<\/p>\n
Resumen<\/h2>\n\n\nSe estudia el contrato otrora denominado \u201cconcesi\u00f3n privada\u201d desde una nueva perspectiva te\u00f3rica que busca sistematizar y compaginar las elaboraciones dogm\u00e1ticas de la doctrina autoral preexistente, con las normas del C\u00f3digo Civil y Comercial, con la finalidad de sostener jur\u00eddicamente la tipicidad legal del mismo. Ello con el decidido prop\u00f3sito de aportar soluciones pr\u00e1cticas innovadoras, aplicables a los numerosos casos que se verifican en la vida cotidiana y que impactan principalmente en la seguridad del tr\u00e1fico y en la disminuci\u00f3n de los costos de transacci\u00f3n.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nConcesi\u00f3n de servicios; derecho privado; r\u00e9gimen legal; caracteres; efectos; vicisitudes; responsabilidad de las partes; extinci\u00f3n.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca de Jos\u00e9 Luis Caliri<\/h2>\n\n\nProfesor Jefe de Trabajos Pr\u00e1cticos de las c\u00e1tedras \u201cDerechos Reales, Registrales e Intelectuales I\u201d y \u201cDerechos Reales, Registrales e Intelectuales II\u201d de la Universidad de Mendoza.
\nProfesor Adjunto regular por concurso de \u201cContratos I Parte General\u201d y \u201cContratos II Parte Especial\u201d de la Facultad de Ciencias Sociales y Comunicaci\u00f3n de la Universidad Maza..<\/div>\n\n<\/div>Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 14\/2\/2024
\nAceptado:<\/strong> 14\/9\/2024
\nPublicado online:<\/strong> 7\/11\/2024<\/p>\n<\/div><\/div>\n <\/p>\n
![\"\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/\/wp-content\/uploads\/2024\/11\/CALIRI2-900x514-1.jpg\")
<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
Nos interesa abordar un tema poco explorado doctrinariamente cual es el contrato de concesi\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado, como instrumento contractual alternativo para la organizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de servicios, quiz\u00e1 en muchos casos econ\u00f3micamente m\u00e1s eficiente que los tradicionales contratos de obra, de servicios y de trabajo.<\/p>\n
A tal fin, es menester que tracemos la impronta de esta figura contractual tal como nosotros la entendemos, pues no adherimos a la doctrina tradicional que lo ha estudiado y caracterizado; m\u00e1s all\u00e1 de que algunos aspectos de la tem\u00e1tica no ser\u00e1n tratados, sino que los daremos por supuestos (como por ejemplo, la diferencia entre concesi\u00f3n de servicios y concesi\u00f3n de uso de bienes dominicales en el sector p\u00fablico o la relaci\u00f3n entre el delito de usurpaci\u00f3n y la concesi\u00f3n de servicios).<\/p>\n
Para comenzar recordaremos el t\u00e9rmino \u201cexuberancia\u201d, acu\u00f1ado por Lorenzetti para categorizar jur\u00eddicamente los \u201cservicios\u201d[1]<\/a><\/sup>, porque tambi\u00e9n corresponde hablar de la exuberancia del vocablo concesi\u00f3n<\/em>. Con ello, estamos indicando expl\u00edcitamente que concesi\u00f3n<\/em> es un t\u00e9rmino mult\u00edvoco. Y es que la t\u00e9cnica concesional ha tenido \u2013y a\u00fan tiene\u2013 distintas aplicaciones tanto en el campo del derecho p\u00fablico como en el del derecho privado; y en ambas \u00e1reas disciplinares envuelve operaciones que, desde el punto de vista econ\u00f3mico y jur\u00eddico, son diferentes por su contenido y sus finalidades.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>2. Concesi\u00f3n p\u00fablica y privada<\/h2>\n
Surgida en el derecho p\u00fablico, la concesi\u00f3n puede ser de servicios p\u00fablicos,[2]<\/a><\/sup> de obra p\u00fablica[3]<\/a><\/sup> o de uso especial de bienes del dominio p\u00fablico.[4]<\/a><\/sup> Son todos ellos contratos administrativos de utilizaci\u00f3n frecuente, que se distancian de los que pueden celebrarse en el \u00e1mbito privado por el bien com\u00fan al cual aqu\u00e9llos est\u00e1n enderezados; ello justifica su sometimiento a un r\u00e9gimen jur\u00eddico propio de derecho administrativo que \u2013entre otras caracter\u00edsticas\u2013 otorga al concedente facultades exorbitantes de las que pueden ejercer los particulares.<\/p>\nEn el campo del derecho privado, antes de la sanci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a> (CCyC), se hablaba de \u201cconcesi\u00f3n privada\u201d y de \u201cconcesi\u00f3n comercial\u201d: los dos eran contratos socialmente t\u00edpicos pero que carec\u00edan de regulaci\u00f3n legal. Consecuentemente con la divisi\u00f3n entre derecho civil y derecho comercial imperante en la \u00e9poca, se consideraba a la concesi\u00f3n privada como un contrato propio del derecho civil[5]<\/a><\/sup> y a la concesi\u00f3n comercial, como uno del derecho comercial.<\/p>\nLa concesi\u00f3n privada fue definida en su momento por Gastaldi como:<\/p>\n
Contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorizaci\u00f3n a otra para la explotaci\u00f3n de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, oblig\u00e1ndose esta otra parte a realizar tal explotaci\u00f3n en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por un tiempo limitado y bajo el control de aqu\u00e9lla.[6]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn similares t\u00e9rminos la han conceptualizado la jurisprudencia[7]<\/a><\/sup> y la doctrina extranjera.[8]<\/a><\/sup> A su vez, la concesi\u00f3n comercial \u2013la que mayor atenci\u00f3n doctrinaria recibi\u00f3\u2013 fue definida m\u00faltiples maneras. Rescatamos aqu\u00ed la dada por Llobera:<\/p>\nAqu\u00e9l por el cual una de las partes transfiere a la otra, en forma total o parcial, el derecho de vender por cuenta y a nombre propio los bienes que a su vez le proveer\u00e1, utilizando su marca; a cambio de ello, la otra se obliga a afectar su infraestructura empresaria a la comercializaci\u00f3n de los productos de aqu\u00e9lla y a prestar los servicios de posventa, todo ello por medio de una vinculaci\u00f3n duradera y dentro de un esquema de colaboraci\u00f3n.[9]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nIndudablemente, de la simple lectura de ambos conceptos, no hay margen para confundir, en el campo del derecho privado, una concesi\u00f3n de otra pues, mientras que la causa-fin de la llamada concesi\u00f3n comercial es la distribuci\u00f3n de bienes en el mercado consumidor, la de la concesi\u00f3n privada es la prestaci\u00f3n de uno o varios servicios.<\/p>\n
No creemos que pueda servir como par\u00e1metro de deslinde entre los diferentes contratos de \u201cconcesi\u00f3n\u201d (p\u00fablica o privada) el hecho de que la concesi\u00f3n privada haya tenido mayor desarrollo en las entidades sin fines de lucro (asociaciones civiles, fundaciones, mutuales).[10]<\/a><\/sup> El mencionado criterio es err\u00f3neo porque no puede identificarse sin m\u00e1s la prestaci\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado con la ausencia de finalidad de lucro en la entidad concedente; por ejemplo, pi\u00e9nsese en los muchos casos en que una empresa de medicina prepaga, cl\u00ednica, hospital privado, centro de est\u00e9tica o centro de diagn\u00f3stico por im\u00e1genes, concede la prestaci\u00f3n de determinados servicios m\u00e9dicos o terap\u00e9uticos de ciertas especialidades o servicios auxiliares para la atenci\u00f3n del paciente.[11]<\/a><\/sup><\/p>\nTampoco es una pauta v\u00e1lida de distinci\u00f3n que la concesi\u00f3n de uso de bienes del dominio p\u00fablico, la concesi\u00f3n de obra p\u00fablica o la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos tienen necesariamente como parte concedente al Estado, o a uno de sus entes aut\u00e1rquicos o a una persona de derecho p\u00fablico, mientras que la concesi\u00f3n privada se circunscribir\u00eda \u00fanicamente a v\u00ednculos entre particulares:[12]<\/a><\/sup> la jurisprudencia, por lo dem\u00e1s, desmiente tal aserto.