{"id":4002,"date":"2016-11-08T13:58:58","date_gmt":"2016-11-08T13:58:58","guid":{"rendered":"http:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/?p=4002"},"modified":"2021-11-19T17:19:08","modified_gmt":"2021-11-19T20:19:08","slug":"el-notario-y-el-juicio-de-capacidad-del-requirente-frente-al-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/index.php\/2016\/11\/el-notario-y-el-juicio-de-capacidad-del-requirente-frente-al-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion\/","title":{"rendered":"El notario y el juicio de capacidad del requirente frente al C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n"},"content":{"rendered":"

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Imagen: <\/em>David \u00c1lvarez L\u00f3pez<\/a>, CC BY 2.0<\/a><\/sup><\/p>\n

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Natalio P. Etchegaray<\/strong>\u00a0(ver bio<\/a>)<\/p>\n

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Resumen<\/span>:<\/strong>\u00a0Mientras el Registro de Sentencias de Incapacidad a que se refiere el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 39 del C\u00f3digo Civil y Comercial no se organice a nivel nacional y en condiciones de brindar una informaci\u00f3n id\u00f3nea en tiempo y forma, no se innovar\u00e1 en la responsabilidad notarial en esta materia, la que seguir\u00e1 ligada al deber de cerciorarse de la capacidad de los requirentes, dentro de los l\u00edmites de hecho y de derecho que en el de\u00adsempe\u00f1o de sus funciones le obligan al notario a apreciarla o reconocerla.<\/p>\n

 <\/p>\n

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\"Esc.<\/a>
Esc. Etchegaray<\/figcaption><\/figure>\n<\/a>

1. El juicio de capacidad de los comparecientes como acto propio del notario. Declaraci\u00f3n del mundo interior<\/h2>\n

El maestro Carlos Pelosi, refiri\u00e9ndose a las \u201ccalificaciones\u201d, expres\u00f3:<\/p>\n

El ejercicio profesional est\u00e1 absorbido por una densa cantidad de actividades de juicio, sin las cuales quedar\u00eda bald\u00edo de su m\u00e1s trascendente dimensi\u00f3n [\u2026] estos juicios o calificaciones consisten en afirmaciones del notario \u201cex intelecto suo\u201d, que se proyectan en su mayor parte al \u00e1mbito de la legalidad. Junto a la versi\u00f3n formal de las realidades del mundo f\u00edsico, realiza el notario su funci\u00f3n de asistencia jur\u00eddica para asegurar la eficacia de su contenido. Las cumple en su condici\u00f3n de perito en derecho y custodio de la certeza en cuanto a la legalidad del acto o negocio instrumentado, que es labor engarzada a su quehacer documental. 1<\/a><\/p><\/blockquote>\n

Cita a continuaci\u00f3n a Garc\u00eda-Bernardo Landeta, quien manifest\u00f3 con acierto que el notario no puede dar fe de un acto o contrato sin emitir juicio acerca de la capacidad de los contratantes<\/strong>, de su identidad, la naturaleza del acto y, en su caso, la legitimaci\u00f3n. Recuerda tambi\u00e9n a De la C\u00e1mara \u00c1lvarez, quien destac\u00f3 que el notario no solo afirma evidencias en los instrumentos, sino que, adem\u00e1s, por exigencia legal o reglamentaria, formula juicios, bien sobre circunstancias de hecho que le constan o sobre ciertas cualidades jur\u00eddicas de las personas que ante \u00e9l comparecen (juicio de capacidad). Ese juicio queda cubierto por la fe p\u00fablica, aunque su error no puede incluirse en los delitos de falsedad documental (\u201cverdad supuesta\u201d, para N\u00fa\u00f1ez Lagos, porque es una presunci\u00f3n que admite prueba en contrario sin necesidad de acci\u00f3n de falsedad).<\/p>\n

Recordemos c\u00f3mo claramente lo expone V\u00e9lez Sarsfield en su nota al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 993 del derogado C\u00f3digo Civil<\/a> (CCIV), antecedente directo de ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 296 del CCCN:<\/p>\n

Se habla de los hechos que por su oficio debe conocer el oficial p\u00fablico en el acto de extender el instrumento, pero si un escribano, por ejemplo, dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno juicio, esta aserci\u00f3n no hace plena fe, y admite prueba en contrario.<\/p><\/blockquote>\n

Y lo reitera en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3616, cuando dice: \u201cLa ley presume que toda persona est\u00e1 en su sano juicio, mientras no se pruebe lo contrario\u201d; y en la nota:<\/p>\n

