![\"\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2017\/01\/estudio3-escritorio_700x300.jpg\")
<\/a><\/p>\nImagen:<\/em> Nicola Sap De Mitri<\/a>, CC<\/a><\/sup><\/pre>\n<\/p>\n
Adri\u00e1n C. Comas<\/b>\u00a0(ver bio<\/a>)<\/p>\n
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Resumen<\/span>:<\/strong> El C\u00f3digo Civil y Comercial establece en su art\u00edculo 1669 varias opciones para celebrar los contratos de fideicomiso. Para algunos, son solo dos posibilidades que deber\u00edan firmar todas las partes al celebrar dicho contrato, el instrumento p\u00fablico o el instrumento privado. Pero existir\u00eda tambi\u00e9n una tercera posibilidad, cuando se refiere a bienes inmuebles, la del instrumento privado que luego se transcribe en una escritura p\u00fablica \u00fanicamente a requerimiento del fiduciario administrador. Esta tercera opci\u00f3n, que la norma considera espec\u00edficamente como \u201csuficiente\u201d, implicar\u00eda la no exigencia legal de la escritura p\u00fablica firmada por todos los contratantes y, por lo tanto, que no toda documentaci\u00f3n posterior en el fideicomiso debiera ser celebrada \u00fanicamente en escritura p\u00fablica.<\/p>\n
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<\/p>\n<\/a>
1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
El C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n (CCCN<\/a>) establece en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669 1<\/a> varias opciones para celebrar los contratos de fideicomisos. Para algunos son solo dos posibilidades que deber\u00edan firmar todas las partes al celebrar dicho contrato, el instrumento p\u00fablico o el instrumento privado. 2<\/a> Pero existir\u00eda tambi\u00e9n una tercera posibilidad, cuando se refiere a bienes inmuebles, la del instrumento privado que luego se transcribe en una escritura p\u00fablica \u00fanicamente a requerimiento del fiduciario administrador. Esta tercera opci\u00f3n, que la norma considera espec\u00edficamente como \u201csuficiente\u201d, implicar\u00eda la no exigencia legal ni de la primera opci\u00f3n, la escritura p\u00fablica otorgada por todos los celebrantes, ni de la segunda, la del instrumento privado que vale como promesa de otorgar la escritura p\u00fablica (con su posterior cumplimiento al firmarse la escritura p\u00fablica por todos los celebrantes del instrumento privado). Esto implicar\u00eda tambi\u00e9n que no toda documentaci\u00f3n posterior en el fideicomiso 3<\/a> debiera ser celebrada \u00fanicamente en escritura p\u00fablica.<\/p>\n
Desarrollaremos el temario en seis ac\u00e1pites.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
2. Ar\u00adt\u00edcu\u00adlos del C\u00f3digo Civil y Comercial a considerar<\/h2>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1015<\/strong><\/p>\n
Libertad de formas. S\u00f3lo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.<\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1016<\/strong><\/p>\n
Modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebraci\u00f3n del contrato rige tambi\u00e9n para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposici\u00f3n legal en contrario.<\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1017<\/strong><\/p>\n
Escritura p\u00fablica. Deben otorgarse por escritura p\u00fablica:
\na) Los contratos que tienen por objeto la adquisici\u00f3n, modificaci\u00f3n o extinci\u00f3n de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecuci\u00f3n judicial o administrativa.
\nb) Los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.
\nc) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura p\u00fablica.
\nd) Los dem\u00e1s contratos que, por acuerdo de partes o disposici\u00f3n de la ley, deben otorgarse en escritura p\u00fablica.<\/p><\/blockquote>\n\u00a0<\/strong><\/p>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1018<\/strong><\/p>\n
Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligaci\u00f3n de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanci\u00f3n de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representaci\u00f3n, siempre que las contraprestaciones est\u00e9n cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.<\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1618<\/strong><\/p>\n
Forma. La cesi\u00f3n debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisi\u00f3n del t\u00edtulo por endoso o por entrega manual.
\nDeben otorgarse por escritura p\u00fablica:
\na) La cesi\u00f3n de derechos hereditarios.
\nb) La cesi\u00f3n de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, tambi\u00e9n puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema inform\u00e1tico asegure la inalterabilidad del instrumento.
