<\/p>\n
Resumen<\/span>:<\/strong>\u00a0El nuevo C\u00f3digo unificado ha modificado la Ley General de Sociedades no solo de manera expresa, sino tambi\u00e9n por v\u00eda indirecta, al modificar el T\u00edtulo \u201cPersonas jur\u00eddicas\u201d, entre las cuales se cuentan las sociedades de dicha ley. Entonces, cabe determinar el conflicto de leyes que se plantea sobre la aplicabilidad de la parte general del C\u00f3digo a los diversos tipos previstos por la ley especial.*<\/a><\/span><\/p>\n El C\u00f3digo Civil y Comercial ha modificado el articulado de la Ley General de Sociedades en forma expresa, pero, adem\u00e1s, ha aclarado en forma impl\u00edcita desde la parte general, T\u00edtulo \u201cPersona jur\u00eddica\u201d, temas hasta ahora controvertidos en el derecho societario. Las normas previstas en el cap\u00edtulo relativo a las personas jur\u00eddicas privadas son de aplicaci\u00f3n a las diversas sociedades en todo aquello que no vulnere la esencia del tipo al cual se lo pretende aplicar. La ley espec\u00edficamente aclara temas que hasta ahora generaban incertidumbre y eran esenciales, como la convocatoria por los mismos socios (autoconvocatoria), y modifica el criterio para la toma de decisiones en las asambleas un\u00e1nimes.<\/p>\n El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 2 del Anexo II de la\u00a0Ley 26994<\/a>, que aprob\u00f3 el nuevo C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n (en adelante, C\u00f3digo Civil y Comercial, nuevo C\u00f3digo o CCCN, indistintamente), ha modificado expresamente la Ley 19550 de Sociedades Comerciales. Sustituye la denominaci\u00f3n del t\u00edtulo por la de\u00a0Ley General de Sociedades 19550 t.\u00a0o. 1984<\/a>\u00a0[1<\/a>]\u00a0(en adelante, Ley General de Sociedades o LGS) y reemplaza, asimismo, la denominaci\u00f3n de dos secciones; modifica o sustituye los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 1, 5, 6, 11, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 93, 94, 100, 164, 186, 187, 285 y 299, e incorpora el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 94 bis: veinticinco ar\u00adt\u00edcu\u00adlos sobre un total de trescientos noventa \u2013menos del 7 % de su articulado\u2013, casi nada. Por su parte, el C\u00f3digo Civil y Comercial ha impulsado adem\u00e1s una serie de reformas en lo que refiere a las personas jur\u00eddicas (Libro Primero, T\u00edtulo II, Cap\u00edtulo 1 \u201cParte general\u201d, arts.\u00a0141 y ss.).<\/p>\n Planteado este contexto, se intentar\u00e1 analizar en qu\u00e9 casos y con qu\u00e9 alcance se pueden aplicar las normas generales a los diversos tipos de la ley especial. Elegimos desarrollar este tema, al menos someramente, por su atingencia en la labor cotidiana del notario.<\/p>\n<\/a> Se plantea una cuesti\u00f3n de jerarqu\u00eda normativa. La pir\u00e1mide de Kelsen se ve sacudida con el C\u00f3digo Civil y Comercial, pues en el caso tenemos dos principios generales en crisis y el operador debe asignar preferencia a uno sobre el otro: por un lado \u2013como dice Paulo en el\u00a0Digesto<\/em>[2]<\/span><\/a>\u2013 \u201cla ley posterior complementa a la ley anterior, a no ser que se opongan\u201d[3]<\/span><\/a>, en cuyo caso \u201cla ley posterior deroga a la ley anterior\u201d[4]<\/span><\/a>; por otro, la \u201cley general posterior no deroga una ley especial anterior\u201d[5]<\/span><\/a>.<\/p>\n La aplicaci\u00f3n de estos sencillos principios al caso que estamos tratando nos in\u00adtroduce en un alambicado laberinto, toda vez que la Ley General de Sociedades, en\u00a0virtud de su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 384, integra el C\u00f3digo de Comercio, y, a pesar de que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 4 de la Ley 26994 lo deroga, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 5 se\u00f1ala que las leyes que complementan los \u2013vie\u00adjos\u2013 C\u00f3digos Civil y Comercial mantienen su vigencia como complementarias del nuevo C\u00f3digo unificado.<\/p>\n La cuesti\u00f3n es parcialmente resuelta por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 150 CCCN:<\/p>\n Leyes aplicables. Las personas jur\u00eddicas privadas que se constituyen en la Rep\u00fablica se rigen: a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este C\u00f3digo; b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos [\u2026]; c) por las normas supletorias de leyes especiales o, en su defecto, por las de este T\u00edtulo\u2026<\/p>\n<\/blockquote>\n La dificultad est\u00e1, no obstante, en definir qu\u00e9 normas son las imperativas de la ley especial a las que refiere el inciso a). Entendemos por tales aquellas que hacen a la naturaleza y esencia del instituto tratado; aquellas irrenunciables e indisponibles por las partes, que hacen al tipo elegido. M\u00e1s adelante nos explayaremos al respecto, se\u00f1alando qu\u00e9 institutos hacen a la esencia de la sociedad an\u00f3nima.<\/p>\n<\/a> Como se mencion\u00f3 en la introducci\u00f3n, el\u00a0C\u00f3digo Civil y Comercial<\/a>\u00a0exhibe un t\u00edtulo en el Libro Primero, dedicado a las personas jur\u00eddicas, cuyo primer cap\u00edtulo refiere a la parte general. All\u00ed, se clasifican las personas jur\u00eddicas en p\u00fablicas y privadas, y contin\u00faa con una secci\u00f3n dedicada \u00edntegramente a las personas jur\u00eddicas privadas (Secci\u00f3n 3\u00aa, arts.\u00a0151-167), entre las cuales numera en primer t\u00e9rmino a las sociedades, que establece los atributos y efectos de la persona jur\u00eddica privada, su funcionamiento, disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n.<\/p>\n El C\u00f3digo Civil y Comercial, como ley posterior, desplazar\u00eda a la Ley 19550, como ley anterior. Sin embargo, debemos analizar si la nueva parte general referida a las personas jur\u00eddicas privadas, como ley general, complementa y\/o desplaza a la Ley de Sociedades, que supuestamente es ley especial. Ello a pesar de que ha cambiado su denominaci\u00f3n por la de Ley\u00a0General<\/em>\u00a0de Sociedades y podr\u00eda interpretarse entonces que dej\u00f3 de ser \u201cespecial\u201d.[6<\/a>\u00a0El planteo no parece est\u00e9ril, ya que la parte general sobre personas jur\u00eddicas privadas \u2013extensiva a todas ellas\u2013 viene a aclarar y dar respuesta a muchos reclamos realizados por la doctrina, incorporando criterios jurisprudenciales, algunos de los cuales incluso desautorizan reglamentaciones del organismo de aplicaci\u00f3n (Inspecci\u00f3n General de Justicia).<\/p>\n<\/a> Si bien el tema es muy amplio, enfocaremos puntualmente la aplicabilidad de la parte general de las personas jur\u00eddicas a las sociedades, en particular la modificaci\u00f3n que ata\u00f1e a las asambleas o reuniones un\u00e1nimes de socios y la viabilidad de su autoconvocatoria.<\/p>\n<\/a> El T\u00edtulo \u201cPersona Jur\u00eddica\u201d inicia en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 141 con una definici\u00f3n:<\/p>\n Son personas jur\u00eddicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jur\u00eddico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creaci\u00f3n.<\/p>\n<\/blockquote>\n La Secci\u00f3n 2\u00aa clasifica las personas jur\u00eddicas en p\u00fablicas y privadas. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 146 CCCN enumera entre las personas jur\u00eddicas p\u00fablicas al Estado nacional, las provincias, la Ciudad Aut\u00f3noma de Buenos Aires, los municipios, las entidades aut\u00e1rquicas y las dem\u00e1s entidades a las que el ordenamiento jur\u00eddico les confiera dicho car\u00e1cter. Seguidamente, les reconoce personer\u00eda jur\u00eddica p\u00fablica a los Estados extranjeros, las organizaciones de derecho internacional p\u00fablico y, finalmente, a la Iglesia Cat\u00f3lica. