{"id":3088,"date":"2016-04-08T14:00:38","date_gmt":"2016-04-08T14:00:38","guid":{"rendered":"http:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/?p=3088"},"modified":"2019-07-11T12:49:36","modified_gmt":"2019-07-11T15:49:36","slug":"hipoteca-en-moneda-extranjera-hipotecas-de-curso-legal-o-de-monedas-que-no-lo-tienen-el-monto-en-las-hipotecas","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/index.php\/2016\/04\/hipoteca-en-moneda-extranjera-hipotecas-de-curso-legal-o-de-monedas-que-no-lo-tienen-el-monto-en-las-hipotecas\/","title":{"rendered":"Hipoteca en moneda extranjera. Hipotecas de curso legal o de monedas que no lo tienen. El monto en las hipotecas"},"content":{"rendered":"

\"casitas-monedas2_700x300\"<\/a><\/p>\n

Imagen: Houses on coins.<\/a><\/em> Images Money.<\/a> CC<\/a><\/sup><\/pre>\n
 <\/p>\n
Rub\u00e9n Augusto Lamber<\/strong> (ver bio<\/a>)<\/p>\n
 <\/p>\n
Resumen<\/span>:<\/strong> Se analizan dos temas fundamentales relacionados con el cr\u00e9dito, conforme a la nueva legislaci\u00f3n Civil y Comercial. Por un lado, las hipotecas en moneda extranjera, con la debida interpretaci\u00f3n de los arts. 765 y 766 del CCCN, avalada por fallos anteriores y contempor\u00e1neos a la sanci\u00f3n del C\u00f3digo; la declaraci\u00f3n de no ser de orden p\u00fablico el art. 765 y la posibilidad de renunciar a la opci\u00f3n de pago en moneda nacional marcan un hito importante en la autonom\u00eda de la voluntad. Por otro lado, la confusa redacci\u00f3n de los arts. 2187 y 2193. El primero, comprensivo de cr\u00e9ditos puros y simples de monto preciso y determinado y de los que lo son a plazo condicional o eventual, pendientes de nacimiento al momento de su constituci\u00f3n y, por tanto, indeterminados, con respuesta uniforme para ambos supuestos mediante la fijaci\u00f3n de un monto estimado en todos los casos, comprensivo de capital, intereses, da\u00f1os y perjuicios etc. El segundo, referido \u00fanicamente a las de monto determinado, generalmente provenientes de mutuos o saldos de precio de compraventa, que se registran por su valor real, pero que en forma accesoria garantizan igualmente los intereses compensatorios y punitorios, da\u00f1os, etc., diferenciado de las llamadas hipotecas abiertas en que necesariamente el monto fijado debe involucrar todo y lo que excede queda sin garant\u00eda.<\/p>\n
 <\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
1. Hipotecas en moneda extranjera<\/h2>\n<\/a>
1.1. Primeras consideraciones<\/h3>\n
Cuando hablamos de hipotecas en moneda extranjera, nos referimos principalmente al contrato de mutuo con la mentada garant\u00eda real, como cuando lo hacemos con las hipotecas en moneda de curso legal, pero con la consabida diferencia interpretativa que mereciera en nuestro derecho a trav\u00e9s de largos a\u00f1os de vigencia del C\u00f3digo Civil velezano<\/a> (CCIV). Si era moneda extranjera, no ten\u00eda curso legal en la Rep\u00fablica y, por tanto, no se reg\u00eda por el r\u00e9gimen de las obligaciones de dar sumas de dinero, sino de dar cantidades de cosas. Pero con el tiempo, y tras la sanci\u00f3n de la Ley 23928<\/a>, quedaron ambas equiparadas bajo un mismo r\u00e9gimen, es decir, como obligaciones de dar sumas de dinero, que ahora \u2013con la sanci\u00f3n del nuevo C\u00f3digo<\/a> (CCCN)\u2013 vuelven a separarse. Sin embargo, ello no tiene gran incidencia en cuanto al mutuo, porque a este contrato (tanto en el C\u00f3digo velezano como en la actual legislaci\u00f3n) poco le importa la diferencia, por cuanto la moneda no hace a su esencia.<\/p>\n
Ya dec\u00eda Borda en relaci\u00f3n con la definici\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2240 del C\u00f3digo velezano que la m\u00e9dula del mutuo es un pr\u00e9stamo y, como tal, se entiende de uso. Pero como comprende cosas consumibles, el uso no permite su devoluci\u00f3n, debiendo restituirse otra cosa de la misma especie y calidad. Incluso, si no fuera consumible, sino simplemente fungible, equiparado a aquellas, siendo las cosas fungibles id\u00e9nticas unas a las otras, \u201csiempre que una persona ha entregado una cantidad de ellas, sea a t\u00edtulo de pr\u00e9stamo, dep\u00f3sito, mandato, etc., s\u00f3lo puede exigir que se le devuelva otra de la misma especie y calidad\u201d 1<\/a>.<\/p>\n
La nueva legislaci\u00f3n pone el acento, en materia de mutuo, en las cosas fungibles, por cuanto la diferencia no afecta a la naturaleza del contrato y en ambos casos no se restituye la misma cosa, sino otra de la misma especie y calidad. Las cosas consumibles, seg\u00fan el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 231 CCCN son \u201caquellas cuya existencia termina con el primer uso\u201d, mientras que las fungibles son aquellas en que \u201ctodo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y puede sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad\u201d (art.\u00a0232 CCCN). Por tanto, la naturaleza del mutuo est\u00e1 determinada por el compromiso del mutuante a entregar al mutuario en propiedad (dado que la cosa dada ya no se devuelve en su propio ser) una determinada cantidad de cosas fungibles, y el mutuario se obliga a devolver, no la misma cosa, sino igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie. Si la cosa entregada es trigo, se le deber\u00e1 restituir la misma cantidad de trigo y de la misma especie y calidad. Y si es moneda, de curso legal o extranjera, el deudor debe reintegrar, como ya lo se\u00f1ala el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 766 CCCN, \u201cla cantidad correspondiente de la especie designada\u201d.<\/p>\n
La posibilidad del mutuo en dinero resulta no solo de la naturaleza expresada, sino de la propia expresi\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1527 CCCN, cuando en su segundo p\u00e1rrafo establece que \u201csi el mutuo es en dinero, el mutuario debe intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada\u201d. Tiene igual tratamiento la moneda extranjera, a pesar de la diferencia que resulta del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765 CCCN en cuanto a sus efectos, propios de las de dar sumas de dinero cuando lo es de curso legal o de las de dar cantidades de cosas, cuando no lo es. Se desprende claramente de la lectura de esta norma, que dinero es tanto la moneda de curso legal como la extranjera, por cuanto diferencia esta \u00faltima por una asimilaci\u00f3n a las de dar cantidades de cosas, reguladas con toda prolijidad por el C\u00f3digo velezano, pero omitidas en el actual, salvo esta referencia meramente comparativa. En la legislaci\u00f3n velezana, ambas obligaciones estaban comprendidas en el tratamiento de las obligaciones con relaci\u00f3n al objeto, espec\u00edficamente en el T\u00edtulo VII \u201cDe las obligaciones de dar\u201d (arts.\u00a0574-624), dividido en cuatro cap\u00edtulos: \u201cDe las obligaciones de dar cosas ciertas\u201d; \u201cDe las obligaciones de dar cosas inciertas\u201d; \u201cDe las obligaciones de dar cantidades de cosas\u201d; \u201cDe las obligaciones de dar sumas de dinero\u201d.<\/p>\n
En la primera etapa de nuestra legislaci\u00f3n civil, al no darse a la moneda extranjera el tratamiento igualitario con la de dar sumas de dinero de curso legal, se aplicaban las normas sobre obligaciones de dar cantidades de cosas del Cap\u00edtulo 3 (arts.\u00a0606 a 615 CCIV), a los que se remit\u00eda el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2253 CCIV. Hoy se vuelve a esta separaci\u00f3n en el tratamiento de las obligaciones de dar sumas de dinero para las referidas a las de curso legal, y de dar cantidades de cosas a las de moneda extranjera, a trav\u00e9s de la distinci\u00f3n que hace el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765 CCCN, con un limitado tratamiento de \u00e9stas \u00faltimas. En el C\u00f3digo velezano ten\u00edan una perfecta regulaci\u00f3n, que hoy puede servir de fuente interpretativa de los casos implicados.<\/p>\n
Si no hay normas expresas sobre esta materia, basta la sola remisi\u00f3n que hace el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765 CCCN, ratificada por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 766 CCCN, cuando expresa \u201cEl deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie designada\u201d, que coincide con ar\u00adt\u00edcu\u00adlos m\u00e1s precisos de la anterior legislaci\u00f3n, como lo eran el 607 y 608 CCIV, en cuanto establec\u00edan que el deudor debe dar \u2013en lugar y tiempo propio\u2013 una cantidad correspondiente al objeto de la obligaci\u00f3n de la misma especie y calidad. Y teniendo por objeto restituir cantidades de cosas recibidas, con el derecho del acreedor de exigir del deudor igual cantidad de la misma especie y calidad (con los perjuicios e intereses), o su valor corriente en el lugar y d\u00eda de vencimiento de la obligaci\u00f3n.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
1.2. El principio de la buena fe<\/h3>\n
Tanto en el C\u00f3digo velezano como en el actual queda establecido un concepto b\u00e1sico, que es \u2013bajo el principio de la buena fe, que implica los principios romanos de vivir honestamente\u2013 no da\u00f1ar a los dem\u00e1s y dar a cada uno lo suyo, de no cambiar los fines mediante opciones normativas que pueden provocar efectos contrarios a los previstos. Y, justamente, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765 CCCN da la opci\u00f3n de poder liberarse el deudor dando el equivalente en moneda de curso legal. Si la regla es dar la misma cantidad de la misma especie y calidad, no puede disponerse como obligatoria el uso de la opci\u00f3n, porque indudablemente favorece siempre al que debe pagar, generando un desequilibrio.<\/p>\n
Sabemos que rara vez en la historia pol\u00edtica y econ\u00f3mica de la Argentina las cotizaciones oficiales se corresponden con las cotizaciones internacionales, con lo que dar en moneda de curso legal, la cantidad de moneda necesaria para adquirir los d\u00f3lares o euros (o lo que fuera pactado) difiere en muchos casos, que genera grandes p\u00e9rdidas al que recibe a valores locales.<\/p>\n
Por tanto, ninguna norma puede ampararse en la buena fe para respaldar una conducta que va a ser propicia para una sola de las partes, seg\u00fan ya lo desarrollamos en el comentario a estos ar\u00adt\u00edcu\u00adlos del C\u00f3digo Civil y Comercial 2<\/a>. Por tanto, la opci\u00f3n es perfectamente renunciable en respeto a la autonom\u00eda de la voluntad, que debe estar protegida por ese principio rector de la buena fe.<\/p>\n
Y como sostuviera el reciente fallo<\/a> que m\u00e1s adelante comentaremos (ver 2.5), en autos \u201cF., M.\u00a0R. c\/ A., C.\u00a0A. y otros s\/ consignaci\u00f3n\u201d y \u201cL., T. y otros c\/ F., M.\u00a0R. s\/\u00a0eje\u00adcuci\u00f3n hipotecaria\u201d, fechado en el mes de agosto de 2015, la deudora que pretende pagar a una cotizaci\u00f3n inferior (a la que resulta del valor de mercado al momento de pago) conoc\u00eda los riesgos del mercado al momento de contratar y no puede alegar imprevisi\u00f3n, y aun cuando hubiere dificultades para adquirir la divisa elegida,<\/p>\n
\n
\u2026 existen otras operaciones de tipo cambiarias y burs\u00e1tiles que habilitan a los particulares, a trav\u00e9s de la adquisici\u00f3n de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisici\u00f3n de los d\u00f3lares estadounidenses necesarios para cancelar la obligaci\u00f3n asumida.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Como sostiene el voto del doctor Galmarini, en acuerdo con los doctores Zannoni y Posse Saguier, la imposibilidad debe ser probada. Pero adem\u00e1s, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765 del CCCN \u201cno resulta ser de orden p\u00fablico\u201d y, en tal caso, rige la autonom\u00eda de la voluntad y no habr\u00eda inconvenientes en que las partes pacten \u2013como dice el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 766 CCCN\u2013 que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada. Conforme con ello, la regla es dar la misma cantidad de la misma especie y calidad, pero si ello no fuera posible por circunstancias efectivamente acreditadas, la entrega de moneda de curso legal debe tener una equivalencia genuina con la realidad del mercado. Esta conclusi\u00f3n es la tradicional de la doctrina y jurisprudencia anterior, que resum\u00eda Busso 3<\/a> de esta forma:<\/p>\n
\n
Ha de pagarse la misma cosa recibida (art.\u00a0740) y debe responder el deudor de las consecuencias de su mora (art.\u00a0508). En consecuencia, si en el tiempo posterior a aquel en que la obligaci\u00f3n venci\u00f3 y debe pagarse, el cambio se modificara en forma que perjudique al acreedor, el deudor, aparte de pagar la deuda al cambio del d\u00eda del vencimiento, tendr\u00e1 que indemnizar la diferencia de cambio operada.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Arribamos as\u00ed a la otra problem\u00e1tica que plantea la nueva legislaci\u00f3n, cuando se hubiera garantizado con hipoteca, en la diferencia existente entre el monto de constituci\u00f3n y el que corresponde al momento de pago, porque en la interpretaci\u00f3n que\u00a0se diera en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 2189 y 2193 del CCCN, aun para quienes sostenemos que regulan dos situaciones distintas \u2013el primero para las hipotecas abiertas de monto indeterminado y el otro para las de monto fijo y determinado\u2013, se podr\u00eda sostener que la cobertura y el privilegio tendr\u00eda que estar dentro de un monto prefijado, y todo lo que excede quedar\u00eda fuera de ella. Pero resulta que el monto de esta hipoteca es indudablemente fijo y determinado, que es el establecido al momento de la constituci\u00f3n, pero en moneda extranjera; y aunque por alguna raz\u00f3n se hubiera fijado la equivalencia para la inscripci\u00f3n registral en moneda de curso legal (en tanto resulte claramente que se dio moneda extranjera perfectamente individualizada y hasta se pact\u00f3 la plaza que se tomar\u00e1 como referencia para determinar la cotizaci\u00f3n al momento del pago) no hay indeterminaci\u00f3n, por cuanto, como plantea el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2193 CCCN, el valor del c\u00e1lculo de intereses se determina por un simple c\u00e1lculo.<\/p>\n
Indeterminado es el valor que se desconoce totalmente al momento de la constituci\u00f3n y, trat\u00e1ndose de moneda extranjera, podr\u00eda ser el caso de una cuenta corriente bancaria en d\u00f3lares o un acuerdo indemnizatorio por da\u00f1os cuya cuantificaci\u00f3n al momento de pago autoriza el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 772 CCCN:<\/p>\n
\n
Si la deuda consiste en cierto valor, el momento resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluaci\u00f3n de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tr\u00e1fico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero, se aplican las disposiciones de esta Secci\u00f3n.<\/p>\n<\/blockquote>\n
En tales supuestos, el monto es indeterminado al momento de constituci\u00f3n de la garant\u00eda y, por tanto, no queda otro remedio que aplicar el r\u00e9gimen del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189 para las llamadas hipotecas abiertas, con una estimaci\u00f3n del valor, que es hasta donde responde la garant\u00eda. Pero en los supuestos de deudas por un mutuo o un saldo de precio de una compraventa de un inmueble, el monto en moneda extranjera \u2013al tiempo de la constituci\u00f3n de la hipoteca\u2013 es indudablemente cierto y determinado y, por tanto, la garant\u00eda cubre incluso los da\u00f1os (art.\u00a02193 CCCN). Y el privilegio comprende tanto el monto resultante, que no es m\u00e1s que el del momento de la constituci\u00f3n en la citada moneda, as\u00ed como los intereses correspondientes a los dos a\u00f1os anteriores a la ejecuci\u00f3n y los que corran durante el juicio (art.\u00a02583, inc.\u00a0b), y 2582, inc.\u00a0e) CCCN).<\/p>\n
Seguidamente, desarrollaremos la historia y evoluci\u00f3n de las problem\u00e1ticas de la moneda de curso legal y extranjera en nuestro pa\u00eds, y luego, el tema del monto de las hipotecas, seg\u00fan se trate de las de monto fijo y determinado y o de las llamadas abiertas.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
2. Moneda de curso legal y extranjera<\/h2>\n<\/a>
2.1. Introducci\u00f3n<\/h3>\n