\nc) La cesi\u00f3n de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura p\u00fa\u00adblica.<\/p><\/blockquote>\n<\/p>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669<\/strong><\/p>\n
Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro P\u00fablico que corresponda, puede celebrarse por instrumento p\u00fablico o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisi\u00f3n debe ser celebrada por instrumento p\u00fablico. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporaci\u00f3n de esta clase de bienes es posterior a la celebraci\u00f3n del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debi\u00e9ndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.<\/p><\/blockquote>\n
<\/p>\n<\/a>
3. An\u00e1lisis de la redacci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669<\/h2>\n
Para \u201cnotarializar\u201d la redacci\u00f3n, cambiamos el g\u00e9nero instrumento p\u00fablico por la especie escritura p\u00fablica, el g\u00e9nero bienes por la especie inmuebles, y agregamos entre par\u00e9ntesis las aclaraciones pertinentes (en forma reiterada para una mayor claridad).<\/p>\n
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Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669<\/strong><\/p>\n
Forma. El contrato, que debe inscribirse en el registro p\u00fablico que corresponda, puede celebrarse por escritura p\u00fablica o instrumento privado, excepto cuando se refiere a inmuebles, cuya transmisi\u00f3n debe ser (obviamente, al ser inmueble)<\/em> celebrada por escritura p\u00fablica. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, (se celebr\u00f3 en instrumento privado y no en escritura p\u00fablica)<\/em> el contrato vale como promesa de otorgarla (la escritura p\u00fablica)<\/em>. Si la incorporaci\u00f3n del inmueble es posterior a la celebraci\u00f3n del contrato (en instrumento privado)<\/em>, es suficiente<\/strong> con el cumplimiento, en esa oportunidad (en la incorporaci\u00f3n del inmueble)<\/em>, de las formalidades necesarias para su transferencia, (la escritura p\u00fablica)<\/em> debi\u00e9ndose transcribir en el acto respectivo (en la escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble)<\/em>, el contrato de fideicomiso (celebrado en instrumento privado)<\/em>.<\/p><\/blockquote>\n
Con dicha redacci\u00f3n, queda en claro que la obligaci\u00f3n legal del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669 establece varias posibilidades al celebrar el contrato de fideicomiso: a) escritura p\u00fablica; b) instrumento privado; c) instrumento privado que, cuando se refiere a inmuebles, compromete a todos los firmantes a otorgar luego el mismo contrato en escritura p\u00fablica; d) instrumento privado que luego se transcribe en la escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble.<\/p>\n
Y si nos circunscribi\u00e9ramos \u00fanicamente a los contratos de fideicomiso<\/strong> que se refieren \u00fanicamente a inmuebles, el texto del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669 CCCN ser\u00eda:<\/p>\n
Forma. El contrato, que debe inscribirse en el registro p\u00fablico que corresponda, debe celebrarse por escritura p\u00fablica cuando se refiere a inmuebles, cuya transmisi\u00f3n debe ser (obviamente, al ser inmueble)<\/em> celebrada por escritura p\u00fablica. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad (se celebr\u00f3 en instrumento privado y no en escritura p\u00fablica)<\/em>, el contrato vale como promesa de otorgarla (la escritura p\u00fablica)<\/em>. Si la incorporaci\u00f3n del inmueble es posterior a la celebraci\u00f3n del contrato (en instrumento privado)<\/em>, es suficiente<\/strong> con el cumplimiento, en esa oportunidad (en la incorporaci\u00f3n del inmueble)<\/em>, de las formalidades necesarias para su transferencia (la escritura p\u00fablica)<\/em>, debi\u00e9ndose transcribir en el acto respectivo (en la escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble)<\/em> el contrato de fideicomiso (celebrado en instrumento privado)<\/em>.<\/p><\/blockquote>\n
Para este caso (fideicomiso inmobiliario), el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669 CCCN establece tres posibilidades: a) escritura p\u00fablica; b) instrumento privado que compromete a todos los firmantes a otorgar luego el mismo contrato en escritura p\u00fablica; c) instrumento privado que luego se transcribe en la escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble.<\/p>\n