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 148 refiere a las personas jur\u00eddicas privadas, entre las cuales enumera, en forma no taxativa: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) los consorcios de propiedad horizontal. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo finaliza con un inciso residual, que engloba toda otra persona contemplada por la ley cuyo car\u00e1cter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.<\/p>\n La Secci\u00f3n 3\u00aa trata espec\u00edficamente sobre la persona jur\u00eddica privada; as\u00ed, el Par\u00e1grafo 1\u00ba refiere al nombre, el domicilio, la sede social, el patrimonio, la duraci\u00f3n y el objeto.<\/p>\n<\/a> Cabe detenerse, al menos someramente, en el objeto: el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 156 CCCN replica la vieja f\u00f3rmula del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 11 inciso 3 de la Ley de Sociedades Comerciales[7]<\/span><\/a>, al establecer que el objeto de la persona jur\u00eddica \u201cdebe ser preciso y determinado\u201d. Puntualizamos el detalle porque la interpretaci\u00f3n que hace el organismo de contralor (la Inspecci\u00f3n General de Justicia \u2013IGJ\u2013), en lo que para nosotros constituye un inaceptable exceso interpretativo, le hace decir a la ley que el objeto debe ser, adem\u00e1s de preciso y determinado, \u00fanico.[8]<\/span><\/a>\u00a0M\u00e1s razonable parec\u00eda la interpretaci\u00f3n de la vieja Resoluci\u00f3n general IGJ 6\/1980[9]<\/span><\/a>, que en su ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 18 establec\u00eda:<\/p>\n El objeto social podr\u00e1 comprender actividades plurales y diversas sin necesaria conexidad o complementaci\u00f3n, siempre que las mismas se describan en forma precisa y determinada, circunscribi\u00e9ndose a las que la entidad se propone realizar, y guarden razonable relaci\u00f3n con el capital social. No se considerar\u00e1 preciso y determinado el objeto social cuando, a pesar de estar determinadas las diversas actividades, por su cantidad, variedad o inconexidad, quepa presumir razonablemente que la sociedad desarrollar\u00e1 efectivamente s\u00f3lo alguna de ellas.<\/p>\n<\/blockquote>\n Basta se\u00f1alar que alcanzaba con aplicar la resoluci\u00f3n sin modificar la ley por v\u00eda administrativa \u2013v\u00eda absolutamente nula\u2013.<\/p>\n<\/a> Interesa espec\u00edficamente para los objetivos de este trabajo analizar el Par\u00e1grafo 2\u00ba de la Secci\u00f3n 3\u00aa mencionada, relativo al funcionamiento de la persona jur\u00eddica privada, y, m\u00e1s espec\u00edficamente, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 158 CCCN. Este, bajo el t\u00edtulo \u201cGobierno, administraci\u00f3n y fiscalizaci\u00f3n\u201d, dice:<\/p>\n El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administraci\u00f3n y representaci\u00f3n y, si la ley la exige, sobre la fiscalizaci\u00f3n interna de la persona jur\u00eddica. En ausencia de previsiones especiales[10]<\/span><\/a>, rigen las siguientes reglas: [\u2026] b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del consejo,\u00a0pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citaci\u00f3n previa<\/strong>. Las decisiones que se tomen son v\u00e1lidas\u00a0si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad<\/strong>.<\/p>\n El C\u00f3digo Civil y Comercial estar\u00eda, por una parte, aclarando o complementando aspectos hist\u00f3ricamente discutidos, y, por otra, modificando t\u00e1cita e impl\u00edcitamente previsiones de la Ley de Sociedades. Nos referimos a las asambleas un\u00e1nimes y a la viabilidad legal de su autoconvocatoria.<\/p>\n La palabra \u201cun\u00e1nime\u201d tiene en el lenguaje vulgar cotidiano una significaci\u00f3n distinta al de su significado jur\u00eddico. En el vocabulario coloquial, profano, significa\u00a0\u201csin discrepancia, en concordancia, en coincidencia\u201d[11]<\/span><\/a>\u00a0o \u201cdicho de un conjunto de personas: que convienen en un mismo parecer, dictamen, voluntad o sentimiento\u201d[12]<\/span><\/a>. As\u00ed, la unanimidad parece referirse a la voluntad coincidente de los presentes, independientemente del qu\u00f3rum o porcentaje de asistencia. Sin embargo, en sentido t\u00e9cnico-jur\u00eddico refiere a aquellas asambleas o reuniones que cuentan con la participaci\u00f3n de socios que representan la totalidad del capital social, qu\u00f3rum del 100 %. De manera an\u00e1loga, en la propiedad horizontal se entiende que la asamblea es un\u00e1nime cuando\u00a0la decisi\u00f3n ha sido adoptada con la presencia de la totalidad de los propietarios.<\/p>\n No obstante, la redacci\u00f3n que la Ley General de Sociedades establece en el \u00faltimo p\u00e1rrafo del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 237 \u2013no ha sido modificado expresamente\u2013 dispone que<\/p>\n La asamblea podr\u00e1 celebrarse\u00a0sin publicaci\u00f3n de la convocatoria<\/strong>\u00a0cuando se re\u00fanan accionistas que representen la totalidad del capital social y las decisiones se adopten por unanimidad de las acciones con derecho a voto.<\/p>\n<\/blockquote>\n La norma fue criticada desde sus or\u00edgenes.<\/p>\n La ley garantiza con un sistema de convocatorias \u2013detallada y minuciosamente reglamentado\u2013 la posibilidad de asistencia de todos los accionistas. Dicha garant\u00eda es esencial a efectos de que los socios puedan ejercer sus derechos a participar en la toma de decisiones y a cuidar y defender su patrimonio, y de que tengan la posibilidad de concurrir a las asambleas con voz y voto y debidamente informados.<\/p>\n La circunstancia de que deban votar todos en un mismo sentido \u2013neg\u00e1ndoseles la posibilidad de votar en disidencia o incluso de abstenerse\u2013 para que la resoluci\u00f3n sea v\u00e1lida no es de la esencia de la unanimidad y constituye un requisito desproporcionado e inconducente al fin perseguido, que en ciertas circunstancias puede trocarse en perjudicial para la sociedad y para sus miembros. Basta imaginar por hip\u00f3tesis que sea conveniente remover al administrador, hijo o muy amigo de un socio, por su falta de afici\u00f3n al trabajo, de capacidad o de idoneidad para administrar: resultar\u00eda razonable que el socio involucrado asista a la asamblea para dar qu\u00f3rum, pero no lo ser\u00eda que no se le reconociera la posibilidad de abstenerse de votar.<\/p>\n El C\u00f3digo Civil y Comercial levanta el guante sobre esa cr\u00edtica y brinda una soluci\u00f3n equilibrada y armoniosa, que hac\u00eda mucho reclamaba la doctrina. Como claramente resulta del texto transcripto, hoy alcanza que concurra la totalidad de los accionistas y que el temario a tratarse (orden del d\u00eda) sea aprobado por unanimidad. Logrado el acuerdo un\u00e1nime sobre el temario, el ordenamiento ahora permite el disenso en la votaci\u00f3n. Esto hace a la celeridad en la toma de decisiones y a remover obs\u00adt\u00e1cu\u00adlos que en ciertas y determinadas circunstancias impedir\u00edan adoptarlas. Si est\u00e1n todos presentes y acuerdan tratar uno o m\u00e1s temas, \u00bfa qu\u00e9 efectos forzar inconducentes convocatorias solemnes y avisos sobreabundantes, superfluos y costosos?<\/p>\n El nuevo sistema implementado permite que lo resuelto por la asamblea un\u00e1nime sea v\u00e1lido aun no habi\u00e9ndose adoptado la resoluci\u00f3n por unanimidad. Basta simplemente con las mayor\u00edas del estatuto y\/o la ley. Es l\u00f3gico y en la medida que a nadie perjudique, no hay raz\u00f3n para vedarlo.