<\/p>\n
Jos\u00e9 Carlos Carminio Castagno <\/strong><\/span>(informaci\u00f3n sobre el autor<\/a>)<\/p>\n <\/p>\n Resumen<\/span>:<\/strong>\u00a0Se efect\u00faa un an\u00e1lisis cr\u00edtico de los documentos que se detallan en el trabajo, todos ellos referidos a la consideraci\u00f3n que se efectu\u00f3 en la \u00faltima Jornada Notarial Argentina de la variada tem\u00e1tica implicada en el art\u00edculo 985 del hoy derogado C\u00f3digo Civil.*<\/a><\/span><\/p>\n <\/p>\n \u00a0<\/p>\n He le\u00eddo detenidamente el informe inicial de la se\u00f1ora coordinadora nacional y las conclusiones del Tema III[1<\/a>]\u00a0de la referida Jornada: \u201cLas prohi\u00adbiciones del art.\u00a0985 del C.\u00a0C. Inter\u00e9s contrario. Interpretaci\u00f3n de la norma frente a la actuaci\u00f3n con personas jur\u00eddicas y la celebraci\u00f3n o ejecuci\u00f3n de contratos de fideicomisos. Otros supuestos. Car\u00e1cter de la nulidad consagrada\u201d.<\/p>\n Comenzando por\u00a0el citado informe<\/a>\u00a0de la se\u00f1ora coordinadora nacional, me sorprende que afirme que \u201ca poco de indagar en su tratamiento resulta llamativo que el mismo no haya sido motivo de an\u00e1lisis en jornadas y convenciones notariales anteriores\u201d. Y as\u00ed lo digo ya que al menos asist\u00ed a dos en las que fue tratado expresamente: en el Congreso de Derecho Notarial (C\u00f3rdoba, julio de 1971) y en la V Reuni\u00f3n Jur\u00eddico-Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe (Rosario, julio de 1972). Tambi\u00e9n se dice all\u00ed \u2013a pesar de que al final se cita un buen n\u00famero de obras y trabajos en los que se trata el tema\u2013 que \u201cno existe tampoco demasiada bibliograf\u00eda al respecto\u201d, insisti\u00e9ndose luego en la propuesta de \u201canalizar esta tem\u00e1tica in\u00e9dita\u201d.<\/p>\n A continuaci\u00f3n, se reitera la postura dominante \u2013repetida hasta el hartazgo desde el primer congreso de la entonces reci\u00e9n fundada Uni\u00f3n Internacional del Notaria\u00addo Latino[2]<\/span><\/a>\u2013 as\u00ed: \u201cLa doctrina en forma mayoritaria ha expresado que el notario es un profesional del derecho a cargo de una funci\u00f3n p\u00fablica\u201d. Pregunto: \u00bfexiste, en los sistemas republicanos, alg\u00fan funcionario p\u00fablico \u201cpor derecho de sangre\u201d? \u00bfNo est\u00e1n todos \u2013aunque mal les parezca\u2013 \u201ca cargo\u201d de una funci\u00f3n p\u00fablica? \u00bfO es que hay aqu\u00ed un pr\u00edncipe de Asturias, de N\u00e1poles, de Gales o un delf\u00edn, herederos de tronos desde su nacimiento? He dicho m\u00e1s de una vez que esta posici\u00f3n es aprovechada por el notariado para enarbolar la bandera \u201cprofesionalista\u201d (si la amenaza es su absorci\u00f3n como un cuerpo estatal) y la \u201cfuncionarista\u201d (si el peligro consiste en la supresi\u00f3n del n\u00famero limitado de registros), actitudes veletas que \u2013por su mutabilidad e inconstancia, como tambi\u00e9n lo he dicho\u2013 lo desprestigian. Un ejemplo de ello lo dio un renombrado catedr\u00e1tico de derecho notarial que \u2013ante lo prescripto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1768 del proyecto de la comisi\u00f3n redactora del nuevo C\u00f3digo (en armon\u00eda con el 774)[3]<\/span><\/a>\u2013 propuso que se sostuviera que los notarios est\u00e1n encuadrados en la norma porque ejercen como \u201cprofesionales liberales\u201d y, por ende, asumen una obligaci\u00f3n \u201cde medio\u201d (postura que concit\u00f3 la adhesi\u00f3n de otros distinguidos notarialistas). Por mi parte, precis\u00e9 c\u00f3mo entiendo la obligaci\u00f3n \u201cde resultado\u201d del notario autorizante al exponer sobre el tema \u201cEstudio t\u00edtulos y responsabilidad notarial\u201d[4]<\/span><\/a>.<\/p>\n Creo ser uno de los pocos que proclaman decididamente el car\u00e1cter de funcionario p\u00fablico del escribano al ejercer la funci\u00f3n fedante \u2013que denomino desde hace varios a\u00f1os \u201cfactidiccional\u201d\u2013, luego de hacerme cargo detalladamente de cada uno de los argumentos de la tesis profesionalista y de las \u201cintermedias\u201d, lo que mereci\u00f3 de esa inolvidable figura que fue el ya nombrado doctor Pelosi elogiosos conceptos, al prologar mi\u00a0Teor\u00eda general del acto notarial<\/em>.[5]<\/span><\/a>\u00a0Adem\u00e1s, debo se\u00f1alar que en el mismo informe se repiten conceptos que me pertenecen \u2013los que a veces ocupan largos p\u00e1rrafos\u2013 con olvido, quiz\u00e1 involuntario, del entrecomillado, la letra cursiva y la nota con la cita correspondiente, omisiones que hacen que esos pasajes \u2013y los argumentos que contienen\u2013 se puedan adjudicar al autor del escrito.[6]<\/span><\/a>\u00a0Am\u00e9n de ello, se mencionan solo dos de mis trabajos,[7]<\/span><\/a>\u00a0omitiendo toda referencia a varios otros en los que me explayo sobre el tema.[8]<\/span><\/a><\/p>\n Me parece prudente \u2013previo a dar inicio al an\u00e1lisis de la mayor\u00eda de las\u00a0conclusiones<\/a>\u00a0del despacho\u2013 transcribir el texto del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985:<\/p>\n Son de ning\u00fan valor los actos autorizados por un funcionario p\u00fablico en asunto en que \u00e9l o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; pero si los interesados lo fueren s\u00f3lo por tener parte en sociedades an\u00f3nimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto ser\u00e1 v\u00e1lido.<\/strong><\/p>\n<\/blockquote>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 1) \u00abLa prohi\u00adbici\u00f3n establecida en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985 del C\u00f3digo Civil es aplicable a todo funcionario p\u00fablico, ya que la ley no realiza distinci\u00f3n alguna. La invalidez prevista puede afectar actos de origen notarial, judicial o administra\u00adtivo<\/em>\u00bb.<\/p>\n Si bien es cierto que la ley no distingue, no hay que olvidar que la norma est\u00e1 inserta en el T\u00edtulo III \u201cDe los instrumentos p\u00fablicos\u201d y \u2013tambi\u00e9n\u2013 que no todos los funcionarios producen instrumentos p\u00fablicos en sentido estricto, sino \u00fanicamente aquellos investidos de potestad factidiccional (que corresponden solo a los mencionados en los incs.\u00a01, 2, 4 y 10 del art.\u00a0979).[9]<\/span><\/a><\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 2)[10]<\/span><\/a>\u00a0\u00abLa imparcialidad es de la esencia de la funci\u00f3n notarial como exigencia legal y \u00e9tica<\/em>\u00bb. (Declaraci\u00f3n esta que recordar\u00e9\u00a0infra<\/em>\u00a0m\u00e1s de una vez).<\/p>\n \u00a0\u25a0 Punto 3) \u00abLa prohi\u00adbici\u00f3n regulada en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985 del C\u00f3digo Civil genera una nulidad instrumental de car\u00e1cter absoluto, sea el acto nulo o anulable<\/em>\u00bb.<\/p>\n Anticipo que \u2013por las razones que m\u00e1s adelante expresar\u00e9\u2013 disiento en esta primera parte de la conclusi\u00f3n, en tanto limita la invalidez al instrumento (como se infiere de la omisi\u00f3n del acto jur\u00eddico contenido).<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 \u00abEsta norma resulta un supuesto de incompetencia en raz\u00f3n de las personas\u2026<\/em>\u00bb.