Por lo tanto, al momento de otorgarse la escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble, los notarios nos podemos encontrar con que el contrato de fideicomiso fue celebrado en escritura p\u00fablica o en instrumento privado. Si fuera escritura p\u00fablica, simplemente mencionaremos que el fiduciario administrador administra el fideicomiso X, a m\u00e9rito de la escritura p\u00fablica X, cuya primera copia tenemos a la vista y agregamos en fotocopia autenticada a cabeza de nuestra escritura.<\/p>\n
Si fue celebrado en instrumento privado, tendremos dos opciones:<\/p>\n
\n
- a) Todos los firmantes del contrato original firmar\u00edan ahora una escritura p\u00fablica donde mencionar\u00edan la celebraci\u00f3n del contrato de fideicomiso en instrumento privado que en original exhiben. Se agrega en original o en fotocopia autenticada a cabeza de la escritura, se transcribe \u00edntegramente el texto, certificando el notario que es copia fiel de su original, y todos los firmantes rubricar\u00edan la escritura en cumplimiento del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669, satisfaciendo de esta manera la promesa de otorgar todos la escritura p\u00fablica.<\/li>\n
- b) En la misma escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble (o en otra anterior que en la segunda se relaciona y remite) se transcribe el contrato de fideicomiso.<\/li>\n<\/ul>\n
Ahora bien, en este \u00faltimo caso, \u00bfqui\u00e9n ser\u00eda el requirente que solicita la transcripci\u00f3n del contrato de fideicomiso? Evidentemente, solo el fiduciario administrador, ya que es el \u00fanico que debe estar obligatoriamente presente y comparecer como parte adquirente en la escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble. Dicha incorporaci\u00f3n consiste en la transferencia de dominio del inmueble a favor del administrador fiduciario, sea a t\u00edtulo de \u201ccompra\u201d del inmueble a un tercero con fondos del patrimonio fiduciario que administra o de \u201ctransferencia de dominio fiduciario\u201d por parte del fiduciante propietario del inmueble.<\/p>\n
En este \u00faltimo caso, adem\u00e1s del fiduciario adquirente tambi\u00e9n comparece el fiduciante transmitente, pero seguramente no ser\u00e1 este el \u00fanico fiduciante en celebrar con el fiduciario el contrato de fideicomiso en instrumento privado; por tal motivo, la escritura p\u00fablica de transcripci\u00f3n del contrato de fideicomiso no cumplir\u00eda con la promesa legal de otorgar la escritura p\u00fablica asumida por todos los firmantes del contrato de fideicomiso celebrado en instrumento privado. Sin embargo, s\u00ed se estar\u00eda cumpliendo con la obligaci\u00f3n legal que surge del \u00faltimo p\u00e1rrafo del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669 CCCN, que dispone que si el contrato se celebr\u00f3 en instrumento privado y con posterioridad se incorpora el inmueble, es \u201csuficiente que se transcriba<\/strong>\u201d el contrato de fideicomiso en la escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble. Esta \u00faltima parte establece, en definitiva, que ya no ser\u00eda exigible<\/strong> el cumplir con la promesa de todos los firmantes del contrato de fideicomiso de otorgar el mismo en escritura p\u00fablica, porque ser\u00eda suficiente<\/strong> la transcripci\u00f3n del contrato en la escritura de incorporaci\u00f3n del inmueble, a requerimiento, obviamente, del fiduciario administrador que recibe el inmueble que se incorpora al patrimonio fiduciario que administra.<\/p>\n
De la propia redacci\u00f3n surge claramente que la tercera opci\u00f3n ser\u00eda \u201cen lugar de\u201d las dos primeras, ya que entender que ser\u00eda \u201cadem\u00e1s de\u201d implicar\u00eda que el legislador estar\u00eda obligando a que un contrato de fideicomiso inmobiliario que fue celebrado por las partes en escritura p\u00fablica volviera a ser nuevamente transcripto en la escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble, lo que ser\u00eda, a todas luces, totalmente innecesario y redundante. En base a estas consideraciones, si la obligaci\u00f3n legal se cumple por ser suficiente con la mera transcripci\u00f3n en escritura p\u00fablica que realiza solo el fiduciario, \u00bfse puede considerar en ese caso que el contrato de fideicomiso fue \u201ccelebrado en escritura p\u00fablica por todos los firmantes\u201d? Evidentemente no. El contrato se celebr\u00f3 por todos los firmantes en instrumento privado y se cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n legal de la \u00faltima parte del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669, con una escritura p\u00fablica suscripta \u00fanicamente por el fiduciario administrador como requirente de dicha protocolizaci\u00f3n.<\/p>\n
