vinculados se encuentran estos dos principios, pero, no obstante, y como afirma Del Boca 87<\/a>,<\/p>\n
Mucho se ha hablado de la publicidad de los llamados a contrataci\u00f3n; sin embargo, y recurriendo a la naturaleza del principio de transparencia [\u2026] \u2013coincidimos\u2013 puede existir publicidad pero no transparencia en la convocatoria del llamado.<\/p><\/blockquote>\n
Se trata de un principio de ra\u00edz constitucional, en tanto la publicidad de los actos de los funcionarios hace a la forma republicana de gobierno. 88<\/a> Podr\u00eda sostenerse que, luego de la reforma de 1994, habr\u00eda adquirido nuevos br\u00edos, en tanto el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 42 de la Constituci\u00f3n Nacional otorga a los usuarios y consumidores, en las relaciones de consumo, el derecho a una informaci\u00f3n adecuada y veraz.<\/p>\n
La publicidad se torna as\u00ed en un reaseguro preventivo contra los actos de corrupci\u00f3n y no en vano se encuentra en la ya citada Convenci\u00f3n Americana contra la Corrupci\u00f3n, receptada tanto por la Ley 24759<\/a>, ar\u00adt\u00edcu\u00adlo III inciso 5, como por la Ley 25188<\/a> de \u00c9tica P\u00fablica, en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2 inciso h.<\/p>\n
La amplitud de los medios de publicidad utilizables, en modo alguno deben entenderse limitados a la publicaci\u00f3n en medios gr\u00e1ficos estando habilitados tambi\u00e9n los medios electr\u00f3nicos. As\u00ed, sostiene gran parte de la doctrina que el principio de publicidad constituye un l\u00f3gico presupuesto de la libre concurrencia y un elemento garante de la transparencia, honestidad y moralidad del proceso selectivo. En este orden de ideas, Del Boca afirma que<\/p>\n
\u2026\u00a0Dromi 89<\/a> imprime un doble sentido a la publicidad de los procedimientos de contrataci\u00f3n: en cuanto a la difusi\u00f3n de la convocatoria, en pos de lograr la mayor concurrencia y competencia posible; y por otro lado, la publicidad de hechos y actos que las normas exigen que sean p\u00fablicos (actos de apertura). Como resultado de ello se genera un mayor control por parte de los oferentes, sociedad y \u00f3rganos de control.<\/p><\/blockquote>\n
Sin embargo, podemos observar que tanto en el r\u00e9gimen nacional como en la legislaci\u00f3n de otras jurisdicciones existen diferencias respecto de los recaudos de publicaci\u00f3n de los avisos en funci\u00f3n del procedimiento de selecci\u00f3n escogido, sea licitaci\u00f3n p\u00fablica, licitaci\u00f3n privada o contrataci\u00f3n directa, no obstante la moderna tendencia a enunciar expl\u00edcitamente este contenido como uno de los principios rectores del sistema nacional de contrataciones p\u00fablicas (ver art.\u00a09, Decreto delegado 1023\/2001).<\/p>\n
El incumplimiento del requisito de publicidad, en todo o en parte, o en tiempo inoportuno o insuficiente seg\u00fan una razonable apreciaci\u00f3n de los plazos del llamado y la apertura de las ofertas, especialmente, dar\u00eda lugar a la nulidad del procedimiento de contrataci\u00f3n. Para ello, deber\u00eda valorarse el caso concreto, y en particular el perjuicio ocasionado, el incumplimiento de las formas establecidas, el grado de concurrencia y la posibilidad material de confeccionar una propuesta adecuada a la complejidad del objeto a licitar en su confrontaci\u00f3n con los d\u00edas previstos entre su difusi\u00f3n y el acto de entrega o apertura de las ofertas.<\/p>\n
Este car\u00e1cter p\u00fablico del procedimiento, bien se ha precisado, no debe agotarse en la publicidad del llamado, sino que ha de completarse con el libre acceso a las actuaciones por parte de los interesados, en todas sus etapas pertinentes, como analizamos en el cap\u00edtulo anterior.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