<\/p>\n<\/a> Directamente con la unanimidad se enlaza la convocatoria. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 237\u00a0LGS<\/a>\u00a0in fine<\/em>, en lugar de establecer que la asamblea un\u00e1nime podr\u00eda celebrarse sin convocatoria, cometi\u00f3 el \u2013a criterio nuestro\u2013 error de se\u00f1alar que podr\u00eda celebrarse sin la publicaci\u00f3n de la convocatoria.<\/p>\n Hist\u00f3ricamente se confundi\u00f3 la convocatoria en s\u00ed misma con la forma de realizarla \u2013citando a McLuhan[13]<\/span><\/a>, Ra\u00fal Navas dir\u00eda que confundieron el \u201cmedio con el mensaje\u201d\u2013. Ello gener\u00f3 una extensa discusi\u00f3n acerca de si la asamblea podr\u00eda autoconvocarse (convocarse a s\u00ed misma por sus propios socios), prescindiendo de la convocatoria realizada por otros \u00f3rganos. Sasot y Sasot Betes[14]<\/span><\/a>\u00a0se\u00f1alan que la convocatoria por los socios es viable de manera excepcional (para asambleas no un\u00e1nimes) en caso de ausencia o impedimento de los \u00f3rganos y a efectos de evitar que la sociedad sea disuelta:<\/p>\n Se estar\u00eda as\u00ed en un punto muerto que impedir\u00eda el funcionamiento de la sociedad por carencia de \u00f3rganos de administraci\u00f3n y fiscalizaci\u00f3n, contrari\u00e1ndose con ello el\u00a0principio de la continuidad de la sociedad<\/strong>, que, como hemos dicho, domina todo el r\u00e9gimen de la Ley de Sociedades Comerciales. Dentro del\u00a0pragmatismo que impera en todos los actos de comercio, por ser ello de la esencia misma de la actividad mercantil<\/strong>, habr\u00eda que valorar la alternativa de mantener el dogmatismo de la norma legal, sacrificando con ello el funcionamiento de la sociedad y su continuidad, o flexibilizar aquella norma como forma de hacer posible la convocatoria de la asamblea. Consideramos que esta \u00faltima alternativa es la procedente\u2026<\/p>\n<\/a> El caso de la asamblea un\u00e1nime del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 237 LGS, que nos ocupa, es mucho m\u00e1s sencillo.[15]<\/span><\/a><\/p>\n La Ley General de Sociedades establece formalidades para la convocatoria, destinadas a garantizarles a los socios la posibilidad de conocer, con antelaci\u00f3n suficiente: 1\u00ba) que se va a realizar la reuni\u00f3n, anunciando fecha, hora y lugar, y 2\u00ba) el temario a tratar (orden del d\u00eda). Estas formalidades tienden a garantizarles a todos los socios la posibilidad de concurrir a la toma de decisiones y de hacerlo debidamente informados y preparados.<\/p>\n Monsegur,[16]<\/span><\/a>\u00a0refiri\u00e9ndose a los requisitos de convocatoria, analiza una vieja resoluci\u00f3n de la Inspecci\u00f3n General de Personas Jur\u00eddicas (Resoluci\u00f3n general IGPJ 1\/1976), de cuyos considerandos surge que<\/p>\n \u2026\u00a0exigir \u00e9stos no solo resulta innecesario, sino tambi\u00e9n in\u00fatil por cuanto la finalidad para la cual fueron pensados (garantizar la posibilidad de concurrencia de todos) se cumple cuando la asamblea reviste el car\u00e1cter de un\u00e1nime.<\/p>\n<\/blockquote>\n Qued\u00f3 as\u00ed planteada la discusi\u00f3n acerca de qui\u00e9n puede convocar v\u00e1lidamente a la asamblea. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 236 LGS establece claramente que las asambleas deben ser convocadas por el directorio o el s\u00edndico, y que, en su defecto, si fuere requerida por accionistas que representen el 5 % del capital social y los citados \u00f3rganos no lo hicieren, la convocatoria podr\u00e1 ser hecha por la autoridad de contralor o judicialmente. Sobre dicha base, una mitad de las opiniones entiende que la autoconvocatoria deviene nula, ya que la ley permit\u00eda prescindir de la publicaci\u00f3n, mas no de la convocatoria en s\u00ed misma. Liminarmente \u2013para despejar alternativas\u2013 apuntamos que la ley expl\u00edcitamente se\u00f1ala qui\u00e9nes pueden o deben convocar a la asamblea, y si bien la convocatoria por los mismos socios no est\u00e1 contemplada como opci\u00f3n v\u00e1lida, tampoco est\u00e1 expresamente prohi\u00adbida. Potencia la crisis exeg\u00e9tica que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 240 LGS establece que tanto directores como s\u00edndicos tienen \u201cderecho y obligaci\u00f3n\u201d de asistir a las asambleas con voz, aun cuando no voten.<\/p>\n En su Resoluci\u00f3n 1461\/2003 (en el expte. \u201cDon Crescencio SA\u201d), la Inspecci\u00f3n General de Justicia rechaza la inscripci\u00f3n de autoridades debido a que la asamblea un\u00e1nime fue convocada por los socios. Sostiene que los propios accionistas no pueden convocar a la asamblea, con fundamento en:<\/p>\n \u2026\u00a0que\u00a0la divisi\u00f3n y funcionalidad org\u00e1nica<\/strong>\u00a0en este tipo de sociedades<\/strong>\u00a0guardan estrecha relaci\u00f3n con los rasgos tipificantes<\/strong>\u00a0de las mismas y constituyen institutos orientados al mantenimiento de la seguridad jur\u00eddica [\u2026] que habiendo consagrado el legislador [\u2026] diversos \u00e1mbitos de competencia para cada uno de los diferentes \u00f3rganos [\u2026], la intromisi\u00f3n de uno de ellos [\u2026] en la esfera de actuaci\u00f3n de otro [\u2026] implica un vicio de competencia tal que la doctrina y la jurisprudencia han calificado como de nulidad absoluta, inconfirmable e imprescriptible\u2026[17]<\/span><\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n La otra parcialidad de opiniones entiende que impedirles a los socios reunirse voluntariamente es convertirlos en rehenes de los administradores y s\u00edndicos \u2013en definitiva, de sus empleados y\/o mandatarios\u2013, cualquiera sea la concepci\u00f3n que se tenga de la relaci\u00f3n de estos con la sociedad y con los socios. Considera que los socios en su conjunto, actuando un\u00e1nimemente, son el gobierno y ejercen sobre el patrimonio social una verdadera relaci\u00f3n de se\u00f1or\u00edo y dominio, directamente vinculada con el ejercicio del derecho constitucional de propiedad.<\/p>\n Roitman[18]<\/span><\/a>\u00a0se\u00f1ala que<\/p>\n La soluci\u00f3n de la Ley de Sociedades est\u00e1 inspirada en un modelo de sociedad en la que m\u00e1s que una relaci\u00f3n \u201cinversi\u00f3n-gesti\u00f3n profesional\u201d, entre asamblea y directorio existe una de \u201cpropietario-administrador\u201d.<\/p>\n<\/blockquote>\n En fin, que la asamblea o reuni\u00f3n de socios es soberana y reconoce como \u00fanicos l\u00edmites al estatuto y a la ley; que el ejercicio de sus facultades no podr\u00eda ser restringido en la medida en que no sea en fraude a terceros o ilegal.<\/p>\n Decantan \u2013al menos\u2013 dos temas a dilucidar: 1) si la convocatoria por el \u00f3rgano es realmente un elemento tipificante de la sociedad an\u00f3nima; 2) si del hecho de haber salteado el procedimiento formal debe derivarse imperiosamente una nulidad de lo resuelto.<\/p>\n<\/a> Sobre si la convocatoria es un elemento esencial y tipificante, coincidimos con Roitman[19]<\/span><\/a>\u00a0respecto de que<\/p>\n Los principios fundamentales de la sociedad an\u00f3nima son: (i) la responsabilidad limitada y (ii) la divisi\u00f3n del capital en acciones [\u2026] Adem\u00e1s se destacan en la sociedades an\u00f3nimas las siguientes notas: (i) exigencia de un capital m\u00ednimo (art.