{"id":3084,"date":"2016-04-08T14:00:18","date_gmt":"2016-04-08T14:00:18","guid":{"rendered":"http:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/?p=3084"},"modified":"2024-04-22T09:33:07","modified_gmt":"2024-04-22T12:33:07","slug":"el-poder-al-servicio-del-derecho-de-autoproteccion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/index.php\/2016\/04\/el-poder-al-servicio-del-derecho-de-autoproteccion\/","title":{"rendered":"El poder al servicio del derecho de autoprotecci\u00f3n"},"content":{"rendered":"

\"arena-huellas_700x300\"<\/a><\/p>\n

Imagen: Licht & Schatten.<\/a><\/em> Dennis Skley.<\/a> CC<\/a><\/sup><\/pre>\n
 <\/p>\n
Maritel Mariela Brandi Taiana<\/strong> (ver bio<\/a>)<\/p>\n
 <\/p>\n
Resumen<\/span>:<\/strong> El derecho de autoprotecci\u00f3n puede ser abordado desde diferentes planos y en su ejercicio alcanzar distintos objetivos. El poder preventivo es la herramienta m\u00e1s concreta, eficiente y efectiva para poner en marcha y asegurar aquel ejercicio del derecho y sin necesidad, adem\u00e1s, de exponer frente a los terceros con quien el apoderado contrate \u2013en cumplimiento de lo que se le ha encomendado\u2013 intimidades o circunstancias personales del poderdante que prefiera mantener en reserva o que simplemente carezcan de relevancia. La clara diferenciaci\u00f3n que el C\u00f3digo Civil y Comercial establece en cuanto a representaci\u00f3n y mandato admite sin dudas su implementaci\u00f3n y permite dotar a este especial derecho personal\u00edsimo de la herramienta precisa para su correcto andamiaje.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
1. Problem\u00e1tica<\/h2>\n
\"Esc.
Esc. Brandi Taiana<\/figcaption><\/figure>\n
Gracias a los esfuerzos de la doctrina y la jurisprudencia de los \u00faltimos veinte a\u00f1os que han luchado por el reconocimiento del derecho de autoprotecci\u00f3n como un instituto con entidad propia, receptor de la preocupaci\u00f3n de un sector muy importante de la comunidad \u2013antes completamente silenciado y hasta ignorado\u2013, podemos decir a estas alturas que cuando hablamos de la \u201cproblem\u00e1tica\u201d de la discapacidad, todos sabemos perfectamente a qu\u00e9 nos referimos. Se trata de una cuesti\u00f3n que requiere del an\u00e1lisis cient\u00edfico multidisciplinar y que presenta tantas variaciones en su abordaje como individuos alcanzados por la preocupaci\u00f3n y la necesidad de respuestas y soluciones.<\/p>\n
Desde el punto de vista espec\u00edfico de la previsi\u00f3n de la propia eventual discapacidad, la legislaci\u00f3n nacional e internacional reconocen paso a paso mayores herramientas para que los individuos puedan autogestionar su futuro: la designaci\u00f3n del propio curador, la posibilidad de otorgar directivas anticipadas comprensivas de aspectos sanitarios y patrimoniales, los contratos de renta vitalicia, etc. Sin embargo, en ocasiones, esas herramientas presentan b\u00e1sicamente dos inconvenientes pr\u00e1cticos: a) para su completa operatividad se requiere la intervenci\u00f3n judicial, con la consecuente falta de inmediatez; b) suponen la adopci\u00f3n, en el presente, de decisiones anticipadas sobre cuestiones futuras concretas cuyo alcance los individuos desconocen al momento de asumirlas. Lo anterior no pretende minusvalorar el alcance de lo conseguido hasta ahora, sino poner de manifiesto la necesidad de profundizar acerca de herramientas que puedan colaborar a minimizar los inconvenientes planteados y a dar cumplimiento, adem\u00e1s, a lo dispuesto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 12\u00a0 1<\/a> de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad<\/a>.<\/p>\n