Desde el punto de vista notarial, ser\u00eda a\u00fan m\u00e1s pr\u00e1ctico que el fiduciario transcribiera la totalidad del contrato de fideicomiso en una escritura p\u00fablica anterior y aut\u00f3noma, y no en la misma escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble, en la que simplemente se remitir\u00eda a la escritura anterior de protocolizaci\u00f3n del contrato. Lo mismo har\u00edamos con siguientes escrituras p\u00fablicas de incorporaci\u00f3n de otros inmuebles al mismo fideicomiso, sin necesidad de transcribir el contrato en cada una de ellas y remitiendo todas a la referida escritura p\u00fablica de protocolizaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
4. Redacci\u00f3n de los restantes ar\u00adt\u00edcu\u00adlos citados<\/h2>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1015<\/strong><\/p>\n
Libertad de formas. S\u00f3lo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.<\/p><\/blockquote>\n
En base a este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo, el contrato de fideicomiso tiene forma escrita, en tres opciones: escritura p\u00fablica firmada por todos los celebrantes, instrumento privado firmado por todos los celebrantes, instrumento privado firmado por todos los celebrantes que luego se transcribe en una escritura p\u00fablica a pedido \u00fanicamente del fiduciario administrador como requirente.<\/p>\n
<\/p>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1016<\/strong><\/p>\n
Modificaciones al contrato. La formalidad exigida para la celebraci\u00f3n del contrato rige tambi\u00e9n para las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposici\u00f3n legal en contrario.<\/p><\/blockquote>\n
De optarse por la tercera opci\u00f3n, encontramos que el instrumento privado firmado por todos los celebrantes del contrato de fideicomiso se transcribe, posteriormente, en una escritura p\u00fablica a pedido del fiduciario administrador como requirente. En este caso, la formalidad exigida para las modificaciones ulteriores del contrato de fideicomiso es tambi\u00e9n un instrumento privado celebrado por todas las partes del contrato original, o sus sucesores, que luego el administrador fiduciario unilateralmente transcribir\u00e1 en una nueva escritura p\u00fablica, relacion\u00e1ndola con la escritura p\u00fablica donde se hab\u00eda transcripto el contrato original.<\/p>\n
<\/p>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1017<\/strong><\/p>\n
Escritura p\u00fablica. Deben ser otorgados por escritura p\u00fablica: [\u2026]
\nc) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura p\u00fablica.
\nd) Los dem\u00e1s contratos que, por acuerdo de partes o disposici\u00f3n de la ley, deben ser otorgados en escritura p\u00fablica.<\/p><\/blockquote>\nDe optarse por la tercera opci\u00f3n ya referida, las modificaciones ser\u00edan accesorias del contrato de fideicomiso, que no fue otorgado por las partes por escritura p\u00fablica (sino solo transcripto en una escritura por el fiduciario), ya que esa fue justamente la \u201cdisposici\u00f3n de la ley\u201d que surge del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669 CCCN (3\u00aa parte), que consider\u00f3 \u201csuficiente\u201d dicha opci\u00f3n en sustituci\u00f3n de la disposici\u00f3n de la segunda parte de dicho ar\u00adt\u00edcu\u00adlo, que establec\u00eda la promesa de otorgar escritura p\u00fablica. Por lo tanto, las posteriores modificaciones del contrato formalizado de esa manera no deben ser otorgadas tampoco por todos los celebrantes en escritura p\u00fablica, ya que no ser\u00eda obligatorio ni por acuerdo expreso de partes ni por disposici\u00f3n de la ley.<\/p>\n
<\/p>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1018<\/strong><\/p>\n
Otorgamiento pendiente del instrumento. El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligaci\u00f3n de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanci\u00f3n de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representaci\u00f3n, siempre que las contraprestaciones est\u00e9n cumplidas, o sea, asegurado su cumplimiento.<\/p><\/blockquote>\n
En este caso, si el contrato de fideicomiso fue celebrado por todos los celebrantes en instrumento privado y no se cumpli\u00f3, como m\u00ednimo, con la obligaci\u00f3n legal de la tercera parte del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669, queda subsistente por lo tanto la obligaci\u00f3n de la segunda parte de dicho ar\u00adt\u00edcu\u00adlo, o sea la promesa de todos los firmantes de otorgar la escritura p\u00fablica. Si alguno de los firmantes lo exige, y los restantes no cumplen con dicha obligaci\u00f3n, el juez los condenar\u00e1 a otorgarlo, o lo har\u00e1 el juez en definitiva, en representaci\u00f3n de los condenados a otorgarlo. Pero si ya se hab\u00eda cumplido con la disposici\u00f3n legal de la tercera parte del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669, como es suficiente para la ley, no ser\u00eda ya exigible el cumplir con la opci\u00f3n de la segunda parte. Si una de las partes del contrato demanda judicialmente el cumplimiento de la referida obligaci\u00f3n de hacer a los restantes firmantes, que consistir\u00eda en que todos otorguen la escritura p\u00fablica (conforme a la segunda opci\u00f3n del art.