{"id":4000,"date":"2016-11-07T19:32:37","date_gmt":"2016-11-07T19:32:37","guid":{"rendered":"http:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/?p=4000"},"modified":"2019-07-26T11:23:09","modified_gmt":"2019-07-26T14:23:09","slug":"algunas-omisiones-en-el-codigo-civil-y-comercial","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/index.php\/2016\/11\/algunas-omisiones-en-el-codigo-civil-y-comercial\/","title":{"rendered":"Algunas omisiones en el C\u00f3digo Civil y Comercial"},"content":{"rendered":"

\"verde-amarillo-rojo_700x400\"<\/a><\/p>\n

Imagen: <\/em>Sam Cox<\/a>, CC BY-NC 2.0<\/a><\/sup><\/p>\n

 <\/p>\n

Jos\u00e9 C. Carminio Castagno<\/strong>\u00a0(ver bio<\/a>)<\/p>\n

 <\/p>\n

Resumen<\/span>:\u00a0<\/strong>Se se\u00f1alan varias omisiones en las que han incurrido los autores del C\u00f3digo Civil y Comercial \u2013con los alcances que se explican en la inicial advertencia\u2013, las que \u2013por desconocer fundados aportes de la dogm\u00e1tica nacional\u2013 constituyen cuestionables retrocesos y, en algunos casos, hasta lamentables contradicciones o graves errores.*<\/strong><\/a><\/p>\n

 <\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

1. Advertencia preliminar<\/h2>\n

Cumplo en aclarar que no solo detallar\u00e9 las omisiones en que el C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> incurre respecto de la magna obra<\/a> de V\u00e9lez Sarsfield (en adelante, ex C\u00f3digo Civil), sino tambi\u00e9n, como real antecedente, del tan valioso cuan olvidado Anteproyecto de Ley de los Documentos Notariales<\/a> 1<\/a> \u2013m\u00e1ximo aporte del entonces Instituto Argentino de Cultura Notarial, de cuya redacci\u00f3n tuve el privilegio de participar\u2013, de otros anteriores proyectos, especialmente el de 1998<\/a> \u2013confesada base del que hoy rige 2<\/a>\u2013, de algunas leyes \u2013mayoritariamente notariales\u2013 y de mis propios aportes sobre dichos precedentes \u2013todos publicados con anterioridad y a los que remito\u2013. Asimismo, advierto \u2013sin perjuicio de un posterior tratamiento mucho m\u00e1s extenso\u2013 que me limitar\u00e9 aqu\u00ed solo al an\u00e1lisis de las normas, incisos o p\u00e1rrafos del C\u00f3digo Civil y Comercial en los que considero que se dan omisiones de cierta entidad.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

2. An\u00e1lisis del C\u00f3digo Civil y Comercial<\/h2>\n<\/a>

2.1. Forma y prueba del acto jur\u00eddico<\/h3>\n

 <\/p>\n<\/a>

Art\u00edcu\u00adlo 285<\/h5>\n
Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanci\u00f3n de nulidad.<\/div>\n

La conversi\u00f3n substancial se da, precisamente, en casos de invalidez del negocio, que \u2013en virtud de ella\u2013 se transforma en un acto jur\u00eddico distinto, el cual genera la obligaci\u00f3n de cumplir con la forma omitida (tal como ocurr\u00eda en ex C\u00f3digo Civil, seg\u00fan el juego sistem\u00e1tico de los arts.\u00a01044, 1184 y 1185). Al admitir el C\u00f3digo Civil y Comercial la inexistencia de un acto jur\u00eddico, 3<\/a> suger\u00ed el siguiente agregado final: \u201cexcepto que ella se exija como requisito de existencia<\/strong>\u201d.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Art\u00edcu\u00adlo 288<\/h5>\n
Firma. La firma prueba la autor\u00eda de la declaraci\u00f3n de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.<\/div>\n