Es importante que los individuos, am\u00e9n de designar su propio curador y dar indicaciones sobre c\u00f3mo creen que quieren vivir su propia eventual futura discapacidad, cuenten con la posibilidad de facultar a una persona de su confianza para que, llegado el momento y sin dilaciones, los represente y procure su bienestar de acuerdo con su voluntad, criterios y valores. Es cierto que la intervenci\u00f3n judicial pretende garantizar la protecci\u00f3n de las personas con discapacidad, pero a veces esperar los tiempos de la justicia o dar acceso a la opini\u00f3n de terceros que nos desconocen constituye en s\u00ed mismo una desprotecci\u00f3n. En todo caso, siempre podr\u00e1n efectuarse los controles judiciales pertinentes.<\/p>\n
Intentaremos analizar a lo largo de este trabajo la viabilidad del mandato preventivo, el poder preventivo, sus pros y contras.<\/p>\n
 <\/p>\n<\/a>
2. Mandato preventivo<\/h2>\n<\/a>
2.1. Antecedentes cercanos<\/h3>\n
Por las similitudes en el \u00e1mbito social, el derecho espa\u00f1ol es un referente para nuestro ordenamiento jur\u00eddico. La Ley 41\/2003<\/a> (de Protecci\u00f3n Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de Modificaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil<\/a>, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta Finalidad) fue revolucionaria para el propio sistema jur\u00eddico espa\u00f1ol y supuso, por parte de los operadores jur\u00eddicos, un verdadero desaf\u00edo \u2013que a\u00fan contin\u00faa\u2013 de cara a asimilar y a adaptarse a principios incluso contrarios a la tradici\u00f3n jur\u00eddica nacional.<\/p>\n
Esa ley tiene cinco ejes tem\u00e1ticos de gran calado:<\/p>\n
    \n
  1. Da nacimiento a un patrimonio de afectaci\u00f3n (patrimonio especialmente protegido), estructura normalmente rechazada por la comunidad jur\u00eddica ib\u00e9rica, que \u00fanicamente receptaba, hasta ese momento, el \u201cpatrimonio separado\u201d constituido por las fundaciones. (T\u00e9ngase en cuenta que en Espa\u00f1a no ha tenido cabida, p. ej., el patrimonio fiduciario tal y como lo entendemos en Argentina, y eso, precisamente, por la desconfianza que la creaci\u00f3n de patrimonios independientes despierta en el \u00e1mbito jur\u00eddico).<\/li>\n
  2. Regula expresamente la \u201cautotutela\u201d.<\/li>\n
  3. Reconoce como supuesto objetivo de protecci\u00f3n a la \u201cdiscapacidad natural\u201d o simple falta de discernimiento, distinta de la \u201cincapacidad judicialmente declarada\u201d.<\/li>\n
  4. Modifica las causales de extinci\u00f3n del tradicional contrato de mandato, para dar cabida al \u201cmandato preventivo\u201d.<\/li>\n
  5. Permite establecer mejoras en el \u00e1mbito sucesorio, a favor de descendientes judicialmente incapacitados.<\/li>\n<\/ol>\n
    Mucho se ha estudiado y escrito acerca de esa ley, lo que ha dado lugar, incluso, a la modificaci\u00f3n (a trav\u00e9s de la Ley 1\/2009<\/a> 2<\/a>) de la norma reguladora del Registro Civil<\/a>, en la que se incorpor\u00f3 el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 46 ter<\/a>:<\/p>\n
    En todo caso el notario autorizante notificar\u00e1 al Registro Civil donde constare inscrito el nacimiento del poderdante las escrituras de mandato o de otra relaci\u00f3n o situaci\u00f3n jur\u00eddica de la que se derivara la atribuci\u00f3n de apoderamiento a favor de cualquier persona para el caso de incapacidad del poderdante.<\/p><\/blockquote>\n
    Adem\u00e1s, la disposici\u00f3n final primera de la Ley 1\/2009 insta al Gobierno a la revisi\u00f3n y modificaci\u00f3n de los procedimientos de incapacitaci\u00f3n de la persona:<\/p>\n