\u00a01669), y los demandados responden que ya se cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n legal que surge de la tercera opci\u00f3n de dicho ar\u00adt\u00edcu\u00adlo y acompa\u00f1an la primera copia de la escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble en la que, a requerimiento del fiduciario administrador, se transcribi\u00f3 el texto del referido contrato de fideicomiso celebrado en instrumento privado, \u00bfno dar\u00eda el juez por cumplida la obligaci\u00f3n legal, por acreditarse en una escritura p\u00fablica que se cumpli\u00f3 la misma en la tercera de las opciones permitidas?<\/p>\n
<\/p>\n
Ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1618<\/strong><\/p>\n
Forma. La cesi\u00f3n debe hacerse por escrito [\u2026]
\nDeben otorgarse por escritura p\u00fablica: [\u2026]
\nc) La cesi\u00f3n de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura p\u00fa\u00adblica.<\/p><\/blockquote>\nSi se opt\u00f3 por la forma de celebraci\u00f3n de la tercera parte del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669 (instrumento privado transcripto en una escritura p\u00fablica por el administrador fiduciario), la posterior cesi\u00f3n de derechos derivados del instrumento privado simplemente transcripto en una escritura p\u00fablica (que es la cesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual en el fideicomiso) puede tambi\u00e9n celebrarse en instrumento privado. No es obligatoria la escritura p\u00fablica, ya que no ser\u00edan estrictamente derechos derivados de un acto instrumentado por escritura p\u00fablica porque en el caso de marras no fue instrumentado por todos los celebrantes, sino solo protocolizado a requerimiento del fiduciario.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>
5. Si se celebr\u00f3 el contrato desde el inicio en escritura p\u00fablica<\/h2>\n
Vayamos ahora a otro supuesto: se celebr\u00f3 el contrato de fideicomiso en escritura p\u00fablica y luego se formaliz\u00f3 la escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n de un inmueble en la que no fue necesario transcribir el contrato, ya que simplemente se remiti\u00f3 a la escritura p\u00fablica de celebraci\u00f3n del contrato de fideicomiso.<\/p>\n
Las partes ejercieron su derecho de libertad de formas y optaron por celebrar el contrato de fideicomiso en escritura p\u00fablica, en lugar de optar por un instrumento privado con la simple transcripci\u00f3n posterior del mismo en la escritura de incorporaci\u00f3n del inmueble. En este ejercicio de su derecho de libertad de formas, en la escritura p\u00fablica de celebraci\u00f3n del contrato de fideicomiso, y conforme al contenido del contrato de fideicomiso que establece el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1667, los firmantes expresamente pactaron:<\/p>\n
\n
- Que se celebraba un contrato de fideicomiso.<\/li>\n
- Que se identificaba el patrimonio fiduciario creado con una denominaci\u00f3n de fantas\u00eda, con el domicilio contractual del fideicomiso (el que obtendr\u00eda su clave de identificaci\u00f3n tributaria [CUIT] con dicha denominaci\u00f3n y dicho domicilio como el fiscal ante la Administraci\u00f3n Federal de Ingresos P\u00fablicos [AFIP]) y con determinada fecha de cierre del ejercicio fiscal.<\/li>\n
- El plazo del contrato.<\/li>\n
- La manda fiduciaria consistente en la posterior incorporaci\u00f3n por escritura p\u00fablica de un inmueble que identificaban y la construcci\u00f3n en \u00e9l de un emprendimiento edilicio que se realizar\u00eda con fondos fiduciarios que aportar\u00edan en el futuro quienes suscribieran convenios de adhesi\u00f3n como fiduciantes adherentes.<\/li>\n
- Todos los derechos y obligaciones de quienes fueran los fiduciantes, beneficiarios y fideicomisarios.<\/li>\n
- Los derechos y obligaciones del fiduciario (que identificaron en la escritura y comparece a la misma, aceptando el cargo).<\/li>\n
- Que los fiduciantes y beneficiarios ser\u00edan las personas humanas o jur\u00eddicas por convenios de adhesi\u00f3n que posteriormente suscribieran cada uno con el fiduciario por instrumento privado (pactando si ser\u00eda con o sin firmas certificadas notarialmente).<\/li>\n