<\/p>\n Dejando de lado \u201cresulta\u201d \u2013que podr\u00eda sustituirse, verbigracia, por \u201cconsagra\u201d\u2013, advierto que dicha aseveraci\u00f3n es formulada como verdad indubitable que es innecesario fundamentar \u2013ya que no aparece cual una mera opini\u00f3n (\u201ccreemos\u201d o \u201cconsideramos\u201d)\u2013.[11]<\/span><\/a>\u00a0En efecto: el despacho contin\u00faa en este punto:<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 \u00ab\u2026 sin perjuicio de otras posturas expuestas, que la consideran como una incapacidad de derecho o un caso de ilegitimaci\u00f3n<\/em>\u00bb.<\/p>\n Confieso que no entiendo el \u201csin perjuicio\u201d, ya que en este caso \u2013en lugar de significar \u201cdejando a salvo\u201d\u2013 parece ser m\u00e1s \u201ccon perjuicio\u201d y hasta en desd\u00e9n de las otras posturas. \u00bfQu\u00e9 m\u00e1s da \u2013podr\u00eda preguntarse\u2013 que sea incompetencia o ilegitimaci\u00f3n? Respondo que \u2013como no se trata de un simple problema denominativo, sino de una gravitante cuesti\u00f3n conceptual\u2013 importa y mucho (ya que no todas las opiniones pueden ser a un tiempo correctas[12]<\/span><\/a>). De all\u00ed que lo m\u00e1s sensato es describir sin afirmar.<\/p>\n Y bien: desde mi primer trabajo sobre el tema (1971) impugn\u00e9 su caracterizaci\u00f3n como \u201cincompetencia personal\u201d, buceando en la obra de Eduard Bonnier, que el codificador consult\u00f3: el\u00a0Tratado te\u00f3rico y pr\u00e1ctico de las pruebas en derecho civil y en derecho penal<\/em>.[13]<\/span><\/a>\u00a0Tal como anticip\u00e9, Carlos A. Pelosi, hidalgamente \u2013en el trabajo que, con id\u00e9ntico t\u00edtulo que el m\u00edo, dedic\u00f3 a este tema en 1972\u2013 dijo acerca de lo que yo hab\u00eda sostenido un a\u00f1o antes:<\/p>\n Sin \u00e1nimo de adjudicarme la paternidad de ideas que muchas veces se extraen de pensamientos que est\u00e1n en el dominio p\u00fablico, creo ser el responsable de la difusi\u00f3n, en nuestro medio, de la concepci\u00f3n que califica de competencia o, m\u00e1s precisamente, de incompetencia por raz\u00f3n de las personas la prohi\u00adbici\u00f3n antes mencionada. La solidez de los argumentos esgrimidos en el trabajo de referencia me obliga, por razones obvias, m\u00e1s que a defender mi punto de vista a justificarme y explicar los motivos por los cuales he sostenido un criterio que merece aceptables reparos.[14]<\/span><\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n Es que la cuesti\u00f3n estriba en mantener precisamente establecidas y diferenciadas seis nociones \u2013tarea que juzgo imprescindible para evitar los errores que engendra la plurivalencia terminol\u00f3gica y me he impuesto en todos mis aportes\u2013 y que aqu\u00ed repasar\u00e9 muy brevemente, comenzando por tres de ellas: \u201cpersona\u201d, \u201c\u00f3rgano\u201d y \u201cagente\u201d.<\/p>\n La primera equivale \u2013entre nosotros\u2013 a sujeto de derecho: el qu\u00eddam en el mundo jur\u00eddico. Para Kelsen, es el destinatario de las normas; su t\u00e9rmino de impu\u00adtaci\u00f3n unitario; la duplicaci\u00f3n del derecho subjetivo y del deber jur\u00eddico concebido de modo substancializado.[15]<\/span><\/a>\u00a0Por su parte, el \u00f3rgano es todo puesto o cargo existente en la estructura interna de una persona jur\u00eddica colectiva. Por ende, ellos constituyen unidades abstractas e impersonales. El tercer concepto, el agente \u2013vocablo con el cual, por las razones dadas, reemplazo la expresi\u00f3n \u201c\u00f3rgano individuo\u201d, empleado por los administrativistas franceses\u2013 refiere al ser humano que ocupa el puesto o cargo \u2013o sea: el \u00f3rgano\u2013 para ejercer la espec\u00edfica funci\u00f3n que \u00e9ste tiene atribuida.<\/p>\n Por lo que hace a las restantes tres nociones \u2013capacidad, competencia y habilidad\u2013, basta decir que ellas implican \u00e1mbitos asignados, en ese orden, a la persona, al \u00f3rgano y al agente (y, asimismo, determinadas aptitudes psicof\u00edsicas y jur\u00eddicas requeridas a las personas y a los agentes).[16]<\/span><\/a><\/p>\n Del anterior repaso, queda establecido que la competencia \u2013y su reverso negativo\u2013 se predica del \u00f3rgano, correspondiendo ahora determinar si existe alg\u00fan caso de incompetencia en raz\u00f3n de las personas. Respondo afirmativamente, pero me apresuro a agregar que ello se da en materia judicial, seg\u00fan dispone el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 117 de la\u00a0Constituci\u00f3n Nacional<\/a>, \u201cen todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y c\u00f3nsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte\u201d, los que est\u00e1n reservados originaria y exclusivamente a la Corte Suprema. Y uno de tales casos servir\u00e1 de ejemplo para que se comprenda lo que es una clara hip\u00f3tesis de una distinta patolog\u00eda.<\/p>\n Supongamos que en una causa que le concierne a un embajador extranjero todos los magistrados del M\u00e1ximo Tribunal tienen inter\u00e9s en el pleito (art.\u00a017, inc.\u00a02, del\u00a0C\u00f3digo Procesal Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a>), por lo cual \u2013obviamente\u2013 se excusan. \u00bfSe tratar\u00e1 de un caso de incompetencia por raz\u00f3n de las personas? Analicemos: La Corte \u2013el \u00f3rgano\u2013, \u00bfdejar\u00e1 de entender en el caso? De ning\u00fan modo, ya que dicho tribunal seguir\u00e1 siendo el \u00fanico competente y por y ante \u00e9l \u2013constituido por conjueces\u2013 proseguir\u00e1 tramit\u00e1ndose el proceso. Desechada la incompetencia, \u00bfc\u00f3mo hallar el vicio que afect\u00f3 el caso? No cabe duda de que se trata del inter\u00e9s de los jueces (o sea: algo referido a los agentes y no al \u00f3rgano).<\/p>\n Vuelvo ahora al an\u00e1lisis del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985. Visto que en \u00e9l tambi\u00e9n se menciona el inter\u00e9s, cabe preguntar: \u00bfel \u00f3rgano tiene inter\u00e9s? \u00bfEl \u00f3rgano tiene parientes? Coincidir\u00e1n conmigo en responder \u201cno\u201d en ambos casos. Entonces: \u00bfqui\u00e9n es el que tiene \u2013o puede tener\u2013 inter\u00e9s o parientes? El agente. Queda as\u00ed descartado su encuadre como un supuesto de incompetencia, ya que no tiene relaci\u00f3n con el \u00f3rgano.<\/p>\n Abro un par\u00e9ntesis para efectuar una necesaria referencia \u2013en cuanto aqu\u00ed interesa\u2013 al concepto de legitimaci\u00f3n, del que me he ocupado en varias ocasiones, con la mira principalmente puesta en marcar su distinci\u00f3n de la capacidad como presupuestos de validez del negocio jur\u00eddico. Me limitar\u00e9 a transcribir lo que \u2013como conclusi\u00f3n\u2013 expres\u00e9 en la antes citada exposici\u00f3n del mes de junio de 2014:[17]<\/span><\/a><\/p>\n En s\u00edntesis, remarco: la nota distintiva entre ambas figuras radica en el car\u00e1cter de la previsi\u00f3n normativa: la capacidad es gen\u00e9rica, por categor\u00edas de actos \u2013adquirir, enajenar, donar, comprar\u2013 sin interesar qu\u00e9, a qui\u00e9n, ni de qui\u00e9n; la legitimaci\u00f3n versa sobre concretas relaciones funcionales, entre sujetos determinados o de ellos con un preciso objeto negocial (no poder vender tal cosa o no poder venderla a tal persona). Queda en evidencia, as\u00ed, que caracterizar la prohi\u00adbici\u00f3n contenida en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1358 (\u201cEl contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separaci\u00f3n judicial de los bienes de ellos\u201d.) como \u201cincapacidad de derecho\u201d entra\u00f1a el mismo yerro conceptual, ya que se trata un caso de \u201cilegitimaci\u00f3n\u201d.