[13]<\/a><\/sup> La diferencia no pasa por la naturaleza p\u00fablica o privada de la persona del concedente, ni tampoco por la finalidad de lucro o empresarial de \u00e9ste. La concesi\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado puede ser celebrada por el Estado o una entidad p\u00fablica, cuando la causa-fin del contrato fuere la satisfacci\u00f3n de intereses particulares que nada tienen en com\u00fan con los servicios p\u00fablicos;[14]<\/a><\/sup> y tambi\u00e9n por una empresa con fines de lucro.<\/p>\nRespecto de la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos, espec\u00edficamente, la concesi\u00f3n antes llamada \u201cprivada\u201d \u2013aunque nosotros preferimos la expresi\u00f3n \u201cde servicios\u201d\u2013, se diferencia por la \u00edndole de los servicios prestados: p\u00fablicos[15]<\/a><\/sup> en un caso, de inter\u00e9s particular en otro.<\/p>\nEmpero, independientemente de las disquisiciones anteriores, se impone volver circunscribir nuestro an\u00e1lisis a lo que sucede dentro del derecho privado. Principalmente porque el CCyC<\/a> ha incorporado, en el Cap\u00edtulo 18 del T\u00edtulo IV del Libro III, el contrato de \u201cconcesi\u00f3n\u201d sin otro aditamento o complemento. \u00bfSe est\u00e1 legislando sobre la concesi\u00f3n con finalidad distributiva \u00fanicamente?, \u00bfo la normativa comprende ambos subtipos? A dilucidar esta cuesti\u00f3n dedicaremos la siguiente secci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>3. Concesi\u00f3n servicios y C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/h2>\n
El art\u00edculo 1502 encabeza la regulaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n, brindando la siguiente definici\u00f3n:<\/p>\n
Hay contrato de concesi\u00f3n cuando el concesionario, que act\u00faa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribuci\u00f3n a disponer de su organizaci\u00f3n empresaria para comercializar mercader\u00edas provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios seg\u00fan haya sido convenido.<\/p><\/blockquote>\n
La fuente directa de dicha norma es el art\u00edculo 1382 del Proyecto de 1998.[16]<\/a><\/sup> Si se comparan ambos textos, pueden advertirse dos alteraciones: una intrascendente (al comienzo de cada uno de ellos) y otra sustancial, a los efectos interpretativos.[17]<\/a><\/sup><\/p>\nAl describir la causa-fin objetiva del contrato de concesi\u00f3n, el Proyecto de 1998 expresaba: \u201cpara comercializar mercader\u00edas provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios\u201d; el nuevo texto en cambio, suprime la conjunci\u00f3n coordinante copulativa \u201cy\u201d que un\u00eda \u201ccomercializar mercader\u00edas\u201d y \u201cprestar los servicios\u201d. Ello quiere decir que en el Proyecto de 1998 la prestaci\u00f3n de servicios se a\u00f1ad\u00eda o se sumaba a la obligaci\u00f3n del concesionario de comercializar las mercader\u00edas provistas por el concedente: era otra obligaci\u00f3n nuclear del mismo contrato con finalidad distributiva. La omisi\u00f3n en el nuevo texto de la conjunci\u00f3n de coordinaci\u00f3n copulativa \u201cy\u201d no significa otra cosa que admitir que el contrato de concesi\u00f3n puede tener, en el campo del derecho privado, dos finalidades o funciones econ\u00f3mico-sociales bien distintas: la distributiva y la de prestaci\u00f3n de servicios. Es decir, puede concederse la comercializaci\u00f3n de mercader\u00edas provistas por el concedente y la prestaci\u00f3n de servicios y la provisi\u00f3n de repuestos (concesi\u00f3n con fines distributivos); o puede concederse solamente la prestaci\u00f3n de servicios (y eventualmente tambi\u00e9n la provisi\u00f3n de repuestos asociada al servicio).<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el hecho de que se haya denominado el contrato como \u201cconcesi\u00f3n\u201d a secas, nos convence de que el legislador tuvo en mente ambos subtipos de la misma y evit\u00f3 toda referencia limitativa en este aspecto.<\/p>\n
Fuera de los argumentos de tipo gramatical, hay otros de naturaleza estrictamente jur\u00eddica \u2013y de peso\u2013 que nos permiten afirmar que la concesi\u00f3n de servicios no es, en el derecho positivo vigente, un contrato innominado. Seguidamente daremos cuenta de ellos, no sin antes advertir que reconocemos que la nuestra es una postura doctrinaria pr\u00e1cticamente en solitario:[18]<\/a><\/sup> todos los autores consultados coinciden en que los art\u00edculos 1502 a 1511 CCyC regulan \u00fanicamente la anteriormente denominada \u201cconcesi\u00f3n comercial\u201d o concesi\u00f3n con fines distributivos. En ese sentido se expiden Gastaldi,[19]<\/a><\/sup> Llobera,[20]<\/a><\/sup> G\u00f3mez Leo y Aicega,[21]<\/a><\/sup> Di Chiazza,[22]<\/a><\/sup> Calder\u00f3n,[23]<\/a><\/sup> M\u00e1rquez,[24]<\/a><\/sup> Junyent Bas y Rodr\u00edguez Leguizam\u00f3n,[25]<\/a><\/sup> Rub\u00edn,[26]<\/a><\/sup> Lorenzetti[27]<\/a><\/sup>, Gagliardo,[28]<\/a><\/sup> Centanaro,[29]<\/a><\/sup> Zentner[30]<\/a><\/sup> y Solignac,[31]<\/a><\/sup> entre otros.<\/p>\nPor lo dem\u00e1s, consideramos que la definici\u00f3n del art\u00edculo 1502 CCyC contiene en s\u00ed misma todos los elementos que se han indicado habitualmente como esenciales o particulares del tipo de la concesi\u00f3n de servicios. Esto es: a) actuaci\u00f3n del concesionario en nombre, por cuenta y a riesgo propio frente a terceros; b) puesta a disposici\u00f3n del concedente de la organizaci\u00f3n empresarial del concesionario; c) la prestaci\u00f3n de servicios; d) la retribuci\u00f3n que percibe el concesionario como contraprestaci\u00f3n por su actividad.<\/p>\n
Sobre estos t\u00f3picos nos explayaremos luego, pero conviene dejar sentado desde ahora que no tiene sentido \u2013desde nuestra lente\u2013 insistir en la atipicidad del contrato de concesi\u00f3n de servicios cuando hay todo un cap\u00edtulo dentro del C\u00f3digo Civil y Comercial que atrapa en su disciplina \u2013desde la misma definici\u00f3n del contrato\u2013 a todos sus elementos esenciales particulares. Predicar la atipicidad de la concesi\u00f3n de servicios es, desde el punto de vista econ\u00f3mico, ineficiente, pues aumenta sin raz\u00f3n suficiente los costes de transacci\u00f3n entre las partes.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.1. El tipo m\u00ednimo<\/h3>\n
Explica Lorenzetti que la noci\u00f3n de \u201ctipo\u201d contractual ha experimentado una evoluci\u00f3n, tanto en los derechos de raigambre continental europeo como en aquellos subsidiarios del common law<\/em>. As\u00ed, se\u00f1ala:<\/p>\nActualmente la realidad ha impuesto acercamientos a ambas posiciones. La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos creados por el legislador, y tambi\u00e9n, la noci\u00f3n de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de Derecho. La postura que rechaza toda noci\u00f3n aprior\u00edstica ha tenido que enfrentar una profunda legislaci\u00f3n nacional e internacional, que tiende a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones t\u00edpicas. La globalizaci\u00f3n econ\u00f3mica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello s\u00f3lo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales, m\u00ednimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses.[32]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn consecuencia, se advierte que esta tendencia regulatoria adopta un \u201ctipo m\u00ednimo\u201d, menos exhaustivo y detallista que los legislados en los c\u00f3digos decimon\u00f3nicos, pero m\u00e1s efectivo para enfrentar los cambios. De tal manera, la evoluci\u00f3n de los negocios y la autonom\u00eda de la voluntad han puesto en crisis los tipos extensos y abarcadores, para dar paso a nociones generales en determinados grupos de contratos, dejando amplio margen a la autorregulaci\u00f3n de los particulares.<\/p>\n