\u00a0186 LS); (ii) posibilidad de ingreso de minor\u00edas a los \u00f3rganos de administraci\u00f3n y fiscalizaci\u00f3n [\u2026] (iii) fisca\u00adlizaci\u00f3n estatal permanente en ciertos casos; (iv) posibilidad de financiamiento externo\u2026<\/p>\n<\/blockquote>\n Roitman se\u00f1ala que en la direcci\u00f3n y administraci\u00f3n de la sociedad an\u00f3nima sus decisiones deben tomarse siempre por intermedio del directorio, que representa la voluntad de los socios. Asimismo, refiriendo a la designaci\u00f3n de los administradores en el acto constitutivo, define que \u201cel \u00f3rgano es un elemento esencial tipificante\u201d[20]<\/span><\/a>. Le asiste raz\u00f3n al comentarista, toda vez que no podr\u00eda constituirse una sociedad an\u00f3nima que careciera del \u00f3rgano directorio sin violentar la esencia del tipo.<\/p>\n No obstante, debemos ser precisos en la utilizaci\u00f3n terminol\u00f3gica. No es lo mismo decir que la existencia del \u00f3rgano es un elemento esencial tipificante que decir que la convocatoria por el \u00f3rgano cuenta con dicha naturaleza. De hecho, la ley prev\u00e9 otras formas de convocatoria alternativas, tales como la convocatoria por la sindicatura (cuando la hubiere) y la realizada en forma administrativa o judicial. Admitimos que la existencia de una convocatoria eficaz es un elemento esencial, pero su eficacia se acredita con la asistencia un\u00e1nime de los socios. No es necesaria resoluci\u00f3n de \u00f3rgano alguno que convoque.<\/p>\n Comprendiendo esta sutil diferencia, damos respuesta al primer interrogante, se\u00f1alando que a pesar de que la existencia del \u00f3rgano pueda ser un elemento esencial tipificante de la sociedad por acciones, no lo es que la convocatoria deba ser realizada por el \u00f3rgano. El \u00f3rgano expresa y representa la voluntad de los socios, mas no la suplanta \u2013m\u00e1s adelante trataremos la teor\u00eda de la representaci\u00f3n\u2013.<\/p>\n Debemos aqu\u00ed adelantar otra disquisici\u00f3n: no es lo mismo la situaci\u00f3n de las sociedades cerradas con fiscalizaci\u00f3n estatal limitada que las sociedades con fiscalizaci\u00f3n estatal amplia (las del art.\u00a0299 LGS).<\/p>\n Respecto de las primeras parece contradictoria la opini\u00f3n de que la convocatoria por los socios est\u00e1 prohi\u00adbida, sosteniendo a la par que la Inspecci\u00f3n General de Justicia puede convocar a la asamblea de oficio. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 236 LGS prev\u00e9 claramente que el organismo solo podr\u00e1 inmiscuirse cuando el socio pida la convocatoria a los \u00f3rganos y estos omitieren hacerlo. Trat\u00e1ndose de una sociedad privada de fiscalizaci\u00f3n estatal limitada, el organismo en principio no tiene porqu\u00e9 andar metiendo sus narices si ning\u00fan socio lo requiere. Solo podr\u00eda ejercer funciones de vigilancia excepcionalmente, cuando lo considere necesario por resoluci\u00f3n fundada en resguardo del inter\u00e9s p\u00fablico (art.\u00a0301 inc.\u00a02 LGS) y cuando est\u00e9 en juego el inter\u00e9s general o la comisi\u00f3n de un delito que no puedan pasar inadvertidos. Con respecto a las sociedades de fiscalizaci\u00f3n estatal limitada, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 149 de la\u00a0Resoluci\u00f3n general IGJ 7\/2005<\/a>,[21]<\/span><\/a>\u00a0en tanto en cuanto establece que el organismo puede disponer de oficio la concurrencia de inspectores de justicia a las asambleas de accionistas y reuniones de directorio sin una causa que lo justifique y por resoluci\u00f3n firme y debidamente fundada, est\u00e1 en franca violaci\u00f3n a la ley.<\/p>\n La soluci\u00f3n var\u00eda en las sociedades con fiscalizaci\u00f3n estatal amplia. Sasot y Sasot Betes[22]<\/span><\/a>\u00a0se\u00f1alan que Fargosi y Halperin niegan la eficacia a la autoconvocatoria, y est\u00e1n a favor de su validez Arecha, Garc\u00eda Cuerva, Mascheroni, Vergara del Carril y Zald\u00edvar. Vergara del Carril levanta un punto importante en cuanto a la eventual protecci\u00f3n de terceros, pues, a su criterio (cita de Sasot Betes y Sasot) para los terceros \u201cnada se logra con una convocatoria que no es necesario publicitar\u201d. Por su parte, Sasot Betes y Sasot, luego de exponer las diversas posturas doctrinarias, toman partido por la falta de necesidad de la convocatoria, declar\u00e1ndose<\/p>\n \u2026\u00a0partidarios de suprimir todos aquellos recaudos que no llenan ninguna finalidad pr\u00e1ctica en el desenvolvimiento de la sociedad an\u00f3nima en cuanto instituci\u00f3n.<\/p>\n<\/blockquote>\n Y en nota al pie retoman la l\u00ednea de Vergara del Carril, se\u00f1alando que las formali\u00addades<\/p>\n \u2026\u00a0se conciben como garant\u00eda de los accionistas, ya que los terceros, en los casos en que los acuerdos los afecten, tienen procedimientos especiales de defensa.<\/p>\n<\/blockquote>\n Citando a Vivante, aclaran que<\/p>\n Para negar la validez de la asamblea, no se puede invocar el inter\u00e9s de terceros en conocer la convocatoria y su orden del d\u00eda, porque\u00a0la asamblea es un \u00f3rgano interno de la sociedad que delibera en inter\u00e9s de los socios<\/strong>.<\/p>\n<\/blockquote>\n<\/a> Contestando al planteo del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 240\u00a0LGS<\/a>\u00a0sobre el derecho y la obligaci\u00f3n de los directores y s\u00edndicos de comparecer a la asamblea, Sasot y Sasot Betes se\u00f1alan que esta persigue dos finalidades: 1) que informen y rindan cuentas de sus gestiones; 2) asegurarles el derecho de defensa frente a impu\u00adtaciones y cargos infundados. Sobre la primera finalidad, se\u00f1alan que los accionistas pueden juzgar innecesaria o inoportuna la informaci\u00f3n a brindar o la rendici\u00f3n de cuentas. Con relaci\u00f3n a la eventual impu\u00adtaci\u00f3n de cargos, contestan que a los directores y s\u00edndicos quedar\u00e1n siempre expeditas las pertinentes v\u00edas legales, sin perder de vista que la revocaci\u00f3n de su nombramiento es de la esencia de la funci\u00f3n.<\/p>\n Refieren los prestigiosos autores a la Resoluci\u00f3n general IGPJ 1\/1976, en la que se se\u00f1ala que<\/p>\n \u2026\u00a0no es condici\u00f3n esencial para la validez de la asamblea un\u00e1nime que su celebraci\u00f3n cuente con el benepl\u00e1cito del directorio o de la sindicatura, bas\u00e1ndose en que no se ve\u00a0cu\u00e1l es el inter\u00e9s leg\u00edtimo que se quiere proteger<\/strong>\u00a0en el caso [\u2026] Si el consentimiento de los directores y s\u00edndicos no es necesario en tales casos, ser\u00eda una flagrante contradicci\u00f3n sistem\u00e1tica la exigencia de esa autorizaci\u00f3n en el supuesto de asamblea un\u00e1nime.<\/p>\n<\/blockquote>\n Los autores concluyen doblando la apuesta, al se\u00f1alar que nada se opone a que la asamblea, en lugar de ser convocada por los socios, sea convocada por terceros no accionistas cuando el motivo de la asamblea est\u00e9 vinculado con el objeto social y el funcionamiento de la sociedad. Sin dejar de puntualizar que una convocatoria de ese tenor no ser\u00eda m\u00e1s que una invitaci\u00f3n a una reuni\u00f3n de accionistas, divagan sobre el hipot\u00e9tico supuesto de una sociedad que desee fusionarse con otra y que no encuentra en el directorio receptividad para formalizar la fusi\u00f3n, deseando pulsar (la otra sociedad) hasta qu\u00e9 punto la negativa responde a los propios accionistas y no a particulares intereses de un directorio renuente.[23]<\/span><\/a>\u00a0Concluyen, pues, que todas las disposiciones contenidas en la ley para rodear de seguridad y regularidad a los actos asamblearios descansan en la protecci\u00f3n debida a los accionistas de buena fe contra eventuales maquinaciones de quienes conducen la sociedad. Y aclaran que cuando el apartamiento de dichas disposiciones no entra\u00f1a una desprotecci\u00f3n del accionista de buena fe ni le perjudica directa o indirectamente, no puede caer la validez del acto.