[18]<\/span><\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n Retorno a la prohi\u00adbici\u00f3n de nuestro ar\u00adt\u00edcu\u00adlo. Descartado que su contenido refiera a la competencia del \u00f3rgano y ubicada la patolog\u00eda en referencia al agente, la inmediata conclusi\u00f3n suele ser que se tratar\u00eda de un supuesto de inhabilidad. Sin embargo \u2013y paralelamente a lo que sucede con la capacidad\u2013 la habilidad comprende categor\u00edas de actos notariales (no interesando qui\u00e9nes son los que los otorgan ni sobre qu\u00e9 intereses versan). As\u00ed entendida la noci\u00f3n, no cabe duda de que un notario dalt\u00f3nico es inh\u00e1bil para autorizar actas de comprobaci\u00f3n de los colores que confunde o no percibe. Pero si se trata de una escritura de venta y el comprador es el padre del notario, dicho parentesco lo ilegitima para intervenir (aunque posea habilidad). De all\u00ed que la correcta calificaci\u00f3n de las prohi\u00adbiciones dispuestas por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985 es la de supuestos de ilegitimaci\u00f3n del agente.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 4) \u00abDebe interpretarse que la norma incluye a los parientes consangu\u00edneos, afines y adoptivos, en l\u00ednea ascendente, descendente y colateral, hasta el cuarto grado. El c\u00f3nyuge debe entenderse comprendido en la prohi\u00adbici\u00f3n<\/em>\u00bb.<\/p>\n Intentar\u00e9 salvar la palmaria ausencia de los imprescindibles fundamentos \u2013lo que convierte frecuentemente al despacho en una sucesi\u00f3n de afirmaciones que pretenden ser incondicionalmente ciertas\u2013 diciendo que la validez de la primera estriba en que la norma no distingue entre las diversas clases de parentesco que, de existir, hace que el caso quede alcanzado por la prohi\u00adbici\u00f3n. Pero precisamente por ello es necesario \u2013en materia de adopci\u00f3n\u2013 establecer una diferencia: si bien incluye la plena en todos los casos, en la simple se limita solo a los padres, hijos y hermanos adoptivos.[19]<\/span><\/a>\u00a0En cuanto al c\u00f3nyuge, si bien no es pariente[20<\/a>, la causa por la cual est\u00e1 tambi\u00e9n ilegitimado surge de la siguiente deducci\u00f3n, seg\u00fan los principios de la l\u00f3gica formal: si los \u201cafines\u201d est\u00e1n comprendidos, m\u00e1s a\u00fan debe estarlo la persona a trav\u00e9s del cual se establece ese tipo de parentesco.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 5) \u00abLa norma exige un inter\u00e9s personal, que deber\u00e1 ser relevante e inmediato, para que opere la invalidez<\/em>\u00bb.<\/p>\n Ante la falta de precisiones en cuanto a lo que debe entenderse por \u201crelevante e inmediato\u201d, recurro nuevamente a un caso hipot\u00e9tico: una persona formula una oferta de venta de un inmueble por escritura p\u00fablica \u2013con todos los detalles del negocio jur\u00eddico\u2013, dirigida a alguien con quien no desea verse, haciendo constar en el documento que ruega al escribano que se entreviste con el destinatario dentro de los diez d\u00edas, le notifique la oferta y le solicite que \u2013dentro de otro plazo similar\u2013 exprese, en id\u00e9ntica forma, si la acepta o la rechaza. \u00bfExiste un inter\u00e9s de la clase exigida en el despacho? Mucho me temo que se pueda responder que no, dudando de su relevancia y \u2013por existir un lapso temporal de hasta veinte d\u00edas\u2013 negando la requerida inmediatez. Sin embargo, no tengo duda alguna de que el destinatario de la oferta exhibe un inter\u00e9s personal, relevante e inmediato. \u00bfO es que, acaso, lo que se pretende es exigir que el interesado ya sea, en el acto notarial, parte de un negocio jur\u00eddico perfecto? Dicha pretensi\u00f3n \u2013am\u00e9n de no respetar el texto del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo[21]<\/span><\/a>\u2013 se transforma en un repudiable artilugio en fraude de la ley, como se evidencia claramente si el destinatario es el c\u00f3nyuge del notario.[22]<\/span><\/a><\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 6)[23]<\/span><\/a>\u00a0\u00abFrente a la violaci\u00f3n de la prohi\u00adbici\u00f3n legal, es posible aplicar el instituto de la conversi\u00f3n formal regulado en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 987 del C\u00f3digo Civil si se cumplen los requisitos contemplados en el mismo<\/em>\u00bb.<\/p>\n En esta primera parte, se incurre otra vez en una afirmaci\u00f3n apod\u00edctica, cuyo desacierto tratar\u00e9 de poner en evidencia. Comienzo con los argumentos que vert\u00ed en mi primer trabajo sobre el tema,[24]<\/span><\/a>\u00a0cotejando los textos del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 8 de la ya citada Ley del 25 de Ventoso del a\u00f1o XI y el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1318 del C\u00f3digo Napole\u00f3n \u2013indicados por V\u00e9lez S\u00e1rsfield como fuente (el primero, a trav\u00e9s de Bonnier)\u2013 con el que se menciona en el despacho.<\/p>\n Recordando que en la doctrina francesa de la \u00e9poca lo atinente al notario (agente) se denomina\u00a0capacit\u00e9<\/em>\u00a0e\u00a0incapacit\u00e9<\/em>, hago notar que el\u00a0C\u00f3digo<\/a>\u00a0Velezano\u2013en sus ar\u00adt\u00edcu\u00adlos 982 y 983\u2013 contiene disposiciones que carecen de equivalentes en las normas citadas. Del cotejo entre el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1318 del\u00a0C\u00f3digo\u00a0<\/a>Napole\u00f3n y el 987 del nuestro, surge una muy significativa diferencia: mientras aquel establece tres supuestos de conversi\u00f3n (\u201cl\u2019incomp\u00e9tence ou l\u2019incapacit\u00e9 de l\u2019officier, ou par un d\u00e9faut de forme<\/em>\u201d), el de V\u00e9lez indica solo dos (\u201caunque sea incompetente, o que no tuviera las formas debidas\u201d). Resumo y repito: incompetencia, incapacidad o defecto de forma en el 1318 (franc\u00e9s); \u00fanicamente incompetencia o defecto de forma en el 987 (argentino), lo que equivale a excluir la \u201cincapacidad\u201d de la conversi\u00f3n formal.