7. Instrumentos para promover la transparencia y el control social en las contrataciones p\u00fablicas 90<\/a><\/h2>\n
La Fundaci\u00f3n Poder Ciudadano ha efectuado un valioso trabajo, el cual resumiremos y en donde se distinguen los siguientes instrumentos para el Programa de Contrataciones P\u00fablicas Transparentes: a) audiencia p\u00fablica, b) pacto de integridad, c) discusi\u00f3n participada de las bases y condiciones y d) sistema de declaraciones juradas como control de conflicto de intereses.<\/p>\n
Implementar este programa ofrece grandes ventajas por ser de amplio impacto. Su foco no es solo la lucha contra la corrupci\u00f3n, sino tambi\u00e9n la eficacia, buscando lograr oportunidad, eficiencia y conveniencia en la compra, es decir la correcta utilizaci\u00f3n de los recursos. Es simple, ya que las herramientas no requieren complicados conocimientos t\u00e9cnicos ni procedimientos especiales sino que basta con seguir cada uno de los pasos del reglamento que se utilice y respetar los plazos y las escasas formalidades exigidas. Es r\u00e1pido, ya que no le agrega tiempos excesivos a los normales de un proceso de contrataci\u00f3n p\u00fablica y a la vez es econ\u00f3mico debido a que ninguna de las herramientas exige gastos extraordinarios al Estado.<\/p>\n
Asimismo, est\u00e1 estandarizado. Un est\u00e1ndar es un valor determinado que se toma como significativo para los distintos factores de una etapa y as\u00ed cada una de las etapas comprende una serie de factores que se repiten invariablemente, de modo que existe una serie de previsiones que deben tomarse para lograr que el proceso total sea exitoso.<\/p>\n
Es participativo, ya que en cada una de las etapas la intervenci\u00f3n de los ciudadanos es un valor agregado a la transparencia y la eficiencia de todo el proceso. De este modo, no se concibe la intervenci\u00f3n del programa de contrataciones p\u00fablicas transparentes sin la participaci\u00f3n de la ciudadan\u00eda.<\/p>\n
Es de etapa m\u00faltiple y secuencial ya que comprende tres etapas claramente diferenciadas y cada una arroja un producto diferenciado. La conveniencia de las etapas radica en que pueden identificarse errores o defectos en una etapa y ser subsanados antes de pasar a la siguiente y estos errores o defectos ser\u00e1n inherentes a una etapa que en caso de ser detectados y corregidos a tiempo, no necesariamente afectar\u00e1n al resto.<\/p>\n
Adem\u00e1s, este programa beneficia a todos los sectores involucrados en el proceso de licitaci\u00f3n, es decir, a los ciudadanos, al sector privado y al Estado. A los ciudadanos porque cuentan con un espacio que les permite acceder a una instancia de la contrataci\u00f3n a la que antes permanec\u00edan ajenos, y, si bien las observaciones que los ciudadanos pueden realizar no son vinculantes, obligan al gobierno a justificar sus decisiones; al sector privado porque se genera un mercado transparente con reglas de juego claras que alcanzan de la misma manera al Estado y a todos los oferentes que participan de una contrataci\u00f3n; y finalmente al Estado porque recibe ideas y puntos de vista de todos los sectores involucrados con el objeto de manejar de manera eficiente los recursos disponibles y garantizar un proceso transparente.<\/p>\n