- Que las posteriores cesiones de posici\u00f3n contractual que celebraran los fiduciantes adherentes originales a favor de terceros, en forma onerosa o gratuita, deb\u00edan ser celebradas tambi\u00e9n en instrumento privado (pactando si ser\u00edan con o sin firmas certificadas), con firma del fiduciario, notific\u00e1ndose (y eventualmente con su conformidad si hab\u00eda prestaciones pendientes de cumplimiento por el fiduciante adherente cedente).<\/li>\n
- Que las caracter\u00edsticas del emprendimiento edilicio, la calidad de los materiales, los plazos constructivos, etc., surgir\u00edan de los pertinentes anexos que suscribir\u00eda oportunamente el fiduciario, tambi\u00e9n por instrumentos privados (con o sin firma certificada).<\/li>\n
- Que se celebrar\u00edan en escritura p\u00fablica las posteriores modificaciones contractuales al fideicomiso, la sustituci\u00f3n del fiduciario y la extinci\u00f3n del contrato de fideicomiso luego del cumplimiento de la manda.<\/li>\n<\/ul>\n
Como la manda es la construcci\u00f3n de un emprendimiento edilicio, al firmarse el contrato de fideicomiso no se conoce a\u00fan qui\u00e9nes van a ser los inversores que, como fiduciantes\/beneficiarios, se comprometer\u00e1n oportunamente a realizar aportes de dinero efectivo en los plazos necesarios para el desarrollo de la obra y que, como contraprestaci\u00f3n, recibir\u00e1n determinada cantidad de metros cuadrados una vez finalizada la obra \u2013y, si se estuviere previsto afectarlo al r\u00e9gimen de propiedad horizontal, recibir\u00e1n la unidad funcional y complementaria que se pacte\u2013. Por lo tanto, resuelven expresamente que dicha \u201cadhesi\u00f3n\u201d posterior al contrato de fideicomiso y a sus cl\u00e1usulas (sin posibilidad de cambiarlas, por ser solo de \u201cadhesi\u00f3n\u201d, pero estipulando expresamente los montos, plazos y la identificaci\u00f3n de lo que recibir\u00e1n) se celebrar\u00eda con cada nuevo inversor en instrumentos privados, no siendo necesario formalizarlo en escritura p\u00fablica. De esta manera, en la escritura p\u00fablica del contrato de fideicomiso constan expresamente los datos que permiten la individualizaci\u00f3n futura de cada beneficiario, tal como exige el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1671 CCCN<\/a> (p. ej.: cada fiduciante beneficiario surgir\u00e1 de cada instrumento privado de adhesi\u00f3n que oportunamente suscriba el fiduciario con cada fiduciante adherente beneficiario y de cada posterior instrumento privado de cesi\u00f3n de posici\u00f3n contractual que haga cada uno de ellos como cedente, a favor de un tercero cesionario).<\/p>\n
Si nos encontramos con una escritura p\u00fablica de celebraci\u00f3n del contrato de fideicomiso en dichos t\u00e9rminos, veremos que las partes optaron voluntariamente, dentro de la libertad de formas del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1015 CCCN<\/a> y las tres opciones referidas del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669, por la primera opci\u00f3n, escritura p\u00fablica, cuando podr\u00edan haber optado por la tercera (siendo suficiente el instrumento privado que luego el fiduciario transcribe unilateralmente en la posterior escritura p\u00fablica de incorporaci\u00f3n del inmueble). Por lo tanto, la opci\u00f3n de firmar la escritura p\u00fablica fue solo por acuerdo de partes y no por una obligaci\u00f3n legal.<\/p>\n
En ejercicio de dicha libertad de formas, expresamente pactaron, conforme al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1016 CCCN, qu\u00e9 modificaciones ulteriores que le fueran introducidas al contrato de fideicomiso deb\u00edan ser celebradas tambi\u00e9n en escritura p\u00fablica y cu\u00e1les \u2013por una cuesti\u00f3n de celeridad, costo y practicidad, por la enorme cantidad de documentaci\u00f3n a suscribir (los anexos de caracter\u00edsticas de la construcci\u00f3n, cada uno de los contratos de adhesi\u00f3n en el que se identifica a cada fiduciante adherente al fideicomiso con el detalle de su prestaci\u00f3n, forma, plazos y el detalle de la contraprestaci\u00f3n que recibir\u00eda como beneficiario, adem\u00e1s de las posteriores cesiones que hicieran cada uno de los fiduciantes beneficiarios)\u2013 deb\u00edan ser celebradas solamente por instrumento privado, por estar mencionada claramente la forma de identificarlos en la escritura p\u00fablica y por considerar expresa y claramente las partes que cada posterior identificaci\u00f3n concreta de fiduciante beneficiario se trata de las \u201cestipulaciones accesorias o secundarias\u201d que establece el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1016 in fine<\/em> y que pueden celebrarse por instrumento privado, sin necesidad de celebrarse en escritura p\u00fablica. Esto tambi\u00e9n se vincula con los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 1017, inciso d, y 1618, inciso c, del CCCN.<\/p>\n