<\/p>\n<\/a> A la segunda cuesti\u00f3n, relativa a si del hecho de haber salteado el procedimiento formalmente establecido debe derivarse imperiosamente la nulidad de la resoluci\u00f3n adoptada, adelantamos una respuesta negativa. No podr\u00eda derivarse la nulidad toda vez que dicha sanci\u00f3n no est\u00e1 expresamente prevista por la ley y el acto ha cumplido con su cometido.<\/p>\n Nadie mejor que V\u00e9lez S\u00e1rsfield para explicarlo. El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1037 del\u00a0C\u00f3digo Velezano<\/a>\u00a0es claro en cuanto a que los jueces no pueden declarar otras nulidades que las establecidas por la ley. Por su parte, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 386CCCN<\/a>\u00a0se\u00f1ala como criterio de distinci\u00f3n entre una nulidad absoluta y la relativa que la primera refiere a los actos que contravienen el orden p\u00fablico, la moral y las buenas costumbres, mientras que son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley les impone esa sanci\u00f3n solo en protecci\u00f3n del inter\u00e9s de ciertas personas.<\/p>\n<\/a> Sabemos que el viejo V\u00e9lez S\u00e1rsfield est\u00e1 demod\u00e9 en estos tiempos de cambio de c\u00f3digo. No obstante, nadie en su sano juicio osar\u00eda cuestionar su autoridad y por ello lo citamos. En una causa sobre nulidades absolutas y relativas de los actos jur\u00eddicos en la que interviene, el Codificador[24]<\/span><\/a>\u00a0se\u00f1ala que \u201cla materia de las nulidades es la m\u00e1s ardua de la jurisprudencia\u201d. En cuanto a las formas, se explaya diciendo que<\/p>\n Los int\u00e9rpretes [\u2026]\u00a0dividen las formalidades esenciales o sustanciales de las que son accidentales o secundarias<\/strong>, cuya omisi\u00f3n no puede destruir la sustancia del acto [\u2026] \u201c[\u2026] todas estas formalidades son infinitamente \u00fatiles y algunas\u00a0moralmente necesarias<\/strong>\u00a0para impedir los fraudes; sin embargo\u00a0su omisi\u00f3n no causa una nulidad<\/strong>\u00a0de los actos [\u2026]\u201d [\u2026] cuando una formalidad no es por ella misma absolutamente necesaria para observar la Justicia, los jueces no deben irritar el acto, ni suplir la pena de nulidad [\u2026] las formas sustanciales son solo aquellas sin las cuales el acto no puede existir; aquellas que son indispensables para llenar el fin para el cual el acto ha sido institu\u00eddo; aqu\u00e9llas que no pueden suplirse [\u2026]\u00a0Todas las otras formalidades son manifiestamente accesorias<\/strong>\u00a0[\u2026] El silencio del legislador anuncia que \u00e9l ha querido reposar sobre la prudencia de los jueces, a quienes no liga y deja en libertad de pronunciar la nulidad de un acto cuando encuentre que por el defecto de observaci\u00f3n de la formalidad prescripta el acto es imperfecto, no llena el fin de la ley y, sobre todo, ataca los derechos de un tercero;\u00a0pero jam\u00e1s puede pronunciarla cuando por otra parte el acto ha llenado el objeto de su instituci\u00f3n<\/strong>; cuando sin fraude puede ser ratificado y adquirir lo que le faltaba y, sobre todo, cuando o la omisi\u00f3n o la ratificaci\u00f3n de \u00e9l\u00a0no causa perjuicio a nadie<\/strong>, porque entonces nadie tiene el derecho de atacarlo; por \u00faltimo, el juez en un caso dudoso debe abstenerse de pronunciar la nulidad, el acto debe subsistir\u2026<\/p>\n<\/blockquote>\n M\u00e1s adelante, V\u00e9lez se\u00f1ala que existen ciertas nulidades, incluso absolutas, que son establecidas en el solo inter\u00e9s de los particulares:<\/p>\n \u2026 sin embargo, a solo el interesado es dado valerse de la nulidad y deducirla en juicio, sin que los tribunales puedan resolver de oficio [\u2026] Estos actos cuya nulidad no es sino respectiva\u00a0producen una obligaci\u00f3n natural\u00a0<\/strong>que es l\u00edcito a cualquiera el cumplirla, y\u00a0no son nulos de pleno derecho sino respecto de la parte interesada<\/strong>.<\/p>\n<\/blockquote>\n<\/a> Como adelant\u00e1ramos, el tema de la convocatoria de la asamblea por los mismos socios est\u00e1 enlazado con la citaci\u00f3n y comparecencia de directores y s\u00edndicos, ya que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 240\u00a0LGS<\/a>\u00a0establece que<\/p>\n Los directores, los s\u00edndicos y los gerentes generales tienen derecho y obligaci\u00f3n de asistir con voz a todas las asambleas. S\u00f3lo tendr\u00e1n voto en la medida que les corresponda como accionistas, con las limitaciones establecidas en esta secci\u00f3n. Es nula cualquier cl\u00e1usula en contrario.[25]<\/span><\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n En el mismo sentido se expresa el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 294 en relaci\u00f3n con los s\u00edndicos.[26]<\/span><\/a><\/p>\n Liminarmente corresponde se\u00f1alar que si al acto concurren directores y s\u00edndicos, aun en el caso de que no hubiera convocatoria formal, la validez de las decisiones asamblearias no estar\u00eda en tela de juicio.<\/p>\n Ante la expresa normativa que asignaba el derecho a concurrir de administradores y s\u00edndicos, se discuti\u00f3 acaloradamente si las resoluciones adoptadas por las asambleas un\u00e1nimes \u2013en las que los directores y s\u00edndicos no hubieran sido debidamente citados\u2013 ser\u00edan v\u00e1lidas. Quienes proclaman la invalidez, a m\u00e1s de la teor\u00eda organicista, buscan sustento en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 240. Quienes las consideran v\u00e1lidas interpretan que la resoluci\u00f3n adoptada en violaci\u00f3n a dichos preceptos podr\u00eda dar lugar a responsabilidad personal de los socios y\/o de la sociedad por los da\u00f1os y perjuicios que pudieran derivarse a los directores, s\u00edndicos y gerentes generales, pero que en principio no podr\u00eda llegar a invalidar la decisi\u00f3n adoptada por el soberano.<\/p>\n Es f\u00e1cil imaginar, en apoyo de esta \u00faltima opini\u00f3n, el hipot\u00e9tico supuesto de encontrarnos frente a un administrador infiel. Por hip\u00f3tesis imaginemos que luego de sospechar la existencia de irregularidades, los socios confirman sus peores temores. \u00bfPor ventura se podr\u00e1 sostener que los socios, conociendo la existencia de manejos turbios o fraudulentos, tuvieran que acudir inexorablemente al propio director a suplicarle que convoque una asamblea para tratar la destituci\u00f3n de s\u00ed mismo? \u00bfAcaso tienen los socios obligaci\u00f3n legal de darle la oportunidad de borrar toda la evidencia, de esconder los libros sociales y dem\u00e1s documentaci\u00f3n comercial, o de terminar de vaciar las cuentas de la sociedad? \u00bfTiene el socio \u2013\u201cdiligente buen hombre de negocios\u201d\u2013 la obligaci\u00f3n de comportarse en forma tan ingenua o est\u00fapida? El m\u00e1s llano sentido com\u00fan reclama que primero lo desapoderen, al menos preventivamente, y luego discuta. Ello sin perjuicio de que posteriormente proceda indemnizarle los perjuicios ocasionados injustamente o no probados.