    \u2026 que pasar\u00e1n a denominarse procedimientos de modificaci\u00f3n de la capacidad de obrar, para su adaptaci\u00f3n a las previsiones de la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.<\/p><\/blockquote>\n
    Uno de los aspectos que gener\u00f3 mayor discusi\u00f3n fue, precisamente, el mandato preventivo<\/strong>, sus alcances, la razonabilidad de suprimir como causal imperativa de su extinci\u00f3n la incapacidad sobrevenida del mandante y las consecuencias que ello deparaba en cuanto a su revocaci\u00f3n y renuncia y hasta respecto de la rendici\u00f3n de cuentas del mandatario. Como bien se\u00f1ala el notario Federico Cabello de Alba Jurado, 3<\/a><\/p>\n
    \u2026 la raz\u00f3n fundamental de este precepto \u2013el que extingu\u00eda el mandato por la incapacidad sobrevenida del mandante en la versi\u00f3n modificada del C\u00f3digo Civil\u2013 era que puesto que la persona incapacitada perd\u00eda la facultad para revocar el poder, en aras de su protecci\u00f3n, \u00e9ste quedaba extinguido. Adem\u00e1s, se entend\u00eda que puesto que la persona incapacitada no pod\u00eda intervenir en la negociaci\u00f3n, tampoco podr\u00eda hacerlo a trav\u00e9s de un mandatario.<\/p><\/blockquote>\n
    No obstante, y m\u00e1s all\u00e1 de las discusiones acerca de la conveniencia o no de tal previsi\u00f3n, lo cierto es que por mor de la Ley 41\/2003, el C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol cuenta con una nueva redacci\u00f3n de su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1732<\/a>:<\/p>\n
    El mandato se acaba:
    \n1.\u00ba Por su revocaci\u00f3n.
    \n2.\u00ba Por renuncia o incapacitaci\u00f3n del mandatario.
    \n3.\u00ba Por muerte, declaraci\u00f3n de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.
    \nEl mandato se extinguir\u00e1, tambi\u00e9n, por la incapacitaci\u00f3n sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuaci\u00f3n o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por \u00e9ste. En estos casos, el mandato podr\u00e1 terminar por resoluci\u00f3n judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor<\/strong>.<\/p><\/blockquote>\n
    Como consecuencia de dicha redacci\u00f3n, en Espa\u00f1a puede otorgarse un mandato que contin\u00fae en caso de incapacidad sobrevenida si as\u00ed expresamente se acuerda y tambi\u00e9n puede otorgarse un mandato sujeto a la condici\u00f3n suspensiva de que acaezca la incapacidad futura. Esto, a su vez, ha llevado a discutir si la incapacidad a la que se refiere el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo es la declarada judicialmente o la natural, pero, teniendo en cuenta la previsi\u00f3n legal respecto a que la misma ser\u00e1 apreciada conforme a lo dispuesto en el mandato y que la modificaci\u00f3n de este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo se gest\u00f3 en la ley que con mayor nitidez introdujo en Espa\u00f1a el concepto de capacidad natural, parece claro que se refiere a esta \u00faltima. 4<\/a><\/p>\n
    Debemos aqu\u00ed hacer un alto para referirnos someramente al concepto de capacidad natural<\/strong>. Cuando hablamos de la capacidad natural, nos referimos a la existencia de discernimiento por parte del otorgante de un acto al momento del otorgamiento. Se trata de una cuesti\u00f3n de hecho.<\/p>\n
    Somos conscientes de que algunos autores muy destacados consideran inapropiado el t\u00e9rmino e incluso afirman que<\/p>\n