<\/p>\n Adem\u00e1s de ello, cabe preguntar: \u00bfcu\u00e1l es la raz\u00f3n de las prohi\u00adbiciones del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985? Al respecto, escrib\u00ed en el mismo ar\u00adt\u00edcu\u00adlo lo siguiente:<\/p>\n La aprehensi\u00f3n de la\u00a0ratio legis<\/em>\u00a0de la norma que nos ocupa reviste \u2013en nuestro concepto\u2013 capital importancia, dado que entendemos llegar, de tal modo, a una comprensi\u00f3n m\u00e1s clara del propio precepto legal. Siendo la \u201cimparcialidad\u201d uno de los valores que deben presidir la actuaci\u00f3n de todo \u201coficial p\u00fablico\u201d[25]<\/span><\/a>, l\u00f3gico es que la ley sustraiga de la capacidad del \u201csujeto titular\u201d de un \u201c\u00f3rgano competente\u201d todo asunto en que sea dable sospechar que aquel principio pueda no ser observado con estrictez. Tal presunci\u00f3n legal reviste, en el presente caso, el car\u00e1cter de\u00a0iuris et de iure<\/em>, interesando indagar en qu\u00e9 consideraciones ha sido fundada [\u2026] El fundamento de la presunci\u00f3n de parcialidad se encuentra \u2013a nuestro entender\u2013 en el \u201cafecto\u201d que la ley presume existente entre el \u201cfuncionario p\u00fablico\u201d y la \u201cpersona interesada\u201d. Ello es de toda evidencia cuando se trata del mismo \u201cagente\u201d quien tiene \u201cinter\u00e9s\u201d en el asunto \u2013el amor asimismo es propio de la naturaleza humana\u2013, lo que nos exime de mayores comentarios. Algo distinto ocurre con relaci\u00f3n a los otros supuestos aprehendidos por la norma, en los cuales el \u201coficial p\u00fablico\u201d carece de \u201cinter\u00e9s\u201d personal. La cuesti\u00f3n plantea, en efecto, este interrogante: \u00bfpor qu\u00e9 no se excepciona a los \u201cparientes desavenidos\u201d y no se incluye a los amigos \u00edntimos? La respuesta nos lleva a considerar la enorme trascendencia jur\u00eddica y socio-econ\u00f3mica del instrumento p\u00fablico. Reparando en ella, se impone que el derecho opte, sin hesitar, por la certeza, fulmin\u00e1ndolo de nulidad solamente en situaciones susceptibles de determinaci\u00f3n objetiva (como ocurre en la figura del homicidio \u201cpreterintencional\u201d). De all\u00ed que contemple tan s\u00f3lo la zona del \u201cparentesco\u201d, tome como \u00edndice lo que sucede de ordinario y disponga la consiguiente \u201cpresunci\u00f3n\u201d, cuyo car\u00e1cter no puede ser otro \u2013por lo que se se\u00f1alara\u2013 que\u00a0iuris et de iure<\/em>. En resumen: la ley establece la \u201cparcialidad\u201d del funcionario p\u00fablico sobre la base del \u201cafecto\u201d objetivamente presumido. Apuntando a la \u201cseguridad jur\u00eddica\u201d, no exige su prueba ni la admite en contra.<\/p>\n<\/blockquote>\n Indaguemos ahora d\u00f3nde se concreta la parcialidad en el acto notarial (descartando los casos de falsedad ideol\u00f3gica,[26]<\/span><\/a>\u00a0lo que significa que el notario narra con verdad lo que percibe). En tal sentido, es evidente que el campo m\u00e1s amplio se da en las escrituras p\u00fablicas de contenido negocial (y no en las que Carlos Alberto Pelosi denomin\u00f3 \u201cescrituras-actas\u201d). En efecto: las cl\u00e1usulas contractuales constituyen la materia m\u00e1s propicia para que se concrete la preferencia, inclinaci\u00f3n o favoritismo del notario por una de las partes o por s\u00ed mismo, que es precisamente lo que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985 consagra \u2013como ya vimos\u2013 con la jerarqu\u00eda de una presunci\u00f3n invulnerable.<\/p>\n Al respecto, repito lo que expres\u00e9 en el mismo trabajo:<\/p>\n Un nuevo argumento intentamos sumar [\u2026] sobre la base de lo preceptuado por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1185 del mismo C\u00f3digo, que dispone: \u201cLos contratos que debiendo ser hechos en escritura p\u00fablica fuesen hechos por instrumento particular, firmados por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo[27]<\/span><\/a>\u00a0a escritura p\u00fablica, no quedan concluidos como tales mientras la escritura p\u00fablica no se halle firmada; pero quedar\u00e1n concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura p\u00fablica\u201d. La idea fluye espont\u00e1neamente: si se acepta la posibilidad de \u201cconversi\u00f3n\u201d, el \u201cnegocio\u201d contenido en tal \u201cinstrumento particular\u201d deber\u00eda ser obligatoriamente repetido en otra escritura p\u00fablica, con lo que uno de los fines esenciales que persigue el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985 quedar\u00eda burlado por imperio de otra norma del mismo cuerpo legal. La ley, en efecto, no queda satisfecha con la sola nulidad del acto del funcionario p\u00fablico; es menester que caigan asimismo \u2013e\u00a0in totum<\/em>\u2013 el \u201cnegocio\u201d distorsionadamente configurado en su virtud y el \u201cinstrumento\u201d que los contiene. De as\u00ed no ser, de perdurar \u00e9ste cual soporte de conductas obligatorias, se obtendr\u00eda un resultado no querido por el derecho, consum\u00e1ndose un inaceptable \u201cfraude legal\u201d. El precepto en que hemos centrado nuestro estudio no apunta a la nulidad \u201caparente\u201d de \u201cnegocios\u201d que \u2013por mantener aptitud jur\u00edgena bastante cuanto para que a su respecto opere la \u201cconversi\u00f3n formal\u201d\u2013 habr\u00e1n de recobrar plena y necesaria validez. Si el juego de las normas llevara a semejante consecuencia, se frustrar\u00eda el propio \u201cinter\u00e9s p\u00fablico\u201d que la inspira, lo que es inadmisible.<\/p>\n<\/blockquote>\n Y es tan as\u00ed que hasta el propio Carlos A. Pelosi \u2013que en su ya citado estudio se pronuncia a favor de la viabilidad de la conversi\u00f3n formal\u2013 admite en el p\u00e1rrafo final de su conclusi\u00f3n: \u201cDoctrinariamente debe sostenerse la tesis que no es admisible la conversi\u00f3n cuando la nulidad se funde en el inter\u00e9s del notario autorizante o de su c\u00f3nyuge\u201d, postura que \u2013como escrib\u00ed en el mismo ensayo\u2013 tambi\u00e9n adopt\u00f3 la jurisprudencia francesa al \u201csentar una doctrina interpretativa tendiente a\u201d evitar el se\u00f1alado fraude \u201cen la especie m\u00e1s irritante: aquella en la que el propio notario es parte interesada. En tal supuesto, se ha decidido que el acto no vale \u2013respecto del autorizante\u2013 ni siquiera como instrumento privado\u201d.[28]<\/span><\/a><\/p>\n Pese a considerar sumamente plausibles tales interpretaciones \u2013que no aparecen acogidas ni mencionadas en el despacho\u2013, se\u00f1alo:<\/p>\n Agrego ahora otro argumento \u2013extra\u00eddo de lo normado por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3664 del hoy ya derogado\u00a0C\u00f3digo Civil<\/a>\u00a0y de lo que el Codificador explica en la nota respectiva\u2013 y que expuse en la conferencia \u201cInvalidez de los instrumentos notariales\u201d.[29]<\/span><\/a>\u00a0Dije al disertar entonces:<\/p>\n Dicha norma precept\u00faa: \u201cEl escribano y los testigos de un testamento por acto p\u00fablico, sus esposas y parientes o afines dentro del cuarto grado no podr\u00e1n aprovecharse de lo que en \u00e9l se disponga a su favor\u201d, lo que es as\u00ed glosado por V\u00e9lez Sarsfield: \u201cPor el C\u00f3digo franc\u00e9s [\u2026] no s\u00f3lo no tienen efecto las disposiciones del testador en provecho del escribano, de los testigos y de los parientes dentro del cuarto grado, sino que es nulo todo el testamento [\u2026] Nosotros decimos con Goyena que un testamento es una cosa muy grave para declararlo absolutamente nulo por s\u00f3lo la sospecha de un inter\u00e9s personal que puede recaer en alguna de las mandas sin afectar en nada por lo dem\u00e1s la veracidad o idoneidad del escribano o testigos\u201d. De todo ello surge claramente que, acorde al C\u00f3digo Napole\u00f3n, la invalidez abarca \u2013am\u00e9n del acto notarial\u2013 el acto testamentario\u00a0in totum<\/em>, soluci\u00f3n de la que el autor de nuestro c\u00f3digo se aparta por considerarla \u201cmuy grave\u201d en las disposiciones de \u00faltima voluntad. \u00bfD\u00f3nde radica dicha \u201cgravedad\u201d? Sin duda, en la imposibilidad de un nuevo otorgamiento una vez declarada su nulidad (por la obvia raz\u00f3n de que el testador ya ha fallecido). Por ende, debe deducirse que, en materia de actos\u00a0inter vivos<\/em>, la invalidez comprende la totalidad del negocio jur\u00eddico formalizado, el cual \u2013tambi\u00e9n as\u00ed lo pienso\u2013 podr\u00e1 ser reformulado (en t\u00e9rminos id\u00e9nticos o distintos) ante otro notario, si ambas partes lo deciden. Con respecto a esto \u00faltimo, me adelanto a alguna observaci\u00f3n y se\u00f1alo que no es contradictoria en modo alguno con la tesis que sostengo, por cuanto mi postura se opone a que (por v\u00eda del \u00edter: \u201cconversi\u00f3n formal\u201d – \u201cconversi\u00f3n substancial\u201d) el notario o su pariente \u2013con inter\u00e9s personal en el negocio\u2013 puedan demandar a la contraparte, oblig\u00e1ndola a otorgar una escritura p\u00fablica con id\u00e9ntico contenido negocial que la que infringi\u00f3 lo dispuesto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985.