<\/p>\n El ejemplo no es del todo desacertado o poco frecuente, teniendo en cuenta que la mayor hip\u00f3tesis de conflicto que puede tener una asamblea un\u00e1nime se produce con los integrantes de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n y fiscalizaci\u00f3n. La pr\u00e1ctica forense muestra mil casos de disputas entre socios y administradores, lo que se ha traducido en disputas por el control de los libros societarios, apoderamientos y dem\u00e1s documentaci\u00f3n comercial, contable y jur\u00eddica, canalizada bajo sofisticadas chicanas procesales, destinadas a impedir u obstaculizar la toma de decisiones, a poner piedras en el camino y palos en la rueda.<\/p>\n No es un detalle carente de significaci\u00f3n que la exposici\u00f3n de motivos de la Ley 19550,[27]<\/span><\/a>\u00a0refiri\u00e9ndose a los directores, establezca que \u201cLa revocabilidad es de la esencia de la designaci\u00f3n, que el estatuto no puede restringir ni suprimir\u201d. Asimismo, ello no se agota en la mera exposici\u00f3n, sino que tiene su reflejo positivo en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 256 LGS [28]<\/span><\/a>: \u201cEl estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo\u201d.<\/p>\n Esta s\u00ed es una norma de la esencia del tipo, con fundamento en la teor\u00eda de la representaci\u00f3n.<\/p>\n<\/a> Es sabido que en la \u00e9poca de V\u00e9lez S\u00e1rsfield los directores eran mandatarios de la sociedad. As\u00ed lo establec\u00eda la ley expresamente. Con el tiempo, se acu\u00f1\u00f3 lo que hoy conocemos como teor\u00eda organicista, mediante la cual se interpreta que la administraci\u00f3n, al igual que el gobierno, la representaci\u00f3n y la fiscalizaci\u00f3n, constituyen \u00f3rganos de la persona jur\u00eddica, que la integran y sin la cual esta no ser\u00eda viable; no son terceros ajenos a la sociedad sino que forman parte de ella.<\/p>\n As\u00ed las cosas, la teor\u00eda del \u00f3rgano no ha terminado de cerrar c\u00edrculos y se encuentra mutando sin haber completado su ciclo evolutivo. La Ley 19550 ha intentado introducir el nuevo motor organicista a un viejo chasis contractual, y a\u00fan hoy requiere importantes correcciones y ajustes. Sobre el particular, Roitman[29<\/a>\u00a0se\u00f1ala en su comentario al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 59 de la ley que<\/p>\n El gran interrogante surge respecto de la naturaleza de la relaci\u00f3n entre el administrador y la sociedad [\u2026] Sin perjuicio de ello, hacemos la reflexi\u00f3n de que se trata \u00e9ste de otro tema en el cual\u00a0nuestra ley y la pr\u00e1ctica jur\u00eddica han quedado a mitad de camino entre la teor\u00eda del mandato y la del \u00f3rgano<\/strong>\u00a0para explicar la naturaleza de la relaci\u00f3n entre la sociedad y sus representantes. La doctrina extranjera tampoco se pone de acuerdo [\u2026] Se sostiene que es funcional, que el acto de designaci\u00f3n es unilateral y que la aceptaci\u00f3n es para cumplir con el cargo en forma org\u00e1nica, cumpliendo con la ley, el estatuto y el reglamento que lo rige, sin que en ello haya base contractual. Es un camino que ser\u00e1 ambiente de discusi\u00f3n en el pr\u00f3ximo tiempo.<\/p>\n<\/blockquote>\n M\u00e1s all\u00e1 de lo que pregona la teor\u00eda del \u00f3rgano, el director es una persona f\u00edsica que contrata con la sociedad. Integra el \u00f3rgano y, por hacerlo, percibe un sueldo, salario, remuneraci\u00f3n, comisi\u00f3n o pago, etc.; cualquiera sea la denominaci\u00f3n que le asignemos, la sociedad le abona el servicio. Cuando el director no est\u00e1 en relaci\u00f3n de dependencia laboral, percibe su emolumento en virtud de un contrato de mandato oneroso o de una locaci\u00f3n de servicios u otra forma de contrato profesional innominado. En muchos casos la relaci\u00f3n se integra en una relaci\u00f3n de \u00edndole laboral mezclada, incluso, con el ejercicio de funciones t\u00e9cnico-administrativas. As\u00ed vemos como indiscutible dato objetivo de la realidad que cuando hay desavenencias y se interrumpe la relaci\u00f3n laboral, m\u00e1s all\u00e1 de dejar de integrar el \u00f3rgano, la persona humana ocurre a los tribunales y reclama su indemnizaci\u00f3n.<\/p>\n Sea que nos inclinemos por la teor\u00eda organicista o por la contractualista, lo cierto es que la labor de los directores es remunerada, como claramente establece el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 261 LGS. Sea la remuneraci\u00f3n de naturaleza salarial, en los t\u00e9rminos de la\u00a0Ley de Contrato de Trabajo<\/a>, o se la interprete como remuneraci\u00f3n por el cumplimiento de un contrato de mandato o de locaci\u00f3n de servicios \u2013profesionales o no\u2013, el pago se le realiza a la persona f\u00edsica, por su labor, no al \u00f3rgano. Pretender lo contrario implicar\u00eda sostener que la sociedad le paga a su \u00f3rgano, lo que equivaldr\u00eda a decir que se paga a s\u00ed misma (que la cabeza le paga a la mano). Disparate inexplicable.<\/p>\n Sin entrar a analizar la naturaleza jur\u00eddica de la aceptaci\u00f3n del cargo, si es contractual o no, surge la duda de qui\u00e9n es el cocontratante. Cuando la sociedad carece de director o s\u00edndico, \u00bfqui\u00e9n contrata al nuevo director, qui\u00e9n lo integra al \u00f3rgano? Se yuxtaponen dos categor\u00edas de derechos que se funden en un gris dif\u00edcil de conceptualizar. Los comercialistas ven una funci\u00f3n donde los laboralistas descubren un contrato de trabajo.<\/p>\n Mil acciones vemos en los tribunales de personas f\u00edsicas \u2013personas humanas, como le gusta decir al C\u00f3digo Civil y Comercial\u2013 que reclaman que la sociedad les indemnice su labor, muchas de las cuales terminan sustanci\u00e1ndose en el fuero laboral, pero todas se entablan contra la sociedad. Y no es precisamente el \u00f3rgano quien las entabla sino la persona f\u00edsica contratada para integrarlo. El representante, el director, el s\u00edndico, por el mero hecho de integrar un \u00f3rgano de la sociedad, no dejan de ser personas f\u00edsicas (humanas), no dejan de ser empleados, mandatarios o proveedores de servicios personales. La sociedad es la empleadora, sea bajo la Ley de Contrato de Trabajo, sea bajo otro contrato nominado o innominado.<\/p>\n Navegamos entre dos orillas: la vieja teor\u00eda del mandato y la nueva teor\u00eda del \u00f3rgano; y, si bien se est\u00e1 imponiendo la \u00faltima, quedan vac\u00edos por llenar y normas contrapuestas. Muchas de las normas que nos rigen son reiteraci\u00f3n de otras y usos y costumbres del viejo sistema contractualista, que no han sido \u2013o no han podido ser\u2013 debidamente adecuadas a la teor\u00eda del \u00f3rgano.<\/p>\n La disfunci\u00f3n se percibe claramente en el tema de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y en la posibilidad de que existan intereses contrapuestos. As\u00ed, vemos en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 302\u00a0LGS<\/a>\u00a0que cuando se apliquen sanciones a los directores y s\u00edndicos por violaci\u00f3n a la ley, al estatuto o al reglamento, la sociedad no podr\u00e1 hacerse cargo de ellas. Algo similar sucede con la garant\u00eda a brindar por los directores y gerentes, cuyo costo deber\u00e1 ser soportado exclusivamente por cada uno de ellos y no puede ser trasladado a la sociedad. Ello no ser\u00eda viable en un sistema organicista puro.<\/p>\n<\/a> Cabe se\u00f1alar que en la \u00e9poca de V\u00e9lez S\u00e1rsfield exist\u00edan dos clases de representaci\u00f3n: la legal y la voluntaria. Adem\u00e1s, se confund\u00edan y utilizaban en forma promiscua los t\u00e9rminos \u201cmandato\u201d, \u201cpoder\u201d y \u201crepresentaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n La representaci\u00f3n legal estaba destinada a los incapaces absolutos del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 54 del C\u00f3digo Civil (menores, dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito), y los incapaces relativos del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 55 (menores adultos y la mujer casada). Por su parte, la representaci\u00f3n voluntaria estaba constituida b\u00e1sicamente por los mandatarios y apoderados.