Sostengo desde hace muchos a\u00f1os que las definiciones tienen que recoger las notas esenciales, por lo que critiqu\u00e9 la que la considera como \u201cla forma en que cada uno escribe su nombre, su apellido y la r\u00fabrica, de manera habitual\u201d, agreg\u00e1ndose que si no hay nombre, apellido ni r\u00fabrica, tambi\u00e9n lo es. 4<\/a> \u00bfY si no es habitual? La persona que deliberadamente un d\u00eda la cambia, \u00bfno tiene firma? Por ello, propuse en 1970 5<\/a> reemplazar aquella noci\u00f3n descriptiva de los presuntos elementos que la integran por una definici\u00f3n teleol\u00f3gica<\/strong>, que toma en cuenta su finalidad: la firma es toda graf\u00eda de propio cu\u00f1o 6<\/a> mediante la cual se manifiesta, seg\u00fan el caso, consentimiento, presencia y\/o autor\u00eda.<\/p>\n

Texto sugerido:<\/strong><\/p>\n

\n
La firma es todo aut\u00f3grafo escrito como tal e implica la asunci\u00f3n de la declaraci\u00f3n expresada en el texto al que accede.<\/div>\n<\/blockquote>\n
\u00a0<\/div>\n<\/a>

2.2. Instrumentos p\u00fablicos<\/h3>\n

 <\/p>\n<\/a>

Art\u00edcu\u00adlo 289<\/h5>\n
Enunciaci\u00f3n. Son instrumentos p\u00fablicos:
\n a) las escrituras p\u00fablicas y sus copias o testimonios;
\n b) los dem\u00e1s instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios p\u00fablicos con los requisitos que establecen las leyes;
\n c) los t\u00edtulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisi\u00f3n.<\/div>\n

Se ha mejorado la enumeraci\u00f3n del art\u00edcu\u00adlo 979 del ex C\u00f3digo Civil, de cuyos diez incisos la doctrina se hab\u00eda disconformado solo con el 3\u00ba (referido a los asientos en los libros de los corredores). Por mi parte, adem\u00e1s, descalifiqu\u00e9 del 5\u00ba al 9\u00ba, sosteniendo que en verdad son instrumentos p\u00fablicos \u00fanicamente los mencionados en los incisos 1\u00ba, 2\u00ba, 4\u00ba y 10\u00ba, acorde al concepto que se pod\u00eda extraer del art\u00edcu\u00adlo 993. 7<\/a> \u00bfCu\u00e1les son, para m\u00ed, los tres requisitos esenciales del instrumento p\u00fablico?:<\/p>\n

    \n
  1. Autor\u00eda de un oficial p\u00fablico<\/strong> \u2013entendido como el funcionario investido espec\u00edficamente de la funci\u00f3n \u201cfactidiccional\u201d (potestad de declarar hechos por \u00e9l sensorialmente percibidos, con autoridad de fe p\u00fablica 8<\/a>)\u2013. Al respecto, se\u00f1alo que el C\u00f3digo Civil y Comercial menciona correctamente, en su art\u00edcu\u00adlo 2646, verdaderos oficiales p\u00fablicos ante quienes puede formalizarse un testamento (escrito) hecho en pa\u00eds extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en nuestro pa\u00eds. 9<\/a><\/li>\n
  2. Forma escrita<\/strong>: No hay instrumentos p\u00fablicos orales, ya que con tales documentos se tiende a lograr \u2013am\u00e9n de la certeza del acaecimiento de los hechos\u2013 la perdurabilidad de esa certidumbre.<\/li>\n
  3. Contenido \u201cfactidiccional\u201d<\/strong>: constituido por declaraciones coet\u00e1neas de hechos sensorialmente percibidos por el autorizante. 10<\/a> Siendo as\u00ed, el inciso c) \u2013tomado del 5\u00ba de dicho art\u00edcu\u00adlo 979 (que son t\u00edtulos de circulaci\u00f3n p\u00fablica que no contienen una coet\u00e1nea declaraci\u00f3n de un oficial p\u00fablico de hechos sensorialmente percibidos por \u00e9l)\u2013 no enuncia instrumentos p\u00fablicos en sentido estricto \u2013acorde a mi sistematizaci\u00f3n tripartita: a) por la protecci\u00f3n penal, b) por su origen, y c) en sentido estricto\u2013 (clasificaci\u00f3n que C. Pelosi, despu\u00e9s de repasar las de varios autores, 11<\/a> afirm\u00f3 generosamente que es \u201cla mejor lograda\u201d).<\/li>\n<\/ol>\n