<\/p>\n<\/blockquote>\n Para concluir el punto, recuerdo el corolario de mi nota:[30]<\/span><\/a><\/p>\n Consideramos que en el fallo analizado puede comprobarse con claridad que la determinaci\u00f3n normativa del legislador ha sido substituida por una libre apreciaci\u00f3n del tribunal, bas\u00e1ndose en una singular interpretaci\u00f3n que \u2013no obstante la invocaci\u00f3n que de ella se hace\u2013 contradice la finalidad de la norma, frustrando el prop\u00f3sito altamente moralizador que la inspira.[31]<\/span><\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n <\/p>\n \u25a0 \u00abEn el marco de la autonom\u00eda de la voluntad las partes podr\u00e1n optar por la reproducci\u00f3n del acto<\/em>\u00bb.<\/p>\n Me parece que hablar aqu\u00ed de autonom\u00eda privada y, en especial, de reproducci\u00f3n del acto \u2013lo que gen\u00e9ricamente implica un nuevo consentimiento de las partes, sea con las mismas o diferentes cl\u00e1usulas negociales\u2013 tiene sentido si se comparte mi tesis de que no existe conversi\u00f3n formal. Por tal raz\u00f3n, pude escribir en mi primer trabajo:<\/p>\n El elemento \u201cnulificante\u201d, en consecuencia, no es \u201cintr\u00ednseco\u201d al negocio en s\u00ed, lo que hace posible su reformulaci\u00f3n fuera del \u00e1mbito funcional del agente \u201cincapaz\u201d. Para ello, ser\u00e1n menester nuevas e id\u00e9nticas manifestaciones [\u2026] por parte de todos los sujetos negociales, las que no producir\u00e1n \u2013ministerio legis<\/em>\u2013 efectos retroactivos a la fecha del anterior. Tales notas lo apartan de la figura de la \u201cconfirmaci\u00f3n\u201d [\u2026] y robustecen la tesis que hemos desarrollado.<\/p>\n<\/blockquote>\n Pero si se piensa que se produce dicha conversi\u00f3n \u2013como surge del despacho, propiciando una equivocada ex\u00e9gesis que inexorablemente conduce a que cada parte puede obligar a la otra a otorgar nuevamente una escritura p\u00fablica que contenga el mismo negocio\u2013, pierde sentido referirse a ese asunto.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 7) \u00abLa salvedad comprendida en la \u00faltima parte del art.\u00a0985 CC de\u00adbe extenderse a todas las personas jur\u00eddicas, en raz\u00f3n de su personalidad diferenciada<\/em>\u00bb.<\/p>\n No obstante una observaci\u00f3n cr\u00edtica en el aspecto formal,[32]<\/span><\/a>\u00a0me complazco en elogiar que all\u00ed, por fin, aparece un fundamento de lo que se afirma: que las personas jur\u00eddicas son sujetos distintos de los seres humanos que las integran.<\/p>\n Lo primero que me permito se\u00f1alar es que de personalidad diferenciada mucho sab\u00eda V\u00e9lez S\u00e1rsfield, quien, adem\u00e1s de saberlo, lo volc\u00f3 en el mismo c\u00f3digo, el texto de cuyo ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 39 \u2013que no aparece aludido\u2013 es el siguiente:<\/p>\n Las corporaciones, asociaciones, etc. ser\u00e1n consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociaci\u00f3n no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros ni todos ellos est\u00e1n obligados a satisfacer las deudas de la corporaci\u00f3n si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores o mancomunado con ella.<\/p>\n<\/blockquote>\n Esto significa que el autor de ambos ar\u00adt\u00edcu\u00adlos \u2013en uno de los cuales consagra el fundamento de la conclusi\u00f3n y en el otro menciona solo una especie de persona jur\u00eddica (la sociedad an\u00f3nima) y \u00fanicamente determinadas cargos (gerentes o directores)\u2013 no coincide con lo que se sostiene en el punto que analizo.[33]<\/span><\/a><\/p>\n En cuanto a la invocaci\u00f3n de la personalidad diferenciada entre los socios y el ente societario, considero que el argumento no resulta convincente, ya que \u2013de aplicarse con coherencia a los parientes del oficial p\u00fablico, que tambi\u00e9n son \u201cpersonas diferentes\u201d entre s\u00ed\u2013 el precepto carecer\u00eda totalmente de aplicabilidad.[34]<\/span><\/a><\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 9) \u00abLa intervenci\u00f3n del concubino del notario no supone por s\u00ed la violaci\u00f3n a la prohi\u00adbici\u00f3n establecida, ya que no existe entre convivientes v\u00edncu\u00adlo legal de parentesco. Cuando el inter\u00e9s personal del autorizante se vea afectado deber\u00e1 ser determinado judicialmente<\/em>\u00bb.<\/p>\n Nada tengo qu\u00e9 decir de la primera parte, pero s\u00ed con respecto a la segunda.\u00a0Afectado<\/em>\u00a0significa: \u201c2. Aquejado, molestado\u201d. Y\u00a0aquejar<\/em>: \u201c1. Acongojar, afligir, fatigar. | 2. Afectar a alguien o algo, causarles da\u00f1o\u201d. Por ello, la hip\u00f3tesis de que \u201cel inter\u00e9s personal del autorizante se vea afectado\u201d me parece de improbable ocurrencia,[35]<\/span><\/a>\u00a0ya que \u2013al ser requerido y enterarse del acto\u2013 supongo que el notario manifestar\u00e1 \u2013y, con seguridad, sin emplear los m\u00e1s correctos y dulces t\u00e9rminos\u2013 que no habr\u00e1 de intervenir. En s\u00edntesis: infiero que el p\u00e1rrafo \u2013tal como est\u00e1 redactado\u2013 expresa exactamente lo contrario de lo que se ha querido decir: que el acto notarial est\u00e1 afectado por la existencia del inter\u00e9s del notario (o de un pariente en el grado que la norma indica).<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 10) \u00abLos afines de los parientes afines (como los concu\u00f1ados) no est\u00e1n comprendidos en la norma. No obstante, podr\u00edan quedar abarcados cuando se trate de bienes gananciales<\/em>\u00bb.<\/p>\n Tal como ocurri\u00f3 con el punto anterior, nada hay que objetar a su primera parte \u2013que, no obstante, podr\u00eda mejorarse diciendo \u201ccomprendidos en la prohi\u00adbici\u00f3n de la norma\u201d\u2013, pero s\u00ed a la segunda. En efecto: solo partiendo de la creencia de que los bienes gananciales[36]<\/span><\/a>\u00a0son de ambos c\u00f3nyuges puede llegarse a tal afirmaci\u00f3n \u2013que, una vez m\u00e1s, no aparece fundamentada\u2013, lo que me obliga a repasar brevemente la cuesti\u00f3n (recurriendo, una vez m\u00e1s, a lo que ya he escrito).