<\/p>\n Los administradores de las sociedades las representaban en calidad de mandatarios, lo que se puede apreciar claramente tanto en el C\u00f3digo Civil-Ley 340 como en el C\u00f3digo de Comercio-Ley 15 (ambos de autor\u00eda de Dalmacio V\u00e9lez S\u00e1rsfield y, el segundo, en coautor\u00eda con Eduardo Acevedo). As\u00ed, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1870 del\u00a0C\u00f3digo Civil<\/a>\u00a0establec\u00eda que las disposiciones del T\u00edtulo IX \u201cDel mandato\u201d eran aplicables a: las representaciones necesarias, las representaciones de los que por su oficio p\u00fablico deben representar determinadas clases de personas, las representaciones de las corporaciones y establecimientos de utilidad p\u00fablica, las administraciones de sociedades y las representaciones de los dependientes.<\/p>\n Ciertamente esto ha evolucionado y con el tiempo surgi\u00f3 y se desarroll\u00f3 la teor\u00eda del \u00f3rgano, donde los sujetos que integran el \u00f3rgano tienen un car\u00e1cter distinto al\u00a0del mandatario y al del representante legal. Al decir de Roitman, los directores son\u00a0funcionarios (parte constitutiva del \u00f3rgano) y no mandatarios ni representantes.[30]<\/span><\/a><\/p>\n Ha dicho la C\u00e1mara de Comercio, Sala B:<\/p>\n La diferencia entre mandato y \u00f3rgano radica esencialmente en que seg\u00fan el mandato, el directorio es un simple ejecutor de un conjunto de actos encomendados por la sociedad en cuanto mandante, en tanto que como \u00f3rgano, se considera al directorio como un elemento integrativo de la sociedad misma, cuya autoridad deriva de la ley, y configura un elemento tipificante de la sociedad an\u00f3nima; consecuentemente no es necesario acreditar representaci\u00f3n (mandato), bastando con probar el nombramiento para integrar el \u00f3rgano.[31]<\/span><\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n El C\u00f3digo Civil y Comercial pone en blanco y negro la nueva caracterizaci\u00f3n representativa a partir del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 358, donde define que<\/p>\n La representaci\u00f3n es voluntaria cuando resulta de un acto jur\u00eddico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es org\u00e1nica cuando resulta del estatuto de una persona jur\u00eddica.<\/p>\n<\/blockquote>\n Cabe se\u00f1alar que la representaci\u00f3n legal \u2013como su nombre lo indica\u2013 es la que deriva de la ley. Poco importa la voluntad del representado. El ni\u00f1o no elige qui\u00e9nes ser\u00e1n sus padres o tutores, y tendr\u00e1 que soportar a los que le toquen en suerte. La mujer casada supuestamente pod\u00eda elegir su c\u00f3nyuge \u2013a veces\u2013, pero no ten\u00eda libertad de cambiar de representante legal cuando perdiera la confianza o le viniera en gana. Si hab\u00eda elegido mal, ten\u00eda que aguantarse.<\/p>\n Por el contrario, la representaci\u00f3n voluntaria \u2013como su nombre lo indica\u2013 parte de la idea del inter\u00e9s del representado. Como el apoderado o mandatario va a obligar al representado y a afectar sus intereses, este \u00faltimo tiene la facultad de elegirlo. Nombra una persona de su confianza y en todo momento puede desapoderarlo por el simple hecho subjetivo de haber perdido la confianza, sin necesidad de causar sus decisiones.[32]<\/span><\/a>\u00a0Puede, asimismo, intervenir directamente en los actos encomendados al mandatario.[33]<\/span><\/a><\/p>\n La representaci\u00f3n org\u00e1nica implica un sistema mixto de ambas teor\u00edas.<\/p>\n Ciertamente la sociedad no puede expresar su voluntad sino a trav\u00e9s de personas f\u00edsicas que la integran, que son sus \u00f3rganos de administraci\u00f3n, de representaci\u00f3n y de fiscalizaci\u00f3n. Por eso se dice que son sus representantes legales, ya que la ley les confiere facultades m\u00ednimas que ni el estatuto ni los socios pueden limitar. As\u00ed, vemos que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 58 LGS, establece que \u201cel administrador o el representante [\u2026] obliga a esta por todos los actos que no sean notoriamente extra\u00f1os al objeto social\u201d. Le guste o no a los socios, no pueden impedirlo, y por ello se habla de representaci\u00f3n legal. Pero la representaci\u00f3n org\u00e1nica conlleva tambi\u00e9n una alta dosis de voluntarismo, en cuanto a que el administrador, el representante de la sociedad, es elegido por los socios y representa los intereses de la sociedad.<\/p>\n Ello emparenta la representaci\u00f3n org\u00e1nica directamente con la representaci\u00f3n voluntaria, y por ello se se\u00f1ala que la revocabilidad es de la esencia del instituto y el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 256 LGS se\u00f1ala que el estatuto no puede restringir la revocabilidad en el cargo. Lo mismo pasa con el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 157 respecto de los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada, salvo cuando su designaci\u00f3n hubiere sido condici\u00f3n de la constituci\u00f3n. Ello es de absoluta razonabilidad y coherencia toda vez que directores y gerentes representan intereses ajenos \u2013sin perjuicio e independientemente de que, adem\u00e1s, pueden ser socios\u2013.<\/p>\n Por ello, la ley les impone el deber de obrar con lealtad y diligencia (art.\u00a059 LGS) y se\u00f1ala que el ejercicio del cargo es personal e indelegable (art.\u00a0266 LGS). Adem\u00e1s, tambi\u00e9n por ello, deber\u00e1n indicar cuando tuvieren alg\u00fan inter\u00e9s contrario al de la sociedad y abstenerse de intervenir en la deliberaci\u00f3n (art.\u00a0272 LGS); no podr\u00e1n firmar contratos con la sociedad que no sean de la actividad y en las condiciones del mercado (art.\u00a0271 LGS). En fin, es por estas razones que cuando los socios pierden la confianza, pueden removerlos sin necesidad de causa alguna. Sobre todo, la\u00a0Ley General de Sociedades<\/a>\u00a0(art.\u00a0233[34]<\/span><\/a>) establece que las resoluciones de la asamblea conformes con la ley y el estatuto deben ser cumplidas por el directorio, y va m\u00e1s all\u00e1, al estipular que le corresponde a la asamblea ordinaria considerar y resolver sobre \u201ctoda otra medida relativa a la gesti\u00f3n de la sociedad\u201d (art.\u00a0234).<\/p>\n Por tales motivos, consideramos aplicable a la representaci\u00f3n org\u00e1nica determinadas reglas previstas por el C\u00f3digo para la representaci\u00f3n voluntaria \u2013en la medida en que no sean incompatibles\u2013. Sobre dicha base, Roitman[35]<\/span><\/a>\u00a0se\u00f1ala que<\/p>\n \u2026\u00a0en nuestro derecho se acerca al directorio a la figura de la representaci\u00f3n y toma sentido la afirmaci\u00f3n de que la asamblea tiene toda competencia que no haya sido asignada a otro \u00f3rgano y preside toda la vida de la sociedad, incluso dirigiendo la administraci\u00f3n.