Por tales razones, vemos en la regulaci\u00f3n de la \u201cconcesi\u00f3n\u201d un tipo m\u00ednimo que f\u00e1cilmente permite comprender entre sus normas otras finalidades negociales que exceden la comercializaci\u00f3n de productos en el mercado minorista. En tal tesitura, aparte del referido art\u00edculo 1502 CCyC, resultan perfectamente aplicables a la concesi\u00f3n de servicios los art\u00edculos: 1503 inc. a); 1504 incs. b), c), y e), 1505 inc. b), c), e) y f); 1506; 1507; 1508 inc. a); 1509 y 1510.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.2. La funci\u00f3n econ\u00f3mico-social<\/h3>\n
Es claro que no debe confundirse, en el plano de la causa del contrato \u2013y del acto jur\u00eddico en general\u2013, la finalidad con la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social del mismo: lo atingente a la causa tiene relaci\u00f3n con la finalidad, no con la funci\u00f3n del tipo de contrato. Ello no quiere decir \u2013de ninguna manera\u2013 que la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social \u2013y tambi\u00e9n ambiental\u2013 del contrato no est\u00e9 presente en la teor\u00eda general de \u00e9ste. Lo est\u00e1, pero plasmada en normas muy generales como las que sientan el principio de la buena fe y la interdicci\u00f3n del abuso del derecho (arts. 9 y 10 CCyC). Tanto es as\u00ed que, aunque no es un criterio legal de clasificaci\u00f3n de los contratos, muchos autores dividen dogm\u00e1ticamente la presentaci\u00f3n de la parte especial de la materia contractual, en raz\u00f3n de la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social que los diversos contratos en particular tienden a llenar; as\u00ed, se los agrupa en contratos de cambio, contratos de transferencia del uso y goce, contratos de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, contratos de colaboraci\u00f3n asociativa, contratos de custodia, contratos de financiamiento, etc.[33]<\/a><\/sup><\/p>\nSin embargo, y dejando al margen la noci\u00f3n de acto jur\u00eddico indirecto, hay varios contratos en particular que pueden cumplir m\u00e1s de una funci\u00f3n econ\u00f3mico-social. De all\u00ed que si consideramos la tendencia hacia la apertura de los tipos especiales mediante normas generales,[34]<\/a><\/sup> cada vez m\u00e1s contratos admiten subtipos o modalidades contractuales con funciones diferentes. Ello ocurre con el propio contrato de concesi\u00f3n (tambi\u00e9n con la agencia y la franquicia), que cumple una funci\u00f3n de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, pero tambi\u00e9n de colaboraci\u00f3n asociativa en redes. Lo propio acaece con el leasing<\/em>, que puede tener como funci\u00f3n la transferencia del uso (leasing<\/em> operativo), financiera (leasing<\/em> financiero) o de garant\u00eda (leasing<\/em> de retro); o con el contrato de fideicomiso, que puede ser visto como un contrato con simple finalidad de cambio de la titularidad, o como contrato de garant\u00eda o tambi\u00e9n con funci\u00f3n financiera.<\/p>\nPor de pronto, y refiri\u00e9ndonos puntualmente al contrato de concesi\u00f3n, no nos parece un argumento v\u00e1lido para sostener actualmente la atipicidad de la concesi\u00f3n de servicios la distinta funci\u00f3n econ\u00f3mico-social que se persigue mediante ella, cotej\u00e1ndola con la concesi\u00f3n con fines distributivos: mientras la operaci\u00f3n econ\u00f3mica subyacente pueda subsumirse en las disposiciones legales del tipo, \u00e9ste habr\u00e1 cumplido sobradamente su funci\u00f3n facilitadora de los intercambios, que se concreta en disminuci\u00f3n de los costos de transacci\u00f3n. En definitiva, interpretar que la concesi\u00f3n de servicios es un contrato innominado, es \u2013lo reiteramos\u2013 econ\u00f3micamente ineficiente.<\/p>\n
Finalmente, cabe precisar que la consideraci\u00f3n de la concesi\u00f3n de servicios como un contrato t\u00edpico permite echar mano de la funci\u00f3n delimitadora (de control) del tipo contractual. De modo que el apartamiento injustificado, sin base, del derecho supletorio consagrado en las disposiciones legales puede provocar una desnaturalizaci\u00f3n tal del contrato que en alg\u00fan punto podr\u00eda tener aptitud para devenir en abusiva.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.3. Aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 1511 inciso a) del C\u00f3digo Civil y Comercial a la concesi\u00f3n de servicios<\/h3>\n
Dice el art\u00edculo 1511: \u201cAplicaci\u00f3n a otros contratos<\/em>. Las normas de este Cap\u00edtulo se aplican a: a) los contratos por los que se conceda la venta o comercializaci\u00f3n de software o de procedimientos similares…\u201d. En s\u00edntesis, la norma manda la aplicaci\u00f3n extensiva e \u00edntegra de las reglas de la concesi\u00f3n a aquellos contratos que tienen por objeto la comercializaci\u00f3n de activos intangibles de origen inform\u00e1tico. Creemos que aqu\u00ed se impon\u00eda una matizaci\u00f3n en el art\u00edculo: dicha aplicabilidad deber\u00eda serlo \u201cen cuanto fuere pertinente\u201d por la especial naturaleza del objeto del contrato.<\/p>\nNo se nos escapa que la comercializaci\u00f3n de software<\/em> inform\u00e1tico, m\u00e1s que la colocaci\u00f3n en el mercado de un determinado producto,[35]<\/a><\/sup> involucra obligaciones de hacer de tracto continuado: asesoramiento, asistencia t\u00e9cnica, actualizaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n de versiones, etc.[36]<\/a><\/sup> No en vano la norma menta el t\u00e9rmino \u201cprocedimientos similares\u201d.<\/p>\nEn resumidas cuentas, si es posible aplicar el articulado que disciplina la concesi\u00f3n con fines distributivos a contratos vinculados m\u00e1s con la prestaci\u00f3n de servicios inform\u00e1ticos que con la venta de productos, es l\u00f3gico inferir por analog\u00eda que cualquier tipo de servicio puede quedar atrapado bajo las normas generales del contrato de concesi\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.4. Conexidad contractual<\/h3>\n
Tanto la concesi\u00f3n con fines distributivos como la concesi\u00f3n de servicios aparecen como fen\u00f3meno econ\u00f3mico y, sobre todo, jur\u00eddico en contextos de conexidad contractual.[37]<\/a><\/sup> De ello se deduce que en varias ocasiones, para la resoluci\u00f3n de los casos particulares subsumidos en una u otra clase de concesi\u00f3n, habr\u00e1n de tenerse especialmente en cuenta los dispositivos atinentes a la interpretaci\u00f3n de los grupos de contratos, sobre todo aquellos que regulan los efectos que la vinculaci\u00f3n contractual provoca en cada uno de los contratos individuales.<\/p>\nEs m\u00e1s, coincidimos con Segovia Mattos cuando escribe:<\/p>\n