Por todo lo expuesto, teniendo dicha libertad de formas, las partes pueden decidir libremente que el contrato de fideicomiso se celebre en escritura p\u00fablica; lo mismo sus modificaciones. Y, como no es por una obligaci\u00f3n legal, tambi\u00e9n pueden expresamente decidir que los simples convenios de adhesi\u00f3n y la cesi\u00f3n de los mismos se celebren en instrumento privado.<\/p>\n
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6. Vinculaci\u00f3n con otras ramas del derecho (societario y registral)<\/h2>\n
Estas consideraciones traen a colaci\u00f3n un tema societario. La Ley General de Sociedades 19550 (LGS<\/a>) no establece la obligaci\u00f3n de escritura p\u00fablica para la celebraci\u00f3n del contrato constitutivo, sus modificaciones o cesiones de cuotas sociales de las sociedades de responsabilidad limitada (SRL). Es optativo para las partes. De esa manera, hace d\u00e9cadas, vemos en los contratos sociales de las SRL que se intercalan continuamente instrumentos privados y escrituras p\u00fablicas.<\/p>\n
Si los socios fundadores optaron, en dicha libertad de formas, por constituir la sociedad en escritura p\u00fablica, \u00bfno deber\u00edan celebrarse tambi\u00e9n en escritura p\u00fablica las posteriores modificaciones y cesiones de cuotas sociales, a tenor de los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 1017 (incs.\u00a0c y d) y 1618 (inc.\u00a0c)? Pues nadie lo ha exigido ni ha impugnado dichas modificaciones, reformas de contratos o cesiones de derechos sobre cuotas sociales formalizadas en instrumentos privados, argumentando que implicaban solo promesas de celebrar la escritura p\u00fablica. Y esto es as\u00ed porque la disposici\u00f3n legal no dispone en la constituci\u00f3n social y sus reformas la escritura p\u00fablica como \u00fanica posibilidad. Las partes tienen la libertad de formas; algunas veces optan por la escritura p\u00fablica y otras por el instrumento privado.<\/p>\n
Algo similar \u2013aunque no id\u00e9ntico\u2013 pasar\u00eda con el contrato de fideicomiso. Las partes tienen la libertad de formas (las tres opciones del art.\u00a01669; la tercera se considerar\u00eda legalmente suficiente y sustituye a la primera y a la segunda) y pueden pactar celebrar el contrato de fideicomiso por cualquiera de las tres, y tambi\u00e9n pactar libremente que las modificaciones posteriores se hagan tambi\u00e9n por la tercera opci\u00f3n (debiendo el fiduciario transcribirlas unilateralmente en una nueva escritura p\u00fablica). Adem\u00e1s, si optaron por la primera opci\u00f3n (escritura p\u00fablica), para la celebraci\u00f3n del fideicomiso pueden pactar que las modificaciones posteriores se celebren tambi\u00e9n en escritura p\u00fablica, pero que los convenios de adhesi\u00f3n y sus cesiones lo hagan solamente por instrumento privado.<\/p>\n
La normativa de considerar suficiente la transcripci\u00f3n del contrato de fideicomiso en la escritura de incorporaci\u00f3n del inmueble es evidentemente a los efectos de poder contar con la transparencia y practicidad de acceder al contrato de fideicomiso en forma r\u00e1pida y segura, por su transcripci\u00f3n a un protocolo notarial a requerimiento del fiduciario administrador. Las posteriores modificaciones contractuales que se transcriban en nuevas escrituras p\u00fablicas a requerimiento del fiduciario administrador tendr\u00edan el mismo objetivo, pudiendo relacionarse todas las escrituras por notas marginales, para que accediendo a unas se remita a las otras.<\/p>\n
De la misma manera, se estableci\u00f3, en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669, la necesidad de inscripci\u00f3n del contrato de fideicomiso en el registro p\u00fablico que corresponda. A\u00fan no tenemos claro a cu\u00e1l se refiere concretamente, si al registro p\u00fablico de comercio de cada jurisdicci\u00f3n que citaban el C\u00f3digo de Comercio y la anterior Ley de Sociedades Comerciales, al registro p\u00fablico que menciona el CCCN o a un registro p\u00fablico especial para fideicomisos cuya creaci\u00f3n legislar\u00eda cada jurisdicci\u00f3n.<\/p>\n