Para la implementaci\u00f3n de las herramientas se necesita voluntad pol\u00edtica y firma de un convenio entre la autoridad convocante y las organizaciones de la sociedad civil. Para avanzar en este proceso es fundamental la f\u00e9rrea decisi\u00f3n de las m\u00e1ximas autoridades pol\u00edticas ya que sin ella no se puede contar con la apertura de espacios en la Administraci\u00f3n P\u00fablica. La resistencia interna de la organizaci\u00f3n puede ser disminuida con las decisiones y \u00f3rdenes de quien ocupe el liderazgo pol\u00edtico, aun en los contextos m\u00e1s intensos.<\/p>\n
Y, como ya manifestamos, se necesitar\u00e1 que las autoridades suscriban un convenio con las organizaciones de la sociedad civil, considerando la necesidad de establecer mecanismos de transparencia de gesti\u00f3n t\u00e9cnico-administrativa. Es importante se\u00f1alar que sin acuerdo no hay monitoreo y el acuerdo o convenio es un documento donde las partes establecen obligaciones y derechos b\u00e1sicos que ser\u00e1n dados a conocer por ser este documento de car\u00e1cter p\u00fablico. De este modo, la firma del convenio posiciona a las autoridades como funcionarios ejemplares a favor de la transparencia y se transforma en una herramienta de presi\u00f3n para que las autoridades cumplan con el compromiso asumido a riesgo de que el acuerdo sea rescindido p\u00fablicamente por iniciativa de las organizaciones de la sociedad civil, exponiendo a los funcionarios la situaci\u00f3n de ser se\u00f1alados como incumplidores ante la ciudadan\u00eda.<\/p>\n
La entidad gubernamental, a fin de implementar este programa, no necesitar\u00e1 disponer de la creaci\u00f3n de nuevos cargos ni que contrate personal exclusivo para el programa ya que deber\u00edan participar quienes trabajan en las \u00e1reas ya existentes afines a las contrataciones. Dentro de estas \u00e1reas el equipo deber\u00eda estar identificado por un funcionario con poder de decisi\u00f3n y hasta tres funcionarios de distintas \u00e1reas con responsabilidades asignadas, un representante de prensa de la entidad de gobierno y uno o dos empleados para atender al p\u00fablico. Adem\u00e1s, es muy importante establecer un cronograma de trabajo para que las etapas del proceso se cumplan sin contratiempos y pueda ser respetado el procedimiento permitiendo as\u00ed a las organizaciones de la sociedad civil monitorear por etapas el cumplimiento del acuerdo seg\u00fan los par\u00e1metros establecidos.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
7.1. Audiencia p\u00fablica<\/h3>\n
La audiencia p\u00fablica es una instancia en el proceso de toma de decisi\u00f3n en la cual el responsable de esa determinaci\u00f3n habilita un espacio para que todos los ciudadanos, sean partes directamente afectadas o no, expresen sus opiniones y puntos de vista sobre el objeto de la decisi\u00f3n. En los procesos de compra p\u00fablica, esta audiencia puede ser utilizada para la detecci\u00f3n de la necesidad y el objeto a comprar o construir, para la elaboraci\u00f3n y confecci\u00f3n de los pliegos que rigen el proceso de selecci\u00f3n o para el control de resultados del contrato una vez finalizado.<\/p>\n
Las opiniones vertidas en la audiencia p\u00fablica son de car\u00e1cter consultivo y no vinculante y teniendo en cuenta la evaluaci\u00f3n de las opiniones servir\u00e1n luego para fundar la decisi\u00f3n final. Por otro lado, en muchas oportunidades existen temores por parte de funcionarios p\u00fablicos y organizaciones de la sociedad civil respecto a estas audiencias, y se fundan en experiencias negativas que han llevado a funcionarios a percibirlas de una manera err\u00f3nea y alejada de su raz\u00f3n de ser.<\/p>\n