Las empresas en la actualidad deben prestar atenci\u00f3n a una gran cantidad de procesos. Cuando el volumen del negocio aumenta, internalizar la gesti\u00f3n, control y desarrollo de dichos procesos deriva en una estructura burocr\u00e1tica elefanti\u00e1sica y, sobre todo, en una p\u00e9rdida de focalizaci\u00f3n del objetivo negocial. En otras palabras, se corre el riesgo de perder energ\u00edas en el micromanagement, que debieran ser utilizadas en la gesti\u00f3n y desarrollo del negocio principal. Por ello es com\u00fan derivar la gesti\u00f3n de ciertos procesos en terceras empresas independientes, con las cuales se establecen relaciones de mediano plazo […] Los sistemas conexos responden a un esquema de contrataci\u00f3n donde las partes son elegidas por una empresa que, a estos efectos, llamaremos organizadora. Esta empresa organizadora \u2013propietaria o desarrolladora del negocio principal\u2013 selecciona otras empresas para la prestaci\u00f3n de servicios que constituyen procesos necesarios para el \u00e9xito del negocio. Las terceras empresas son designadas de manera estrat\u00e9gica en virtud de diversos factores (antecedentes, calidad, respaldo moral y financiero, etc.), y, una vez contratadas pasan a colaborar en los procesos necesarios para el desarrollo de un negocio subyacente, llevado a cabo primordialmente por la empresa organizadora.[38]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEstas razones de \u00edndole f\u00e1ctica son las que sustentan la especial organizaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n tanto con fines distributivos como para la prestaci\u00f3n de servicios (y del tiempo compartido). Se trata de un fundamento operativo plausible, y no es enteramente cierto \u2013como se piensa a menudo\u2013 que la conexidad contractual obedezca a una estratagema jur\u00eddica h\u00e1bilmente ideada por el organizador del sistema para el desarrollo de un negocio con la finalidad de deslindar responsabilidades.<\/p>\n
Asimismo, pero enfocando el asunto desde la perspectiva de la solidaridad laboral, han aseverado Rainolter y Garc\u00eda Vior:<\/p>\n
Adem\u00e1s de las t\u00e9cnicas \u2018antifraude\u2019 […] se han previsto recursos que aun cuando originariamente parecer\u00edan haberse establecido como mecanismos o t\u00e9cnicas represivos del fraude, actualmente no pueden caratularse con tales en funci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n y la expansi\u00f3n de los fen\u00f3menos de tercerizaci\u00f3n y los nuevos contratos comerciales y de colaboraci\u00f3n empresaria en constante crecimiento, de conformidad con las pautas econ\u00f3mico-comerciales e incluso financieras, impuestas en las nuevas estructuras nacionales e internacionales de la econom\u00eda a ra\u00edz del fen\u00f3meno de la transnacionalizaci\u00f3n, deslocalizaci\u00f3n o globalizaci\u00f3n del mercado; por lo que mantener la calificaci\u00f3n que otrora tuviera alguna utilidad para justificar la solidaridad impuesta a sujetos ajenos a la relaci\u00f3n jur\u00eddica sustancial, sobre la base de una situaci\u00f3n fraudulenta de car\u00e1cter presunto, no se condice con las actuales condiciones de contrataci\u00f3n, puesto que en los tiempos que corren la contrataci\u00f3n o subcontrataci\u00f3n de servicios a nivel interempresario, ya sea por medio de contratos de concesi\u00f3n, distribuci\u00f3n, provisi\u00f3n, franquicias, etc., en modo alguno importa o presume para los trabajadores afectados un artilugio para burlar el cumplimiento de la ley […] La contrataci\u00f3n o subcontrataci\u00f3n de tareas con otra empresa […] aun cuando \u00e9stas se relacionen con la actividad normal y espec\u00edfica de la contratante, es un negocio l\u00edcito, no simulado ni fraudulento\u2026 por lo que la solidaridad impuesta a la principal por las obligaciones laborales incumplidas por su contratista o subcontratista, no se funda en el fraude (cierto o presunto), simplemente busca garantizar de alguna manera el cobro de las acreencias laborales de los dependientes de la contratada, generando asimismo obligaciones de control respecto de \u00e9sta, a fin de impedir la frustraci\u00f3n de derechos de car\u00e1cter alimentario, ante la eventual insolvencia del empleador, su temeridad o reticencia ante los organismos de seguridad social.[39]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nDesde los aspectos comentados y su vinculaci\u00f3n con la coligaci\u00f3n contractual, nos parece que la inclusi\u00f3n de ambos subtipos de concesi\u00f3n dentro del Cap\u00edtulo 18 del T\u00edtulo IV del Libro III CCyC aporta cierta uniformidad general al r\u00e9gimen, que, por lo dem\u00e1s, se ver\u00e1 \u2013com\u00fanmente\u2013 directamente afectado por las normas del Cap\u00edtulo 12 T\u00edtulo II del Libro III CCyC.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.5. Retribuci\u00f3n del concesionario<\/h3>\n
La pr\u00e1ctica negocial ha demostrado que, para acceder a la autorizaci\u00f3n para la prestaci\u00f3n de servicios, el concesionario usualmente debe pagar un precio (en dinero o en especie) que se pacta de diversas maneras (suma fija o peri\u00f3dica, porcentaje sobre las utilidades obtenidas, servicios a favor del concedente o terceros designados por \u00e9l, etc.) a la contraparte. Algunos autores lo denominan \u201ccompensaci\u00f3n\u201d; nosotros preferimos hablar de \u201cprecio\u201d, para evitar confusiones con el t\u00e9rmino compensaci\u00f3n, que tiene un significado t\u00e9cnico preciso como medio de extinci\u00f3n de las obligaciones.[40]<\/a><\/sup> Es, el pago del precio debido al concedente, un elemento accidental del contrato de concesi\u00f3n de servicios, aunque suele acompa\u00f1arlo con frecuencia.[41]<\/a><\/sup><\/p>\nSe ha dicho, por otro lado, que un rasgo distintivo que separa la concesi\u00f3n de servicios de los contratos de obra y de servicios es que, a la inversa de lo que ocurre en estos \u00faltimos, en la concesi\u00f3n,el que paga el precio es el propio sujeto que se obliga a ejecutar la prestaci\u00f3n de hacer, o de hacer para dar un resultado eficaz (concesionario); en cambio, en el contrato de obra y en el de servicios, quien paga el precio es precisamente la contraparte: el comitente que contrata la obra y el prestatario de los servicios.[42]<\/a><\/sup><\/p>\nPues bien, aunque el pago del precio en beneficio del concedente en la concesi\u00f3n de servicios no sea un elemento esencial del contrato, cuando este es pactado, puede asimilarse o \u2013mejor dicho\u2013 trazarse un paralelismo con la concesi\u00f3n con fines distributivos: el concesionario asume una obligaci\u00f3n de dar en la primera y de compra de mercader\u00edas en la segunda, precisamente para que el concedente persista en el cumplimiento de sus propias obligaciones contractuales.<\/p>\n
De tal manera, en ambos supuestos de concesi\u00f3n, la retribuci\u00f3n que obtiene el concesionario puede estar representada por la tasa de beneficio que obtiene a partir de la diferencia o margen de utilidad entre lo que ha entregado al concedente y lo que ha cobrado a los consumidores. No ignoramos que el art\u00edculo 1507 CCyC establece otras formas de remuneraci\u00f3n del concesionario, como ser: una comisi\u00f3n o margen sobre el precio sobre las unidades vendidas por \u00e9l a terceros o adquiridas al concedente (lo cual se explica s\u00f3lo en la concesi\u00f3n con fines distributivos) o tambi\u00e9n en cantidades fijas. Pero lo cierto es que la norma es manifiestamente dispositiva, pues culmina diciendo \u201cu otras formas convenidas con el concedente\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Caracteres del contrato de concesi\u00f3n de servicios<\/h2>\n