<\/p>\n En un anterior trabajo[37]<\/span><\/a>\u00a0expres\u00e9 esquem\u00e1ticamente al respecto:<\/p>\n Algunas aclaraciones acerca de los \u201cgananciales\u201d, en general: no son bienes: de la \u201csociedad conyugal\u201d (que no es \u201cpersona\u201d) ni de los dos c\u00f3nyuges (ya que no son \u201ccondominiales\u201d). Son bienes del respectivo c\u00f3nyuge titular del dominio. Por ello: durante la vigencia de la sociedad conyugal existen: bienes propios del marido y bienes propios de la mujer; y bienes gananciales del marido y bienes gananciales de la mujer. Dicho de otra forma: son de propiedad del marido: los bienes suyos (propios y gananciales); son de propiedad de la mujer: los bienes suyos (propios y gananciales). En cuanto a su administraci\u00f3n y disposici\u00f3n: los principios son: Principio de \u201ctitularidad\u201d: dispone el titular (o \u201cdue\u00f1o\u201d); principio de \u201cgesti\u00f3n libre\u201d (ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1276 del C\u00f3digo Civil): el titular puede ejecutar todos los actos \u2013onerosos o gratuitos\u2013 sin interferencia del otro. Por lo que hace al derecho de cada c\u00f3nyuge respecto de los gananciales del otro c\u00f3nyuge: se trata de una mera expectativa potencial sobre la mitad del valor de cada uno de ellos para el caso que se den las siguientes condiciones: 1) que el bien contin\u00fae existiendo en su patrimonio al momento de la disoluci\u00f3n (joyas, dinero); 2) que \u00e9sta no se produzca por fallecimiento del \u201cexpectante\u201d. Finalmente, acerca de los efectos de la disoluci\u00f3n: se concreta la \u201cpotencial expectativa\u201d, troc\u00e1ndose en un derecho actual, y se modifica el sistema patrimonial propio de la sociedad conyugal en punto a la administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de los bienes gananciales.<\/p>\n<\/blockquote>\n Obviamente, prescindo de referirme al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1277 \u2013al que dediqu\u00e9 un estudio espec\u00edfico[38]<\/span><\/a>\u2013 por no establecer un r\u00e9gimen de \u201ccodisposici\u00f3n\u201d.<\/p>\n En virtud de lo expresado, no comparto lo que se afirma en el despacho, que \u2013a mi modo de ver\u2013 entra\u00f1a otro yerro conceptual.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 11) \u00abEn el acto unilateral de apoderamiento, no rige la prohi\u00adbici\u00f3n para los casos en los que el pariente del notario sea designado apoderado, cuando no estuviera personalmente interesado<\/em>\u00bb.<\/p>\n Afirmaci\u00f3n que tambi\u00e9n carece de fundamento y con la que, ya antes de ahora, he expresado mi disidencia. En efecto: de mi ya mencionada nota de 2004 \u2013en la que critico un fallo que resuelve un caso similar y en el mismo sentido en que la Jornada se pronuncia\u2013 extraigo los siguientes p\u00e1rrafos, en los que analizo los argumentos que el tribunal expresa:<\/p>\n a) \u00abLa intervenci\u00f3n de la escribana \u201ctiene lugar como pedido del Banco de Balcarce S.\u00a0A.\u201d\u00bb. Hemos sostenido con anterioridad que la prestaci\u00f3n de la funci\u00f3n fedante en sede notarial se efect\u00faa invariablemente a requerimiento (y no \u201cde oficio\u201d), requisito que \u2013precisamente\u2013 constituye uno de los presupuestos de validez del acto: el de \u201clegitimaci\u00f3n del \u00f3rgano\u201d. Si ello es as\u00ed, mal puede invocarse dicha circunstancia para desechar la impugnaci\u00f3n formulada por los incidentistas. M\u00e1s a\u00fan: el criterio sostenido por la C\u00e1mara implica descartar de plano que las escrituras (incluso aquellas en las que el propio oficial p\u00fablico est\u00e1 personalmente interesado,\u00a0v. g.<\/em>: por recibir un inmueble a t\u00edtulo de donaci\u00f3n) puedan ser declaradas \u201cde ning\u00fan valor\u201d \u2013como reza el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985\u2013 por infracci\u00f3n a lo en \u00e9l dispuesto. [Porque el donante lo requiri\u00f3].<\/p>\n Adem\u00e1s, en todos los actos escriturarios las declaraciones negociales aparecen formuladas por los comparecientes (y no por el escribano). \u00bfO es que alguien ha visto alguna vez, acaso, una escritura en la que \u2013en el lugar pertinente\u2013 el fedatario exprese: \u201cHabiendo manifestado el compareciente que es su intenci\u00f3n conferir un poder, le sugiero la conveniencia de designar a mi c\u00f3nyuge como apoderada, hecho lo cual el se\u00f1or Fulano dice: Que confiere poder especial a la doctora Mengana \u2013abogada del foro local, casada en primeras nupcias y domiciliada con el suscripto\u2013, etc.\u201d?<\/p>\n b) \u00abLa \u201cventaja econ\u00f3mica\u201d que puede reportar \u201cel ejercicio de tal cometido\u201d al mandatario \u201ces aleatoria\u201d, ya que \u201cdepende del despliegue profesional del abogado y es fruto exclusivo del accionar de aquel\u201d\u00bb. Consideramos que ninguna de estas afirmaciones \u2013que excepcionar\u00edan de la aplicaci\u00f3n del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985 a todos los contratos aleatorios, hasta en los casos m\u00e1s irritantes (como, por ejemplo, la cesi\u00f3n gratuita \u2013hecha por escritura p\u00fablica, antes del sorteo, a favor del propio notario autorizante\u2013 de una apuesta del Quini 6, formalizada en una boleta en la que consta el n\u00famero de matr\u00edcula individual del cedente)\u2013 posee entidad suficiente para enervar la aplicaci\u00f3n de la invalidez prevista en el referido precepto. Y as\u00ed lo hacemos habida cuenta de que no se trata de indagar \u201ccu\u00e1nto\u201d es el eventual beneficio sino la \u201cexistencia\u201d \u2013siquiera potencial\u2013 de inter\u00e9s por parte de las personas a que el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo refiere. Y en este aspecto, la mera posibilidad de una ventaja econ\u00f3mica denota palmariamente que se est\u00e1 personalmente interesado. (No est\u00e1 de m\u00e1s recordar, al respecto, lo que se afirma es una an\u00e9cdota de un prestigioso procesalista, quien se despidi\u00f3 de sus alumnos al concluir el curso con esta frase: \u201cRecuerden, se\u00f1ores, que los juicios se ganan o se pierden; pero siempre se cobra\u201d).<\/p>\n c) \u00abEl Banco de Balcarce S.\u00a0A. es el \u201creal titular del inter\u00e9s y tercero ajeno tanto respecto de la autorizante cuanto de su esposo\u201d\u2026\u00bb.<\/p>\n<\/blockquote>\n Alterando el orden comienzo as\u00ed:<\/p>\n \u2026\u00a0descontamos que los apelantes no han tan siquiera insinuado que la entidad bancaria sea pariente dentro del cuarto grado de la escribana o de su consorte. Es obvio que \u2013en todo contrato de mandato\u2013 el poderdante est\u00e1 personalmente interesado. Pero tampoco cabe duda ninguna de que el mandatario tambi\u00e9n lo est\u00e1 (inclusive en caso de que se trate del acto de simple otorgamiento de un poder a\u00fan no aceptado). Creemos que aquella enga\u00f1osa idea \u2013que es reiterada en la misma sentencia del siguiente modo: \u201cEl hecho de que el ejercicio de tal cometido \u2013concretado, reitero, por cuenta y en inter\u00e9s de un tercero ajeno\u201d\u2013 se sustenta en la suposici\u00f3n de que el apoderado \u2013por actuar, al ejercer el cargo, \u201cen nombre y representaci\u00f3n\u201d del mandante\u2013 no puede tener inter\u00e9s personal alguno, lo que no compartimos. En efecto: el hecho de que el mandatario no sea \u201cparte\u201d en los actos que cumpla como tal no impide que est\u00e9 personalmente interesado en el ejercicio del apoderamiento (m\u00e1xime si corresponde a la profesi\u00f3n que es su medio de vida).