Para eliminar temores, es necesario comprender que una audiencia p\u00fablica no es una asamblea donde se votan opciones. En caso de que esto fuera cierto, el temor estar\u00eda totalmente fundado ya que los partidos de la oposici\u00f3n podr\u00edan colmar el espacio de la audiencia con operadores y referentes pol\u00edticos. As\u00ed se votar\u00eda en contra y la autoridad perder\u00eda el control de la licitaci\u00f3n. Pero no se vota por una opci\u00f3n sino que se presentan ideas no vinculantes que sirven de aporte a la decisi\u00f3n posterior.<\/p>\n
Y adem\u00e1s las audiencias p\u00fablicas no son un espacio para legitimar decisiones preestablecidas ya que el rol de las organizaciones de la sociedad civil al monitorear el proceso es asegurar que se cumplir\u00e1n todas las reglas que garantizan la m\u00e1xima participaci\u00f3n de los distintos actores y, fundamentalmente, que se exigir\u00e1 a la Administraci\u00f3n P\u00fablica la emisi\u00f3n de un informe final.<\/p>\n
La obligaci\u00f3n de las autoridades convocantes de presentar este informe final que fundamente la decisi\u00f3n de aceptar o rechazar las sugerencias acercadas durante la Audiencia implica una rendici\u00f3n de cuentas por los aportes de opiniones, sugerencias e ideas formulados por los participantes.<\/p>\n
Los principales actores en la Audiencia P\u00fablica son: a) la autoridad convocante, b) el presidente de la audiencia p\u00fablica, c) el moderador, d) el panel de expertos, e)\u00a0los participantes, f) la prensa y g) las organizaciones de la sociedad civil como observadores externos. La autoridad competente para convocar es la m\u00e1xima autoridad pol\u00edtica del organismo, quien adem\u00e1s luego aprueba los pliegos y adjudica las contrataciones. El presidente de la audiencia p\u00fablica ser\u00e1 el responsable de instrumentar, es decir coordinar y dirigir, la etapa preliminar y la audiencia. Su actuaci\u00f3n deber\u00e1 garantizar la libre participaci\u00f3n de las partes de manera imparcial y promover el debate participativo, ordenado y respetuoso. Adem\u00e1s, es el encargado de registrar a las partes interesadas en participar, incorporar la documentaci\u00f3n que presenten, llevar el expediente de la audiencia e informar a la autoridad convocante sobre el resultado de esta etapa mediante el informe respectivo y la confecci\u00f3n de la orden del d\u00eda. Luego deber\u00e1 fijar los plazos y medios por los cuales se registre la audiencia.<\/p>\n
El presidente ser\u00e1 quien pondr\u00e1 a disposici\u00f3n de los participantes, veinticuatro horas antes de la realizaci\u00f3n de la audiencia, el orden del d\u00eda, que incluir\u00e1: a) n\u00f3mina de los participantes registrados, b) una breve descripci\u00f3n de la documentaci\u00f3n, los informes, las propuestas o los estudios presentados por las partes, c) el tiempo de duraci\u00f3n de las exposiciones, que ser\u00e1 igual para todos los participantes, d) designaci\u00f3n de la autoridad que presidir\u00e1 la audiencia y los responsables de la coordinaci\u00f3n general.<\/p>\n
Finalizadas las intervenciones, el presidente dar\u00e1 por terminada la audiencia p\u00fablica e informar\u00e1 sobre el plazo en el cual emitir\u00e1 la resoluci\u00f3n correspondiente al objeto de la audiencia y este plazo no deber\u00eda superar los 30 d\u00edas. Una vez concluida la audiencia labrar\u00e1 un acta que incluir\u00e1 la versi\u00f3n taquigr\u00e1fica que elevar\u00e1 a la autoridad convocante.<\/p>\n