El contrato de concesi\u00f3n de servicios puede clasificarse como bilateral (art. 966), oneroso (art. 967), conmutativo (art. 968), no formal (art. 969), nominado (art. 970), de duraci\u00f3n, intuitu personae, <\/em>generalmente celebrado por adhesi\u00f3n a cl\u00e1usulas generales predispuestas por el concedente, de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, e interempresario.<\/p>\nA continuaci\u00f3n, haremos unas pocas aclaraciones respecto de ciertos criterios clasificatorios que pueden presentar alguna particularidad en la concesi\u00f3n de servicios.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4.1. Intuitu personae<\/h3>\n
En la concesi\u00f3n de servicios reviste especial inter\u00e9s para el cocontratante, la persona y cualidades personales (por supuesto que tambi\u00e9n las patrimoniales) del concedente y del concesionario. En definitiva, no es indiferente o indistinto para las partes qui\u00e9n reviste la calidad de contraparte: para el concedente es importante que el concesionario re\u00fana la experiencia y capacidades t\u00e9cnicas y profesionales aptas para la mejor prestaci\u00f3n del servicio; y al concesionario le interesa poner su estructura empresaria a disposici\u00f3n de quien pueda proveerle \u2013 por su posici\u00f3n en el mercado \u2013 una clientela m\u00ednima o esperada, prestigio por \u201cpertenecer\u201d a la organizaci\u00f3n del concedente y dem\u00e1s beneficios intangibles que se ven reflejados en la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mica \u2013 financiera de base del contrato.<\/p>\n
La circunstancia de ser un contrato intuitu personae<\/em> trae aparejadas dos consecuencias importantes: en primer lugar, la prohibici\u00f3n de ceder el contrato o subcontratar por parte del concesionario; en segundo lugar, el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario tiende a asegurar su experticia para el logro de la causa-fin del contrato. Las analizaremos brevemente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.1.1. Procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario<\/h4>\n
En la pr\u00e1ctica, los usos y costumbres han impuesto que tambi\u00e9n en el \u00e1mbito privado el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario comience con una invitaci\u00f3n a ofertar emanada del concedente que sigue, en lo sustancial, tr\u00e1mites parecidos a los que se verifican en el campo de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, solo que \u2013dem\u00e1s est\u00e1 decirlo\u2013 aqu\u00ed se rigen por los principios de la formaci\u00f3n del consentimiento contractual previstos en el CCyC.<\/p>\n
Lo corriente es que se abra la etapa de formaci\u00f3n del consentimiento con una suerte de \u201cllamado a licitaci\u00f3n o concurso\u201d[43]<\/a><\/sup>. Conforme Gastaldi, el procedimiento se descompone en cuatro etapas: anuncio (publicaci\u00f3n), presentaci\u00f3n de propuestas cerradas, apertura de los pliegos y adjudicaci\u00f3n.[44]<\/a><\/sup> Claramente ese procedimiento estar\u00e1 regido por los dispositivos de los art\u00edculos 971 a 983 y 990 a 992 CCyC. No son de aplicaci\u00f3n, en cambio, los art\u00edculos 1807 a 1809 CCyC, pues estos se refieren al concurso p\u00fablico como acto unilateral fuente de la obligaci\u00f3n de entregar un premio.<\/p>\nEl anuncio provoca los efectos propios de una invitaci\u00f3n a ofertar (art. 973 CCyC), pues est\u00e1 dirigido al p\u00fablico de manera indeterminada. No tiene los efectos de una oferta, pues aqu\u00ed no juega el art\u00edculo 7 de la Ley de Defensa del Consumidor<\/a> (la concesi\u00f3n de servicios es un contrato interempresario).<\/p>\nDesde nuestra \u00f3ptica, el principio de la buena fe (arts. 9, 729, 961, 991 y 1061 CCyC) obliga al futuro concedente a no introducir en el llamado a \u201clicitaci\u00f3n\u201d o \u201cconcurso\u201d diferencias arbitrarias por raza, sexo, religi\u00f3n, ideolog\u00eda, nacionalidad, opini\u00f3n pol\u00edtica, posici\u00f3n econ\u00f3mica o social o basadas en otra discriminaci\u00f3n ilegal; de manera que aunque no es aplicable el art\u00edculo 1808 CCyC, sus principios s\u00ed lo son, a trav\u00e9s del principio m\u00e1s general de la buena fe.<\/p>\n
Precisamente, una de las m\u00e1s relevantes aplicaciones concretas del principio de la buena fe es el mantenimiento de la igualdad entre los oferentes invitados a presentar propuestas. De hecho, actuar arbitrariamente, olvidando el principio de trato igualitario, implicar\u00eda defraudar la confianza del o de los oferentes perjudicados, pudiendo tal actitud configurar un acto abusivo (art. 10 CCyC)[45]<\/a><\/sup>.<\/p>\nPor otra parte, tambi\u00e9n rige especialmente en el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario, el art\u00edculo 991 CCyC, es decir, una vez hecho p\u00fablico el llamado (o invitaci\u00f3n a ofertar), el futuro concedente no puede alterar o apartarse injustificadamente de las bases[46]<\/a><\/sup> por \u00e9l sentadas en los pliegos generales o particulares, para no frustrar las leg\u00edtimas expectativas de quienes pretendan realizar una oferta; caso contrario, deber\u00e1 indemnizar[47]<\/a><\/sup> a quienes hayan confiado, sin su culpa, en la celebraci\u00f3n del contrato.<\/p>\nLa presentaci\u00f3n de ofertas cerradas, por otro lado, encuentra suficiente tutela en el art\u00edculo 992 CCyC: genera el deber de confidencialidad por parte del receptor de las mismas y en el supuesto de divulgarse informaci\u00f3n confidencial, o en caso de que la misma sea utilizada inapropiadamente por el concedente, se activa la responsabilidad precontractual del agente da\u00f1ador.<\/p>\n
Entendemos que la formulaci\u00f3n de la oferta por parte del pretenso concesionario, implica adem\u00e1s, la adhesi\u00f3n al pliego de condiciones generales y particulares del llamado a \u201clicitaci\u00f3n o concurso\u201d, que por ese acto, hace suyas. Por tal motivo, las cl\u00e1usulas incorporadas a los pliegos no podr\u00edan ser desconocidas luego por el concesionario en el transcurso de la relaci\u00f3n contractual, porque forman parte de la oferta por \u00e9l hecha. As\u00ed lo ha resuelto la jurisprudencia[48]<\/a><\/sup>. Posteriormente, cuando se verifica la adjudicaci\u00f3n de la concesi\u00f3n por parte del concedente, se configura el acto de aceptaci\u00f3n de la oferta y con ello queda perfeccionado el contrato.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.1.2. Prohibici\u00f3n de cesi\u00f3n del contrato o subcontrataci\u00f3n<\/h4>\n
Dice el art\u00edculo 1510 CCyC:<\/p>\n
Subconcesionarios. Cesi\u00f3n del contrato<\/em>. Excepto pacto en contrario, el concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el contrato.<\/p><\/blockquote>\nLa norma es enteramente replicable para el contrato de concesi\u00f3n de servicios, puesto que los fundamentos que la animan son los mismos que para la concesi\u00f3n con fines distributivos: la naturaleza personal del v\u00ednculo entre concedente y concesionario.[49]<\/a><\/sup> Por supuesto, el dispositivo lo aclara desde el inicio, se trata de una norma supletoria que puede ser dejada de lado por las partes. Deben distinguirse dos situaciones:<\/p>\n\n- i.<\/strong> La subcontrataci\u00f3n, que implica que el concesionario crea una nueva posici\u00f3n contractual derivada del contrato padre; dicha prohibici\u00f3n s\u00f3lo alcanza al concesionario.<\/li>\n
- ii.<\/strong> La cesi\u00f3n del contrato, que produce como efecto la colocaci\u00f3n del cesionario en la misma posici\u00f3n contractual que ten\u00eda el cedente en el contrato cedido. La prohibici\u00f3n se extiende a ambas partes del contrato (concedente y concesionario), salvo estipulaci\u00f3n en contrario. Para que opere la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual que el concesionario ten\u00eda en el contrato cedido, es menester que \u00e9ste ponga al cesionario en efectiva \u201cposesi\u00f3n\u201d de los efectos cedidos, que permita su ejercicio, s\u00f3lo as\u00ed se realiza la transferencia de la propiedad sobre el cr\u00e9dito o el plexo contractual que se transmite.[50]<\/a><\/sup><\/li>\n<\/ul>\n