    Texto sugerido:<\/strong><\/p>\n

    \n
    Son instrumentos p\u00fablicos: a) las escrituras p\u00fablicas y sus copias o testimonios; b) los otros instrumentos que autorizan los escribanos y los funcionarios investidos de potestad fedante<\/strong>. Los documentos autorizados por los dem\u00e1s funcionarios p\u00fablicos \u00fanicamente gozar\u00e1n de plena fe en cuanto al lugar, fecha y autor\u00eda y, en relaci\u00f3n al contenido, s\u00f3lo de presunci\u00f3n de veracidad, hasta la simple prueba contraria.<\/div>\n<\/blockquote>\n

     <\/p>\n<\/a>

    Art\u00edcu\u00adlo 290<\/h5>\n
    Requisitos del instrumento p\u00fablico. Son requisitos de validez del instrumento p\u00fablico: [\u2026]
    \n b) las firmas del oficial p\u00fablico,<\/div>\n

    Siendo la firma del oficial p\u00fablico, como se ha visto, uno de los requisitos esenciales del instrumento p\u00fablico \u2013ya que, sin ella, como expresa V\u00e9lez en la nota al art\u00edcu\u00adlo 987 de su C\u00f3digo, aquel \u201cno tiene ni la apariencia de un instrumento p\u00fablico\u201d\u2013 debe suprimirse su menci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

    BORRAR!!7″><\/p>\n

    [290 b]<\/em>**<\/strong><\/a> de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por s\u00ed mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.<\/div>\n

    La su redacci\u00f3n es innecesariamente farragosa, por lo que debe substituirse por otra de mayor claridad. Adem\u00e1s, creo que vuelve a incurrirse en la confusi\u00f3n que advert\u00ed en el art\u00edcu\u00adlo 988 del ex C\u00f3digo Civil entre el \u201cnegocio contenido\u201d y el \u201cinstrumento\u201d (o \u201cacto p\u00fablico factidiccional\u201d). En efecto: si A le ofrece en venta a B un inmueble, y B no contesta ni firma, no cabe duda de que no existe compraventa; pero tampoco la hay, para m\u00ed, de que la oferta queda autenticada. 12<\/a><\/p>\n

    Texto sugerido:<\/strong><\/p>\n

    \n
    Requisitos del instrumento p\u00fablico. Son requisitos de validez del instrumento p\u00fablico: [\u2026] b) Que lleve las firmas de los comparecientes. En caso de faltar algunas de ellas, el juez podr\u00e1 resolver la validez parcial del instrumento y del negocio jur\u00eddico contenido respecto de los firmantes.<\/div>\n<\/blockquote>\n
    \u00a0<\/div>\n<\/a>
    Art\u00edcu\u00adlo 291<\/h5>\n
    Prohi\u00adbiciones. Es de ning\u00fan valor el instrumento autorizado por un funcionario p\u00fablico en asunto en que \u00e9l, su c\u00f3nyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados.<\/div>\n

    No mantiene la excepci\u00f3n dispuesta en la segunda parte del art\u00edcu\u00adlo 985 del ex C\u00f3digo Civil 13<\/a>. Adem\u00e1s, omite legitimar al notario para autorizar actos unilaterales en los que tenga inter\u00e9s personal. 14<\/a><\/p>\n

     <\/p>\n<\/a>

    Art\u00edcu\u00adlo 292<\/h5>\n
    Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial p\u00fablico se encuentre efectivamente en funciones. Sin embargo<\/strong>, son v\u00e1lidos los actos instrumentados y autorizados por \u00e9l antes de la notificaci\u00f3n de la suspensi\u00f3n o cesaci\u00f3n de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento<\/strong> que regula la funci\u00f3n de que se trata.<\/div>\n