    \u2026 no existe en nuestro \u00e1mbito jur\u00eddico un l\u00e9xico apropiado para designar a quien carece de discernimiento suficiente para otorgar negocios jur\u00eddicos y que no ha sido \u201cincapacitado por sentencia judicial\u201d o \u201cbeneficiado por un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n\u201d\u2026 5<\/a><\/p><\/blockquote>\n
    No obstante, por una parte, consideramos el concepto \u201ccapacidad natural\u201d como un lugar com\u00fan en donde la realidad y lo jur\u00eddico confluyen de manera de entenderse mutua y rec\u00edprocamente. Por otra parte, y precisamente por lo anterior, nos referimos a la existencia de discernimiento antes o despu\u00e9s de una sentencia judicial que limite el ejercicio de la capacidad, circunstancia que es muy relevante, seg\u00fan recordaremos cuando analicemos la posibilidad de revocaci\u00f3n de los poderes preventivos. Finalmente, se trata de una terminolog\u00eda utilizada en el \u00e1mbito nacional 6<\/a> e internacional 7<\/a>, lo que tambi\u00e9n colabora en el entendimiento de la cuesti\u00f3n y en la armonizaci\u00f3n de los ordenamientos jur\u00eddicos. Sin perjuicio de ello, no vemos inconvenientes en incorporar tambi\u00e9n, como una propuesta de calado, el neologismo disdiscerniente<\/em> 8<\/a> si ello colabora a la construcci\u00f3n de un mejor lenguaje compartido.<\/p>\n
    Adem\u00e1s de Espa\u00f1a, tambi\u00e9n han legislado sobre mandatos y\/o poderes preventivos Alemania, el C\u00f3digo Civil de Quebec, Italia y Francia. Todos ellos de diferente manera y con distinto alcance pero siempre con la finalidad \u00faltima de permitir que, mediante el otorgamiento de poderes, una persona capaz adopte decisiones para el caso de una eventual futura discapacidad que le impida manifestarlas o asumirlas.<\/p>\n
    A nuestro juicio, y por las razones que indicaremos m\u00e1s adelante, no es ni conveniente ni indistinto hablar de mandato y\/o poder asimilando ambos institutos, y hasta consideramos poco afortunado recurrir al contrato de mandato para dar cabida a este derecho, inalienable y reconocido por la legislaci\u00f3n local e internacional, de disponer en ejercicio del derecho de autoprotecci\u00f3n. Sin embargo, en todo caso, a diferencia de la legislaci\u00f3n extranjera citada, en el C\u00f3digo Civil argentino vigente<\/a>, el mandato se extingue por la incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario, de conformidad con la letra expresa del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1963. Asimismo, en el C\u00f3digo Civil y Comercial unificado<\/a> que entrar\u00e1 en vigor el 1 de agosto de 2015, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1329 establece igual previsi\u00f3n.<\/p>\n
     <\/p>\n<\/a>
    2.2. Sugerencias de la doctrina nacional<\/h3>\n
    Pioneros como han sido en el estudio de la discapacidad en Argentina, los escribanos Taiana de Brandi y Llorens, ya en el a\u00f1o 1996 \u2013mucho antes incluso de la ley espa\u00f1ola de 2003\u2013, suger\u00edan 9<\/a> de lege ferenda<\/em>:<\/p>\n
    Dar andamiento \u2013a las directivas anticipadas\u2013 por medio de la designaci\u00f3n del mandatario, apoderado o no. El comienzo del mandato ser\u00e1: 1) actual, para que el mandatario acompa\u00f1e al mandante en sus negocios desde el otorgamiento; 2) para que funcione s\u00f3lo una vez declarada la incapacidad; o 3) para que empiece a tener vigencia luego de la p\u00e9rdida de la aptitud del mandante y antes de su declaraci\u00f3n judicial, cuando esa carencia fuese comprobada por dos m\u00e9dicos o en la forma prevista por el mandante. Ser\u00e1 obligaci\u00f3n del mandatario iniciar de inmediato la apertura del proceso de incapacidad.<\/p><\/blockquote>\n