La Inspecci\u00f3n General de Justicia (IGJ), a cargo del registro p\u00fablico de comercio de Capital Federal, considera en su Resoluci\u00f3n general 7\/2015<\/a> que tiene a su cargo el registro p\u00fablico que menciona el CCCN y que es el mismo que tiene tambi\u00e9n a su cargo inscribir los fideicomisos en el \u00e1mbito de la Capital Federal, conforme al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1669. Asimismo, en dicha normativa reglamentaria establece que inscribe los contratos de fideicomisos, sus modificaciones contractuales, la designaci\u00f3n y sustituci\u00f3n del fiduciario y la extinci\u00f3n del contrato; nada dice de los anexos, ni de los convenios de adhesi\u00f3n por fiduciantes adherentes, ni de las cesiones de derechos de dicha posici\u00f3n contractual como fiduciantes y beneficiarios. Y, con respecto a la forma de celebraci\u00f3n, determina que los notarios pueden firmar los dict\u00e1menes de precalificaci\u00f3n profesional \u00fanicamente en los tr\u00e1mites de inscripci\u00f3n de los contratos de fideicomisos formalizados en escritura p\u00fablica (ser\u00edan la primera y la tercera opciones del art.\u00a01669), mientras que los abogados \u00fanicamente pueden hacerlo en los tr\u00e1mites de inscripci\u00f3n con relaci\u00f3n a los contratos de fideicomisos formalizados en instrumentos privados.<\/p>\n
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7. Colof\u00f3n<\/h2>\n
La normativa legal es nueva (el CCCN entr\u00f3 en vigencia el 1 de agosto de 2015), por lo que reci\u00e9n empiezan a emitirse las resoluciones administrativas de cada organismo registral o fiscal. A\u00fan no tenemos claro si habr\u00e1 pronto nuevas disposiciones que aclaren o reglamenten el CCCN. Por lo tanto, es nuestro deber como notarios operadores del derecho intentar aclarar y establecer los primeros rumbos a seguir y las formas que debemos dar a la celebraci\u00f3n de los contratos dentro de las opciones que establecen las disposiciones legales, especialmente teniendo en cuenta la realidad del mercado y el gran uso que hacen los restantes operadores del derecho de los contratos de fideicomisos de construcci\u00f3n, en los que, proyectando enormes emprendimientos, se redacta primero un contrato de fideicomiso con enorme cantidad de ar\u00adt\u00edcu\u00adlos y, luego de suscripto, se formalizan durante el desarrollo del emprendimiento cientos de convenios de adhesi\u00f3n, uno por cada unidad a adjudicar. All\u00ed solo se detallan los datos del inversor como fiduciante beneficiario, el monto y los plazos de sus aportes de dinero y la unidad prometida como su futura contraprestaci\u00f3n, siendo cada convenio una simple adhesi\u00f3n y remisi\u00f3n al contrato de fideicomiso original, pero que en nada lo modifica.<\/p>\n
En base a la nueva normativa, el contrato de fideicomiso se formalizar\u00e1 en escritura p\u00fablica, pero que tambi\u00e9n se otorguen en escritura p\u00fablica los cientos de contratos de adhesi\u00f3n a dicho contrato base, con sus posteriores complementos, modificaciones por cambio en las condiciones econ\u00f3micas del pa\u00eds y su reflejo en el emprendimiento constructivo, recibos de pago parciales o finales, etc., es una opci\u00f3n no muy aceptable para los emprendedores, los desarrolladores, los fiduciarios y los operadores del derecho no notariales. Ser\u00eda una utop\u00eda notarial que todo se formalizara en escritura p\u00fablica y, aunque en el futuro se pueda opinar doctrinariamente que la normativa obliga a otorgar todo en escritura p\u00fablica, la realidad econ\u00f3mica implicar\u00eda un eventual desuetudo. Adem\u00e1s, si los jueces convalidaran la opini\u00f3n de que todo se tiene que formalizar en escritura p\u00fablica, esto generar\u00eda que los emprendedores desistieran de utilizar este instituto en el futuro, por haber perdido su celeridad y practicidad para la suscripci\u00f3n de los cientos de contratos de adhesi\u00f3n.<\/p>\n
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8. Bibliograf\u00eda<\/h2>\n
ACQUARONE, Mar\u00eda T.\u00a0y otros, Fideicomisos al costo<\/em>, Buenos Aires, Bienes Ra\u00edces, 2011.<\/p>\n
CAPURRO, Vanina L., Etchegaray, Natalio P. y V\u00e1zquez, Mar\u00eda C., Fideicomiso. T\u00e9cnica y pr\u00e1ctica documental<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2008.<\/p>\n
CLUSELLAS, Eduardo G. (coord.), C\u00f3digo Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado. Modelos de redacci\u00f3n sugeridos<\/em>, t.\u00a06, Buenos Aires, Astrea-FEN, 2015.<\/p>\n
D’ALESSIO, Carlos M. (dir.), Teor\u00eda y t\u00e9cnica de los contratos, instrumentos p\u00fablicos y privados<\/em>, t.\u00a01, Buenos Aires, Thomson Reuters-La Ley, 2015.<\/p>\n
LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n comentado<\/em>, t.\u00a08, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2015.<\/p>\n
SIERZ, Susana V., Nuevo C\u00f3digo Civil unificado. Doctrina y modelos. Instrumentos p\u00fablicos y privados<\/em>, Buenos Aires, Di Lalla, 2015.<\/p>\n
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Notas<\/h6>\n