El C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> nos obliga a replantear temas tan urticantes como lo son las obligaciones de dar sumas de dinero o las de dar cantidades de cosas. Estas \u00faltimas son casi ignoradas en la nueva legislaci\u00f3n, pero existen por la sola remisi\u00f3n que se hace a ellas al tratarse de obligaciones en las que se estipulara dar moneda que no sea de curso legal en la Rep\u00fablica (art.\u00a0765). En todo caso, lo no regulado tiene recepci\u00f3n a trav\u00e9s de los usos y costumbres derivados de la vieja legislaci\u00f3n. Desde esta \u00f3ptica, podemos considerar a nivel interpretativo los efectos de aquellas obligaciones de dar cosas que consten de n\u00famero, peso o medida (art.\u00a0606 CCIV). Las dos \u00faltimas expresiones est\u00e1n referidas a cosas materiales s\u00f3lidas, como el trigo, el ma\u00edz, etc., que no se cuenta por grano sino por peso, y de cosas l\u00edquidas, que se individualizar\u00e1n por litros o sus m\u00faltiplos, mientras que el n\u00famero es af\u00edn con la moneda, teniendo como tal a las que no son de curso legal (moneda extranjera).<\/p>\n
Al hablar de moneda, debemos se\u00f1alar la diferencia con la expresi\u00f3n dinero<\/em> y, para ello, recurrimos a Busso, quien \u2013siguiendo a Nussbaum\u2013 se\u00f1ala que el dinero tiene un alcance abstracto. Para se\u00f1alar los cuerpos materiales que sirven como instrumento concreto de intercambio, se utilizan las expresiones moneda<\/em>, signo monetario<\/em>, especie monetaria<\/em>, pieza monetaria<\/em> o billete<\/em>, reservada esta \u00faltima exclusivamente para la moneda papel 4<\/a>. Concretamente, el dinero comprende tanto la pieza de metal como un trozo de papel. Pero mientras la primera \u2013si es de oro o plata\u2013 tiene un valor intr\u00ednseco, que es el del metal que lo conforma, la de papel tiene un valor representativo: all\u00ed puede diferenciarse la moneda de papel \u2013que descansa en la obligaci\u00f3n de reembolso o conversi\u00f3n a metal que asume el emisor (poder p\u00fablico)\u2013 del papel moneda, sin respaldo de conversi\u00f3n, que vale simb\u00f3licamente, por la confianza que merezca seg\u00fan el cuidado del emisor en mantener su equivalencia o la desvalorizaci\u00f3n que resulta de la excesiva emisi\u00f3n, acompa\u00f1ada por la falta de respaldo.<\/p>\n
En cuanto a la moneda extranjera, Busso 5<\/a> se\u00f1ala que no es dinero fuera de los l\u00edmites de su soberan\u00eda, y por ello se lo considera como mercader\u00eda; no obstante, puede tener el car\u00e1cter de dar sumas de dinero, si as\u00ed se lo atribuye normativamente, como sucediera con la Ley 23928<\/a> del a\u00f1o 1991, que modific\u00f3 los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 617, 619 y 623 del CCIV, ratificada con la Ley 25561<\/a>, hasta la actual reforma del C\u00f3digo Civil y Comercial.<\/p>\n
La moneda deja de ser entonces obligaci\u00f3n de dar suma de dinero y retorna al criterio de dar cantidades de cosas. En m\u00e9rito a ello, y ante la futura interpretaci\u00f3n de las nuevas normas, conviene recordar los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 607 y 608 del CCIV, por cuanto \u2013como dice el primero de ellos\u2013 el deudor debe dar, en lugar y tiempo propios, una cantidad correspondiente al objeto de la obligaci\u00f3n, de la misma especie y calidad, que concuerda con la referida actualmente a las obligaciones de dar dinero. All\u00ed, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 766 establece que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada y con los actuales principios de identidad, integridad, puntualidad y localizaci\u00f3n del pago (art.\u00a0867), y en particular, la de no dar el deudor ni recibir el acreedor una prestaci\u00f3n distinta a la debida (art.\u00a0868). Debe recordarse tambi\u00e9n que si la obligaci\u00f3n (art.\u00a0608 CCIV) tuviere por objeto restituir cantidades de cosas recibidas, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor moroso otra igual cantidad de la misma especie y calidad, con los perjuicios e intereses o su valor seg\u00fan el valor corriente en el lugar y d\u00eda de vencimiento de la obligaci\u00f3n.<\/p>\n
Con cita de Savigny, Luis De G\u00e1speri 6<\/a> diferencia respecto del dinero el valor nominal del valor met\u00e1lico y del valor corriente. Define el valor nominal como el atribuido a cada pieza de moneda por voluntad del Estado emisor, que, seg\u00fan su forma, puede serlo por la simple amonedaci\u00f3n o por una notificaci\u00f3n p\u00fablica hecha por ley. Se lo llama tambi\u00e9n valor externo o valor legal 7<\/a>, que connota<\/p>\n
\n
\u2026 la idea de que el valor nominal supone una prescripci\u00f3n legislativa en virtud de la cual los s\u00fabditos de un Estado deben tener este valor por verdadero en sus relaciones jur\u00eddicas\u2026<\/p>\n<\/blockquote>\n
Valor met\u00e1lico, en cambio, es el atribuido a la moneda en consideraci\u00f3n al peso de plata u oro puro que entre en ella 8<\/a> y valor corriente es el que la opini\u00f3n p\u00fablica atribuye a una cierta especie de moneda 9<\/a>.<\/p>\n
Si partimos del principio establecido por De G\u00e1speri, de que el dinero es una cantidad 10<\/a>, es dif\u00edcil establecer la sutil diferencia que pudiera resultar de las obligaciones de dar cantidades de cosas de las de dar sumas de dinero. Solo el oportunismo legislativo \u2013seg\u00fan las circunstancias predominantes\u2013 diferencia cuando se trata de cosas (trigo, vino, etc.) calculadas por peso o medida, de la moneda de curso legal o la moneda extranjera, que confiere a su due\u00f1o el poder de adquirir riqueza. Diferenciadas hoy en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765 como obligaci\u00f3n de dar dinero, si el deudor debe cierta cantidad de moneda (determinada o determinable, al momento de constituci\u00f3n de la obligaci\u00f3n), si se estipul\u00f3 dar moneda que no sea de curso legal en la Rep\u00fablica, la obligaci\u00f3n debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.<\/p>\n
De lo expresado resulta que si se trata de moneda de curso legal \u2013y ante la imposibilidad de indexar sus valores, salvo supuestos excepcionales de deudas de valor\u2013, el criterio para utilizar es el del nominalismo. Es decir, se debe tanta cantidad de la moneda de curso legal como se hubiera establecido en el acto constitutivo, aunque deber\u00e1n diferenciarse las obligaciones de restituir de las que resultan de la transferencia de derechos reales, que pueden estar sujetas a convenios especiales. Mientras que cuando se trata de moneda extranjera (equiparable a la mercader\u00eda, pero con la particularidad de que lo es como moneda y no de otra especie), al aplicar las reglas de las obligaciones de dar cantidades de cosas, nos encontramos con la duda ante la alternativa normativa de dar el equivalente si el mismo es al momento de la constituci\u00f3n o al momento de pago, en cuyo caso estar\u00edamos apelando al valor corriente.<\/p>\n
Remitiendo la cuesti\u00f3n al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 610 del CCIV, debemos recordar que cuando la obligaci\u00f3n tuviese por fin constituir o transferir derechos reales y la cosa ya individualizada se perdiese (semejante a la prohi\u00adbici\u00f3n de la circulaci\u00f3n de esa moneda en el pa\u00eds) o se deteriorase en su totalidad por culpa del deudor, el acreedor tendr\u00e1 derecho para exigir igual cantidad de la misma especia y calidad, con m\u00e1s lo perjuicios e intereses, o para disolver la obligaci\u00f3n con indemnizaci\u00f3n de perjuicios e intereses.<\/p>\n
Parece ser que el tratamiento de estas obligaciones difiere de las de dar sumas de dinero, porque en estas circunstancias el c\u00e1lculo de valor se aproxima al valor corriente, o sea, el del momento de pago, y no al valor nominal pactada en la constituci\u00f3n de la obligaci\u00f3n. Al efecto, sostiene Salvat 11<\/a> que si resultare imposible la entrega por el deudor de la misma especie y calidad de la cosa debida, el acreedor tendr\u00eda que conformarse en tal caso con el pago del valor de la cosa, con los da\u00f1os e intereses calculados en la forma com\u00fan.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
2.2. Evoluci\u00f3n hist\u00f3rica<\/h3>\n
Siguiendo los pasos de la lenta organizaci\u00f3n institucional del pa\u00eds, la moneda pas\u00f3 por distintos per\u00edodos, desde su inexistencia total como moneda de curso legal, en cuyo caso circulaban libremente monedas extranjeras de oro o plata, sin que ninguna norma haya podido fijara su valor, ni establecer cu\u00e1les eran de curso legal.<\/p>\n
Despu\u00e9s de la Constituci\u00f3n de 1853, comenz\u00f3 a organizarse un sistema monetario propio y por la Ley 32 del 21\/5\/1863 se atribuy\u00f3 curso legal al papel moneda de Buenos Aires. No obstante, por Ley 71 del 26\/10\/63 se dio curso legal a monedas de oro extranjeras, al tiempo que se sancionaba el C\u00f3digo Civil 12<\/a>.<\/p>\n
Por Ley 733 del 23\/9\/1875, se cre\u00f3 el peso fuerte en monedas de oro y se estableci\u00f3 la forma de acu\u00f1aci\u00f3n y equivalencias con monedas extranjeras. Sus m\u00faltiplos fueron el medio col\u00f3n, el col\u00f3n y el doble col\u00f3n, que eran de 5, 10 y 20 pesos fuerte, respectivamente. Ten\u00edamos, entonces, moneda met\u00e1lica, con valor intr\u00ednseco, pero como circulaban billetes emitidos por el Banco Nacional y el Banco de la Provincia de Buenos Aires, se dict\u00f3 la Ley 773 para legalizar esas emisiones pero al mismo tiempo para autorizar a los bancos a suspender la conversi\u00f3n de sus billetes.<\/p>\n
Con la Ley 974 del 16\/9\/1879, se cre\u00f3 el peso plata, para circular juntamente con el peso oro y el peso papel de curso legal. Se autoriz\u00f3 a cancelar las obligaciones con la consigna de que el acreedor recibiera la misma cantidad absoluta de oro o plata que representara la obligaci\u00f3n al tiempo de sanci\u00f3n de la ley. No se consideraba el valor nominal, sino que las deudas pecuniarias correspond\u00edan al valor met\u00e1lico de la moneda pactada.<\/p>\n
El 5\/11\/1881 se dict\u00f3 la Ley 1130, bajo la unidad monetaria de oro o plata, disponi\u00e9ndose su acu\u00f1aci\u00f3n y el car\u00e1cter forzoso en toda la Naci\u00f3n y se prohi\u00adbi\u00f3 la circulaci\u00f3n legal de monedas extranjeras de oro o plata. Cuando en los contratos se hubiere estipulado moneda extranjera en el exterior para cumplirse en el pa\u00eds, deb\u00eda exigirse en moneda nacional por su equivalente.<\/p>\n
Hasta aqu\u00ed, el sistema monetario no generaba conflictos mayores, por cuanto todas estas monedas (nacionales o extranjeras) ten\u00edan un valor intr\u00ednseco \u2013como ya se se\u00f1alara\u2013 por su contenido met\u00e1lico, hasta que la Ley 1734 del 15\/10\/1885 dispuso la inconversi\u00f3n<\/em> de los billetes emitidos por los bancos autorizados. Pero se regularon las obligaciones contra\u00eddas en pesos moneda nacional oro, para ser pagados en billetes inconvertibles, con lo que desapareci\u00f3 la garant\u00eda del valor met\u00e1lico y se estableci\u00f3 que las pactadas en moneda especial \u2013dir\u00edamos hoy moneda extranjera\u2013 deb\u00edan cancelarse teniendo en cuenta el valor de esos billetes en plaza el d\u00eda de vencimiento, con lo que estar\u00edamos asignando al supuesto, el valor corriente. Sin embargo, la falta de conversi\u00f3n del billete, por m\u00e1s curso forzoso que la ley haya establecido para su circulaci\u00f3n, cae el valor nominal mismo, a contrario de lo que sucede con el valor met\u00e1lico, tal como ocurriera con los asignes<\/em> o mandats<\/em> en Francia en la \u00e9poca de la Revoluci\u00f3n de 1789, que perdieron todo valor en poco tiempo mientras desaparec\u00eda la moneda met\u00e1lica preservada para asegurar riqueza, como sucede hoy mismo con el recurso de ahorrar en moneda extranjera, ante su mayor estabilidad y no ya por la garant\u00eda met\u00e1lica 13<\/a>.<\/p>\n
Ante estos peligros y las consiguientes crisis econ\u00f3micas, en 1899 se dict\u00f3 la Ley 3871, por la que se dispuso que se convert\u00eda la emisi\u00f3n fiduciaria de curso legal que estaba circulando en moneda nacional de oro; es decir, moneda papel que podr\u00eda convertirse en met\u00e1lico al valor dispuesto, una vez organizada la forma de hacer efectiva la conversi\u00f3n, dificultada por la falta de oro y la fijaci\u00f3n de una relaci\u00f3n de equivalencia que, de ser aplicable a las relaciones entre particulares, era inferior en la cantidad necesaria para adquirir el oro, salvo que se interpretara que esa relaci\u00f3n estaba limitada a las relaciones de conversi\u00f3n que la caja cumpl\u00eda, sin afectar a los particulares 14<\/a>.<\/p>\n
En medio de estas disputas, entre la letra fr\u00eda de la ley y la realidad econ\u00f3mica cambiante, llegamos a la gran crisis provocada por la guerra de 1914, desapareciendo la posibilidad de conversi\u00f3n con los consiguientes efectos devaluatorios de los billetes.<\/p>\n
Por la Ley 9478 del 8\/8\/14, se acord\u00f3 una pr\u00f3rroga de 30 d\u00edas para el cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero y las pagaderas a oro quedar\u00edan prorrogadas por tiempo indefinido. Perd\u00eda toda efectividad la Caja de Conversi\u00f3n (Ley 9481) y se generalizaba la pr\u00f3rroga, autorizando al Poder Ejecutivo a suspender por el t\u00e9rmino de 30 d\u00edas en forma sucesiva (Ley 9506 del 30\/9\/14), para, finalmente, disponer la pr\u00f3rroga sine die<\/em> por el Poder Ejecutivo, hasta nueva disposici\u00f3n. Se recuper\u00f3 la conversi\u00f3n en un corto plazo (entre el 25\/8\/1927 y el 16\/12\/1929) en que de\u00adsaparece definitivamente, con la consiguiente inestabilidad en el valor de la moneda.<\/p>\n
En 1935 se produjo la explosi\u00f3n regulatoria del sistema monetario argentino, con la creaci\u00f3n del Banco Central (Ley 12155), la sanci\u00f3n de la Ley de Bancos (Ley 12156<\/a>), la creaci\u00f3n del Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias (Ley 12157) y la modificaci\u00f3n de las leyes org\u00e1nicas del Banco Naci\u00f3n (Ley 12158) e Hipotecario (Ley 12159), culminando con la Ley 12160, que otorgaba funciones monetarias al Banco Central. Desparec\u00eda la Caja de Conversi\u00f3n, cuyo oro pasaba al Central y este se ocupaba de la emisi\u00f3n de billetes. Todas del 28 de marzo de 1935.<\/p>\n
Comienzan entonces las disputas entre particulares, para defenderse del grave da\u00f1o que les causa el impropio tratamiento del Estado en materia de pol\u00edtica monetaria. Y ante la debilidad del billete, se establecieron cl\u00e1usulas de pago en oro o en moneda de oro, o en pesos oro, como moneda de cuenta. Esto gener\u00f3 un conflicto legal, por cuanto el cumplimiento de la obligaci\u00f3n no puede serlo sino en la moneda de curso legal, no obstante lo cual, se gir\u00f3 la soluci\u00f3n a la implementaci\u00f3n de una cl\u00e1usula valor oro, cuya aceptaci\u00f3n se fundaba en no negar el medio de pago a los billetes de curso legal, sino de establecer la cantidad que se necesitaba de los mismos para hacer efectivo el valor que resultaba del patr\u00f3n de valores.<\/p>\n
Ratificando este concepto, Busso 15<\/a> se\u00f1ala que<\/p>\n
\n
\u2026 la cl\u00e1usula oro constituye un recurso difundido en todo el mundo para asegurar la estabilidad de las transacciones, y que su supresi\u00f3n podr\u00eda significar un grave quebranto a los intereses comerciales en juego.<\/p>\n<\/blockquote>\n
En esta lucha que contin\u00faa hasta los momentos actuales, lo que se trata de defender es el valor corriente<\/em> antes que la precariedad generada por el nominalismo, aprovechado por el Estado para hacerse de contribuciones de los particulares, no regladas por ley alguna. Como sostuviera De G\u00e1speri, 16<\/a> siguiendo a Savigny,<\/p>\n
\n
\u2026 ning\u00fan poseedor de oro est\u00e1 obligado a venderlo contra entrega de billetes, a la paridad del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 7\u00b0 de la Ley 3871, dentro de un r\u00e9gimen de libertad civil y pol\u00edtica.<\/p>\n<\/blockquote>\n
En la misma forma, hoy podr\u00edamos decir que nadie est\u00e1 obligado a cambiar los d\u00f3lares que guardara para preservarse de los errores de la pol\u00edtica econ\u00f3mica, y menos dejar de garantizar sus transacciones, en la forma que mejor le convenga a sus intereses, m\u00e1s cuando ellos no representan otra cosa que mantener la equidad entre lo dado y lo recibido.<\/p>\n
Viejos fallos citados por De G\u00e1speri 17<\/a> dan fundadas razones a las conclusiones precedentes, como aquel que establece que trat\u00e1ndose de una obligaci\u00f3n convenida en moneda extranjera y en la que el actor exige la cantidad necesaria de moneda argentina para adquirir el total de d\u00f3lares del cr\u00e9dito, la conversi\u00f3n debe hacerse al tipo de cambio del d\u00eda de pago 18<\/a>. En otro se declar\u00f3 la validez de los contratos en moneda extranjera, estableciendo que la indemnizaci\u00f3n de que se trataba deb\u00eda ser abo\u00adnada en la divisa convenida 19<\/a>.<\/p>\n