    Un requisito de validez del acto es que el oficial p\u00fablico est\u00e9 efectivamente en funciones. \u00bfY por qu\u00e9 son v\u00e1lidos los actos antes de la notificaci\u00f3n del cese? Por la misma raz\u00f3n: porque est\u00e1 efectivamente en funciones \u2013como dispon\u00eda el art\u00edcu\u00adlo 983 del ex C\u00f3digo Civil\u2013; por tal motivo, \u201csin embargo\u201d no procede. Adem\u00e1s, si antes de la notificaci\u00f3n son v\u00e1lidos, pregunto: \u00bfy despu\u00e9s de ella? Podr\u00eda inferirse que \u2013seg\u00fan el C\u00f3digo Civil y Comercial\u2013 son inv\u00e1lidos<\/strong>, aunque verdaderamente \u2013como ya he explicado\u2013 despu\u00e9s de la notificaci\u00f3n ya no hay \u201cacto del oficial p\u00fablico\u201d<\/strong>.<\/p>\n

    Asimismo, la remisi\u00f3n a las reglamentaciones me parece peligrosa. Sobre la base de la nota al art\u00edcu\u00adlo 997 del ex C\u00f3digo Civil \u2013que mencionaba \u201clas leyes y las ordenanzas municipales\u201d\u2013, pienso que hay que mantener el requisito de que se trate siempre de tales normas de superior jerarqu\u00eda<\/strong> (sin perjuicio de que el C\u00f3digo pueda remitir expresamente a la legislaci\u00f3n local la reglamentaci\u00f3n de alg\u00fan aspecto).<\/p>\n

     <\/p>\n<\/a>

    Art\u00edcu\u00adlo 293<\/h5>\n
    Competencia. Los instrumentos p\u00fablicos extendidos de acuerdo con lo que establece este C\u00f3digo gozan de entera fe y producen id\u00e9nticos efectos en todo el territorio de la Rep\u00fablica, cualquiera sea la jurisdicci\u00f3n donde se hayan otorgado.<\/div>\n

    Este art\u00edcu\u00adlo comienza con un mal t\u00edtulo \u2013\u201ccompetencia\u201d (ya que se refiere a eficacia)\u2013 y contin\u00faa igual, al emplear el vocablo \u201cjurisdicci\u00f3n\u201d, que t\u00e9cnicamente significa la potestad de los jueces de declarar el derecho. 15<\/a>\u00a0Adem\u00e1s, la norma es innecesaria, ya que reproduce el texto que el art\u00edcu\u00adlo 68 de la Ley 24441<\/a> agreg\u00f3 como p\u00e1rrafo final al 980 del ex C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

    Finalmente, sumo a tales razones la de que constituye una innecesaria reiteraci\u00f3n de lo dispuesto en el art\u00edcu\u00adlo 7 de la Constituci\u00f3n Nacional<\/a>, que comienza as\u00ed: \u201clos actos p\u00fablicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las dem\u00e1s\u201d, principio categ\u00f3rico que parece entenderse como que no gozan de ella en la misma en la que fueron formalizados (me refiero a los estudios de t\u00edtulo 16<\/a>).<\/p>\n

    Por todo ello, considero que este art\u00edcu\u00adlo debe ser eliminado.<\/p>\n

     <\/p>\n<\/a>

    Art\u00edcu\u00adlo 294<\/h5>\n
    Defectos de forma. Carece de validez el instrumento p\u00fablico que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrel\u00edneas y alteraciones en partes esenciales, si no est\u00e1n salvadas antes de las firmas requeridas.<\/div>\n