El estado de demencia puede probarse por testigos, aunque el escribano haya expresado en el testamento que el testador se hallaba en su perfecta raz\u00f3n, pues los escribanos no tienen misi\u00f3n para comprobar aut\u00e9nticamente el estado mental de aquellos cuyas voluntades redactan.<\/p><\/blockquote>\n

 <\/p>\n<\/a>

2. Antecedentes notariales<\/h2>\n

\u25a0 La ley espa\u00f1ola<\/em>: En Espa\u00f1a, la Ley del Notariado<\/a>, pionera en la materia, no exige la menci\u00f3n de la capacidad de los otorgantes, pero s\u00ed lo hace el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 156, inciso 8, del Reglamento de la Organizaci\u00f3n y R\u00e9gimen del Notariado<\/a>, por lo que la doctrina y la jurisprudencia solo consideran una falta disciplinaria su omisi\u00f3n en la escritura.<\/p>\n

\u25a0 Congreso Internacional del Notariado de 1950<\/em>: En el II Congreso Internacional del Notariado Latino (Madrid, 1950), en sus recomendaciones respecto de normas funcionales, en el apartado 2\u00ba \u201cJuicio de capacidad de los otorgante\u201d, se dijo:<\/p>\n

1\u00ba: Antes de autorizar cualquier acto o contrato, el notario habr\u00e1 de apreciar la capacidad legal y civil de los comparecientes y de las partes.<\/p>\n

2\u00ba: Cuando en el documento exista afirmaci\u00f3n hecha por el notario de la capacidad de los comparecientes con referencia al momento de la autorizaci\u00f3n, s\u00f3lo podr\u00e1 ser desvirtuada dicha afirmaci\u00f3n por pruebas referidas a tal momento que sean plenamente cumplidas y convincentes.<\/p><\/blockquote>\n

\u25a0 Congreso Internacional del Notariado de 1954<\/em>: En las conclusiones del III Congreso Internacional del Notariado Latino (Par\u00eds, 1954), y respecto de la responsabilidad profesional del notario<\/strong>, se resolvi\u00f3:<\/p>\n

A) Que en los pa\u00edses adheridos a la Uni\u00f3n, el legislador obre teniendo en cuenta el logro de los modos materiales pr\u00e1cticos, susceptibles de facilitar la tarea de los notarios, especialmente en lo que se refiere a la organizaci\u00f3n de un procedimiento propio, bajo la forma que mejor convenga, y tendiente [\u2026]: a) a determinar en forma precisa las incapacidades que puedan afectar a los contratantes\u2026<\/p><\/blockquote>\n

\u25a0 Congreso Internacional del Notariado de 1961<\/em>: En el VI Congreso Internacional del Notariado Latino (Montreal, 1961), el notariado argentino, con la coordinaci\u00f3n de Pelosi, present\u00f3 un trabajo de equipo, en el que tuve la oportunidad de participar, donde se examinaban y comparaban las reglas de la forma notarial. En el cap\u00edtulo II, referente al notario, en la parte destinada al juicio de capacidad, realizada por los notarios Cer\u00e1volo y Pond\u00e9, se trata largamente el tema. 2<\/a> En primer lugar, se expone la regla proyectada:<\/p>\n

Con prescindencia de que las normas contenidas en los ordenamientos jur\u00eddicos obliguen o no al notario hacer constar en el texto del instrumento la capacidad legal de los comparecientes y de las partes, es su deber cerciorarse de la misma dentro de los l\u00edmites de hecho y de derecho que en el desempe\u00f1o de sus funciones le permitan apreciarla o reconocerla.<\/p><\/blockquote>\n

Al comparar las reglas, los autores destacan que el CCIV \u2013hoy derogado\u2013 no mencionaba entre los deberes del notario mencionar la capacidad de los otorgantes, exclusi\u00f3n que mantiene el CCCN. Ya en la parte expositiva destacan que la capacidad de los intervinientes es un presupuesto indispensable de la actividad documental y que funciona como requisito de validez del negocio. Tambi\u00e9n se\u00f1alan que su eficacia no depende solo de la forma, sino tambi\u00e9n de su perfecta celebraci\u00f3n, demostrando la necesidad de poder establecer si las partes y otorgantes tienen la idoneidad necesaria para emitir las declaraciones que corporiza el documento, cumpliendo as\u00ed lo que el II Congreso Internacional ped\u00eda que hicieran los notarios antes de autorizar escrituras. Acertadamente, expresan como un l\u00edmite de la responsabilidad del notario cuando no se han organizado registros que le permitan cerciorarse, por medios id\u00f3neos y seguros, de la existencia o no de la incapacidad, sobre todo cuando se dan situaciones diversas y complejas en las que interdicciones e inhabilitaciones adquieren caracteres singulares; bregan as\u00ed por la concreci\u00f3n de la recordada declaraci\u00f3n del III Congreso, donde se pide que la obra de los legisladores logre la creaci\u00f3n de los medios materiales pr\u00e1cticos susceptibles de facilitar la tarea de los notarios, permiti\u00e9ndoles determinar con precisi\u00f3n las incapacidades que puedan afectar a los contratantes.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