La autoridad convocante podr\u00e1 requerir el asesoramiento oral o escrito de los expertos t\u00e9cnicos y legales, internos o externos, p\u00fablicos o privados, para que opinen sobre la cuesti\u00f3n objeto de la audiencia p\u00fablica y estos podr\u00e1n hacer presentaciones orales que en la medida de lo posible deber\u00edan ser previamente escritas. Las partes interesadas en intervenir en la audiencia p\u00fablica deber\u00e1n notificar su participaci\u00f3n hasta setenta y dos horas antes de su inicio y a tal efecto se debe habilitar un registro de participantes en la oficina responsable. Los participantes podr\u00e1n presentar previamente a su realizaci\u00f3n los informes, propuestas, pruebas y estudios que consideren necesarios para acompa\u00f1ar su intervenci\u00f3n. La documentaci\u00f3n presentada ser\u00e1 ingresada en el momento en que se registren los participantes y podr\u00e1 ser de consulta p\u00fablica antes y despu\u00e9s de la audiencia.<\/p>\n
Entre los potenciales participantes a la audiencia se incluyen: a) los ciudadanos en general, afectados o no directamente por el objeto de la contrataci\u00f3n, b) todas las empresas interesadas en prestar el servicio objeto de la licitaci\u00f3n, sean nacionales o extranjeras, c) los organismos p\u00fablicos que tengan un inter\u00e9s en esta cuesti\u00f3n, d) universidades, centros de investigaci\u00f3n, unidades acad\u00e9micas y dem\u00e1s entidades que tengan conocimientos t\u00e9cnicos sobre esta cuesti\u00f3n, e) los legisladores nacionales y provinciales, f) los organismos de control de la Administraci\u00f3n P\u00fablica, g) los miembros del Poder Judicial, h) expertos nacionales o extranjeros, peritos y t\u00e9cnicos, voluntarios o invitados a instancia de la autoridad que convoca a la audiencia, i) entidades sindicales, j) organizaciones de la sociedad civil, k) colegios profesionales y l) el defensor del pueblo.<\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1 de la relaci\u00f3n que se tenga con la prensa, es sumamente importante que la organizaci\u00f3n de la sociedad civil interviniente tenga su propio contacto con los medios de comunicaci\u00f3n. En el caso de la audiencia p\u00fablica es necesario enviar lo siguiente: a) una gacetilla de prensa diez d\u00edas antes de la audiencia para que se difunda la convocatoria, b) una gacetilla el d\u00eda inmediatamente anterior a la audiencia para asegurar la concurrencia de los medios, c) una gacetilla posterior donde se narre el desarrollo de la audiencia p\u00fablica.<\/p>\n
Los medios son aliados estrat\u00e9gicos en el proceso de transparentar la gesti\u00f3n de la Administraci\u00f3n y todos son importantes ya sean nacionales, provinciales, municipales, oficiales y alternativos. La funci\u00f3n de los peri\u00f3dicos zonales y las radios son trascendentes en este punto ya que su cercan\u00eda con los actores y con los hechos les da un conocimiento sobre aspectos puntuales que medios m\u00e1s poderosos y de mayor renombre podr\u00edan pasar por alto.<\/p>\n
En la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, 91<\/a> la audiencia p\u00fablica es un instituto de participaci\u00f3n consagrado en su Constituci\u00f3n<\/a> y sancionado por la Legislatura en el a\u00f1o 1998 (Ley 6<\/a>). Es una herramienta participativa que antecede a una determinada medida ofreciendo a la ciudadan\u00eda la posibilidad de conocer un proyecto, las ventajas y desventajas que conlleva su realizaci\u00f3n, pone de manifiesto la confrontaci\u00f3n de intereses, caracterizando aquellos de \u00edndole individual y los de \u00edndole colectivo evidenciando la complejidad de factores que deben tenerse en cuenta ante la ejecuci\u00f3n de una pol\u00edtica p\u00fablica. As\u00ed, es una oportunidad para los vecinos, ya que acceden a la informaci\u00f3n detallada sobre un proyecto en cuesti\u00f3n. Es una oportunidad para los funcionarios, porque recepciona en pie de igualdad las diferentes posiciones frente a un tema objeto de decisi\u00f3n y es una oportunidad para la gesti\u00f3n pues transparenta la ejecuci\u00f3n de un acto administrativo.<\/p>\n