<\/p>\n<\/blockquote>\n As\u00ed, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 372\u00a0CCCN<\/a>\u00a0establece:<\/p>\n Obligaciones y deberes del representante. El representante tiene las siguientes obligaciones y deberes: a) de fidelidad, lealtad y reserva; b) de realizaci\u00f3n de la gesti\u00f3n encomendada, que exige la legalidad de su prestaci\u00f3n, el cumplimiento de las instrucciones del representado y el desarrollo de una conducta seg\u00fan los usos y pr\u00e1cticas del tr\u00e1fico; c) de comunicaci\u00f3n, que incluye los de informaci\u00f3n y de consulta; d) de conservaci\u00f3n y de custodia\u2026<\/p>\n<\/blockquote>\n<\/a> El C\u00f3digo Civil y Comercial aclara algunas cuestiones y trae una soluci\u00f3n adecuada, proporcional y razonable, compatibilizando los ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 240 y 256 de la LGS. Expresamente se\u00f1ala que la asamblea se puede convocar a s\u00ed misma sin necesidad de ser citada por otro \u00f3rgano.<\/p>\n Las previsiones generales del C\u00f3digo Civil y Comercial interpretan, complementan y aclaran la ley especial, construyen su marco y se aplican directamente a ella, siempre y cuando \u2013claro est\u00e1\u2013 no est\u00e9 comprometido el orden p\u00fablico y los elementos esenciales del tipo adoptado.<\/p>\n<\/a> El ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 246 LGS establece que<\/p>\n Es nula toda decisi\u00f3n sobre materias extra\u00f1as a las incluidas en el orden del d\u00eda, salvo: 1\u00ba) si estuviere presente la totalidad del capital y la decisi\u00f3n se adoptare por unanimidad de las acciones con derecho a voto\u2026<\/p>\n<\/blockquote>\n Este ar\u00adt\u00edcu\u00adlo dirim\u00eda la cuesti\u00f3n de la convocatoria por los propios accionistas antes de la aparici\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial. La funci\u00f3n de la convocatoria era primeramente la de convocar y luego la de fijar el orden del d\u00eda. La ley claramente se\u00f1ala que, estando todos los socios presentes \u2013que representan el 100 % del capital social\u2013, estos pueden v\u00e1lidamente tratar cualquier cuesti\u00f3n extra\u00f1a al orden del d\u00eda. Vale decir que tienen libertad para fijar el temario que quieran y no est\u00e1n atados al temario que hubiere fijado el directorio o la sindicatura. Ergo, si pueden apartarse, ninguna circunstancia da raz\u00f3n a que no puedan fijarlo de cero y per se.<\/p>\n El tema que otrora generara gran disenso qued\u00f3 finalmente aclarado por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 161\u00a0CCCN<\/a>:<\/p>\n Obs\u00adt\u00e1cu\u00adlos que impiden adoptar decisiones. Si como consecuencia de la\u00a0oposici\u00f3n u omisi\u00f3n sistem\u00e1ticas<\/strong>\u00a0en el desempe\u00f1o de las funciones del administrador, o de los administradores si los hubiera, la persona jur\u00eddicano puede adoptar decisiones v\u00e1lidas<\/strong>, se debe proceder de la siguiente forma: [\u2026] c) la asamblea puede conferir\u00a0facultades extraordinarias<\/strong>\u00a0al presidente o a la minor\u00eda, para realizar actos urgentes o necesarios; tambi\u00e9n puede\u00a0remover al administrador<\/strong>.<\/p>\n<\/blockquote>\n M\u00e1s all\u00e1 de la enmara\u00f1ada f\u00f3rmula legal arbitrada por el legislador, la ley toma partido y no solo avala la validez de las resoluciones adoptadas en asambleas convocadas por los propios socios, sino que declara v\u00e1lidas sus resoluciones, aun en el caso de que no asistan directores y s\u00edndicos por no haber sido formalmente convocados, e incluso las valida para removerlos.<\/p>\n Cabe se\u00f1alar que la citada norma es de excepci\u00f3n, para casos en que se den las circunstancias previstas \u2013que existieren obs\u00adt\u00e1cu\u00adlos que impidieren la toma de decisiones; similar al hipot\u00e9tico ejemplo referido por Sasot y Sasot Betes\u2013, mientras que la del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 246 LGS es una norma com\u00fan, no de excepci\u00f3n.<\/p>\n<\/a> Turba la f\u00f3rmula redactada por el legislador, por rebuscada y retorcida, y no encontramos explicaci\u00f3n para semejante desatino: \u201cla asamblea puede conferir facultades extraordinarias al\u00a0presidente<\/em>\u00a0o a la\u00a0minor\u00eda<\/em>, para realizar actos urgentes o necesarios; tambi\u00e9n puede remover al administrador\u201d. Agravia el m\u00e1s llano sentido com\u00fan que se contraponga el presidente a la minor\u00eda. Ciertamente no se entiende bien qu\u00e9 significa autorizar \u201ca la minor\u00eda\u201d, que puede ser un socio o cuarenta. \u00bfEs que acaso la minor\u00eda deber\u00e1 celebrar asambleas de clase minoritaria? Preferimos interpretar que han querido significar\u00a0a alg\u00fan director designado por la minor\u00eda<\/em>. As\u00ed lo refiere en forma m\u00e1s prolija y adecuada el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 311 (2\u00aa p\u00e1rr.) de la LGS, al referirse a \u201cla designaci\u00f3n por la minor\u00eda de uno o m\u00e1s directores\u201d, en el marco de las sociedades con participaci\u00f3n estatal mayoritaria.<\/p>\n Sin duda, el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo ha sido v\u00edctima de una paup\u00e9rrima redacci\u00f3n. No obstante, m\u00e1s all\u00e1 de la cr\u00edtica filol\u00f3gica, cabe destacar de esta ensortijada receta que la ley prioriza tener un administrador que adopte resoluciones \u2013incluso extra\u00eddo de o designado por la minor\u00eda\u2013 por sobre tener alguno \u2013designado mayoritariamente y con todas las formalidades\u2013 que obstaculice el funcionamiento societario. Entre la informalidad y la par\u00e1lisis la ley opta \u2013sin hesitar\u2013 por la primera. Es, pues, innegable que si la ley permite arbitrar facultades extraordinarias frente a un administrador que obstaculice el normal funcionamiento \u2013por oposici\u00f3n e incluso por omisi\u00f3n\u2013, tanto m\u00e1s se justificar\u00eda arbitrar dichas medidas extraordinarias frente a un supuesto timador.<\/p>\n<\/a> Para la parcialidad que sostiene que las asambleas pueden ser v\u00e1lidamente convocada por los socios, uno de los principales argumentos pivota sobre una supuesta soberan\u00eda de la asamblea. Es entonces oportuno analizar si la asamblea es efectivamente soberana \u2013como se empe\u00f1a en decir parte de la doctrina\u2013 o si esa supuesta soberan\u00eda es solo una ut\u00f3pica expresi\u00f3n de deseo; si podr\u00eda existir condicionada bajo ciertas y determinadas circunstancias o si solo existe una soberan\u00eda acotada.<\/p>\n La soberan\u00eda se define como \u201cpoder pol\u00edtico supremo\u201d[![\"Esc.](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/wp-content\/uploads\/2016\/01\/Miguens_BIO.jpg\")
1. Introducci\u00f3n<\/strong><\/h2>\n
2. Quid de la aplicaci\u00f3n de la parte general del C\u00f3digo unificado<\/strong><\/h2>\n
\n
3. Las personas jur\u00eddicas en el C\u00f3digo<\/strong><\/h2>\n
3.1.\u00a0Asambleas un\u00e1nimes y asambleas autoconvocadas<\/em><\/h3>\n
3.2.\u00a0Personas jur\u00eddicas p\u00fablicas y privadas<\/em><\/h3>\n
\n
3.2.1.\u00a0Objeto \u00fanico<\/em><\/h4>\n
\n
4. Asambleas<\/strong><\/h2>\n
\n
4.1.\u00a0Convocatoria<\/em><\/h3>\n
4.2.\u00a0Asamblea un\u00e1nime<\/em><\/h3>\n
\n
\n
\n
4.2.1.\u00a0La convocatoria como elemento esencial<\/em><\/h4>\n
\n
\n
\n
\n
4.2.1.1.\u00a0Derecho de los administradores y s\u00edndicos<\/em><\/h5>\n
\n
4.2.2.\u00a0Nulidad derivada de la omisi\u00f3n de la convocatoria<\/em><\/h4>\n
4.2.2.1.\u00a0Nulidades seg\u00fan V\u00e9lez S\u00e1rsfield<\/em><\/h5>\n
\n
\n
4.2.2.2.\u00a0Convidados de piedra<\/em><\/h5>\n
\n
4.2.2.3.\u00a0Teor\u00eda organicista<\/em><\/h5>\n
\n
4.2.2.4.\u00a0Teor\u00eda de la representaci\u00f3n<\/em><\/h5>\n
\n
\n
\n
\n
4.3.\u00a0Soluciones del nuevo C\u00f3digo<\/em><\/h3>\n
4.4.\u00a0El orden del d\u00eda<\/em><\/h3>\n
\n
\n
4.4.1.\u00a0Extra\u00f1a f\u00f3rmula legal adoptada<\/em><\/h4>\n
5. Soberan\u00eda de la asamblea<\/strong><\/h2>\n