Como conclusi\u00f3n, Borda \u2013en calidad de juez de la C\u00e1mara Civil de la Capital (Sala A)\u2013 dijo que solo el Congreso puede fijar el valor del signo monetario. En consecuencia, los tribunales no pueden reconocer la existencia de una depreciaci\u00f3n monetaria, sin que ello impida que cuando se trate de apreciar los da\u00f1os y perjuicios emergentes de un incumplimiento contractual o de un acto il\u00edcito, se tengan en cuenta los valores actuales y no los del momento de la mora o del acto il\u00edcito. 20<\/a><\/p>\n
Esta lucha por obtener la restituci\u00f3n al valor corriente no se logra en materia de obligaciones de dar sumas de dinero conforme a la definici\u00f3n de mutuo del CCIV, que en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2240 preve\u00eda la de devolver igual cantidad de dinero conforme al sistema nominal\u00edstico porque la igualdad en el n\u00famero no lo es en el valor.<\/p>\n
Mosset Iturraspe 21<\/a> afirmaba que<\/p>\n
\n
La doctrina y jurisprudencia modernas, tanto nacionales como extranjeras, habida cuenta de la p\u00e9rdida del poder adquisitivo de la moneda, desde el tiempo de la entrega al de la restituci\u00f3n, que conduce a que el dinero devuelto tenga un valor de cambio inferior al prestado, coinciden en que, en rigor, se conviene que el mutuario debe restituir, no la misma cantidad de dinero que obtuvo en pr\u00e9stamo, sino una cantidad de dinero que, al tiempo de la restituci\u00f3n, corresponda como poder adquisitivo, al dinero recibido al tiempo del mutuo.<\/p>\n<\/blockquote>\n
La nueva pol\u00edtica iniciada a partir de 1946 produjo la nacionalizaci\u00f3n del Banco Central (Decreto-Ley 8503 del 25\/3\/46) y la sanci\u00f3n de su carta org\u00e1nica (Decreto-Ley 14957 del 24\/5\/46, ratificada por Ley 12962 del 21\/3\/47), as\u00ed como su reforma (Ley 13571 del 23\/9\/49), disponiendo para la instituci\u00f3n una reserva del 25 % en oro y divisa de la emisi\u00f3n y circulaci\u00f3n. Con la revoluci\u00f3n de 1955, se trat\u00f3 de establecer cierta estabilidad, especialmente con el primer gobierno constitucional posterior a esta, pero el quiebre pol\u00edtico de los golpes militares recrudeci\u00f3 la inestabilidad econ\u00f3mica y se alcanz\u00f3 el grado m\u00e1ximo de desequilibrio con el famoso Rodrigazo en junio de 1975, en que \u2013am\u00e9n de la notable devaluaci\u00f3n\u2013 se resolvi\u00f3 indexar como remedio ante hechos extraordinarios e imprevisibles.<\/p>\n
Comenz\u00f3 entonces una nueva etapa en nuestra historia econ\u00f3mica, en que se utilizaron formas de reajustes para el momento de pago, con el consiguiente desequilibrio tanto en la elaboraci\u00f3n de los \u00edndices como en la aplicaci\u00f3n separada en los distintos sectores de la sociedad, y se lleg\u00f3 as\u00ed a la famosa Circular 1050 que, como dice Mosset Iturraspe, 22<\/a> no es un \u00edndice de actualizaci\u00f3n sino de ganancia:<\/p>\n
\n
Se echa mano, hasta con la Circular, como con el d\u00f3lar y otros como el costo de vida, a \u00edndices extra\u00f1os a la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de las partes, que no contemplan su realidad econ\u00f3mica-financiera.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Se pasa entonces de la indexaci\u00f3n al abuso, de tal modo que la indexaci\u00f3n torna inconstitucional por la seria lesi\u00f3n al derecho de propiedad. Lo grafica V\u00edctor Jortack en la citada obra de Mosset Iturraspe, explicitando a modo de una demanda la situaci\u00f3n de quien era propietario de una vivienda al momento de tratar el cr\u00e9dito, habiendo realizado un mutuo por un valor inferior al de realizaci\u00f3n en el mercado, de su propiedad, y, al cabo de 14 meses de sacrificios para abonar en t\u00e9rmino las cuotas, que han cubierto hasta el 91 % de sus ingresos, el saldo de la deuda a la fecha es mayor que el valor de realizaci\u00f3n de la garant\u00eda. Ello indica que se ha avanzado sobre la propiedad, produciendo un despojo no solo de la vivienda, sino de una porci\u00f3n no comprometida de los sueldos, y del patrimonio restante, dado el saldo que indica el banco 23<\/a>.<\/p>\n
Llegamos as\u00ed, entre indexaciones, abuso, reajuste de contratos, desindexaci\u00f3n, al a\u00f1o 1991, cuando se resuelve reformar los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 617, 619 y 623 del CCIV con la Ley 23928 de Convertibilidad del Austral en una relaci\u00f3n de paridad con el d\u00f3lar estadounidenses de 10 mil australes por cada d\u00f3lar. En el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 7 se establece el principio nominalista por el cual el deudor de una obligaci\u00f3n de dar una suma determinada de australes cumple su obligaci\u00f3n, dando el d\u00eda de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. Seguidamente, se elimina toda posibilidad de actualizaci\u00f3n monetaria, indexaci\u00f3n de precios, variaci\u00f3n de costos o repotenciaci\u00f3n de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1\u00ba de abril de 1991.<\/p>\n
Al modificar el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 617 del CCIV, se dio el car\u00e1cter de obligaci\u00f3n de dar sumas de dinero a las que se constituyeran en moneda que no fuera de curso legal en la Rep\u00fablica. Y en la reforma del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 619 del CCIV se establece que si la obligaci\u00f3n del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligaci\u00f3n dando la especie designada, el d\u00eda de su vencimiento.<\/p>\n
La letra de la ley, ajena a la realidad social, no ha servido para resolver los problemas econ\u00f3micos que en gran parte generaba el propio Estado por el uso desmedido de sus reservas. Y al tiempo, se caer\u00eda en una nueva crisis, mucho mas grave ahora, que se trat\u00f3 de resolver con la sanci\u00f3n de la Ley 25561<\/a> y del Decreto 214\/2002<\/a>, cuyo desarrollo \u2013particularmente en relaci\u00f3n con la creaci\u00f3n del coeficiente de estabilizaci\u00f3n de referencia generado por la injusticia de la pesificaci\u00f3n\u2013 tratamos en La escritura p\u00fablica<\/em> 24<\/a>.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
2.3. Naturaleza jur\u00eddica del dinero<\/h3>\n
Partiendo de la realidad actual, en la que pr\u00e1cticamente han desaparecido las monedas de oro o plata, sustituidas por billetes que carecen de conversi\u00f3n, pero que tienen un valor legal impuesto por el mismo Estado emisor, podemos decir gen\u00e9ricamente que son cosas de creaci\u00f3n ideal. Como dice Borda 25<\/a>:<\/p>\n
\n
Se toma un signo cualquiera al que se le atribuye la funci\u00f3n de servir de unidad, se le da un nombre, independiente de sus cualidades y se lo lanza a la circulaci\u00f3n, ya \u00edntegro, ya subdividido en m\u00faltiplos o subm\u00faltiplos, para que cumpla esa tarea de medir los valores.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Como tales, son cosas fungibles, como lo se\u00f1ala la nota al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 616 del CCIV, por cuanto \u201clas piezas de moneda tomadas aisladamente no son susceptibles de ser distinguidas\u201d, y son consumibles por cuanto, aunque perduren materialmente, para quien las dio son un gasto que no permite recuperarlo en su materialidad. Coincidentemente con el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2324 del CCIV<\/a>, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 232 CCCN<\/a> dice que<\/p>\n
\n
\u2026 son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Las cosas consumibles, que defin\u00eda el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2325 CCIV, son ahora, conforme al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 231 CCCN, \u201caquellas cuya existencia termina con el primer uso\u201d. Estos caracteres parecen contrarrestar la remisi\u00f3n que hace el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 616 CCIV a las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, solo determinadas por su especie y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas, para las obligaciones de dar sumas de dinero.<\/p>\n
No obstante, el criterio no est\u00e1 referido a la contradicci\u00f3n con las cosas no fungibles, sino al principio de que el g\u00e9nero nunca perece y, por tanto, antes de la individualizaci\u00f3n de la moneda con que va a pagarse, no puede excusarse el incumplimiento invocando el caso fortuito o fuerza mayor 26<\/a>. Este principio queda ratificado por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 763 CCCN cuando expresa que antes de la individualizaci\u00f3n de la cosa debida, el caso fortuito no libera al deudor. Es decir, que respeta el principio que en las obligaciones de g\u00e9nero nunca perece.<\/p>\n
En cuanto a las obligaciones de dar cantidades de cosas, Galli 27<\/a> sostiene que<\/p>\n
\n
\u2026 se aplicar\u00e1 todo el r\u00e9gimen en cuanto lo permitan las particularidades de la situaci\u00f3n, trat\u00e1ndose de obligaciones en moneda extranjera (art.\u00a0617) o despu\u00e9s de producida la individualizaci\u00f3n (art.\u00a0610 a 615).<\/p>\n<\/blockquote>\n
Aunque el nuevo C\u00f3digo ha suprimido el cap\u00edtulo dedicado a las obligaciones de dar cantidades de cosas, las tiene en cuenta al referirse a la moneda extranjera en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765 CCCN. Por tal raz\u00f3n, no podemos ignorar la regulaci\u00f3n del C\u00f3digo velezano contenida en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 606 a 615, que tienen no solo el valor de doctrina caracterizada, sino que se debe considerar desde los usos y costumbres que son vinculantes como fuentes, cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (art.\u00a01 CCCN).<\/p>\n
La regulaci\u00f3n que ahora tenemos tiene un efecto distinto, seg\u00fan se trate de moneda de curso forzoso y legal, o de la otra que, como moneda extranjera que es, no tiene ya \u2013superada la especial consideraci\u00f3n que le diera la Ley 23928 al art.\u00a0617 CCIV\u2013 el car\u00e1cter de suma de dinero, sino que se debe considerar como de dar cantidades de cosas.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
2.4. An\u00e1lisis del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765 CCCN<\/h3>\n
Este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo, dividido en su tratamiento por dos obligaciones distintas, merece un especial an\u00e1lisis ante la alternativa que resulta del pago en moneda de curso legal y la moneda extranjera, dado que la opci\u00f3n puede significar importantes diferencias en perjuicio o a favor de alguna de las partes. El primer p\u00e1rrafo de la norma, regulando el primer supuesto como obligaciones de dar sumas de dinero, establece que \u201cLa obligaci\u00f3n es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de la constituci\u00f3n de la obligaci\u00f3n\u201d. En esta primera parte estamos en presencia de la \u00fanica moneda que es medio de pago en todas las obligaciones contra\u00eddas en el pa\u00eds, con car\u00e1cter forzoso y dentro de un r\u00e9gimen nominalista, si es que se trata de una deuda pecuniaria, en que el objeto es el dinero. En tal sentido, Borda 28<\/a> sosten\u00eda:<\/p>\n
\n
El nominalismo es hoy principio de vigencia universal. Se expresa diciendo que un peso, vale siempre un peso; en otras palabras, que existiendo una deuda de dinero, se ha de pagar siempre la suma o cantidad que aparezca como debida, aunque la moneda en la cual esa suma se expresa haya sufrido variaciones en su valor [\u2026] los jueces no pueden corregir esas fluctuaciones, por m\u00e1s que esa correcci\u00f3n conculque exigencias de la justicia conmutativa.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Distinto ser\u00eda el supuesto de las deudas de valor, como las de alimentos, indemnizaciones por da\u00f1os y perjuicios, etc., pero no es un problema de la moneda en s\u00ed, sino del objeto de la obligaci\u00f3n, sujeto a variables contempladas expresamente seg\u00fan los casos. Como dice Bossert 29<\/a> en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n de alimentos:<\/p>\n
\n
\u2026 no obstante que \u00e9sta tiene entidad econ\u00f3mica, el derecho y la obligaci\u00f3n alimentaria correlativas no tiene un objeto o finalidad de \u00e9sa \u00edndole; es decir, no se pretende satisfacer un inter\u00e9s de naturaleza patrimonial sino que, fundado el v\u00edncu\u00adlo obligacional alimentario en la relaci\u00f3n de familia, su finalidad es permitir al alimentista, c\u00f3nyuge o pariente, satisfacer sus necesidades materiales y espirituales. En definitiva, tiene car\u00e1cter asistencial.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Volviendo al nominalismo de las obligaciones de dar sumas de dinero, el gran riesgo que genera la necesidad de mantener normativamente un sistema estable, produce grandes desequilibrios econ\u00f3micos dif\u00edciles de subsanar (como se desarroll\u00f3 en la relaci\u00f3n de antecedentes hist\u00f3ricos del punto 2.2 de este trabajo), dado que a la desvalorizaci\u00f3n de la moneda, le siguen sistemas de indexaci\u00f3n por \u00edndices que no conforman a todas las partes involucradas, y terminan en ciertos casos con grave da\u00f1o pa\u00adra la parte m\u00e1s d\u00e9bil, como sucediera con la Circular 1050 referida. Por ello, supera\u00adda\u00a0la etapa de las cl\u00e1usulas oro por falta de estas monedas, se trat\u00f3 de encontrar cierta estabilidad en otras monedas, que para el caso, y atento a la legislaci\u00f3n vigente, no son de curso forzoso.<\/p>\n
La contrataci\u00f3n en d\u00f3lares estadounidenses prima en el pa\u00eds con este fin. Es por ello que debemos diferenciar bien entre el uso de esta moneda como cl\u00e1usula de estabilizaci\u00f3n y como simple moneda de cuenta para pagar el equivalente en moneda de curso forzoso conforme a la cotizaci\u00f3n al d\u00eda de pago. Porque estando prohi\u00adbida la indexaci\u00f3n, tal inclusi\u00f3n perjudicar\u00eda la relaci\u00f3n contractual. Por ello, parece sensato el tratamiento que se da en el p\u00e1rrafo siguiente del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo que comentamos, tomando la moneda extranjera como mercader\u00eda<\/em> y no como suma cierta de dinero que caracteriza la compraventa. Por tal raz\u00f3n, hemos preferido caracterizar como permuta el contrato en que se entrega una cosa a cambio de moneda extranjera, no tomada ya como una cl\u00e1usula de estabilizaci\u00f3n, sino como la cosa que se da a cambio, cualquiera sea el valor que la misma tenga.<\/p>\n
Sin embargo, una opci\u00f3n que da este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo en su segundo p\u00e1rrafo genera dudas interpretativas que vamos a tratar de desentra\u00f1ar. El segundo p\u00e1rrafo del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765 CCCN dice:<\/p>\n
\n
Si por el acto por el que se ha constituido la obligaci\u00f3n, se estipul\u00f3 dar moneda que no sea de curso legal en la Rep\u00fablica, la obligaci\u00f3n debe considerarse de dar cantidades de cosas, y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal<\/strong>.<\/p>\n<\/blockquote>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo est\u00e1 diferenciando la entrega de moneda extranjera, como la de dar cantidades de cosas, con lo que debemos entender que est\u00e1 equiparando la misma a una mercader\u00eda. En tal caso, debemos diferenciar si esa mercader\u00eda \u2013llamada moneda extranjera\u2013 se da para restituir o como contraprestaci\u00f3n de otra cosa. En el primer supuesto, los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 759 a 761 CCCN regulan los supuestos de dar para restituir, y el primero de ellos establece expresamente que el deudor debe entregar la cosa (mercader\u00eda = moneda extranjera) al acreedor quien por su parte puede exigirla. En tal sentido, el tipo contractual af\u00edn es el mutuo, en el que, seg\u00fan el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1525 CCCN, el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y este se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie. La especie podr\u00e1 ser d\u00f3lares estadounidenses, euros, etc., y la cantidad que se estableciera y que se caracterizan en las obligaciones de dar cantidades de cosas, por el n\u00famero, a diferencia de las que lo son por peso o medida seg\u00fan su naturaleza: trigo, vino, etc.). Si en cambio se hubiere establecido que se dar\u00eda la moneda extranjera = mercader\u00eda, en pago de otra cosa mueble o inmueble, estar\u00edamos frente a una verdadera permuta, cosa por cosa. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1172 lo define como permuta: \u201csi las partes se obligan rec\u00edprocamente a transferirse el dominio de cosas que no son dinero\u201d.<\/p>\n