    Uno lo lee y parece correct\u00edsimo. Pero hay varios aspectos observables. El primero, de redacci\u00f3n: antes de las firmas \u201crequeridas\u201d. Se puede haber requerido una firma y la persona no firmar; basta decir, entonces, \u201cantes de las firmas\u201d. Adem\u00e1s, repruebo otras cuestiones de mayor importancia: me pregunto, \u00bfcu\u00e1les son las partes esenciales?, \u00bfcon qu\u00e9 procedimiento se \u201csalva\u201d, mecanografiado o manuscrito?, \u00bfqui\u00e9n salva, el oficial p\u00fablico o su secretaria?<\/p>\n

    Finalmente, algo incre\u00edble: si as\u00ed no se hace, carece de valor el instrumento p\u00fablico. Creo que no se ha advertido que esto es en verdad grav\u00edsimo: si no est\u00e1 salvada alguna enmendadura, entrelineado o testadura, el instrumento carece de validez. Ello significa que si a una escritura perfecta el deudor hipotecario \u2013por ejemplo\u2013 le escribe algo entre l\u00edneas en parte \u201cesencial\u201d, el instrumento deja de valer (porque lo agregado est\u00e1 sin salvar). Analicemos el asunto: si al mencionarse el monto la escritura, se dice \u201ctrescientos mil d\u00f3lares\u201d, se testa la frase y se pone entre l\u00edneas \u201ccincuenta mil pesos\u201d, \u00bfqu\u00e9 es lo que corresponde que ocurra? Que lo que est\u00e1 testado valga y la testadura no, por no estar salvada, y que el entrelineado no valga, porque no est\u00e1 salvado, pero jam\u00e1s que carezca de validez el instrumento<\/strong>. Creo, adem\u00e1s, que es de una gravedad extraordinaria que directamente \u2013copiando el art\u00edcu\u00adlo 270 del Proyecto de 1998, que cuestion\u00e9 muy severamente en la ya citada conferencia de 1999\u2013 se disponga la nulidad<\/strong>, mientras que el art\u00edcu\u00adlo 989 del ex C\u00f3digo Civil \u2013que tambi\u00e9n critiqu\u00e9\u2013 solo preve\u00eda su anulabilidad<\/strong>. Pero debo resaltar que fue el mismo V\u00e9lez quien expres\u00f3 \u2013con certera racionabilidad, en la nota al art\u00edcu\u00adlo 3640\u2013 que si en un testamento ol\u00f3grafo hay algo escrito por mano extra\u00f1a sin orden del testador, el testamento no queda invalidado, \u201cporque no se puede dar a un tercero la facultad de anular por ese medio un testamento regular\u201d.<\/p>\n

    Por ello, considero que este art\u00edcu\u00adlo debe suprimirse<\/strong>.<\/p>\n

    [294]<\/em> El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si est\u00e1 firmado por las partes.<\/div>\n

    Texto sugerido:<\/strong><\/p>\n

    \n
    Defectos de forma. El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si est\u00e1 firmado por las partes, excepto si se trata de la inobservancia de una forma esencial<\/strong>.<\/div>\n<\/blockquote>\n

    La excepci\u00f3n que propongo incorporar refiere a los casos en que la forma del instrumento p\u00fablico es impuesta ad solemnitatem<\/em> \u2013como todav\u00eda algunos gustan decir\u2013, por lo que no cabr\u00eda la conversi\u00f3n substancial. As\u00ed lo dispon\u00eda el art\u00edcu\u00adlo 1810 del ex C\u00f3digo Civil y ahora el 1552 del C\u00f3digo vigente: \u201cForma. Deben ser hechas en escritura p\u00fablica, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones peri\u00f3dicas o vitalicias\u201d (normas con las que se ejemplifica \u2013tambi\u00e9n con mi solitaria disidencia 17<\/a>\u2013 aquella especie).<\/p>\n

     <\/p>\n<\/a>

    Art\u00edcu\u00adlo 296<\/h5>\n
    Eficacia probatoria. El instrumento p\u00fablico hace plena fe:
    \n a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial p\u00fablico enuncia como cumplidos por \u00e9l o ante \u00e9l hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;<\/div>\n

    Constituye un evidente progreso:<\/p>\n