3. Doctrina notarial<\/h2>\n

Gonz\u00e1lez 3<\/a>, refiri\u00e9ndose a la actividad de las partes, expresa que deben demostrar que son capaces jur\u00eddicamente para el acto que van a realizar. La capacidad ser\u00e1 la que exactamente exija el acto objeto de la escritura, sin que exista una capacidad especial para comparecer en instrumento p\u00fablico. El conocimiento de la capacidad acarrea numerosos problemas, cuya dilucidaci\u00f3n es algunas veces dif\u00edcil y es el escribano a quien corresponder\u00e1 la calificaci\u00f3n de la capacidad legal, como atributo principal de su funci\u00f3n fedataria.<\/p>\n

Gim\u00e9nez Arnau 4<\/a> sentencia que la capacidad del compareciente se determina por la calificaci\u00f3n aut\u00f3noma del notario, atendidas las circunstancias de cada caso. Insiste con que en el derecho notarial latino, por la funci\u00f3n propia del notario, no es necesario, como en Estados Unidos o Inglaterra, un acto externo que acredite la capacidad del otorgante del documento para considerarlo v\u00e1lido y eficaz. Sobre la importancia y efectos de la calificaci\u00f3n de capacidad formulada por el notario, es requisito fundamental para la eficacia del instrumento notarial y es el fundamento de la responsabilidad del notario en el orden moral y en el civil, sin necesidad de argument\u00e1rsela exclusivamente en la \u00f3rbita del delito de falsedad. Sobre el \u00e1mbito del juicio de capacidad, lo determina como un juicio jur\u00eddico y psicol\u00f3gico bastante complejo, que se apoya en una serie de hechos, unos positivos (como la edad) y otros negativos (inexistencia de incapacidad expresa o prohi\u00adbici\u00f3n). Adem\u00e1s, en el actuante, hay que atender no solo la aptitud o posibilidad de tenencia de derechos, sino la inmediata posibilidad de ejercerlos por s\u00ed mismo. Los elementos que han de ser examinados para formular la afirmaci\u00f3n de capacidad son los siguientes:<\/p>\n

    \n
  1. La capacidad de goce.<\/li>\n
  2. La capacidad de ejercicio para el acto jur\u00eddico del que se trate.<\/li>\n
  3. La inexistencia de prohi\u00adbiciones expresas de la ley.<\/li>\n
  4. La conciencia libre y la voluntad actual: La existencia de vicios de la voluntad vicia el acto; antes de autorizarlo, el notario debe investigar discreta pero escrupulosamente el \u00e1nimo de cada uno de los otorgantes, para evitar que el instrumento pueda luego ser anulado por ausencia o vicio del consentimiento.<\/li>\n
  5. En los casos especiales en los que la ley exige determinadas asistencias (apoyos) o complementos de capacidad al compareciente, el cumplimiento de estas circunstancias ha de servir al fedatario para afirmar la plena aptitud del compa\u00adreciente.<\/li>\n<\/ol>\n

    Alfredo Garc\u00eda-Bernardo Landeta 5<\/a> distingue entre la capacidad de obrar y la legitimaci\u00f3n. La capacidad de obrar es la aptitud del sujeto de derecho para constituir, modificar o extinguir relaciones jur\u00eddicas, atribuida por la ley en atenci\u00f3n a su experiencia, medida por la edad. Es general; no se refiere a una relaci\u00f3n concreta, sino a todas las del mismo tipo. La legitimaci\u00f3n es la posibilidad de un sujeto de derecho de constituir, modificar o extinguir una relaci\u00f3n jur\u00eddica concreta v\u00e1lidamente, y deriva fundamentalmente de la titularidad. Algunas hip\u00f3tesis, como en las disposiciones testamentarias, no plantean m\u00e1s cuesti\u00f3n que la de la capacidad de obrar, porque la previa titularidad de alg\u00fan derecho tendr\u00e1 trascendencia en un momento posterior. Aclara que ambas, capacidad y legitimaci\u00f3n, se distinguen perfectamente en las relaciones reales. Una persona capaz solamente puede transmitir el dominio de una cosa propia, de la que es titular; para transmitir una cosa ajena, no alcanza con la capacidad, se requiere estar autorizado legalmente.<\/p>\n