    Agregaban en ese momento los autores citados que<\/p>\n
    \u2026 no es de la esencia del mandato ni del poder su caducidad por la incapacidad del otorgante [\u2026] As\u00ed como existen poderes y mandatos que subsisten luego de la muerte del poderdante o mandante, as\u00ed tambi\u00e9n es posible que la ley permita la subsistencia del poder y del mandato, luego de la incapacidad del poderdante o mandante. De la misma manera, como existen poderes y mandatos destinados a ser cumplidos luego de la muerte del poderdante o del mandante (art.\u00a01982 C\u00f3d. Civil), sorteando muchos inconvenientes menores la ley puede permitir la existencia de poderes y de mandatos destinados a ser cumplidos luego de la incapacidad del mandante o del poderdante.<\/p><\/blockquote>\n
    En una ponencia presentada por los mencionados escribanos en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995), propusieron precisamente, de lege ferenda<\/em>, que se permitiera el ejercicio de la representaci\u00f3n aun despu\u00e9s de la incapacidad del mandante cuando el mandato ha sido dado en previsi\u00f3n de la propia incapacidad o para subsistir a ella y la ponencia mereci\u00f3 aceptaci\u00f3n un\u00e1nime. 10<\/a> En el trabajo presentado en la XV Jornada Notarial Iberoamericana (Madrid, 2012), Llorens y Rajmil renovaron la propuesta originariamente postulada en 1996, y sostuvieron que, incluso de lege lata<\/em>,<\/p>\n
    \u2026 una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de las disposiciones de nuestro C\u00f3digo Civil y la consideraci\u00f3n de las normas constitucionales, de la m\u00e1s reciente legislaci\u00f3n argentina y de los tratados internacionales aprobados por nuestro pa\u00eds nos permite afirmar, en determinadas circunstancias, la vigencia y eficacia de mandatos y poderes ante la \u201cincapacidad\u201d sobreviviente del otorgante. 11<\/a><\/p><\/blockquote>\n
    En su an\u00e1lisis, los autores consideran no solo la legislaci\u00f3n local vigente sino los tratados internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jur\u00eddico. Equiparan el mandato y el poder y sostienen que el criterio que el C\u00f3digo prev\u00e9 para mantener la vigencia del mandato tras el fallecimiento del mandante es aplicable para el caso de p\u00e9rdida de capacidad. Entienden, adem\u00e1s, que los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 1963, inciso 4, y 1984 del C\u00f3digo Civil<\/a><\/p>\n
    \u2026 se refieren \u00fanicamente a la incapacidad declarada del mandante o poderdante. Lo contrario podr\u00eda tornar en absolutamente insegura la utilizaci\u00f3n de un poder. As\u00ed, afirmamos que el discernimiento del otorgante es necesario al tiempo del otorgamiento del apoderamiento y no al tiempo de su ejercicio. 12<\/a><\/p><\/blockquote>\n
    M\u00e1s all\u00e1 de que coincidimos con los mencionados escribanos en que es necesario que una persona pueda otorgar v\u00e1lidamente un poder como herramienta para autogestionar su eventual futura discapacidad, consideramos que el texto del C\u00f3digo Civil vigente y del C\u00f3digo Civil y Comercial unificado que entrar\u00e1 en vigor en breve es taxativo y no permite, de lege lata<\/em>, la subsistencia del mandato ante la discapacidad sobrevenida del mandante. No coincidimos en que las personas que carecen de aptitudes ps\u00edquicas suficientes para otorgar actos jur\u00eddicos pero no se encuentran judicialmente incapacitadas<\/p>\n
    \u2026 m\u00e1s all\u00e1 de la eventual anulaci\u00f3n de los actos que otorguen por causa de su falta de discernimiento en el obrar [\u2026] seguir\u00e1n siendo capaces hasta que la ley, y no la naturaleza o el accidente, los declare incapaces.<\/p><\/blockquote>\n