Que en principio se halle prohibida la cesi\u00f3n del contrato no es obst\u00e1culo para que el concesionario pueda valerse, en la ejecuci\u00f3n de las prestaciones comprometidas, de terceros ajenos al v\u00ednculo con el concedente; ello no quita que el contrato de concesi\u00f3n de servicios sea intuitu personae<\/em>, pues, en todo caso, tal como lo predica el art\u00edculo 732 CCyC, cuando el obligado se sirve de auxiliares para la ejecuci\u00f3n de las obligaciones a su cargo, el incumplimiento de estos se equipara al propio hecho del obligado. De hecho, en la pr\u00e1ctica, los pliegos de condiciones generales y particulares del llamado a licitaci\u00f3n o concurso para la concesi\u00f3n de servicio, suelen prever la obligaci\u00f3n del concesionario de contratar personal id\u00f3neo y capacitado para la realizaci\u00f3n de las actividades que conlleva la ejecuci\u00f3n del contrato, especificando los requisitos que deben reunirse para su selecci\u00f3n; es m\u00e1s, la actuaci\u00f3n de estos auxiliares con o sin relaci\u00f3n de dependencia laboral con el concesionario entra dentro de los l\u00edmites del control que ejerce el concedente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.2. De duraci\u00f3n. Plazo de la concesi\u00f3n de servicios<\/h3>\n
No existen dudas de que el contrato de concesi\u00f3n de servicios es un contrato de duraci\u00f3n, de ejecuci\u00f3n continuada o de tracto sucesivo. La propia racionalidad econ\u00f3mica de su causa-fin y su objeto as\u00ed lo impone.<\/p>\n
Enmarcado dentro de los contratos de duraci\u00f3n, en la concesi\u00f3n de servicios requieren especial atenci\u00f3n, por su mayor intensidad, los deberes de buena fe (tanto objetiva como subjetiva) como tambi\u00e9n determinados derechos potestativos (como la rescisi\u00f3n unilateral incausada, que luego veremos).<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, respecto del plazo de duraci\u00f3n de la concesi\u00f3n de servicios, estimamos enteramente aplicable el art\u00edculo 1506 CCyC,[51]<\/a><\/sup> aunque no ignoramos la fuerte pol\u00e9mica doctrinal en torno a la decisi\u00f3n de pol\u00edtica legislativa de fijaci\u00f3n de plazos m\u00ednimos, de la que daremos cuenta luego.<\/p>\nEn efecto, tanto en la concesi\u00f3n con fines distributivos como en la concesi\u00f3n de servicios, rigen las siguientes reglas (de orden p\u00fablico e inderogables por la autonom\u00eda de la voluntad)[52]<\/a><\/sup>:<\/p>\n\n- i.<\/strong> El plazo m\u00ednimo de duraci\u00f3n del contrato es de cuatro a\u00f1os.[53]<\/a><\/sup> Si se fijare contractualmente un plazo menor, se entiende convenido por el m\u00ednimo legal. Lo mismo suceder\u00e1 en el caso de que las partes no hubieren fijado ab initio<\/em> un plazo de duraci\u00f3n: se aplicar\u00e1 el m\u00ednimo legal durante el cual el v\u00ednculo no podr\u00eda ser rescindido de manera unilateral.[54]<\/a><\/sup><\/li>\n
- ii.<\/strong> Excepcionalmente el plazo de duraci\u00f3n puede limitarse a dos a\u00f1os si el concedente ha provisto al concesionario del uso de las instalaciones suficientes para su desempe\u00f1o;[55]<\/a><\/sup> ello fundado en la menor inversi\u00f3n que el concesionario habr\u00eda hecho en tales circunstancias, lo cual \u2013en teor\u00eda\u2013 habilita establecer un menor plazo para el recupero de los gastos iniciales para emprender la actividad concesionada.[56]<\/a><\/sup><\/li>\n
- iii.<\/strong> Antes de la vigencia del CCyC, nuestra jurisprudencia ten\u00eda resuelto que:<\/li>\n<\/ul>\n
Si vencido el plazo pactado en el contrato de concesi\u00f3n, el concesionario no desocup\u00f3 el \u00e1mbito concedido y prosigui\u00f3 prestado los servicios pactados, se produjo una situaci\u00f3n f\u00e1ctica de continuaci\u00f3n, aceptada o tolerada pasivamente por el concedente que no invoc\u00f3 ni demostr\u00f3 haber cursado requerimiento alguno o ejercido actividad inequ\u00edvocamente enderezada a efectivizar el cese inmediato de la concesi\u00f3n, con exclusi\u00f3n de toda posibilidad de t\u00e1cita reconducci\u00f3n o celebraci\u00f3n de un nuevo contrato.[57]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl CCyC ha contemplado legislativamente la cuesti\u00f3n y dispone que la continuaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual despu\u00e9s de vencido el plazo determinado convencional o legalmente, sin que se especifique antes un nuevo plazo de pr\u00f3rroga, transforma al contrato de concesi\u00f3n en uno por tiempo indeterminado.[58]<\/a><\/sup> Desde otro \u00e1ngulo, Ram\u00edrez Bosco ha interpretado que, sin perjuicio de lo estipulado por la norma, es posible que la jurisprudencia contin\u00fae manteniendo el criterio sentado en punto a que la reiteraci\u00f3n de contratos a plazo fijo implica en realidad un contrato por tiempo indeterminado encubierto.[59]<\/a><\/sup><\/p>\nM\u00e1s all\u00e1 del texto legal, autorizada doctrina ha puesto en tela de juicio la conveniencia de la existencia de m\u00ednimos legales en lo que a plazos contractuales se refiere. Di Chiazza se\u00f1ala:<\/p>\n
Establecer un plazo m\u00ednimo en un contrato de esta naturaleza es partir de una presunci\u00f3n de exactitud que resulta imposible de sintetizar […] Se procura, con el plazo m\u00ednimo legal, otorgar cierta previsibilidad a los concesionarios (y distribuidores) asegur\u00e1ndoles la posibilidad de amortizaci\u00f3n de su inversi\u00f3n. No obstante, lo cierto es que un plazo de cuatro a\u00f1os es absolutamente relativo a tal fin. La elecci\u00f3n en cuesti\u00f3n es antojadiza y arbitraria como podr\u00edan haberlo sido tres o cinco a\u00f1os, dos o siete. La realidad jurisprudencial es fiel reflejo de esta situaci\u00f3n. Se parte de la presunci\u00f3n, impl\u00edcita, de que cuatro a\u00f1os es suficiente para que el concesionario o distribuidor amortice su inversi\u00f3n, circunstancia que es absolutamente relativa, incierta e imprecisa ya que depender\u00e1 de diversas variables y factores (v.gr. vinculados a la modalidad, periodicidad y volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los m\u00e1rgenes de ventas; condiciones de exclusividad; etc.) que resultan imposibles de sistematizar en una sola y \u00fanica pauta. Vale decir, se trata de una presunci\u00f3n que no encuentra correlato y sustento pr\u00e1ctico…[60]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nAs\u00ed las cosas, prosigue el autor que estamos glosando, el plazo legal m\u00ednimo e indisponible que pretende proteger a la parte d\u00e9bil del contrato se vuelve en contra de esta porque: i) la parte fuerte (concedente o distribuido) buscar\u00e1 incluir dentro del programa contractual la rescisi\u00f3n unilateral incausada con cierto plazo de preaviso como una manera de morigerar el impacto que a priori<\/em> genera la imposici\u00f3n de un plazo arbitrario como \u201cm\u00ednimo legal\u201d; ii) incrementa los costes de transacci\u00f3n del concesionario o distribuidor respecto del concedente o distribuido (porque lo esperable ser\u00eda que la parte fuerte del contrato buscare compensar aquel presunto beneficio legal a favor de la contraparte mediante controles m\u00e1s intensos o recaudos adicionales como ser mayores garant\u00edas personales o incluso, reales).[61]<\/a><\/sup><\/p>\nRub\u00edn, por su parte, coincide con los argumentos precitados; sin embargo, acota, hay que admitir que el legislador debe imponerlo porque ello significa, para los contratos de tiempo indeterminado, que tambi\u00e9n existe un preaviso m\u00ednimo y, por ende, una indemnizaci\u00f3n m\u00ednima en los supuestos de falta o insuficiencia de preaviso.[62]<\/a><\/sup> Con todo, este autor considera que en muchas situaciones el plazo m\u00ednimo de cuatro a\u00f1os en la concesi\u00f3n podr\u00eda resultar excesivo, por lo que propone de lege ferenda<\/em> agregar excepciones legales como ocurre en el contrato de franquicia (art. 1516 CCyC).<\/p>\nDe nuestro lado, concordamos con Calder\u00f3n cuando rebate las conclusiones atribuidas a Di Chiazza y afirma:<\/p>\n