Se plantea aqu\u00ed un interrogante con relaci\u00f3n a la expresi\u00f3n dinero<\/em>, dado que siendo una expresi\u00f3n abstracta que se materializa en las monedas como cosas concretas, bien pueden incluirse como tales las monedas de curso forzoso de las monedas que no lo tienen mas que en el pa\u00eds de origen, que las emite atribuy\u00e9ndole un determinado valor. No obstante (con lo que no existir\u00eda mayor confusi\u00f3n), ser\u00eda con las monedas de oro o plata extranjeras, que tienen un valor intr\u00ednseco, por su contenido met\u00e1lico. Pero al desaparecer \u00e9stas, las \u00fanicas monedas que quedan en circulaci\u00f3n en el mundo son las fiduciarias, que tienen el valor asignado por cada Estado emisor, y ninguno por su contenido material.<\/p>\n
Si pudi\u00e9ramos considerar dinero todo tipo de moneda extranjera, es decir, aquella cuyo valor est\u00e1 representado por el valor asignado por cada Estado emisor (incluyendo la que tiene curso forzoso en la Rep\u00fablica), podr\u00edamos decir en el supuesto planteado que se trata de una compraventa, dado que la definici\u00f3n que da el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1123 CCCN es la de considerar tal tipo contractual \u201csi una de las partes se obliga a transferir la propiedad de un cosa y la otra a pagar un precio en dinero\u201d. Sin embargo, al excluir el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765 a la moneda extranjera de las obligaciones de dar dinero, y las incluye entre las de dar cantidades de cosas, no queda m\u00e1s remedio que aceptar la calificaci\u00f3n de mercader\u00eda<\/em>, que encuadra m\u00e1s en la norma.<\/p>\n
Si a esto se redujera el p\u00e1rrafo transcripto, y atento al principio que en el pago se debe respetar el principio establecido en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 865 como cumplimiento de la prestaci\u00f3n que constituye el objeto de la obligaci\u00f3n, as\u00ed como el objeto del pago (que a tenor de lo dicho por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 867 debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localizaci\u00f3n) no se plantear\u00eda ning\u00fan problema porque se dar\u00eda la misma cosa recibida, concordante con los principios del mutuo o de la permuta ya se\u00f1alados, salvo que de com\u00fan acuerdo resolvieran modificar la prestaci\u00f3n, como regla del principio de la autonom\u00eda de la voluntad. Pero hete aqu\u00ed que el legislador ha introducido una opci\u00f3n a favor del deudor, para que este se libere de su obligaci\u00f3n \u201cdando el equivalente en moneda de curso legal\u201d.<\/p>\n
\u00bfPuede el legislador cambiar la naturaleza del contrato equiparando mercader\u00eda = moneda extranjera a moneda de curso legal? \u00bfNo estar\u00eda dando raz\u00f3n a los que interpretan que la moneda extranjera es tambi\u00e9n dinero? En tal caso, desaparece la discusi\u00f3n en la calificaci\u00f3n venta<\/em> o permuta<\/em> cuando se entregara moneda extranjera, porque el deudor, si puede dar moneda de curso legal, es porque se permite la equivalencia y \u00e9sta es tambi\u00e9n dinero. Pero m\u00e1s grave es la interpretaci\u00f3n de la equivalencia, por cuanto la cotizaci\u00f3n oficial de la moneda extranjera difiere sustancialmente de la cotizaci\u00f3n que la referida moneda tiene en otros pa\u00edses. Y si en el nuestro pudiera resultar ilegal tomarlas como v\u00e1lidas, se estar\u00eda destruyendo el efecto de los mercados sin ning\u00fan provecho para nosotros, por cuanto ellos seguir\u00e1n actuando tal como resulta de las transacciones internacionales.<\/p>\n
Es peligroso aceptar, como ya lo sostuvi\u00e9ramos en el comentario a este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo del C\u00f3digo Civil y Comercial. 30<\/a> Porque si el deudor obra de mala fe (acogi\u00e9ndose a esta opci\u00f3n, manifestando que no tiene ni puede conseguir los d\u00f3lares o la moneda que se hubiere pactado) se beneficiar\u00eda destruyendo el principio que estableciera el mismo C\u00f3digo en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 9.<\/p>\n
Rescatamos las palabras de Alterini en una reciente publicaci\u00f3n<\/a>\u00a0 31<\/a> cuando se le pregunta qu\u00e9 principio esencial elegir\u00eda del nuevo C\u00f3digo y responde con toda elocuencia:<\/p>\n
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Sin duda optar\u00eda por el principio de la buena fe, recibido como directiva general por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 9 del C\u00f3digo Civil y Comercial, que por cierto tiene antecedentes lejanos, pero ello no desvanece la importancia de su expresa proclamaci\u00f3n.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Y remiti\u00e9ndose a los romanos, cuyas comunidades deb\u00edan organizarse sobre la base de la concurrencia de los objetivos de vivir honestamente, de no da\u00f1ar a los dem\u00e1s y\u00a0de dar a cada uno lo suyo, el autor rescata las ideas de \u201crectitud y honradez\u201d.<\/p>\n
Al celebrarse la operaci\u00f3n en moneda extranjera, se tuvo en cuenta preservar el\u00a0valor. Y si se trata de la venta de un inmueble, seguramente la necesidad para los supuestos de reemplazo de vivienda, o de cualquier otro negocio leg\u00edtimo, ser\u00eda contar con esa moneda. Sabemos que en el mercado la cotizaci\u00f3n oficial difiere sus\u00adtancialmente y basta verlo en las publicaciones de los diarios para que no queden dudas. Fue por ello que se modific\u00f3 el proyecto originario<\/a> cuando se hab\u00eda estable\u00adcido que el deudor pod\u00eda liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de\u00a0conformi\u00addad con la cotizaci\u00f3n oficial. Tanta incidencia pol\u00edtica ten\u00eda el tema que esta expresi\u00f3n fue insertada<\/a> por el propio Poder Ejecutivo. Dicha modificaci\u00f3n fue afortunadamente abortada en la redacci\u00f3n definitiva<\/a>, por la gravedad que la misma ten\u00eda.<\/p>\n
Sin embargo, aun sin esa remisi\u00f3n a la cotizaci\u00f3n oficial, nos queda para el supuesto de que las partes nada hayan pactado conocer cu\u00e1l debe ser el punto de referencia para establecer la equivalencia. Desde ya, la interpretaci\u00f3n debe ser de cada caso particular, porque si del mismo contrato resulta el destino de esa moneda para otra operaci\u00f3n o si el comprador ha asegurado tener disponible la mentada moneda, o de alguna manera hubiera tomado conocimiento del destino que dar\u00e1 al dinero el vendedor \u2013como podr\u00eda serlo utilizar el dinero para la operaci\u00f3n de un familiar en los Estados Unidos\u2013, la mala fe de cambiar el pago a efectuar por la moneda de curso legal a cotizaci\u00f3n oficial estar\u00eda poniendo de resalto la mala fe de quien as\u00ed aprovecha la opci\u00f3n. En tal caso, ser\u00e1n los jueces los que deber\u00e1n resolver el conflicto, no ya estableciendo una variable por equidad, sino contemplando la lesi\u00f3n que causa la conducta del deudor.<\/p>\n
En su tiempo, Borda 32<\/a> sosten\u00eda:<\/p>\n
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La cuesti\u00f3n se complica cuando se instaura oficialmente el sistema de control de cambios, con distintos tipos de cambio. \u00bfA qu\u00e9 tipo ha de liquidarse la deuda? Desde luego, si la obligaci\u00f3n encaja claramente dentro de alguna de las categor\u00edas del sistema, debe admitirse el tipo de cambio correspondiente; de lo contrario, el Juez resolver\u00e1 el problema con criterio circunstancial y teniendo en cuenta el principio del favor debitoris.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Para evitar estos conflictos, lo aconsejable es dejar previsto en el contrato la inaplicabilidad de la opci\u00f3n, por renuncia que de ella haga el deudor, y el acuerdo de una cotizaci\u00f3n en un mercado extranjero. La renuncia a la opci\u00f3n no dejar\u00eda m\u00e1s recurso que el cumplimiento en la moneda pactada, que es el principio esencial de identidad de pago.<\/p>\n
En general, los autores han convalidado esta posibilidad, por cuanto no se trata de una cuesti\u00f3n de orden p\u00fablico. Bomchil 33<\/a> ha dicho que, en principio, todas las normas del CCCN que regulan las obligaciones y los contratos son supletorias y no imperativas. Se funda en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 958 (sobre libertad de contrataci\u00f3n) y 962 (sobre el car\u00e1cter de las normas legales), donde dice expresamente que las relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresi\u00f3n, de su contenido o de su contexto resulte su car\u00e1cter indisponible. Y como ratificaci\u00f3n de esta interpretaci\u00f3n recuerda la norma expresa del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 944 CCCN, que admite la renuncia a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no est\u00e1 prohi\u00adbida y s\u00f3lo afecta intereses privados. En tanto, la misma norma analizada no establece car\u00e1cter imperativo sino meramente supletorio cuando dice que el deudor puede desobligarse dando el equivalente en moneda de curso legal y no que debe hacerlo. El autor recomienda pactar como obligaci\u00f3n alternativa, a elecci\u00f3n del acreedor (art.\u00a0780 CCCN), el pago en pesos a un tipo de cambio que le permita comprar la cantidad de moneda extranjera adeudada en una plaza del exterior donde tal adquisici\u00f3n no est\u00e9 restringida. La jurisprudencia m\u00e1s reciente, antes de la reforma, ha convalidado estos acuerdos y as\u00ed lo desarrollamos en el comentario al mentado ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 34<\/a>, con el objeto de evitar el abuso de derecho y la mala fe de la parte que, debiendo pagar en d\u00f3lares y teni\u00e9ndolos a su disposici\u00f3n, lo niega para beneficiarse con una cotizaci\u00f3n que \u2013en ciertos momentos\u2013 lo beneficia ostensiblemente.<\/p>\n
Es que la cotizaci\u00f3n oficial tambi\u00e9n es discutible, por no ser la \u00fanica, y resulta dudosa a pesar de que a fines de 2001 y principios de 2002 (al dejar atr\u00e1s el tipo de cambio fijo de la convertibilidad que reg\u00eda desde 1991) el Gobierno cre\u00f3 el mercado \u00fanico y libre de cambios, estableciendo que el mismo \u201cresultar\u00e1 del libre juego de la oferta y la demanda\u201d, como se\u00f1ala<\/a> Jos\u00e9 Alfredo Nogueira 35<\/a>. Dice el autor que los funcionarios de turno le sumaron el ya caracter\u00edstico toque vern\u00e1culo a las pol\u00edticas, cambiando su objetivo original. Y as\u00ed, tras el anuncio de que el valor del peso flotar\u00eda libremente, se impuso un estricto control de las operaciones cambiarias que deber\u00edan realizarse s\u00f3lo en un mercado de cambios que nunca fue \u00fanico, ni libre. Al mismo tiempo, se dispuso que el Banco Central interviniera en el mercado para evitar una exagerada devaluaci\u00f3n del peso aunque muy pronto result\u00f3 evidente que el ente monetario actu\u00f3 para cumplir ese objetivo con impericia y falta de profesionalidad. Agrega el autor que a partir de 2011, ya con un tipo de cambio atrasado, comienza la p\u00e9rdida de reservas y una escalada de la inflaci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual el Gobierno recurre a otra medida extrema como el cepo cambiario, que se fue agravando a medida que la situaci\u00f3n empeoraba. Entre sus cr\u00edticas a la pol\u00edtica econ\u00f3mica cambiaria, cita la restricci\u00f3n a la salida de d\u00f3lares del pa\u00eds, que termin\u00f3 limitando el ingreso de capitales, haciendo que las discusiones sobre la elecci\u00f3n del sistema de tipo de cambio fijo o flotante, o si es necesario un mercado desdoblado, ya no tiene sentido ni vigencia alguna en el mundo.<\/p>\n
Lo concreto es que todo lo que proviene de una cotizaci\u00f3n digitada desde las pol\u00edticas de gobierno, buenas o malas para el pa\u00eds, no responden a la realidad que los particulares pretenden dar a sus acuerdos privados y que generan situaciones de desequilibrios. En estos trances, los jueces han tratado de poner el equilibrio que demanda su intervenci\u00f3n en las controversias privadas donde, por un lado, se alega la imposibilidad de conseguir la moneda de pago pactada en raz\u00f3n de las normas de la AFIP o del Banco Central, olvidando que la situaci\u00f3n econ\u00f3mico-financiera del pa\u00eds hace dudoso pensar de que no pudieron prever, particularmente cuando se dio la opci\u00f3n al acreedor de percibir la cantidad de pesos necesarios para adquirir los d\u00f3lares recibidos, por ejemplo en un mutuo, en la cantidad necesaria y suficiente para adquirir esa moneda extranjera en las plazas de Montevideo (Uruguay), New York o Zurich 36<\/a>.<\/p>\n
Entonces, \u00bfes acaso obrar de buena fe conocer y regular esta circunstancia y despu\u00e9s invocar una norma como la actual, que le permite al deudor pagar al cambio oficial? 37<\/a> En otro fallo que citamos en la misma obra se estableci\u00f3 que el deudor deber\u00e1 abonar la deuda en la moneda pactada como condici\u00f3n esencial del contrato realizado. Se deber\u00e1 respetar el acuerdo para el caso hipot\u00e9tico en que una norma futura desautorice o proh\u00edba la tenencia o comercializaci\u00f3n de d\u00f3lares estadounidenses billetes para una eventual conversi\u00f3n del monto de la hipoteca o del pr\u00e9stamo en pesos, en que se tomar\u00e1 como base: a) cotizaci\u00f3n d\u00f3lar turista para pasajes; o b) la cotizaci\u00f3n del d\u00f3lar billete, tipo vendedor, en el mercado libre de cambios, ya que el pr\u00e9stamo hipotecario es en d\u00f3lares estadounidenses billetes. Y de no existir mercado libre de cambios, el monto de la hipoteca o del pr\u00e9stamo en pesos ser\u00e1 por la cantidad necesaria de pesos para adquirir bonos externos de la Rep\u00fablica Argentina, que \u2013negociados en la plaza de New York (Estados Unidos), o Montevideo (Uruguay) a elecci\u00f3n del acreedor, con su producido neto\u2013 permitan obtener la suma de d\u00f3lares comprometidos. El fallo desestima los argumentos del deudor de inexistencia de bonos externos de la Rep\u00fablica Argentina (Bonex) para la \u00e9poca de celebrarse el mutuo, por cuanto cualquier bono emitido por la Rep\u00fablica Argentina, que cotice en los mercados internacionales, responde a dichas caracter\u00edsticas.<\/p>\n
Concluimos en la obra citada, que la nutrida jurisprudencia sobre este tema se pronuncia por la plena validez de toda cl\u00e1usula que prevea cualquier modalidad para restablecer el equilibrio econ\u00f3mico en la prestaci\u00f3n, cuando ella no pueda cumplirse en la moneda pactada. De esta manera, deja inaplicable el \u00faltimo p\u00e1rrafo del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 765, que da una soluci\u00f3n \u00fanica para el caso de falta de previsi\u00f3n que, en definitiva, tampoco ser\u00eda aplicable, salvo conformidad de partes 38<\/a>.<\/p>\n
Como ya se anticipara, es una norma supletoria y no imperativa, y la opci\u00f3n normativa puede ser renunciada por las partes al celebrar el contrato, para respetar a ultranza en primer lugar el pago en la moneda pactada, o como dice el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 766 CCCN: \u201cEl deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada\u201d, cuya valoraci\u00f3n cr\u00edtica hacemos, dado que, al establecer el mismo legislador que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, no hace m\u00e1s que confirmar la regla de respetar no s\u00f3lo la autonom\u00eda de la voluntad (cuando se ha pactado una soluci\u00f3n) sino de hacer mantener el equilibrio de la prestaci\u00f3n, ante el posible da\u00f1o de una cotizaci\u00f3n ajena a los mercados 39<\/a>.<\/p>\n
En el primes mes de la entrada en vigencia del nuevo C\u00f3digo, tenemos el primer fallo sobre la materia, que comentamos seguidamente.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
2.5. Primer fallo de C\u00e1mara sobre moneda extranjera<\/h3>\n
La C\u00e1mara Civil, Sala F, de la Capital Federal, ha tenido el privilegio \u2013por la valoraci\u00f3n que merece la sentencia\u2013 o la carga \u2013si se considera el esfuerzo y la responsabilidad de afrontar una primera interpretaci\u00f3n\u2013 deresolver<\/a>, en el mes de agosto de 2015, uno de los temas vinculados a la moneda extranjera que estamos tratando, en autos \u201cF., M.\u00a0R. c\/ A., C.\u00a0A. y otros s\/ consignaci\u00f3n\u201d y \u201cL., T. y otros c\/ F., M.\u00a0R. s\/ ejecuci\u00f3n hipotecaria\u201d. La Sala est\u00e1 integrada por los doctores Galmarini, Posse Saguier y Zannoni, y en el sorteo result\u00f3 ese orden de votaci\u00f3n.<\/p>\n
Emergen aqu\u00ed cuestiones que ya hemos considerado, y en este supuesto se plantea una hipoteca constituida el 15 de febrero de 2012 por la suma de USD\u00a037900, pagaderos en treinta y seis cuotas mensuales y consecutivas de USD\u00a01356, con un inter\u00e9s del 16 % anual sobre saldos, de las cuales la primera cuota fue deducida del pr\u00e9stamo en el acto constitutivo. Luego del pago de las primeras seis cuotas, la parte deudora aleg\u00f3 la imposibilidad de obtener los d\u00f3lares necesarios para los pagos siguientes, y por tal motivo ofreci\u00f3 dar moneda de curso legal equivalente a la suma de USD\u00a01356, conforme a la cotizaci\u00f3n oficial del d\u00eda anterior a la fecha de pago. La parte acreedora rechaz\u00f3 el ofrecimiento, desconociendo la existencia de disposici\u00f3n legal alguna posterior a la celebraci\u00f3n del contrato, que configure un extremo de fuerza mayor o hecho del soberano que impida a la actora cumplir el mutuo en los t\u00e9rminos pactados. Ofreci\u00f3, a cambio, abonar en moneda de curso legal pero a la cotizaci\u00f3n del procedimiento denominado contado con liquidaci\u00f3n.<\/p>\n