<\/p>\n d) \u00abEn el instrumento p\u00fablico, \u201cla intervenci\u00f3n del apoderado\u201d se limita \u201ca la expresi\u00f3n de conformidad con el mandato conferido\u201d\u00bb. A pesar de que el giro empleado tiende a minimizar la participaci\u00f3n del mandatario \u2013quien parece estar relegado a una intervenci\u00f3n secundaria y pasiva, cual la de simplemente \u201cconformarse\u201d con lo dispuesto por el verdadero protagonista (el mandante)\u2013, la situaci\u00f3n dista de ser as\u00ed, ya que \u2013en verdad\u2013 se trata de una genuina expresi\u00f3n de \u201cconsentimiento\u201d. (No resultar\u00eda extra\u00f1o que \u2013acorde a la misma l\u00ednea de pensamiento que hemos impugnado en el punto precedente\u2013 se sostuviese que el mandatario s\u00f3lo \u201casiente\u201d (a negocio ajeno). Sin embargo, un an\u00e1lisis m\u00e1s profundo permite distinguir adecuadamente que ejecuta dos tipos de actos: a) los que cumple en ejercicio del mandato: \u201cajenos\u201d a \u00e9l, en tanto son atribuidos \u2013mediante el mecanismo de la \u201cimpu\u00adtaci\u00f3n diferenciada\u201d\u2013 al mandante (en cuyo nombre y representaci\u00f3n act\u00faa, se trate de \u201cconsentir\u201d o de \u201casentir\u201d); b) los que integran la\u00a0aceptaci\u00f3n del mandato (\u201cexpresa\u201d o \u201ct\u00e1cita\u201d): absolutamente \u201cpropios\u201d del apoderado \u2013dado que los ejecuta en su nombre y a \u00e9l se impu\u00adtan\u2013, que consisten invariablemente en \u201cconsentir\u201d). Bueno es recordar, a prop\u00f3sito, que \u2013como surge del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1144\u2013 el consentir \u201cdebe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra\u201d y que \u2013atento a su ubicaci\u00f3n (T\u00edtulo I de la Secci\u00f3n Tercera del Libro Segundo del C\u00f3digo Civil: \u201cDe los contratos en general\u201d)\u2013 el precepto resulta aplicable a la totalidad del g\u00e9nero contractual. Significa esto que la tesis del tribunal conducir\u00eda, ahora, a considerar que lo dispuesto en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985 no rige para ning\u00fan contrato, siempre que una de las partes (la c\u00f3nyuge del escribano, por ejemplo) se limite a expresar simplemente que est\u00e1 \u201cconforme\u201d con la oferta de donaci\u00f3n de la estancia que le hizo una persona que no tiene parentesco alguno con ella ni con el autorizante.<\/p>\n<\/blockquote>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 12) \u00abLa prohi\u00adbici\u00f3n alcanza tanto al titular del registro notarial como al adscripto en igual medida y a ambos rec\u00edprocamente<\/em>\u00bb.<\/p>\n No obstante reconocer la recta intenci\u00f3n que la inspira, considero que esta conclusi\u00f3n \u2013cuyos fundamentos lucen por su ausencia\u2013 es contraria al derecho vigente. As\u00ed surge del an\u00e1lisis de lo establecido en forma expresa en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985 \u2013cuyo texto ya he transcripto\u00a0supra<\/em>\u2013, en el que se determina que los sujetos ilegitimados son: a) el funcionario autorizante; b) los indicados parientes del funcionario autorizante.<\/p>\n Teniendo en cuenta, asimismo, lo dispuesto por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 1037,[39]<\/span><\/a>\u00a0la necesaria inferencia es que los dem\u00e1s impedimentos que \u2013por v\u00eda reglamentaria\u2013 suelen establecer los colegios notariales deben considerarse pautas \u00e9ticas que en modo alguno pueden extender la ilegitimaci\u00f3n a otros sujetos, con la tremenda consecuencia de que los actos ser\u00edan \u201cde ning\u00fan valor\u201d.[40]<\/span><\/a><\/p>\n Finalmente, y con el objeto de despejar cualquier duda en materia de las facultades concedidas a los colegios en f\u00f3rmulas semejantes a \u201cdictar resoluciones de car\u00e1cter general tendientes a unificar procedimientos notariales\u201d, extraigo lo pertinente de mi dictamen en la Consulta N\u00ba\u00a0323\/10 de la Academia:<\/p>\n Por ende, opino que una cosa es unificar procedimientos en cuestiones previstas por normas legales \u2013de indiscutible jerarqu\u00eda superior\u2013 y otra, muy distinta por cierto, instituir nuevas actuaciones notariales que no se encuentran as\u00ed autorizadas. Y de all\u00ed que considere que esa atribuci\u00f3n debe estar conferida expl\u00edcitamente por ley, en armon\u00eda con otro asunto que concept\u00fao de gran importancia y paso a tratar. Los actos notariales extraprotocolares \u2013v. g.: certificaciones de firmas\u2013 encuentran su fundamento normativo en el inciso 2\u00ba del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 979 del C\u00f3digo Civil, al quedar comprendidos en la gen\u00e9rica menci\u00f3n de \u201ccualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios p\u00fablicos\u201d. Pero ello no es todo, ya que \u2013para que constituyan instrumentos p\u00fablicos\u00a0stricto sensu<\/em>\u00a0(seg\u00fan los he denominado)\u2013 es necesario que se observe \u201cla forma que las leyes hubieren determinado\u201d (frase con la que concluye el inciso). Quiere esto decir que \u2013excepto aquellos actos notariales extraprotocolares previstos en la legislaci\u00f3n sustantiva nacional (como el acta del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3666 del C\u00f3digo Civil)\u2013 deben inexorablemente existir en alguna ley local disposiciones que determinen c\u00f3mo ellos deben formalizarse. Es precisamente por tal raz\u00f3n que se suscitaron dudas acerca de la naturaleza de instrumento p\u00fablico de tales intervenciones notariales, habi\u00e9ndose llegado a desconocerles tal car\u00e1cter si no se cumpl\u00eda con aquel requisito. Y, asimismo, que las leyes org\u00e1nicas locales procedieran a incorporar dichos recaudos o \u2013ante la ausencia de tales disposiciones\u2013 que se dictasen leyes especiales (como, en 1974, la n\u00ba\u00a05578 de la provincia de Entre R\u00edos). La forzosa y grave consecuencia de las precedentes consideraciones es que \u2013en cuanto a las \u201ccertificaciones de firmas\u201d\u2013 s\u00f3lo una ley (y no una mera resoluci\u00f3n del colegio notarial, salvo expresa delegaci\u00f3n legal) puede determinar su forma, confiri\u00e9ndoles as\u00ed la calidad de instrumentos p\u00fablicos. All\u00ed radica la diferencia con las \u201ccopias de escrituras p\u00fablicas\u201d, cuya incuestionable naturaleza de tales deviene de estar mencionadas en el inciso 1\u00ba del mismo ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 979 y otros preceptos.<\/p>\n<\/blockquote>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 14) \u00abEl acta de dep\u00f3sito en la que el notario reviste el car\u00e1cter de depositario no est\u00e1 comprendida en la prohi\u00adbici\u00f3n, por encontrarse en el \u00e1mbito de su competencia material<\/em>\u00bb.<\/p>\n Si bien coincido con la tesis que se expresa, no comparto su fundamento. En efecto: si los actos notariales que versan sobre negocios que se hallan contenidos en el \u00e1mbito de su competencia material debiesen \u2013por esa sola circunstancia\u2013 considerarse excluidos de los alcances del ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985, las prohi\u00adbiciones que este consagra carecer\u00edan totalmente de vigencia efectiva (v. g.