No compartimos las objeciones, ya que (i) toda norma que establece plazos m\u00ednimos o m\u00e1ximos lo hace en abstracto, mediante generalizaciones; esto no implica que sea arbitraria, pues lo que se busca es acordar un piso tuitivo no perforable para todos los casos, por encima del cual las partes podr\u00e1n ajustar su acuerdo con las particularidades del caso; (ii) habi\u00e9ndose fijado un plazo m\u00ednimo legal, no podr\u00eda pactarse una cl\u00e1usula de rescisi\u00f3n unilateral, al no tratarse t\u00e9cnicamente de un contrato por tiempo indeterminado y al implicar una cl\u00e1usula semejante una pretensi\u00f3n de sustraer la duraci\u00f3n del contrato de una norma de orden p\u00fablico, dando lugar a un fraude a la ley jur\u00eddicamente inv\u00e1lido (art. 12 C\u00f3d. Civ. y Com.).[63]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a>
Se estudia el contrato otrora denominado \u201cconcesi\u00f3n privada\u201d desde una nueva perspectiva te\u00f3rica que busca sistematizar y compaginar las elaboraciones dogm\u00e1ticas de la doctrina autoral preexistente, con las normas del C\u00f3digo Civil y Comercial, con la finalidad de sostener jur\u00eddicamente la tipicidad legal del mismo. Ello con el decidido prop\u00f3sito de aportar soluciones pr\u00e1cticas innovadoras, aplicables a los numerosos casos que se verifican en la vida cotidiana y que impactan principalmente en la seguridad del tr\u00e1fico y en la disminuci\u00f3n de los costos de transacci\u00f3n.<\/p>\n\n<\/div>
Palabras clave<\/h2>\n\n\nConcesi\u00f3n de servicios; derecho privado; r\u00e9gimen legal; caracteres; efectos; vicisitudes; responsabilidad de las partes; extinci\u00f3n.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca de Jos\u00e9 Luis Caliri<\/h2>\n\n\nProfesor Jefe de Trabajos Pr\u00e1cticos de las c\u00e1tedras \u201cDerechos Reales, Registrales e Intelectuales I\u201d y \u201cDerechos Reales, Registrales e Intelectuales II\u201d de la Universidad de Mendoza.
\nProfesor Adjunto regular por concurso de \u201cContratos I Parte General\u201d y \u201cContratos II Parte Especial\u201d de la Facultad de Ciencias Sociales y Comunicaci\u00f3n de la Universidad Maza..<\/div>\n\n<\/div>Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 14\/2\/2024
\nAceptado:<\/strong> 14\/9\/2024
\nPublicado online:<\/strong> 7\/11\/2024<\/p>\n<\/div><\/div>\n <\/p>\n
<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
Nos interesa abordar un tema poco explorado doctrinariamente cual es el contrato de concesi\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado, como instrumento contractual alternativo para la organizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de servicios, quiz\u00e1 en muchos casos econ\u00f3micamente m\u00e1s eficiente que los tradicionales contratos de obra, de servicios y de trabajo.<\/p>\n
A tal fin, es menester que tracemos la impronta de esta figura contractual tal como nosotros la entendemos, pues no adherimos a la doctrina tradicional que lo ha estudiado y caracterizado; m\u00e1s all\u00e1 de que algunos aspectos de la tem\u00e1tica no ser\u00e1n tratados, sino que los daremos por supuestos (como por ejemplo, la diferencia entre concesi\u00f3n de servicios y concesi\u00f3n de uso de bienes dominicales en el sector p\u00fablico o la relaci\u00f3n entre el delito de usurpaci\u00f3n y la concesi\u00f3n de servicios).<\/p>\n
Para comenzar recordaremos el t\u00e9rmino \u201cexuberancia\u201d, acu\u00f1ado por Lorenzetti para categorizar jur\u00eddicamente los \u201cservicios\u201d[1]<\/a><\/sup>, porque tambi\u00e9n corresponde hablar de la exuberancia del vocablo concesi\u00f3n<\/em>. Con ello, estamos indicando expl\u00edcitamente que concesi\u00f3n<\/em> es un t\u00e9rmino mult\u00edvoco. Y es que la t\u00e9cnica concesional ha tenido \u2013y a\u00fan tiene\u2013 distintas aplicaciones tanto en el campo del derecho p\u00fablico como en el del derecho privado; y en ambas \u00e1reas disciplinares envuelve operaciones que, desde el punto de vista econ\u00f3mico y jur\u00eddico, son diferentes por su contenido y sus finalidades.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>2. Concesi\u00f3n p\u00fablica y privada<\/h2>\n
Surgida en el derecho p\u00fablico, la concesi\u00f3n puede ser de servicios p\u00fablicos,[2]<\/a><\/sup> de obra p\u00fablica[3]<\/a><\/sup> o de uso especial de bienes del dominio p\u00fablico.[4]<\/a><\/sup> Son todos ellos contratos administrativos de utilizaci\u00f3n frecuente, que se distancian de los que pueden celebrarse en el \u00e1mbito privado por el bien com\u00fan al cual aqu\u00e9llos est\u00e1n enderezados; ello justifica su sometimiento a un r\u00e9gimen jur\u00eddico propio de derecho administrativo que \u2013entre otras caracter\u00edsticas\u2013 otorga al concedente facultades exorbitantes de las que pueden ejercer los particulares.<\/p>\nEn el campo del derecho privado, antes de la sanci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a> (CCyC), se hablaba de \u201cconcesi\u00f3n privada\u201d y de \u201cconcesi\u00f3n comercial\u201d: los dos eran contratos socialmente t\u00edpicos pero que carec\u00edan de regulaci\u00f3n legal. Consecuentemente con la divisi\u00f3n entre derecho civil y derecho comercial imperante en la \u00e9poca, se consideraba a la concesi\u00f3n privada como un contrato propio del derecho civil[5]<\/a><\/sup> y a la concesi\u00f3n comercial, como uno del derecho comercial.<\/p>\nLa concesi\u00f3n privada fue definida en su momento por Gastaldi como:<\/p>\n
Contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorizaci\u00f3n a otra para la explotaci\u00f3n de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, oblig\u00e1ndose esta otra parte a realizar tal explotaci\u00f3n en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por un tiempo limitado y bajo el control de aqu\u00e9lla.[6]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn similares t\u00e9rminos la han conceptualizado la jurisprudencia[7]<\/a><\/sup> y la doctrina extranjera.[8]<\/a><\/sup> A su vez, la concesi\u00f3n comercial \u2013la que mayor atenci\u00f3n doctrinaria recibi\u00f3\u2013 fue definida m\u00faltiples maneras. Rescatamos aqu\u00ed la dada por Llobera:<\/p>\nAqu\u00e9l por el cual una de las partes transfiere a la otra, en forma total o parcial, el derecho de vender por cuenta y a nombre propio los bienes que a su vez le proveer\u00e1, utilizando su marca; a cambio de ello, la otra se obliga a afectar su infraestructura empresaria a la comercializaci\u00f3n de los productos de aqu\u00e9lla y a prestar los servicios de posventa, todo ello por medio de una vinculaci\u00f3n duradera y dentro de un esquema de colaboraci\u00f3n.[9]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nIndudablemente, de la simple lectura de ambos conceptos, no hay margen para confundir, en el campo del derecho privado, una concesi\u00f3n de otra pues, mientras que la causa-fin de la llamada concesi\u00f3n comercial es la distribuci\u00f3n de bienes en el mercado consumidor, la de la concesi\u00f3n privada es la prestaci\u00f3n de uno o varios servicios.<\/p>\n