Aparece aqu\u00ed uno de los primeros problemas que resulta de la realidad econ\u00f3mica argentina, cual es la diversidad de cotizaciones y la manifiesta diversidad de valores que no permiten ni recibir a cambio la misma moneda entregada, ni el valor que le permitir\u00eda adquirirla conforme a las cotizaciones que resultan de un mercado que el Gobierno desconoce. Dado que en la primera instancia el reclamo de la deudora fue rechazado, en los agravios de la apelaci\u00f3n se\u00f1ala como factor definitorio de su conducta la imposibilidad de conseguir los d\u00f3lares por el denominado cepo cambiario, y alega por ello la fuerza mayor. El acreedor demandado resalta en su contestaci\u00f3n que la deudora conoc\u00eda muy bien los riesgos del pago en moneda extranjera, \u201cdeclarando haber ponderado con el debido asesoramiento y conocimiento las condiciones del mercado financiero y sus eventuales riesgos\u201d, renunciando a la teor\u00eda de la imprevisi\u00f3n para la revisi\u00f3n del contrato hipotecario.<\/p>\n
Correspondiendo el primer voto al doctor Galmarini, partimos de la valoraci\u00f3n que hace de las normas aplicables, desde su propia conciencia real, de la objetividad en la interpretaci\u00f3n que traduce su vivencia de justicia y de orden, porque no se deja abrumar por la alegada imposibilidad de conseguir los d\u00f3lares la deudora, y reconoce la responsabilidad de quien pacta en una situaci\u00f3n de conocimiento de la realidad econ\u00f3mica asumiendo riesgos. Si lo aceptara, da paso al abuso de derecho o a la mala fe, por cuanto luego demostrar\u00e1 en su argumentaci\u00f3n, con cita de valiosa jurisprudencia, que<\/p>\n
\n
\u2026 existen otras operaciones de tipo cambiarias y burs\u00e1tiles que habilitan a los particulares, a trav\u00e9s de la adquisici\u00f3n de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisici\u00f3n de los d\u00f3lares estadounidenses necesarios para cancelar la obligaci\u00f3n asumida.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Con ello hace justicia, pero al mismo tiempo respalda el orden del sistema jur\u00eddico porque prioriza la autonom\u00eda de la voluntad, con lo que se cumplen principios de valoraci\u00f3n jur\u00eddica, desde la justicia al orden, como lo sostuviera Carlos Cossio. El autor afirmaba que esta gu\u00eda vivencial o realidad motora es con la que el juez, al desplegar su interpretaci\u00f3n del caso mediante la ley, escoge dentro de las distintas posibilidades de la ley la especie dentro del g\u00e9nero normativo; o decide, tambi\u00e9n con esa gu\u00eda, que la vivencia sobre la aplicabilidad o no aplicabilidad de una ley seg\u00fan traduzca o no el sentido vivenciado del caso de cuya comprensi\u00f3n se trata 40<\/a>. Se rechaza as\u00ed la demanda por consignaci\u00f3n en la forma ofrecida por la deudora y se da curso a la ejecuci\u00f3n hipotecaria, procediendo el juzgador \u2013en esa b\u00fasqueda constante de justicia\u2013 a reducir los excesivos intereses pactados al 16 % anual sobre saldos al 6 % anual, dado que \u201cno corresponde admitir cualquier tasa de inter\u00e9s por el s\u00f3lo hecho de que se encuentre estipulada por las partes\u201d.<\/p>\n
No considera una cuesti\u00f3n \u2013seg\u00fan advertimos de la lectura, seguramente por no haber sido planteada por las partes\u2013 como es la del pago de la primera cuota de capital e intereses en forma anticipada, dado que se est\u00e1 cobrando un inter\u00e9s por un dinero no utilizado, cuando el inter\u00e9s es la indemnizaci\u00f3n por ese uso. Desde ese punto de vista, que no fue materia de tratamiento, considero que la pr\u00e1ctica de pago anticipado de la primera cuota de capital y, m\u00e1s a\u00fan, de los intereses correspondientes es francamente abusiva y contraria a la buena fe contractual.<\/p>\n
Por an\u00e1logas razones a las invocadas en su voto por el doctor Galmarini, votaron en el mismo sentido los doctores Fernando Posse Saguier y Eduardo A. Zannoni. El fallo respeta una corriente interpretativa de estas cuestiones, desarrollada a trav\u00e9s de la doctrina y jurisprudencia de los tribunales, que Salvat 41<\/a> tambi\u00e9n respaldaba, sin dejar de valorar a la moneda de curso legal, que debe ser la nacional, por cuanto es uno de los s\u00edmbolos de la soberan\u00eda del pa\u00eds, pero no al punto de declarar su obligatoriedad o la prohi\u00adbici\u00f3n del pacto en contrario:<\/p>\n
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\u2026 las partes pueden, a pesar de este principio, estipular que el pago de una obligaci\u00f3n se verifique en moneda extranjera: esa clase de obligaciones no quedar\u00e1n regidas por los principios y las reglas de las obligaciones de dar sumas de dinero sino por las referentes a las obligaciones de dar cantidades de cosas; ser\u00eda el mismo caso de una obligaci\u00f3n de entregar cien kilos de trigo.<\/p>\n<\/blockquote>\n
 <\/p>\n<\/a>
3. Especialidad de la hipoteca en cuanto al cr\u00e9dito.\u00a0Interpretaci\u00f3n del monto en la extensi\u00f3n de la garant\u00eda<\/h2>\n<\/a>
3.1. Introducci\u00f3n<\/h3>\n
El C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a> ha introducido nuevos institutos jur\u00eddicos, modificado otros y dejado sin efecto los que consideraba in\u00fatiles en nuestras costumbres. Pero al mismo tiempo ha generado cuantiosos planteos interpretativos que la doctrina y jurisprudencia, a su tiempo, deber\u00e1n resolver.<\/p>\n
Una de las tantas cuestiones que se presentan es en relaci\u00f3n con las hipotecas, particularmente en relaci\u00f3n con el principio de especialidad en cuanto al cr\u00e9dito. Algunos entienden, a partir de esta normativa \u2013dada la lectura de sus normas\u2013 que todas la hipotecas deben tener una estimaci\u00f3n del monto total por el que se publicita la extensi\u00f3n de la garant\u00eda, sin importar si se trata de hipotecas de monto cierto y determinado, o de las conocidas como hipotecas abiertas, o de m\u00e1ximo, para la cobertura de cr\u00e9ditos condicionales, futuros o eventuales, de monto indeterminado.<\/p>\n
La consecuencia de esta interpretaci\u00f3n es que el monto por el que se constituye debe incluir no solo el capital, sino tambi\u00e9n intereses compensatorios, punitorios, costos y costas del juicio, o da\u00f1os por el incumplimiento.<\/p>\n
Toda suma que exceda al monto inscripto resulta quirografario y pierde el privilegio especial que otorga la hipoteca. A modo de ejemplo y en tanto se entienden comprendidas todas las hipotecas de cualquier naturaleza, si se trata de un mutuo en el que el acreedor entrega en pr\u00e9stamo una suma de dinero cierta y determinada, deber\u00e1 dejar previsto todas aquellas contingencias que pudieran acrecentar la deuda de capital, como intereses, costas, da\u00f1os, etc. y, por tanto, si se dieron 100 mil pesos, la estimaci\u00f3n deber\u00e1 quiz\u00e1 prever un monto posible de 400 mil pesos, con la consiguiente carga de gastos que tendr\u00e1 por ello el deudor.<\/p>\n
Distinto es el caso de las hipotecas en que no hay monto determinado, como sucede en las que garantizan obligaciones de dar, hacer o no hacer, o sobre obligaciones todav\u00eda no nacidas por tratarse de cr\u00e9ditos futuros o eventuales, y de monto indeterminado, por cuanto la incertidumbre es parte del c\u00e1lculo estimativo, y no hay certeza ninguna para prever su alcance.<\/p>\n
En las de monto fijo y determinado, en cambio, hay certeza no solo en el monto, sino en los intereses que, pactados en el mismo contrato, pueden calcularse con poco riesgo de error, como las costas de juicio. Por tanto, parece injusto obligar a una determinaci\u00f3n precisa en el acto constitutivo, ya que las estimaciones ser\u00e1n sobre bases serias y bajo control judicial en caso de ejecuci\u00f3n.<\/p>\n
En la lectura de las normas generales para derechos reales de garant\u00eda, el nuevo C\u00f3digo plantea estas dudas a partir de la lectura del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189, en donde se hace expresa referencia al principio de especialidad en cuanto al cr\u00e9dito, estableciendo que<\/p>\n
\n
\u2026 el monto de la garant\u00eda o gravamen debe estimarse en dinero [\u2026] la especialidad\u00a0queda cumplida con la expresi\u00f3n del monto m\u00e1ximo del gravamen [\u2026] el cr\u00e9dito de\u00adbe estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente\u2026<\/p>\n<\/blockquote>\n
Mas en todos los casos el gravamen constituye el m\u00e1ximo de la garant\u00eda real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas u otros conceptos.<\/p>\n
Por su parte, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2193 se diferencia en cuanto a los efectos, dado que refiere expresamente a la \u201cextensi\u00f3n en cuanto al cr\u00e9dito\u201d. En este aspecto, se\u00f1ala que \u201cla garant\u00eda cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constituci\u00f3n, como as\u00ed tambi\u00e9n los da\u00f1os y costas posteriores que provoca el incumplimiento\u201d.<\/p>\n
Los partidarios de la estimaci\u00f3n del monto m\u00e1ximo en todas las hipotecas entienden que la lectura de este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo se debe hacer con referencia y en los l\u00edmites al monto m\u00e1ximo fijado. Todo lo que excede al mismo es quirografario. Otros entendemos que se trata de una aplicaci\u00f3n referida \u00fanicamente a las hipotecas abiertas o de m\u00e1ximo., mientras que en las de monto cierto y determinado no hay estimaci\u00f3n alguna, en virtud de esa certeza en cuanto al capital, y la cobertura se extiende como privilegiada a intereses, costas y da\u00f1os, por la posibilidad de calcularlo en todos los casos a trav\u00e9s de la publicidad de los intereses y el conocimiento gen\u00e9rico de las regulaciones normales, todo lo cual queda avalado por la intervenci\u00f3n judicial, que limitar\u00e1 todo lo que exceda el valor del dinero, limitando intereses o cl\u00e1usulas abusivas, y regulando por su parte, lo que pudiera resultar de costos, costas y da\u00f1os.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
3.2. Esquema interpretativo<\/h3>\n
El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2187 del nuevo C\u00f3digo incluye entre los cr\u00e9ditos garantizables tanto los puros y simples como los a plazo, condicionales o eventuales, o por obligaciones de dar, hacer o no hacer. De esa manera, incluye tanto los que son por monto cierto y determinado como los que no lo son por estar pendiente su nacimiento al momento de la constituci\u00f3n de la hipoteca o, habiendo nacido, pueden resolverse (condici\u00f3n suspensiva o resolutoria) o no estar todav\u00eda determinado el monto por su indeterminaci\u00f3n, como en los da\u00f1os y perjuicios por incumplimiento o por estar pendiente en raz\u00f3n de su eventualidad. Esta comprensi\u00f3n de todos los cr\u00e9ditos no implica negar la sustancial diferencia entre dos tipos de hipotecas perfectamente diferenciadas, como ser: a) las t\u00edpicas, de monto cierto y determinado, que los espa\u00f1oles llaman \u201cde tr\u00e1fico\u201d, caracterizadas por que el cr\u00e9dito es actual, de naturaleza dineraria, y el plazo suspensivo cierto; y b) las de seguridad, que conocemos mejor como abiertas o de m\u00e1ximo, que se caracterizan por ser de dar cosas que no sean dinero, de hacer o no hacer, o de monto indeterminado por ser cr\u00e9ditos futuros o eventuales, etc.<\/p>\n
En las primeras, el sustento causal es preciso, dado que se trata de un mutuo o un saldo de precio de una compraventa, que determina con precisi\u00f3n la causa fuente y el monto. Mientras que en las otras, lo \u00fanico cierto y determinado es el monto de m\u00e1ximo establecido, con lo que se debilita la causa fuente, y por sobre todas las cosas, en el momento de la constituci\u00f3n, no existir\u00eda una verdadera causal fundada en un contrato aut\u00f3nomo, y con ello quedar\u00eda incumplido el principio de especialidad.<\/p>\n
En el C\u00f3digo velezano, se daban los mismos tipos de hipotecas se\u00f1alados a trav\u00e9s del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3109; y ellos fueron fuente de las grandes discusiones en la doctrina, porque si no se cumpl\u00eda el principio de especialidad, la hipoteca era nula, de nulidad absoluta.<\/p>\n
La doctrina discrep\u00f3 en su momento si el C\u00f3digo velezano establec\u00eda el principio de especialidad con todo rigor, tanto con relaci\u00f3n al objeto (inmueble gravado) como en cuanto al cr\u00e9dito (causa fuente y monto). Es necesario cotejar las nuevas exigencias que resultan de los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 2188 y 2189, por cuanto la doctrina hab\u00eda generalizado una interpretaci\u00f3n mayoritaria respecto al rigor de la especialidad en relaci\u00f3n con el objeto (seg\u00fan art.\u00a03131 CCIV), que describ\u00eda los cuatro requisitos que debe contener la escritura de hipoteca y la limitaci\u00f3n de la nulidad en el supuesto del objeto, conforme a lo determinado en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3132 CCIV (\u201cUna designaci\u00f3n colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque [\u2026] no es bastante para dar a la constituci\u00f3n de la hipoteca la condici\u00f3n esencial de la especialidad del inmueble gravado\u2026\u201d), refrendado por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3148 CCIV (\u201cLa nulidad resultante del defecto de especialidad de una constituci\u00f3n hipotecaria puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo\u201d).<\/p>\n
A contrario de tama\u00f1o rigor, cuando se trataba de la especialidad en cuanto al cr\u00e9dito, carec\u00eda de norma expresa, fuera de lo que establec\u00eda el inciso 2 del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3131 CCIV, y que, a diferencia de lo resuelto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3132 CCIV, rechaza la anulaci\u00f3n y permite complementar aquello que era desconocido, condicional, impreciso o indeterminado al momento de la constituci\u00f3n, salvo el monto, que era esencial para su validez. (\u201cLa constituci\u00f3n de la hipoteca no se anular\u00e1 por la falta de alguna de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designaci\u00f3n que falte\u201d, seg\u00fan el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3133 CCIV).<\/p>\n
Debemos desentra\u00f1ar entonces que ciertas exigencias regulan ahora el derecho de garant\u00eda hipotecaria, que por su car\u00e1cter de disposiciones generales comprende tambi\u00e9n la prenda y el anticresis. Y si se limita a la especialidad en cuanto al cr\u00e9dito con la sola designaci\u00f3n del monto m\u00e1ximo, si \u00e9ste est\u00e1 extendido a todas las hipotecas o limitadas a las que deba estimarse el monto (como dice el mismo ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189 desde su inicio), o si es necesario tambi\u00e9n definir debidamente y con qu\u00e9 alcance la causa fuente.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
3.3. La discusi\u00f3n en el esquema velezano<\/h3>\n
La dificultad que presentaban las hipotecas at\u00edpicas, abiertas o de m\u00e1ximo, nos hicieron \u2013desde lo notarial\u2013 planificar escrituras en la que quedaba bien diferenciado el cr\u00e9dito de la hipoteca, con la intenci\u00f3n de dar precisi\u00f3n tanto a la causa fuente como al monto fijado. As\u00ed, caracterizamos la fuente obligacional que sirve de base a la constituci\u00f3n del derecho real de hipoteca, convencidos por los serios argumentos de Mario Zinny 42<\/a>, haciendo asimismo distinci\u00f3n con la causa de la deuda.<\/p>\n
En las hipotecas corrientes, la causa de la deuda es un contrato de mutuo o el saldo de precio de una compraventa. En las que entonces consideramos, puede ser una obligaci\u00f3n condicional, eventual o futura, proveniente de una cuenta corriente, el incumplimiento contractual o la responsabilidad por da\u00f1os por actos il\u00edcitos, cuya satisfacci\u00f3n se garantiza con la hipoteca. En consecuencia, el contrato de hipoteca es uno de los contratos de garant\u00eda, que puede ser personal, como la fianza o cauci\u00f3n personal; o puede ser real, como la hipoteca, la prenda y anticresis, tal como lo se\u00f1ala Spota 43<\/a>.<\/p>\n