Dentro de estas audiencias que venimos desarrollando, encontramos en la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires a un subtipo, llamadas audiencias tem\u00e1ticas y de requisitoria ciudadana. Las audiencias tem\u00e1ticas son celebradas a fin de conocer la opini\u00f3n de la ciudadan\u00eda acerca de un asunto objeto de una decisi\u00f3n administrativa o legislativa espec\u00edfica y pueden ser convocadas por el Poder Ejecutivo de la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, por el Poder Legislativo como as\u00ed tambi\u00e9n por la Junta Comunal.<\/p>\n
Para el Poder Ejecutivo, la convocatoria a audiencia es obligatoria en cumplimiento de la Ley 123<\/a> de Evaluaci\u00f3n de Impacto Ambiental y en cumplimiento de la Ley 210<\/a>, que establece las facultades del Ente \u00danico Regulador de los Servicios P\u00fablicos de la Ciudad. La Ley 123 alcanza aquellas actividades, proyectos, programas o emprendimientos susceptibles de producir un impacto ambiental de relevante efecto. En este sentido determina que una vez finalizado el an\u00e1lisis del proyecto y elaborado el dictamen t\u00e9cnico por parte de la autoridad de aplicaci\u00f3n, el Poder Ejecutivo debe convocar a audiencia. Y entre las actividades que comprende esta ley se encuentran: a) las autopistas, autov\u00edas y l\u00edneas de ferrocarril y subterr\u00e1neas y sus estaciones, b)\u00a0los puertos comerciales y deportivos, c) los aeropuertos y helipuertos, d) los supermercados totales, supertiendas y centros de compras, e) las obras proyectadas sobre parcelas de m\u00e1s de 2500 metros cuadrados que requieran el dictado de normas urban\u00edsticas particulares, f) las centrales de producci\u00f3n de energ\u00eda el\u00e9ctrica y redes de transporte de las mismas, g) los dep\u00f3sitos y expendedores de petr\u00f3leo y sus derivados en gran escala y las estaciones de servicio de despacho o expendio de combustibles l\u00edquidos y\/o gaseosos inflamables y fraccionadoras de gas envasado, h) las plantas sider\u00fargicas, elaboradoras y\/o fraccionadoras de productos qu\u00edmicos, dep\u00f3sitos y molinos de cereales, parques industriales, i) la ocupaci\u00f3n o modificaci\u00f3n de la costa y de las formaciones insulares, j) las obras relevantes de infraestructura que desarrollen entes p\u00fablicos o privados que presten servicios p\u00fablicos, k) las plantas destinadas al tratamiento, manipuleo, transporte y disposici\u00f3n final de residuos, l) las actividades o usos a desarrollar en \u00e1reas ambientales cr\u00edticas, m) las obras que demanden la deforestaci\u00f3n relevante de terrenos p\u00fablicos o privados y n) los grandes emprendimientos que por su magnitud impliquen superar la capacidad de infraestructura vial o de servicios existentes.<\/p>\n
Por su parte, la Ley 210, que reglamenta las funciones del Ente \u00danico Regulador de los Servicios P\u00fablicos de la Ciudad, asigna a este organismo la facultad de requerir al Poder Ejecutivo la realizaci\u00f3n de audiencias previo al dictado de resoluciones en las siguientes materias: a) cuando una tarifa se considere inadecuada o en caso de solicitud de modificaci\u00f3n tarifaria, b) conductas contrarias a los principios de libre competencia derivadas de una posici\u00f3n dominante en el mercado, c) obras a realizar por un prestador que amenacen las prestaci\u00f3n de alg\u00fan servicio y d) en caso de modificaci\u00f3n del reglamento de un servicio o de los t\u00e9rminos del contrato original (en t\u00e9rminos usuario-empresa-Estado).<\/p>\n