    El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 897 del C\u00f3digo Civil velezano es claro al exigir, para configurar un hecho voluntario, la existencia de discernimiento, intenci\u00f3n y libertad. Si dichos requisitos no se cumplen, no hay hecho voluntario. Igual disposici\u00f3n establecen los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 260 y 261 del C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a>. Ello m\u00e1s all\u00e1 de que se pueda o no probar o de que los intervinientes en el negocio jur\u00eddico, actuando con la debida diligencia, conozcan o puedan conocer la eventual falta de discernimiento del mandante.<\/p>\n
    Con esto no queremos significar que los escribanos y\/o las partes deban verificar, en cada caso en que un mandatario represente a su mandante, si este mantiene o no el discernimiento al momento del otorgamiento del acto, pero s\u00ed consideramos que el mandatario es responsable del ejercicio del mandato una vez que este se ha extinguido y tambi\u00e9n que si, por alg\u00fan motivo, el notario interviniente o la otra parte contratante conociera o debiera haber conocido la p\u00e9rdida de discernimiento por parte del mandante, el acto otorgado en esas condiciones no ser\u00e1 v\u00e1lido. Lamentablemente, y a pesar de haber intentado autoconvencernos<\/em> de lo contrario, consideramos que la p\u00e9rdida de discernimiento del mandante produce la extinci\u00f3n del mandato por ser un requisito inherente y esencial del instituto. En todo caso, lo que queda claro es que es un tema controvertido y que los derechos reconocidos a las personas con discapacidad en la legislaci\u00f3n local y en los tratados internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento jur\u00eddico 13<\/a> requieren que los legisladores y los operadores jur\u00eddicos provean herramientas indubitables que garanticen el ejercicio v\u00e1lido y eficaz del derecho de autoprotecci\u00f3n sin sujeci\u00f3n a diferencias interpretativas, a la vez que brinden seguridad jur\u00eddica al tr\u00e1fico comercial en general.<\/p>\n
     <\/p>\n<\/a>
    3. A vueltas con el poder, el mandato y la representaci\u00f3n<\/h2>\n
    Si hay un tema que ha sido estudiado, analizado, discutido, aprendido y ense\u00f1ado, ese es el del poder, el mandato y la representaci\u00f3n. Sin embargo, y a pesar de todo lo que se ha hablado al respecto, creemos que el eje de la cuesti\u00f3n que nos permite afirmar hoy por hoy, de lege lata<\/em>, la posibilidad v\u00e1lida y eficaz de otorgar poderes preventivos \u2013no as\u00ed mandatos preventivos\u2013 reside en esta materia.<\/p>\n
    Nos ense\u00f1a Negri Pisano 14<\/a>:<\/p>\n
    Es sabido que corresponde a Laband el m\u00e9rito de haber puntualizado por primera vez la distinci\u00f3n conceptual entre mandato y representaci\u00f3n. Sus reflexiones abrieron el camino para el reconocimiento del poder como acto aut\u00f3nomo e independiente de la relaci\u00f3n b\u00e1sica de gesti\u00f3n. A continuaci\u00f3n de algunas consideraciones reveladoras de Ihering, Laband sostuvo que mandato y poder pueden coexistir, pero ello ser\u00e1 una cosa accidental, no necesaria<\/strong>. Pueden celebrarse mandatos que no faculten para representar, como suced\u00eda en el derecho romano y sucede en el caso del comisionista \u201cy en otros muchos y frecuentes casos\u201d; y hay poderes independientes de la existencia de un mandato<\/strong>. \u201cDe donde se deduce que mandato y poder no son el lado interno y el lado externo de una misma relaci\u00f3n jur\u00eddica, sino