Como dice Zinny, hay tanta diferencia entre el contrato de hipoteca y el derecho real de hipoteca, como entre la compraventa y el dominio. Prueba de ello es el conflictivo pacto de ejecutividad, que es de la naturaleza del contrato hipotecario, diferenci\u00e1ndose de la constituci\u00f3n del derecho real de hipoteca. Mientras parte de la doctrina y la jurisprudencia ha sostenido que el mismo es una exigencia tanto con relaci\u00f3n a la cosa hipotecada (sobre la que no hay discusiones) como con respecto al cr\u00e9dito, algunos han sostenido que para este \u00faltimo caso no se extiende el principio de especialidad. En esta \u00faltima postura, Jos\u00e9 Luis P\u00e9rez Lasala y Benigno Mart\u00ednez V\u00e1zquez 44<\/a> afirman:<\/p>\n
\n
Adelantamos nuestra opini\u00f3n adversa a la admisi\u00f3n del pretendido principio de especialidad del cr\u00e9dito, como formando parte del derecho real de hipoteca, por no existir texto alguno que lo consagre con car\u00e1cter de tal y ser contrario a la flexibilidad que el codificador dio a la abundante gama de hipotecas admitidas en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3109.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Los autores agregan que toda clase de obligaciones pueden ser aseguradas con hipoteca. Fundado en los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 518, 3109 y 3153, incluyen las obligaciones civiles y naturales: de dar (en dinero o en especie), de hacer o no hacer; actuales, eventuales o futuras; puras, condicionales o a t\u00e9rmino o de valor determinado o indeterminado. Seguidamente, luego de negar el principio de especialidad en cuanto al cr\u00e9dito, no hacen lo mismo con relaci\u00f3n a la determinaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n:<\/p>\n
\n
\u2026 la determinaci\u00f3n del cr\u00e9dito no est\u00e1 fundada en ning\u00fan principio de especialidad, sino que surge como exigencia del car\u00e1cter accesorio que la hipoteca tiene en nuestro derecho positivo 45<\/a>.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Y concluyen afirmando que tanto el monto de la obligaci\u00f3n como la causa fuente servir\u00e1n como elementos individualizadores, pero estos deber\u00e1n ser factibles de determinaci\u00f3n:<\/p>\n
\n
\u2026 si se trata de obligaciones de origen contractual, no bastar\u00e1 afirmar que el contrato es su fuente; se necesitar\u00e1 indicar la naturaleza del contrato (3131). Si se trata de obligaciones cuasi contractuales, no ser\u00e1 suficiente referirse en abstracto al origen cuasi contractual, que es la causa fuente, si con tal designaci\u00f3n no se puede determinar la obligaci\u00f3n garantizada. Lo mismo cabe decir de las obligaciones derivadas de hechos il\u00edcitos o directamente de la ley. 46<\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n
El principio de especialidad en cuanto al cr\u00e9dito (tanto como a la cosa) preocupa, por cuanto, como dice Salvat, \u201cfaltando este requisito, la hipoteca ser\u00eda nula\u201d. Pero algunos autores entienden que el principio est\u00e1 cumplido con la enunciaci\u00f3n del monto de la deuda garantizada, con lo que se da amplia acogida a las llamadas hipotecas \u201cmuy abiertas\u201d, hasta un determinado monto pero, como lo se\u00f1ala Zinny 47<\/a>,<\/p>\n
\n
\u2026 en garant\u00eda de derechos personales o creditorios todav\u00eda no existentes (eventuales o futuros) cuyas causas<\/strong> fuentes no han sido todav\u00eda celebradas ni se celebran al momento de constituirse la garant\u00eda\u2026<\/p>\n<\/blockquote>\n
Jorge Alterini, refiri\u00e9ndose a las hipotecas abiertas en una disertaci\u00f3n sobre la actividad bancaria 48<\/a>, analiza la evoluci\u00f3n jurisprudencial, con pronunciamientos por la validez (p. ej.: sentencia del Superior Tribunal de Salta de marzo de 1979, sentencia del Tribunal Supremo de la Provincia de Buenos Aires del mismo a\u00f1o), o por la nulidad (p. ej.: sentencia de la C\u00e1mara de Mor\u00f3n de 1980, o la de Mendoza, Sala III, del mismo a\u00f1o) y se pronuncia por la insuficiencia del monto m\u00e1ximo, debiendo estar individualizada la obligaci\u00f3n que se garantiza, sin perjuicio de que esta pueda ser eventual, condicional o futura, porque lo autorizan los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 3109, 3153 y 3159 del CCIV. Por tanto, estando establecido el monto y siendo la obligaci\u00f3n causal (p. ej., una cuenta corriente bancaria), estar\u00eda cumplida la especialidad, fundado en la cuenta corriente comercial, a la que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 786 del C\u00f3digo de Comercio<\/a> autorizaba a garantizar sus saldos con hipoteca. Y respecto de la cuenta corriente bancaria, manifiesta: \u201chay una conexi\u00f3n \u00edntima entre las dos cuentas corrientes; que la cuenta corriente mercantil casi hace de la parte general de la cuenta corriente bancaria\u201d.<\/p>\n
Zinny 49<\/a> rechaza esta casi igualaci\u00f3n de las cuentas, separando la bancaria porque:<\/p>\n
\n
\u2026 carece de autonom\u00eda para jugar el papel de causa<\/strong> fuente del derecho garantizado por traducirse tan solo en el esquema contable o reflejo aritm\u00e9tico de las operaciones, operaciones \u00e9stas que se constituyen en la verdadera causa<\/strong> fuente de aquel y que, en tanto no celebradas, pueden determinarse mediante la enunciaci\u00f3n especial de sus probables tipos; y que los asientos de la cuenta corriente bancaria son el mero esquema contable o reflejo aritm\u00e9tico de las operaciones, lo prueba el hecho de que dichos asientos, a diferencia de los de la cuenta corriente mercantil, no tienen efectos novatorios; de donde resulta, en definitiva y como queda dicho, que las operaciones reflejadas en la cuenta conservan su autonom\u00eda y la consiguiente aptitud para jugar el papel de causa fuente del derecho garantizado.<\/p>\n<\/blockquote>\n
El autor aconseja establecer la causa fuente verdadera, como en el caso de apertura de cr\u00e9dito celebrado con el banco, con indicaci\u00f3n de fecha, partes, lugar de archivo y compromiso de entrega del banco.<\/p>\n
G\u00f3mez Leo, luego de rese\u00f1ar las posturas sobre el efecto novatorio de la cuenta corriente bancaria (admitida por Segovia, Rivarola y Malagarriga, y rechazada por Obarrio, Halperin, Nougu\u00e9s, Giraldi y Villegas), concluye afirmando que en realidad ni la cuenta corriente mercantil tiene verdadero efecto novatorio, sino una transformaci\u00f3n de los cr\u00e9ditos que ingresan en la cuenta en virtud de la indivisibilidad que es su caracter\u00edstica esencial y fundamental. Como la misma no hace a la esencia de la cuenta corriente bancaria, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 774 del C\u00f3digo de Comercio le es inaplicable y, por tanto, la cuenta corriente bancaria no solo carece de efecto novatorio como sosten\u00eda Zynny, sino que ve considerablemente menguada la individualidad 50<\/a>. En consecuencia, fundar una hipoteca en la sola cuenta corriente bancaria, puede ser motivo de ataques por considerarse que no existe la causa fuente de la obligaci\u00f3n.<\/p>\n
En cambio, la cuenta corriente mercantil es un verdadero contrato causal, independiente de los cr\u00e9ditos y d\u00e9bitos que la forman, por cuanto una vez ingresados en la cuenta \u201cpierden su individualidad para convertirse en simples elementos del cr\u00e9dito eventual del saldo\u201d, conformando una indivisibilidad no como simple efecto, sino como caracter\u00edstica esencial y fundamental del contrato 51<\/a>. Por ello, tiene importancia distinguir el contrato causal en el exordio de la escritura, que en materia bancaria puede ser el de \u201capertura de cr\u00e9dito\u201d (en cuenta corriente o no), y el de \u201cdescuento\u201d. Aunque en nuestro caso, trat\u00e1ndose de un obligaci\u00f3n de hacer, lo es el contrato de locaci\u00f3n de obra con todos sus antecedentes y cl\u00e1usulas que determinan si la misma se ha cumplido o no.<\/p>\n
Mario de Magalhaes 52<\/a> define el contrato de apertura de cr\u00e9dito<\/em> como el que celebra el cuenta correntista con un banco, con el fin de que \u00e9ste \u00faltimo asuma el compromiso de poner a su disposici\u00f3n una suma precisa de dinero, autoriz\u00e1ndolo a girarla en la cuenta corriente bancaria que tiene abierta en el banco a su nombre. Despu\u00e9s de analizar este contrato, al igual que el descubierto bancario (adelantos transitorios en cuenta corriente), concluye que:<\/p>\n
\n
\u2026 es dable garantizar con hipoteca las obligaciones futuras o eventuales, que a\u00fan no existen y que incluso pueden no existir, con la sola obligaci\u00f3n de denunciar el tipo o naturaleza del contrato al cual va a acceder la garant\u00eda real<\/strong> y fijando una suma estimativa<\/strong> como tope m\u00e1ximo de la garant\u00eda y, en su caso, el plazo m\u00e1ximo de duraci\u00f3n <\/strong>[\u2026] As\u00ed, resulta insoslayable denunciar la naturaleza y tipo del contrato al cual acceder\u00e1 la garant\u00eda real. Pero entendemos de gran utilidad, y a los fines de su irrefutabilidad, transcribir textualmente el contenido del contrato de apertura de cr\u00e9dito o de cuenta corriente bancaria, en su caso. 53<\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n
No obstante el celo puesto por el autor para mantener la precisa individualizaci\u00f3n de la causa fuente del cr\u00e9dito, consideramos que la sola agregaci\u00f3n en la escritura de constituci\u00f3n de la hipoteca de la copia autenticada y dem\u00e1s documentaci\u00f3n concurrente, cumple sobradamente esa funci\u00f3n, ya que tiene el car\u00e1cter fedante de esa actuaci\u00f3n, utilizada para la acreditaci\u00f3n de la representaci\u00f3n voluntaria o legal, como un avance de la Ley 15875, modificatoria del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1003 del C\u00f3digo Civil, a contrario de lo que dec\u00eda su texto anterior, con exigencia de transcripci\u00f3n, circunstancia reforzada por la posibilidad de expedir primeras o ulteriores copias, conteniendo la documentaci\u00f3n incorporada al protocolo.<\/p>\n
La fe p\u00fablica est\u00e1 dada por la cita y actuaci\u00f3n del escribano, con la guarda protocolar y no con la transcripci\u00f3n que nada agrega y que no es exigida por ley alguna implicando, en cambio, una actitud contraria a los progresos logrados.<\/p>\n
No obstante, si el contrato causal fuera una cuenta corriente comercial, m\u00e1s que agregar o transcribir el contrato, ser\u00eda conveniente integrarlo en la propia escritura, regulando detalladamente sus condiciones de funcionamiento, intereses, mora, cesaci\u00f3n, etc., al igual que los efectos que pudieran producir la pr\u00f3rroga de plazos o modificaci\u00f3n de condiciones. Esto \u00faltimo, frente al efecto novatorio del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 775 del CC y el asesoramiento que requieren sus otorgantes, quiz\u00e1 no preparados como las instituciones bancarias para la redacci\u00f3n de estos contratos, que generalmente est\u00e1n contenidos en cl\u00e1usulas predispuestas exhaustivamente estudiadas y sin el control de documentaci\u00f3n y archivos que los bancos tienen, dando mayores garant\u00edas para la regularidad de su operatoria.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
3.4. La invalidez por falta de especialidad en cuanto al cr\u00e9dito<\/h3>\n
El problema se planteaba a la luz del C\u00f3digo velezano, partiendo de la reducci\u00f3n del sujeto<\/em> de la hipoteca a una suma de dinero. \u201cSi la prestaci\u00f3n es de otra naturaleza, debe estimarse\u201d, sosten\u00eda H\u00e9ctor Lafaille 54<\/a>, quien hace expresa referencia del car\u00e1cter condicional de esos cr\u00e9ditos que no torna de por s\u00ed la determinaci\u00f3n en dinero. Con cita de Segovia, recuerda que en esta categor\u00eda se comprenden aquellas deudas que todav\u00eda no existen, pero que pueden surgir ex post facto<\/em>.<\/p>\n
La estimaci\u00f3n propia de estos cr\u00e9ditos indeterminados, tanto en su naturaleza como en su valor, pone en juego el principio de especialidad que no re\u00fane los requisitos exigidos en cuanto a la causa fuente, como sucede con la cuenta corriente bancaria, que en su momento Julio C\u00e9sar Rivera descalificara para acreditar la especialidad, por cuanto el contrato subyacente pod\u00eda ser el dep\u00f3sito de dinero, pr\u00e9stamo, apertura de cr\u00e9dito, descuento de letras de cambio o dep\u00f3sito de valores. All\u00ed sosten\u00eda que la mentada cuenta no constituye un contrato aut\u00f3nomo y los asientos en ella no importan novaci\u00f3n. Concluye en que la cuenta corriente bancaria no es susceptible de ser objeto de la garant\u00eda hipotecaria, por no satisfacer el principio de especialidad y accesoriedad de la hipoteca.<\/p>\n
Ratificando esta conclusi\u00f3n, se\u00f1ala que esta ser\u00eda una hipoteca abierta<\/p>\n
\n
\u2026 re\u00f1ida con nuestro sistema, ya que se permitir\u00eda al banco incorporar cualquier operaci\u00f3n \u2013mutuo, descuento, apertura de cr\u00e9dito, libranza de cheques atendidos por el banco sin autorizaci\u00f3n previa para girar sin provisi\u00f3n de fondos, intereses devengados por cualquiera de estos cr\u00e9ditos, etc.\u2013 y todas ellas estar\u00edan garantizadas con la hipoteca por el solo hecho de un asiento contable. 55<\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n
En igual sentido se pronunciaban Adrogu\u00e9, Amuy y Guti\u00e9rrez Zald\u00edvar 56<\/a> sobre la consideraci\u00f3n de no responder al principio de especialidad en lo referente al cr\u00e9dito de aquellas hipotecas en las que, por su car\u00e1cter de inciertas, no queda precisado ni el objeto de la prestaci\u00f3n ni la extensi\u00f3n o magnitud de las obligaciones futuras o eventuales. Resultan insuficientes las cl\u00e1usulas gen\u00e9ricas relativas a las obligaciones pasadas, presentes o futuras entre las partes. Por eso, la cl\u00e1usula de garant\u00eda general hipotecaria no es v\u00e1lida en nuestro derecho.<\/p>\n
Los autores recuerdan lo resuelto en las VII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979), en las que concretamente se resolvi\u00f3<\/a> que la especialidad relativa al cr\u00e9dito no se limita al deber de expresarla en una suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, manifestar el valor estimativo en el acto de constituci\u00f3n del gravamen, sino que requiera la constancia de la causa fuente, entidad (objeto de la prestaci\u00f3n) de la obligaci\u00f3n garantizada.<\/p>\n
Adrogu\u00e9, Amuy y Guti\u00e9rrez Zald\u00edvar anticipan un problema a futuro, como es la posibilidad de considerar dentro de la garant\u00eda el tema de los intereses. Aquellas que la doctrina espa\u00f1ola llama de seguridad o abiertas, de distinta valoraci\u00f3n que las de tr\u00e1fico o t\u00edpicas:<\/p>\n
\n
Un aspecto delicado referido a las hipotecas de m\u00e1ximo, por falta de norma expresa que resuelva el problema, es el atinente a si los intereses est\u00e1n comprendidos o excluidos del monto m\u00e1ximo de la responsabilidad hipotecaria 57<\/a>.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Seguidamente, plantean un nuevo problema de futuro, como lo es el de la determinaci\u00f3n del monto a ejecutar dada la incertidumbre inicial, en donde el cr\u00e9dito puede no haber nacido todav\u00eda e incluso no nacer jam\u00e1s:<\/p>\n
\n
Debe tenerse en cuenta que para poder hacer valer el cr\u00e9dito hipotecario \u2013en la hipoteca de seguridad\u2013 deber\u00e1 el acreedor probar que efectivamente es titular de un cr\u00e9dito y que, adem\u00e1s, dicho cr\u00e9dito es aquel a que se refiere la convenci\u00f3n hipotecaria. No es por s\u00ed t\u00edtulo ejecutivo, toda vez que no acredite de modo fehaciente la existencia, vencimiento y exigibilidad de la deuda. 58<\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n
Como puede apreciarse con estas citas y jurisprudencia que las respalda, el tema de discusi\u00f3n es el de la validez de las hipotecas abiertas y su problem\u00e1tica. La conclusi\u00f3n para esta postura es que no s\u00f3lo se requiere para cumplir con la especialidad en cuanto al cr\u00e9dito, con el monto m\u00e1ximo de la garant\u00eda, sino la enunciaci\u00f3n precisa de la causa fuente de la obligaci\u00f3n garantizada.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
3.5. La validez de las hipotecas abiertas en la doctrina anterior al nuevo CCCN<\/h3>\n
La realidad, que no es doctrina de juristas sino fermento de seguridad en las transacciones econ\u00f3micas, ha movido a los autores a justificar su validez en raz\u00f3n de la evoluci\u00f3n de las operatorias:<\/p>\n
\n