     <\/p>\n<\/a>

    3.1. El juicio de capacidad del requirente del notario no requiere constancia documental<\/h3>\n

    La Ley 404<\/a> de la Ciudad de Buenos Aires, reguladora de la funci\u00f3n notarial, en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 77 expresa:<\/p>\n

    Adem\u00e1s de los requisitos formales, de contenido y de redacci\u00f3n impuestos por la legislaci\u00f3n de fondo y por la presente u otras leyes especiales, las escrituras p\u00fablicas deber\u00e1n expresar: [\u2026] d) Las menciones que correspondieren relativas a los actos de ciencia propia del notario y a los que hubiere presenciado o ejecutado. El juicio de capacidad de las personas f\u00edsicas no requerir\u00e1 constancia documental.<\/p><\/blockquote>\n

    Como valioso antecedente de este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo, tenemos el anteproyecto de Ley de los Documentos Notariales y el gran trabajo doctrinario que lo complementa, 6<\/a> obras<\/a> del entonces Instituto Argentino de Cultura Notarial \u2013hoy, Academia Nacional del Notariado\u2013. Los cinco incisos del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 23 del anteproyecto que se refieren sucesivamente a los datos que debe expresar la escritura no mencionan el juicio de capacidad. Ello en consonancia con el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 9, inciso 25, seg\u00fan el cual el notario, en su car\u00e1cter de autorizante en la formaci\u00f3n del documento, debe, como funci\u00f3n privativa, \u201cexaminar, en relaci\u00f3n al acto a instrumentarse, la capacidad y legitimaci\u00f3n\u201d, sin referirse a su menci\u00f3n en el documento, lo que s\u00ed realiza, luego, en el inciso 1 del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 31, donde expresamente aclara que \u201cla capacidad legal de las personas no requiere constancia documental\u201d. Y en el comentario doctrinario al citado ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 31, se indica que \u201cel llamado juicio de capacidad no requiere constancia documental\u201d y que se lo hace en forma expresa \u201cpara concluir con el err\u00f3neo concepto que es obligatorio observar esa formalidad\u201d.<\/p>\n

    El recordado Pelosi, en un extraordinario trabajo 7<\/a>, se refiere a los actos propios del notario que contribuyen a calificar como p\u00fablico al documento notarial de la siguiente manera:<\/p>\n

    Hay cuestiones de t\u00e9cnica que no se reflejan en el documento; verbigracia: la rogaci\u00f3n, la determinaci\u00f3n de competencia, el juicio de capacidad<\/strong> y hasta el modo de conducir los actos preparatorios en el orden administrativo o de citar a los interesados\u2026<\/p><\/blockquote>\n

    Tambi\u00e9n Zinny 8<\/a>, al distinguir las partes de una escritura, ubica, entre las que denomina \u201csituaciones preexistentes\u201d, las que se refieren no ya a las declaraciones de los otorgantes sino al juicio del escribano (fe de conocimiento), y prescinde del juicio de capacidad, pues piensa que va impl\u00edcito en la autorizaci\u00f3n del documento. Si la parte carece de cualidades para comportarse (incapacidad) o no est\u00e1 legitimada para colocarse en la situaci\u00f3n pretendida, es evidente que el escribano no permitir\u00e1 la celebraci\u00f3n del acto. Ello tambi\u00e9n surge del criterio de Gonz\u00e1lez Palomino 9<\/a>, quien estima que solamente la identificaci\u00f3n, que tambi\u00e9n es un presupuesto de la prestaci\u00f3n de funciones, requiere menci\u00f3n documental por ley. Recuerda tambi\u00e9n Pelosi 10<\/a> que, aunque se incluya en la conocida f\u00f3rmula de Azpitarte (\u201cd\u00f3nde, cu\u00e1ndo, ante qui\u00e9n, qui\u00e9nes, conocidos, capaces y para qu\u00e9\u201d), no es imprescindible expresar el juicio de capacidad, que en la pr\u00e1ctica se traduce en la expresi\u00f3n \u201ch\u00e1biles\u201d.<\/p>\n

    \u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>

    4. Las sentencias de incapacidad y su registraci\u00f3n y publicidad en el C\u00f3digo Civil y Comercial<\/h2>\n

    El CCCN<\/a> establece los siguientes principios rectores:<\/p>\n