dos relaciones jur\u00eddicas diversas entre si, que \u00fanicamente coinciden de hecho en muchos casos<\/strong>. Constituye por tanto una necesidad jur\u00eddica hallar la separaci\u00f3n rigurosa entre estos dos conceptos. Se trata de dos negocios jur\u00eddicos completamente distintos, basados en supuestos diferentes y de contenido y efectos diversos\u201d. Aclara Laband que cuando el mandatario act\u00faa en nombre del mandante, no puede hablarse de \u201cmandato con facultad de representaci\u00f3n\u201d sino simplemente de \u201cconcurrencia de un mandato con un poder\u201d, pues siempre la facultad de representar proviene del poder, acto distinto del mandato. Laband no inventa la figura del poder sino que la descubre, guiado en parte por indicios que le suministran autores anteriores. El poder estaba ahogado por la uni\u00f3n de la representaci\u00f3n y el mandato. Desvinculados estos conceptos, el poder pas\u00f3 a ocupar su sitio como fuente de la representaci\u00f3n voluntaria<\/strong>.<\/p><\/blockquote>\n
    Informa Negri Pisano que esta teor\u00eda fue admitida en Italia y en Espa\u00f1a, y que en nuestro pa\u00eds \u201cel primero en acogerlas fue Bibiloni y las exponen Fontarrosa, Masnatta y Spota\u201d. 15<\/a> El estudio realizado por Negri Pisano es extenso y riguroso y a \u00e9l nos remitimos en cuanto a los antecedentes y posiciones existentes a este respecto para nutrir a\u00fan m\u00e1s los fundamentos que nos hacen afirmar la clara, \u00fatil y necesaria separaci\u00f3n que existe entre mandato y poder. En sus conclusiones, se\u00f1ala:<\/p>\n
    Por consiguiente, nos parece que en medio de tan apasionadas discusiones emerge una conquista positiva, que consiste en el reconocimiento de que el mandato y la representaci\u00f3n \u201cimplican nociones diversas\u201d, como dec\u00eda Bibiloni, el primero que lo advirti\u00f3 entre nosotros [\u2026] En cuanto al poder [\u2026] su independencia con respecto a la relaci\u00f3n b\u00e1sica de gesti\u00f3n es real, pero no siempre absoluta a nuestro juicio. Debe reconocerse la posibilidad de que exista un poder eficaz, y que produzca efectos, sin que haya negocio de gesti\u00f3n entre las partes. Ser\u00e1n casos an\u00f3malos o de excepci\u00f3n, pero bastan para dar testimonio de que el poder goza de una vida propia. Cuando la relaci\u00f3n b\u00e1sica existe, que es el caso m\u00e1s corriente, sirve para determinar la raz\u00f3n por la cual se otorg\u00f3 el poder y el fin que con \u00e9ste se persigue. El poder es el instrumento para cumplir la finalidad perseguida por la relaci\u00f3n de gesti\u00f3n, pero no forma parte de \u00e9sta ni puede confund\u00edrselo con ella. La relaci\u00f3n b\u00e1sica origina el derecho del apoderado para actuar y generalmente su obligaci\u00f3n de hacerlo. Pero su facultad de actuar proviene del poder\u2026<\/strong> 16<\/a><\/p><\/blockquote>\n
    Tambi\u00e9n el notario Rub\u00e9n Lamber 17<\/a> expuso en 1988 la postura mayoritaria respecto de la independencia entre poder y mandato:<\/p>\n
    \u2026 en la relaci\u00f3n entre poderdante y apoderado deber\u00e1 recurrirse al negocio base que determin\u00f3 el otorgamiento del poder, y tampoco en este caso tiene que ser exclusivamente un mandato<\/strong>. La sola presencia del factor de comercio, del gerente de una sociedad, del apoderado judicial, nos coloca frente a situaciones bien diferenciadas: locaci\u00f3n de servicios, de obra, etc.<\/p><\/blockquote>\n
    Igual criterio expusieron los notarios Andr\u00e9s y Rey 18<\/a>:<\/p>\n