La estabilidad, junto con el proceso de bancarizaci\u00f3n de la econom\u00eda, ha impulsado a los bancos a celebrar con sus clientes relaciones m\u00e1s estables y abarcadoras, en cuyo contexto se gestan y desarrollan diversas y m\u00faltiples operaciones por las cuales se vehiculiza la asistencia crediticia. Esta modalidad de contrataci\u00f3n sucesiva y variada torna antifuncional y onerosa la constituci\u00f3n de garant\u00edas singulares para cada una de las operaciones concertadas. Lo \u00f3ptimo en estas circunstancias es disponer de garant\u00edas globales y permanentes, con m\u00e1rgenes t\u00e9cnicos de cobertura suficientes. 59<\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n
El autor clarifica la confusi\u00f3n sobre los principios de especialidad, accesoriedad y responsabilidad hipotecaria, haciendo perfecta distinci\u00f3n entre las hipotecas t\u00edpicas<\/em> (de monto cierto y determinado) y las at\u00edpicas<\/em> (que amparan obligaciones futuras, eventuales, condicionales e inciertas), resolviendo la cuesti\u00f3n en estos t\u00e9rminos:<\/p>\n
\n
La exigencia de individualizar en el acto de constituci\u00f3n la causa y dem\u00e1s elementos del cr\u00e9dito est\u00e1 referido s\u00f3lo a las hipotecas t\u00edpicas, es decir, aquellas que desde su origen garantizan una obligaci\u00f3n cierta y determinada, pero no respecto a las hipotecas que amparan obligaciones condicionales, eventuales o futuras. 60<\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n
Luego de se\u00f1alar como justificativo el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3133 del CCIV para validar el acto insuficiente en su comienzo para conocimiento de la causa (acredit\u00e1ndolo por cualquier medio a posteriori), expresa que el \u00fanico l\u00edmite para el principio de especialidad es el establecimiento del monto m\u00e1ximo, que respalda tanto al deudor como a los terceros. Finalmente, plantea el tema de los intereses, desarrollando los distintos enfoques relativos a si el monto m\u00e1ximo de la cobertura comprende \u00fanicamente el capital, o si tambi\u00e9n incluye los intereses adeudados. Y citando un fallo que comenta, sostiene que la C\u00e1mara de Apelaciones de Neuqu\u00e9n los admiti\u00f3 como garantizados por la hipoteca abierta, aunque sumados al capital excedan el monto por el cual aquella se constituy\u00f3.<\/p>\n
P\u00e9rez Lasala y Mart\u00ednez V\u00e1zquez, en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo ya citado, rechazan la aplicaci\u00f3n del principio de especialidad con relaci\u00f3n al cr\u00e9dito. Y la \u00fanica nulidad aceptable lo es en cuanto al verdadero principio que resulta de la determinaci\u00f3n del inmueble gravado. Solo esta insuficiencia ser\u00eda motivo de nulidad, en atenci\u00f3n a lo establecido por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3132 y 3148 del CCIV, mientras que el establecimiento del monto y causa fuente solo son exigibles como elemento individualizados de la obligaci\u00f3n garantizada. Es el resultado del principio de accesoriedad de la hipoteca en cuanto al cr\u00e9dito, dado que no la hay cuando se pretende garantizar cualquier obligaci\u00f3n o cuando se intenta crear el gravamen con prescindencia de \u201ctoda obligaci\u00f3n\u201d 61<\/a>.<\/p>\n
Diferencian claramente el trato que corresponde con relaci\u00f3n a las hipotecas t\u00edpicas que con respecto a las de valor indeterminado, y se\u00f1alan:<\/p>\n
\n
Lo que resulta inaceptable es pretender sin norma legal alguna que lo autorice y con un rigorismo esquem\u00e1tico, extender el modo de precisar la obligaci\u00f3n principal en la hipoteca t\u00edpica por cr\u00e9dito dinerario, a todas las otras formas at\u00edpicas de hipotecas autorizadas expresamente por la ley, mutilando su naturaleza propia, o simplemente restando validez legal por v\u00eda de derogaci\u00f3n lisa y llana de normas vigentes. Tal ocurre con el sector de la doctrina que exige, conjunta e ineludiblemente, la expresi\u00f3n de la causa-fuente y del objeto de la prestaci\u00f3n, como condici\u00f3n esencial para que la hipoteca tenga validez. 62<\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n
Mario Arraga Penido 63<\/a> comparte estas conclusiones sobre la validez de las hipotecas abiertas y profundiza en el tema de la causa fuente, para descartarla como expresi\u00f3n contenida en el acto constitutivo apoyado en el principio de presunci\u00f3n de la causa que resultaba del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 500 del CCIV:<\/p>\n
\n
\u2026 no resulta imprescindible que provenga de una fuente contractual, ya que podr\u00eda acceder inclusive a un reconocimiento incausado, en tanto se acredite la existencia de la obligaci\u00f3n, toda vez que la causa fuente es presumida (art.\u00a0500 CCiv.) a pesar de que no est\u00e9 expresada la obligaci\u00f3n en \u00e9l.<\/p>\n<\/blockquote>\n
El autor justifica este avance en la doctrina, en raz\u00f3n de no estar comprometido ni el principio de especialidad ni el de accesoriedad, sin que les pueda caber por este motivo la grave sanci\u00f3n de nulidad, y consiente en la revisi\u00f3n de los conceptos negativos. Extiende as\u00ed la interpretaci\u00f3n causal, tanto de la cuenta corriente comercial como de la bancaria, recogiendo la previsi\u00f3n normativa del entonces vigente C\u00f3digo de Comercio, cuando en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 786 establec\u00eda que el saldo puede ser garantido con hipoteca, fianza o prenda, seg\u00fan la convenci\u00f3n celebrada entre las partes. Con respecto a la cuenta corriente bancaria, es un hecho generador de derecho creditorio:<\/p>\n
\n
\u2026 es uno de los contratos consensuales, bilaterales, t\u00edpicos, conmutativos, no formales, normativos, de ejecuci\u00f3n continuada y aut\u00f3nomos que revisten mayor importancia dentro de la actividad financiera.<\/p>\n<\/blockquote>\n
En el an\u00e1lisis que hace del proyecto<\/a> de reformas de la legislaci\u00f3n civil y comercial de 1998, valora el reconocimiento que hace el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2093, p\u00e1rrafo 3\u00b0, de las hipotecas abiertas por cr\u00e9ditos indeterminados, \u201clo que constituye una notable innovaci\u00f3n, requerida por las modernas necesidades crediticias\u201d. En la referida norma queda claro el cumplimiento del principio de especialidad en cuanto al cr\u00e9dito, sea que la causa exista al tiempo de su constituci\u00f3n o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicaci\u00f3n del monto m\u00e1ximo garantizado en todo concepto \u2013por lo que se incluyen los intereses y las costas\u2013, que la garant\u00eda que se constituye es de m\u00e1ximo y el plazo a que se sujeta no puede exceder de diez a\u00f1os.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
3.6. La interpretaci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189 del nuevo CCCN<\/h3>\n
De la lectura precedente, que resume las distintas discusiones a que dieran lugar las hipotecas abiertas, de seguridad, de m\u00e1ximo o at\u00edpicas, puede extraerse una interesante conclusi\u00f3n: el nuevo C\u00f3digo legitima las mismas, toda vez que limita el principio de especialidad en cuanto al cr\u00e9dito, en los requisitos all\u00ed establecidos. Dejamos de lado la especialidad en cuanto al inmueble, que se aten\u00faa en el rigor determinante de nulidad de los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 3132 y 3148 del CCIV. Y el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2188, si bien exige que el objeto debe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo \u2013cuesti\u00f3n casi superada con las exigencias registrales que para dar publicidad establecen los datos esenciales del inmueble\u2013 permite, a trav\u00e9s del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2190, superar los defectos de especialidad, declarando v\u00e1lida la constituci\u00f3n de la garant\u00eda aunque falte alguna de las especificaciones del objeto. En cuanto al cr\u00e9dito, tambi\u00e9n protegido por el 2190, tiene una expresa referencia en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189 que comentamos al \u00fanico requisito necesario, que es el del monto de la garant\u00eda o gravamen y su estimaci\u00f3n en dinero.<\/p>\n
La norma marca tambi\u00e9n la diferencia de naturaleza, en tanto se refiere la estimaci\u00f3n a las hipotecas abiertas, como resulta de la doctrina y jurisprudencia antes desarrollada, por cuanto la hipoteca t\u00edpica o de monto cierto y determinado, no tiene estimaci\u00f3n alguna. Cuando alguien entrega por un mutuo una suma de dinero, o queda adeudando el saldo de precio por la compra de un inmueble, negocios causales perfectamente individualizados, no hace estimaci\u00f3n alguna, y marca la diferencia con las de valor indeterminado.<\/p>\n
Queda superada la exigencia de la relaci\u00f3n causal en las hipotecas abiertas o de m\u00e1ximo, con la expresi\u00f3n del segundo p\u00e1rrafo, cuando expresa que \u201cla especialidad queda cumplida por la expresi\u00f3n del monto m\u00e1ximo del gravamen\u201d.<\/p>\n
Tambi\u00e9n quedan superados los inconvenientes de cr\u00e9ditos inexistentes al momento de la constituci\u00f3n, sea porque son futuros o eventuales, o porque siendo condicionales, si lo son bajo condici\u00f3n suspensiva, no nacen hasta el cumplimiento de la condici\u00f3n; y si lo son bajo condici\u00f3n resolutoria, a pesar de haber nacido, pueden resolverse posteriormente por el efecto de la misma. Hay una perfecta separaci\u00f3n entre la hipoteca constituida en tales condiciones, a diferencia de las t\u00edpicas en que nacen simult\u00e1neamente con la constituci\u00f3n, sea que el contrato est\u00e9 integrado en la misma escritura, o lo sea en documento separado pero debidamente relacionado.<\/p>\n
En estas hipotecas at\u00edpicas o abiertas, dice el p\u00e1rrafo siguiente del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo: \u201cEl cr\u00e9dito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente, mas en todos los casos, el gravamen constituye el m\u00e1ximo de la garant\u00eda real por todo concepto\u201d, aclaraci\u00f3n que no era necesaria, si se refer\u00eda a hipotecas t\u00edpicas.<\/p>\n
Pero vamos a suponer que la pretensi\u00f3n del legislador fuera la de incluir en esta norma ambas hipotecas, y que la estimaci\u00f3n estuviera referida a los intereses, costas y da\u00f1os que pudieran resultar del incumplimiento en una hipoteca t\u00edpica, en cuyo caso se estar\u00eda aplicando el criterio de m\u00e1ximo para cubrir todo, como en las abiertas. Si as\u00ed fuera, qu\u00e9 raz\u00f3n tiene el p\u00e1rrafo siguiente a la expresi\u00f3n de que el gravamen constituye el m\u00e1ximo de la garant\u00eda real por todo concepto, cuando se\u00f1ala \u201cde modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas u otros conceptos\u201d.<\/p>\n
La hipoteca t\u00edpica, o de monto cierto o determinado, en modo alguno podr\u00eda no tener cubierto el capital, dado que \u00e9l es el monto de su propia constituci\u00f3n, y lo que pod\u00eda discutirse era la cobertura de los dem\u00e1s rubros.<\/p>\n
En cambio, en la hipoteca abierta, el capital puede resultar de tal modo gravoso, que exceda en mucho al monto de m\u00e1ximo, como podr\u00eda ser en el incumplimiento de una obligaci\u00f3n de hacer, o la que garantiza los da\u00f1os y perjuicios por un accidente, o cualquier otra de valor indeterminado.<\/p>\n
Solamente a las hipotecas abiertas puede aplicarse el criterio de que si excede el monto m\u00e1ximo, el capital que lo exceda, ser\u00e1 quirografario. Tambi\u00e9n resulta incongruente pensar que el \u00faltimo p\u00e1rrafo del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo se est\u00e1 refiriendo a las hipotecas t\u00edpicas, por cuanto ninguna limitaci\u00f3n, m\u00e1s que la convenci\u00f3n de las partes, puede impedir que excedan los diez a\u00f1os desde el acto constitutivo. Ya el mismo C\u00f3digo, en materia de hipotecas, establece la duraci\u00f3n de la inscripci\u00f3n por el t\u00e9rmino de 20 a\u00f1os, si antes no se renueva (art.\u00a02210 CCCN).<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 sentido tiene establecer que \u201cel acto constitutivo debe prever el plazo al que la garant\u00eda se sujeta, que no puede exceder de 10 a\u00f1os, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garant\u00eda subsiste en garant\u00eda de los cr\u00e9ditos nacidos durante su vigencia\u201d? No solamente sorprende pensar en que una hipoteca de valor cierto y determinado, que nace con su misma constituci\u00f3n, pueda limitarse a 10 a\u00f1os, sino, m\u00e1s a\u00fan, que vencido el plazo subsista la garant\u00eda de los cr\u00e9ditos nacidos durante su vigencia. \u00bfNo es que el cr\u00e9dito es cierto y determinado, y que ello resulta de la hipoteca t\u00edpica? \u00bfY qu\u00e9 cr\u00e9ditos pueden nacer durante su vigencia que no sean aquellos que resultan de una hipoteca abierta, en la que se garantizan los que sucesivamente en el tiempo van alimentando una cuenta corriente, o una operatoria bancaria garantizada con una extensi\u00f3n \u2013como la que pretend\u00eda validar Arraga Penido\u2013 en medio de la complejidad financiera?<\/p>\n
\n
El movimiento derivado directa o indirectamente del uso de cheques, comisiones y gastos, alquiler de cajas de seguridad, servicios de cobranza por cuentas de terceros para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, res\u00famenes de tarjetas de cr\u00e9dito, truncamiento de cheques, avales, (arts.1.1, 1.44, 2.4, 4.4., 5.6, Circular OPASI-2-229 de reglamentaci\u00f3n de la cuenta corriente bancaria, con vigencia a partir del 1\/3\/2000, Comunicaci\u00f3n \u201cA\u201d 3075 del Banco Central de la Rep\u00fablica Argentina) o de adelantos sin cobertura, cartas de cr\u00e9dito, operaciones de prefinanciaci\u00f3n de exportaciones o financiaci\u00f3n de importaciones, descuento de documentos, cr\u00e9ditos otorgados o a acordarse en adelante entre otros y que refleja la cuenta corriente, es unitario y por tanto, completamente indivisible. 64<\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n
\u00danicamente en tama\u00f1a instancia financiera, propia de la operatoria de hipotecas abiertas o de m\u00e1ximo, puede comprenderse tanto la limitaci\u00f3n en el tiempo, para poner fin a la incertidumbre de cuentas que van evolucionando paulatinamente, como el respaldo dado a las operaciones celebradas en el mismo, a\u00fan despu\u00e9s de su vencimiento. Respaldando esta operatoria, dice Arraga Penido: 65<\/a><\/p>\n
\n
Es m\u00e1s, si se est\u00e1 indicando en el acto constitutivo que la hipoteca cubre todas las obligaciones y deudas que existan con la entidad financiera, no puede caber duda de que la referencia es concreta, porque tales operaciones a concertar no pueden ser otras que las delimitadas por la se\u00f1alada ley financiera que las gobierna.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Indudablemente, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189 se est\u00e1 refiriendo \u00fanica y exclusivamente a las hipotecas at\u00edpicas, de m\u00e1ximo, abiertas o de seguridad; y en tal caso, la limitaci\u00f3n al monto de garant\u00eda establecida deja fuera de ella todo excedente, que pasa a ser quirografario.<\/p>\n
A trav\u00e9s de esta norma, se define tambi\u00e9n el cuestionamiento sobre los intereses devengados y no pagados, estableciendo que en la medida que excedan el monto de m\u00e1ximo, pasan a ser quirografarios, pero no aquellos otros que se devengan con motivo de una hipoteca de monto cierto y determinado, en las que la extensi\u00f3n del cr\u00e9dito resulta del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2193 CCCN.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
3.7. Hipotecas de monto cierto y determinado<\/h3>\n
Del desarrollo que di\u00e9ramos a las hipotecas, en particular con relaci\u00f3n a las cl\u00e1sicas y t\u00edpicas de monto cierto y determinado, y las que a contrario presentan una incertidumbre (sea en su nacimiento y permanencia, como en el monto indeterminado, y que se denominaran abiertas, de m\u00e1ximo o de seguridad), solo estas \u00faltimas fueron materia de evoluci\u00f3n en la doctrina y jurisprudencia, para su justificaci\u00f3n y validez plena. Fueron estas las que necesitaron del aporte doctrinario para acreditar que no eran nulas, en unos casos justificando su especialidad mediante la acreditaci\u00f3n de la causa fuente y monto m\u00e1ximo, o por el desconocimiento de que se tratara de una exigencia esencial para tenerlas como v\u00e1lidas y oponibles a terceros.<\/p>\n
Poco a poco se fue sentando el criterio de que las mismas pod\u00edan carecer de una causa fuente actual, en el momento de la constituci\u00f3n de la hipoteca, sea porque la condicionalidad (si lo era bajo condici\u00f3n suspensiva) les daba nacimiento en el momento futuro de su cumplimiento, o porque estando creadas con la constituci\u00f3n bajo condici\u00f3n resolutoria, pod\u00edan perder entidad si la misma resolv\u00eda sus efectos.<\/p>\n