<\/em>: ante una escritura en la que el compareciente dice que \u201cle regala\u201d una estancia al notario autorizante, podr\u00eda arg\u00fcirse que no hay vicio alguno por encontrarse en el \u00e1mbito de su competencia material la donaci\u00f3n inmobiliaria).<\/p>\n Creo haber demostrado que los casos aprehendidos por el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo no son de incompetencia\u00a0ratione personae<\/em>; pero admitiendo \u2013como mera hip\u00f3tesis\u2013 que lo fuesen, aun as\u00ed el basamento vuelve a fallar, por tratarse de una distinta especie de competencia: la material. El verdadero fundamento, para m\u00ed, estriba en que en el contrato de dep\u00f3sito \u2013gratuito\u2013 el autorizante solo asume obligaciones. Por la misma raz\u00f3n, en mis observaciones al Proyecto de C\u00f3digo de 1998 y al recientemente sancionado propuse \u2013sin \u00e9xito\u2013 que se aprovechara para incluir otros supuestos ya consagrados en el derecho comparado, a saber:<\/p>\n Se except\u00faan asimismo los actos unilaterales en que aqu\u00e9llos [los notarios] s\u00f3lo contraigan obligaciones, extingan o pospongan sus derechos o sean designados apoderados para juicios o albaceas o partidores en testamentos. [Tomado del art.\u00a0139 del Reglamento Espa\u00f1ol[41<\/a>].<\/p>\n<\/blockquote>\n Tambi\u00e9n cuando se trata del testamento del propio notario, \u00e9l expresa \u201cFormalizo mi testamento ante los testigos XXX, por m\u00ed y ante m\u00ed\u201d (es decir, \u201cfirmo por m\u00ed y firmo ante m\u00ed\u201d).<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 Punto 15) \u00abEs positiva la modificaci\u00f3n propuesta por el proyecto de C\u00f3digo Civil y Comercial 2012 (ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 291) en tanto: a) sustituye el t\u00e9rmino \u201cacto\u201d por \u201cinstrumento\u201d, reafirmando la calificaci\u00f3n de la nulidad como instrumental\u2026<\/em>\u00bb.[42]<\/span><\/a><\/p>\n Aserci\u00f3n que \u2013am\u00e9n de carecer de fundamento\u2013 no me parece correcta. A lo antes dicho acerca de que en el negocio contenido en la escritura es donde se manifiesta con mayor entidad y frecuencia la presumida \u201cparcialidad\u201d del autorizante \u2013o sea: lo contrario a la \u201cimparcialidad\u201d proclamada en el punto 2 del despacho como \u201cde la esencia de la funci\u00f3n notarial como exigencia legal y \u00e9tica\u201d\u2013, agrego otros p\u00e1rrafos de mi primer trabajo:[43]<\/span><\/a><\/p>\n En lo que hace al \u201cnegocio\u201d, el an\u00e1lisis de las normas que regulan el instituto de la \u201cconfirmaci\u00f3n\u201d \u2013figura que juega trat\u00e1ndose de nulidades \u201crelativas\u201d\u2013 nos reafirma en tal pensamiento, dado que no percibimos configuradas en la especie sus notas t\u00edpicas. No existe una parte con se\u00f1or\u00edo exclusivo de la acci\u00f3n de nulidad, cuya renuncia a ella implica \u201cfavor\u201d hacia la otra. El \u201cinter\u00e9s\u201d comprometido es \u201cp\u00fablico\u201d y envuelve a la situaci\u00f3n toda. Lo \u201cprivado\u201d se minimiza, perdiendo relevancia jur\u00eddica. De all\u00ed que la nulidad \u201cabsoluta\u201d sea la consecuencia general de la infracci\u00f3n y que el \u201cnegocio\u201d caiga tambi\u00e9n por ella fulminado. Conviene advertir que el fen\u00f3meno acaece con prescindencia del car\u00e1cter\u00a0ad solemnitatem o ad probationem<\/em>[44]<\/span><\/a>\u00a0en que haya sido impuesto el instrumento p\u00fablico y se da aun en trat\u00e1ndose de negocios sin forma legalmente tasada, por cuanto su nulidad no proviene de la \u201cinstrumental\u201d, sino que es reflejo de la inv\u00e1lida intervenci\u00f3n \u201cconfiguradora\u201d del funcionario.<\/p>\n<\/blockquote>\n Dada su vinculaci\u00f3n con el tema tratado, no puedo omitir una referencia al ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 3653 del C\u00f3digo Civil[45]<\/span><\/a>\u00a0para reafirmar que los impedimentos que consagra configuran \u2013asimismo\u2013 casos de ilegitimaci\u00f3n (y no de incompetencia).<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u25a0 \u00abAnte la falta de menci\u00f3n de las personas jur\u00eddicas en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo citado, debe interpretarse que las mismas quedan fuera de la prohi\u00adbici\u00f3n<\/em>\u00bb.<\/p>\n Teniendo en cuenta que la referencia a la sociedad an\u00f3nima en el ar\u00adt\u00edcu\u00adlo 985 se hace con el fin de excluirla de los casos prohi\u00adbidos, su desaparici\u00f3n no produce la consecuencia que se pretende \u2013legitimar la actuaci\u00f3n de todo el g\u00e9nero de las personas jur\u00eddicas en que participe el autorizante o sus indicados parientes\u2013, sino que, por el contrario, la deja sin efecto (con el obvio resultado de que no hay m\u00e1s excepciones).<\/p>\n El severo error l\u00f3gico y de comprensi\u00f3n del texto en que se incurre se manifiesta m\u00e1s palmariamente a\u00fan con el siguiente ejemplo: en el port\u00f3n de entrada de una dependencia militar existe un cartel que dice \u201cSe proh\u00edbe el ingreso a toda persona ajena a esta unidad, excepto las expresamente autorizadas por el se\u00f1or Comandante\u201d. Tiempo despu\u00e9s, se deroga la excepci\u00f3n y el aviso se modifica, quedando as\u00ed: \u201cSe proh\u00edbe el ingreso a toda persona ajena a esta unidad.\u201d Sin embargo, de seguirse el criterio de la Jornada, el cartel deber\u00eda ser retirado, permitiendo el acceso libre \u2013y gratuito\u2013 de cualquier extra\u00f1o.[46]<\/span><\/a><\/p>\n De all\u00ed que me parezca sumamente razonable la parte final de este punto del despacho: \u201cA los efectos de clarificar criterios interpretativos, proponemos su expresa regulaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n Concluyo se\u00f1alando que las prohi\u00adbiciones que han sido analizadas son aplicables \u00fanicamente al quehacer funcionarista del notario \u2013el del ejercicio de la funci\u00f3n factidiccional\u2013 y no a su incumbencia profesionalista \u2013como jurisperito\u2013, rol en el que puede, por ejemplo, asesorar a sus parientes.[47]<\/span><\/a>\u00a0Al respecto, en el editorial de\u00a0La Naci\u00f3n<\/em>\u00a0del d\u00eda 6 de noviembre de 2014 se lee:<\/p>\n Como ha se\u00f1alado el presidente del Consejo Federal del Notariado Argentino, Omar Fenoglio, en una carta a este diario, la intervenci\u00f3n de los escribanos confiere a los actos seguridad jur\u00eddica, que es la base de la paz social. Los notarios no s\u00f3lo cumplen una funci\u00f3n certificante, sino que ejercen un control de legalidad y brindan asesoramiento desde una posici\u00f3n objetiva y ecu\u00e1nime, tendiente a la prevenci\u00f3n de conflictos.[48]<\/span><\/a><\/p>\n<\/blockquote>\n Agrego que no solo asesorando sino tambi\u00e9n \u2013y con much\u00edsima mayor raz\u00f3n\u2013 en el ejercicio de su quehacer funcionarista debe todo oficial p\u00fablico obrar con ecuanimidad (que no otra cosa es que \u201cimparcialidad de juicio\u201d[49]<\/span><\/a>).<\/p>\n \u00a0\u00a0<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a>\n
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\u00a0Notas<\/h6>\n