    Caracteres del poder: Independencia y abstracci\u00f3n. El otorgamiento del poder de representaci\u00f3n o acto de apoderamiento suele encontrar su justificaci\u00f3n en una relaci\u00f3n que puede ser de la m\u00e1s variada \u00edndole (mandato, locaci\u00f3n de servicios, de obra, sociedad, contrato de trabajo, compraventa, etc.), manteniendo no obstante netamente diferenciada la situaci\u00f3n subyacente al apoderamiento de \u00e9ste en s\u00ed [\u2026] En este sentido, el poder es negocio abstracto apto para operar en las relaciones externas hacia los terceros con independencia de las vicisitudes que puedan afectar a la relaci\u00f3n interna.<\/p><\/blockquote>\n
    Cast\u00e1n Tobe\u00f1as y P\u00e9rez Fern\u00e1ndez del Castillo, autores espa\u00f1oles que hemos citado cuando expusimos por primera vez, de forma incipiente, la propuesta que se desarrolla aqu\u00ed, 19<\/a> tambi\u00e9n sostienen que el negocio subyacente en el poder no siempre es el mandato, aunque sea el m\u00e1s frecuente, y son dos institutos de grandes diferencias entre s\u00ed.<\/p>\n
    En relaci\u00f3n con la representaci\u00f3n, nos propone Negri Pisano 20<\/a> como definici\u00f3n la siguiente, que consideramos clara y conforme a la opini\u00f3n mayoritaria:<\/p>\n
    Una persona act\u00faa por representaci\u00f3n cuando, investida de una facultad apropiada y suficiente, realiza un acto en nombre de otra, produci\u00e9ndose los efectos del acto directa o inmediatamente en la esfera jur\u00eddica de la persona representada.<\/p><\/blockquote>\n
    Sostiene Lamber 21<\/a>:<\/p>\n
    La representaci\u00f3n es un efecto de los actos celebrados por quien, invocando el poder de otro para actuar en su nombre y de su cuenta, acredita esa circunstancia ante el tercero con el que contrata, trasladando la relaci\u00f3n en forma directa al representado. El poder es la facultad, concedida por una persona a otra, para que celebre actos jur\u00eddicos con la autorizaci\u00f3n expresa de representarla. Conforme con la extensi\u00f3n de facultades acordadas, establece la medida de la representaci\u00f3n.<\/p><\/blockquote>\n
    Finalmente, consideramos de gran importancia se\u00f1alar los requisitos de la representaci\u00f3n, claramente expuestos por Negri Pisano:<\/p>\n
    \u2026 los requisitos indispensables que debe reunir el acto cumplido por representaci\u00f3n, que algunos llaman condiciones, son tres: que el representante realice una manifestaci\u00f3n de voluntad propia, que act\u00fae en nombre del representado y que est\u00e9 provisto de la facultad de representar.<\/p><\/blockquote>\n
    Con todos estos argumentos podemos llegar a algunas conclusiones:<\/p>\n
      \n
    1. El poder puede tener como negocio subyacente un acto o contrato distinto del mandato<\/strong>.<\/li>\n
    2. El acto o negocio jur\u00eddico subyacente al apoderamiento deber\u00e1 reunir las condiciones y requisitos exigibles al mismo y no los correspondientes al contrato de mandato<\/strong>. Lo contrario ser\u00eda extender caprichosamente las caracter\u00edsticas del contrato de mandato a los restantes actos o negocios jur\u00eddicos que puedan ser vehiculizados a trav\u00e9s del poder.<\/li>\n
    3. En especial en cuanto al requisito de la capacidad exigible para contratar en cada momento, deber\u00e1 estarse a los requisitos propios del negocio subyacente<\/strong>.<\/li>\n
    4. No es requisito esencial de la representaci\u00f3n la capacidad del representado al momento de su ejercicio<\/strong>.<\/li>\n<\/ol>\n
      Debemos subrayar que el nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a> recoge todos estos conceptos al regular tanto la representaci\u00f3n como el mandato:<\/p>\n