La otra forma que la alejaba de la causa fuente era la causa futura o eventual, donde pr\u00e1cticamente no exist\u00eda la mentada causa, sino que pod\u00eda se\u00f1alarse con el mismo grado de incertidumbre que ten\u00eda el monto, cuando se trataba de obligaciones de dar, hacer o no hacer, ya que depend\u00eda del resultado de los actos humanos y la forma de su ejecuci\u00f3n. La indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o por incumplimiento, o la garant\u00eda por lo que pudiera resultar de hechos il\u00edcitos u otras relaciones jur\u00eddicas de determinaci\u00f3n futura, quedaron justificadas \u00fanicamente en la sola determinaci\u00f3n del m\u00e1ximo de garant\u00eda que permitir\u00eda la cobertura hipotecaria. Ni qu\u00e9 decir de operatorias bancarias o comerciales que se suceden a trav\u00e9s del tiempo, hasta llegar a un cierre de una cuenta corriente bancaria o comercial como \u00fanica determinaci\u00f3n por el saldo pendiente, y que el nuevo C\u00f3digo legitima ahora a trav\u00e9s de los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 1407 y 1439, para que el saldo deudor pueda ser garantizado con hipoteca.<\/p>\n
Toda la discusi\u00f3n a la fecha fue con estas hipotecas, desde su validez hasta el efecto del monto de cobertura, o el tiempo en que se pudiera sostener la incertidumbre, materia \u00e9sta que claramente resuelve \u2013como ya se sostuviera\u2013 con el \u00faltimo p\u00e1rrafo del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189 CCCN: all\u00ed las admite hasta 10 a\u00f1os, pero extendiendo la cobertura en todas aquellas causadas en el per\u00edodo referido para su ejecuci\u00f3n fuera del mismo.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
3.7.1. El contenido de la reforma<\/h4>\n
De lo expuesto resulta entonces que solamente las hipotecas abiertas eran motivo de tratamiento especial, por cuanto las t\u00edpicas o de monto cierto y determinado no ofrec\u00edan ning\u00fan inconveniente, ni en la causa fuente, que siempre ten\u00eda y tienen un negocio jur\u00eddico causal (mutuo, saldo de precio, etc.) y un monto que no necesita de estimaci\u00f3n alguna, por cuanto es el del contrato que le sirve de base. Parece totalmente contrario a las reglas de interpretaci\u00f3n que el mismo legislador estableci\u00f3 que se regulen, entonces, ambas en conjunto, con todas las diferencias apuntadas, y sin dar ninguna justificaci\u00f3n.<\/p>\n
El principio de la buena fe, que marca el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 9 para el ejercicio de los derechos, avalado por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 961 para la celebraci\u00f3n de los contratos, tanto en su interpretaci\u00f3n como en su ejecuci\u00f3n, establece las diferencias de tratamiento separado entre dos hipotecas de contenido sustancialmente diferentes; no solamente por lo que formalmente est\u00e9 establecido en el contrato hipotecario (uni\u00f3n de cr\u00e9dito y garant\u00eda) sino a sus consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos: por un lado, las que garantizan el monto cierto y determinado, en que el capital est\u00e1 expresamente comprendido en la garant\u00eda desde su constituci\u00f3n, diferenciado de las abiertas en que todo es incierto, desde su constituci\u00f3n y que pr\u00e1cticamente desconoce la certeza sobre el nacimiento de la causa fuente; por otro, como en cuanto al monto resultante al que se extiende la garant\u00eda al momento de su ejecuci\u00f3n.<\/p>\n
No pueden considerarse iguales una y la otra, por m\u00e1s que no se diga expresamente en las disposiciones generales que merecen tratamiento igualitario. Y no pueden serlo, porque la propia enunciaci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189, \u201cEspecialidad en cuanto al cr\u00e9dito\u201d, muestra la diferencia, porque solo desde la falta de la especialidad precisa de las hipotecas de monto cierto y determinado, sin objeciones en su causa fuente y monto, resulta la palmaria diferencia con las hipotecas abiertas que, como ya se dijo, deben estimarse porque no hay ninguna certeza en el monto o en el nacimiento y eficacia inicial; cosa que no ocurre con las t\u00edpicas.<\/p>\n
Parece inapropiado decir que en una hipoteca t\u00edpica, la especialidad queda cumplida con la expresi\u00f3n m\u00e1xima del gravamen \u2013cuando lo tiene indudablemente\u2013 y sin vacilaci\u00f3n en el acto constitutivo. Y m\u00e1s inapropiado parece ser el p\u00e1rrafo siguiente del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189, cuando se\u00f1ala que el cr\u00e9dito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen, o puede nacer posteriormente, cuando en las t\u00edpicas lo est\u00e1 por su propia naturaleza (y salvo alg\u00fan dato secundario sin trascendencia para la certeza de la constituci\u00f3n), que podr\u00eda ser completado, por defecto de la especialidad, cuando falte alguna de las especificaciones del objeto o del cr\u00e9dito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo, como dice en forma gen\u00e9rica el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2190, aunque sin perder de vista la existencia plena de la causa fuente que nace con la garant\u00eda. Por el contrario, de lo que se trata en este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo es de la diversidad de supuestos en las hipotecas abiertas, en que lo que se va a individualizar es nada menos que el valor real que resulte en definitiva de la incertidumbre inicial, o el tipo de causa fuente que la justifica.<\/p>\n
Por tanto, que el gravamen constituye el m\u00e1ximo de la garant\u00eda solo puede interpretarse como aplicable \u00fanicamente a estas hipotecas de m\u00e1ximo, abiertas o de seguridad (\u00fanico caso, adem\u00e1s de los antes se\u00f1alado) en que el capital podr\u00eda superar al monto m\u00e1ximo fijado en el contrato hipotecario, dado que en las hipotecas t\u00edpicas ya lo est\u00e1 con la propia constituci\u00f3n.<\/p>\n
Decir que es quirografaria toda suma que lo exceda, no puede en las hipotecas t\u00edpicas justificar que se incluya el capital, cuando este es el monto que inicialmente ha conformado la garant\u00eda. Es razonable decirlo en las hipotecas abiertas, donde se desconoce tanto en la incertidumbre sobre la existencia de la obligaci\u00f3n, como en el monto al que la misma pueda elevarse. Y en medio de esa incertidumbre, es razonable extenderla en una previsi\u00f3n inicial, teniendo en cuenta un capital estimado, as\u00ed como lo que pudiera resultar sobre intereses, costas, multas u otros conceptos.<\/p>\n
Esa es la \u00fanica interpretaci\u00f3n posible, hecha sobre la base de la buena fe y el realismo de las palabras utilizadas, de sus finalidades, as\u00ed como de los principios y valores jur\u00eddicos a que se refiere el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2 del CCCN. Y teniendo especialmente en cuenta \u201clos usos, pr\u00e1cticas y costumbres\u201d como vinculantes, cuando las leyes o los interesados se refieran a ellos o en situaciones no regladas, siempre que no sean contrarias a derecho, como dice el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1 CCCN.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
3.7.2. El alcance del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2193<\/h4>\n
Cuando la norma referida establece la \u201cextensi\u00f3n en cuanto al cr\u00e9dito\u201d, parece en abierta contradicci\u00f3n con las limitaciones establecidas por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189 CCCN. A diferencia de un monto estimado, nos enfrentamos ante un monto cierto y determinado, en cuyo caso es por dem\u00e1s razonable y propio tanto de la legislaci\u00f3n antecedente como de la doctrina y jurisprudencia firme que la garant\u00eda se extienda no solo al capital adeudado \u2013conocido por su inserci\u00f3n en el contrato hipotecario\u2013, sino a los intereses posteriores a su constituci\u00f3n, que resultan del mismo acuerdo celebrado, as\u00ed como los da\u00f1os y costas posteriores que provoca el incumplimiento.<\/p>\n
Ya se analizaba en la obra de Salvat 66<\/a> el tema de los intereses:<\/p>\n
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El pacto sobre intereses que contenga la escritura hipotecaria puede versar sobre los compensatorios, como sobre los moratorios y a\u00fan los punitorios (art.\u00a01197), siempre que lo elevado de la tasa fijada no los convierta en usurarios y como tales, por la inmoralidad que implican, ser reprobados y sancionados con la nulidad del pacto (953). Lo mismo ocurrir\u00e1 si se conviniera la acumulaci\u00f3n de intereses que importe el anatocismo prohi\u00adbido por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 623.<\/p>\n<\/blockquote>\n
En igual sentido se ha pronunciado el nuevo C\u00f3digo a trav\u00e9s de los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 767 sobre intereses compensatorios, 768 sobre moratorios, 769 sobre punitorios y 770 sobre anatocismo. Y en particular con el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 771 CCCN, cuando establece las facultades judiciales para reducir intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalizaci\u00f3n de intereses excede \u2013sin justificaci\u00f3n y desproporcionadamente\u2013 el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligaci\u00f3n 67<\/a>. Esta cobertura de la garant\u00eda no necesita ninguna estimaci\u00f3n en realidad, por cuanto tiene su tasa establecida en el contrato, pero por sobre todas las cosas, su limitaci\u00f3n por los jueces en caso de ejecuci\u00f3n.<\/p>\n
En cuanto a los da\u00f1os y costas, ya estaban cubiertos por la garant\u00eda (al igual que los intereses) conforme al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3111 del CCIV. Y con referencia al derecho franc\u00e9s, se trataba el tema de su publicidad:<\/p>\n
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En el derecho franc\u00e9s se exige la inscripci\u00f3n en el registro del importe de los gastos una vez realizados, pero eso es la consecuencia del sistema de liquidaci\u00f3n que en el procedimiento franc\u00e9s se sigue [\u2026] En nuestro derecho, ese requisito no es necesario pues la ley no lo exige y considera extendida a los gastos, a t\u00edtulo de accesorios del cr\u00e9dito, la garant\u00eda de este \u00faltimo. 68<\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n
En cuanto a los intereses, con cita de Machado, se sostiene que<\/p>\n
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\u2026 tambi\u00e9n se cumplir\u00e1 la especificaci\u00f3n del monto cuando se indique la manera de determinarlo con certidumbre, como ser\u00eda si se expresara que se debe el capital de tanto y los intereses de tales a\u00f1os al tanto por ciento de cuanto, pues en estos casos, solo restar\u00eda hacer la liquidaci\u00f3n de ellos 69<\/a>.<\/p>\n<\/blockquote>\n
Como en el nuevo C\u00f3digo no se establece l\u00edmite alguno en las hipotecas t\u00edpicas o de monto fijo o determinado, es perfectamente aplicable la reflexi\u00f3n final de Salvat, cuando se\u00f1ala que estos casos son accesorios de la obligaci\u00f3n principal y en este car\u00e1cter quedan incluidos en la garant\u00eda hipotecaria. La \u00fanica limitaci\u00f3n normativa es la del segundo p\u00e1rrafo del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2193, cuando establece que \u201clos intereses, da\u00f1os y costas anteriores a la constituci\u00f3n de la garant\u00eda quedan comprendidos en su cobertura s\u00f3lo en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la convenci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Es un respaldo de seguridad, para evitar la mala fe del que pretende ampliar indebidamente la garant\u00eda, que concuerda con el tratamiento de los privilegios especiales en materia de hipotecas.<\/p>\n
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3.7.3. Los privilegios especiales en relaci\u00f3n con la hipoteca<\/h4>\n
Contradiciendo aquel principio que resulta del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189 con respecto a las hipotecas abiertas (en que la garant\u00eda se limita al m\u00e1ximo establecido en el contrato constitutivo, resultando quirografaria cualquier suma que lo exceda), ya en el C\u00f3digo velezano se establec\u00eda en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3936 que \u201cla hipoteca garantiza a m\u00e1s del principal, los intereses o rentas debidas de dos a\u00f1os, y los que corran durante el juicio de ejecuci\u00f3n hasta el efectivo pago\u201d.<\/p>\n
Siguiendo esta corriente, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2582 CCCN establece que tienen privilegio especial los cr\u00e9ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant<\/em> y los correspondientes a debentures<\/em> y obligaciones negociables con garant\u00eda especial o flotante. La norma no se refiere solamente al capital, por cuanto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo siguiente referido a su extensi\u00f3n, si bien lo limita al capital en principio, establece seguidamente las excepciones. Y para el caso de la hipoteca, no solamente lo ampl\u00eda a los intereses correspondientes a los dos a\u00f1os anteriores a la ejecuci\u00f3n y los que corran durante el juicio (art.\u00a01583 inc.\u00a0b), sino tambi\u00e9n a las costas correspondientes a las ejecuciones hipotecarias (art.\u00a02583 inc.\u00a0c).<\/p>\n
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3.8. Conclusi\u00f3n<\/h3>\n
Llegamos as\u00ed a la conclusi\u00f3n de que el nuevo C\u00f3digo trata en forma totalmente diferenciada las hipotecas t\u00edpicas de las abiertas, \u00fanico caso este en que se debe estimar el monto m\u00e1ximo al que se extiende la garant\u00eda.<\/p>\n
En las hipotecas de monto cierto y determinado \u2013siguiendo la corriente legislativa anterior, as\u00ed como la doctrina y jurisprudencia firme para este tipo de actos\u2013, las mismas se extienden en los t\u00e9rminos del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2193, comprendiendo adem\u00e1s del capital que resulta publicitado al inscribir el contrato hipotecario, tambi\u00e9n a los intereses, da\u00f1os y costas posteriores a su constituci\u00f3n. La excepci\u00f3n ser\u00eda que se hubiera pactado expresamente los que fueran anteriores, en cuyo caso deben estar determinados y previstos en la convenci\u00f3n.<\/p>\n
En cuanto a las hipotecas abiertas, y como bien lo se\u00f1ala el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2189, la extensi\u00f3n de la garant\u00eda no debe superar el monto m\u00e1ximo por el que se constituyera la hipoteca, incluso por excedente de la deuda de capital del monto registrado. Esto es para que los intereses, costas y da\u00f1os que resulten de una hipoteca abierta est\u00e9n cubiertos por la garant\u00eda. En cambio, en las de monto cierto y determinado no solo se extienden a intereses, da\u00f1os y costas, sino que conservan el privilegio especial de los acreedores hipotecarios.<\/p>\n
Queda claro entonces que la reforma ha dado soluci\u00f3n a los problemas que se plantearan en la legislaci\u00f3n anterior, resolviendo el tema de la especialidad con la sola limitaci\u00f3n al monto estimado en cuanto al cr\u00e9dito, pero convalidando con ello la eficacia de las hipotecas abiertas y sus distintas modalidades, en particular, con el gran desarrollo de los negocios financieros y bancarios, con la consiguiente econom\u00eda de gastos y seguridades implementadas.<\/p>\n
Donde no hab\u00eda conflicto \u2013como en las hipotecas de monto cierto y determinado\u2013 dej\u00f3 vigente los principios desarrollados en la doctrina, jurisprudencia y legislaci\u00f3n precedente, dando el debido reconocimiento en virtud de la existencia cierta de un negocio causal y un monto que forma parte del mismo. Que, adem\u00e1s, qued\u00f3 ratificado con el sustento de los privilegios que no los limita al capital de la hipoteca, sino que los extiende a los intereses correspondientes a los 2 a\u00f1os anteriores a la ejecuci\u00f3n y los que corran durante el juicio y a las costas de estos cr\u00e9ditos. Responde as\u00ed a una jurisprudencia antigua que perdurara en el tiempo, respaldada entonces en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3152 CCIV y ahora en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2193 CCCN y que ya por el a\u00f1o 1952 afirmara un fallo de la C\u00e1mara Nacional Civil Sala D, del 7 de julio de 1952:<\/p>\n
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El privilegio hipotecario tiene extensi\u00f3n no s\u00f3lo respecto del capital, sino tambi\u00e9n de los intereses, costas y gastos de la ejecuci\u00f3n, que como accesorios del cr\u00e9dito principal participan de las seguridades constituidas a favor del mismo (LL 67. 326).<\/p>\n<\/blockquote>\n
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4. Reflexiones finales<\/h2>\n