No creemos que pueda servir como par\u00e1metro de deslinde entre los diferentes contratos de \u201cconcesi\u00f3n\u201d (p\u00fablica o privada) el hecho de que la concesi\u00f3n privada haya tenido mayor desarrollo en las entidades sin fines de lucro (asociaciones civiles, fundaciones, mutuales).[10]<\/a><\/sup> El mencionado criterio es err\u00f3neo porque no puede identificarse sin m\u00e1s la prestaci\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado con la ausencia de finalidad de lucro en la entidad concedente; por ejemplo, pi\u00e9nsese en los muchos casos en que una empresa de medicina prepaga, cl\u00ednica, hospital privado, centro de est\u00e9tica o centro de diagn\u00f3stico por im\u00e1genes, concede la prestaci\u00f3n de determinados servicios m\u00e9dicos o terap\u00e9uticos de ciertas especialidades o servicios auxiliares para la atenci\u00f3n del paciente.[11]<\/a><\/sup><\/p>\nTampoco es una pauta v\u00e1lida de distinci\u00f3n que la concesi\u00f3n de uso de bienes del dominio p\u00fablico, la concesi\u00f3n de obra p\u00fablica o la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos tienen necesariamente como parte concedente al Estado, o a uno de sus entes aut\u00e1rquicos o a una persona de derecho p\u00fablico, mientras que la concesi\u00f3n privada se circunscribir\u00eda \u00fanicamente a v\u00ednculos entre particulares:[12]<\/a><\/sup> la jurisprudencia, por lo dem\u00e1s, desmiente tal aserto.[13]<\/a><\/sup> La diferencia no pasa por la naturaleza p\u00fablica o privada de la persona del concedente, ni tampoco por la finalidad de lucro o empresarial de \u00e9ste. La concesi\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado puede ser celebrada por el Estado o una entidad p\u00fablica, cuando la causa-fin del contrato fuere la satisfacci\u00f3n de intereses particulares que nada tienen en com\u00fan con los servicios p\u00fablicos;[14]<\/a><\/sup> y tambi\u00e9n por una empresa con fines de lucro.<\/p>\nRespecto de la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos, espec\u00edficamente, la concesi\u00f3n antes llamada \u201cprivada\u201d \u2013aunque nosotros preferimos la expresi\u00f3n \u201cde servicios\u201d\u2013, se diferencia por la \u00edndole de los servicios prestados: p\u00fablicos[15]<\/a><\/sup> en un caso, de inter\u00e9s particular en otro.<\/p>\nEmpero, independientemente de las disquisiciones anteriores, se impone volver circunscribir nuestro an\u00e1lisis a lo que sucede dentro del derecho privado. Principalmente porque el CCyC<\/a> ha incorporado, en el Cap\u00edtulo 18 del T\u00edtulo IV del Libro III, el contrato de \u201cconcesi\u00f3n\u201d sin otro aditamento o complemento. \u00bfSe est\u00e1 legislando sobre la concesi\u00f3n con finalidad distributiva \u00fanicamente?, \u00bfo la normativa comprende ambos subtipos? A dilucidar esta cuesti\u00f3n dedicaremos la siguiente secci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>3. Concesi\u00f3n servicios y C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/h2>\n
El art\u00edculo 1502 encabeza la regulaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n, brindando la siguiente definici\u00f3n:<\/p>\n
Hay contrato de concesi\u00f3n cuando el concesionario, que act\u00faa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribuci\u00f3n a disponer de su organizaci\u00f3n empresaria para comercializar mercader\u00edas provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios seg\u00fan haya sido convenido.<\/p><\/blockquote>\n
La fuente directa de dicha norma es el art\u00edculo 1382 del Proyecto de 1998.[16]<\/a><\/sup> Si se comparan ambos textos, pueden advertirse dos alteraciones: una intrascendente (al comienzo de cada uno de ellos) y otra sustancial, a los efectos interpretativos.[17]<\/a><\/sup><\/p>\nAl describir la causa-fin objetiva del contrato de concesi\u00f3n, el Proyecto de 1998 expresaba: \u201cpara comercializar mercader\u00edas provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios\u201d; el nuevo texto en cambio, suprime la conjunci\u00f3n coordinante copulativa \u201cy\u201d que un\u00eda \u201ccomercializar mercader\u00edas\u201d y \u201cprestar los servicios\u201d. Ello quiere decir que en el Proyecto de 1998 la prestaci\u00f3n de servicios se a\u00f1ad\u00eda o se sumaba a la obligaci\u00f3n del concesionario de comercializar las mercader\u00edas provistas por el concedente: era otra obligaci\u00f3n nuclear del mismo contrato con finalidad distributiva. La omisi\u00f3n en el nuevo texto de la conjunci\u00f3n de coordinaci\u00f3n copulativa \u201cy\u201d no significa otra cosa que admitir que el contrato de concesi\u00f3n puede tener, en el campo del derecho privado, dos finalidades o funciones econ\u00f3mico-sociales bien distintas: la distributiva y la de prestaci\u00f3n de servicios. Es decir, puede concederse la comercializaci\u00f3n de mercader\u00edas provistas por el concedente y la prestaci\u00f3n de servicios y la provisi\u00f3n de repuestos (concesi\u00f3n con fines distributivos); o puede concederse solamente la prestaci\u00f3n de servicios (y eventualmente tambi\u00e9n la provisi\u00f3n de repuestos asociada al servicio).<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el hecho de que se haya denominado el contrato como \u201cconcesi\u00f3n\u201d a secas, nos convence de que el legislador tuvo en mente ambos subtipos de la misma y evit\u00f3 toda referencia limitativa en este aspecto.<\/p>\n
Fuera de los argumentos de tipo gramatical, hay otros de naturaleza estrictamente jur\u00eddica \u2013y de peso\u2013 que nos permiten afirmar que la concesi\u00f3n de servicios no es, en el derecho positivo vigente, un contrato innominado. Seguidamente daremos cuenta de ellos, no sin antes advertir que reconocemos que la nuestra es una postura doctrinaria pr\u00e1cticamente en solitario:[18]<\/a><\/sup> todos los autores consultados coinciden en que los art\u00edculos 1502 a 1511 CCyC regulan \u00fanicamente la anteriormente denominada \u201cconcesi\u00f3n comercial\u201d o concesi\u00f3n con fines distributivos. En ese sentido se expiden Gastaldi,[19]<\/a><\/sup> Llobera,[20]<\/a><\/sup> G\u00f3mez Leo y Aicega,[21]<\/a><\/sup> Di Chiazza,[22]<\/a><\/sup> Calder\u00f3n,[23]<\/a><\/sup> M\u00e1rquez,[24]<\/a><\/sup> Junyent Bas y Rodr\u00edguez Leguizam\u00f3n,[25]<\/a><\/sup> Rub\u00edn,[26]<\/a><\/sup> Lorenzetti[27]<\/a><\/sup>, Gagliardo,[28]<\/a><\/sup> Centanaro,[29]<\/a><\/sup> Zentner[30]<\/a><\/sup> y Solignac,[31]<\/a><\/sup> entre otros.<\/p>\nPor lo dem\u00e1s, consideramos que la definici\u00f3n del art\u00edculo 1502 CCyC contiene en s\u00ed misma todos los elementos que se han indicado habitualmente como esenciales o particulares del tipo de la concesi\u00f3n de servicios. Esto es: a) actuaci\u00f3n del concesionario en nombre, por cuenta y a riesgo propio frente a terceros; b) puesta a disposici\u00f3n del concedente de la organizaci\u00f3n empresarial del concesionario; c) la prestaci\u00f3n de servicios; d) la retribuci\u00f3n que percibe el concesionario como contraprestaci\u00f3n por su actividad.<\/p>\n
Sobre estos t\u00f3picos nos explayaremos luego, pero conviene dejar sentado desde ahora que no tiene sentido \u2013desde nuestra lente\u2013 insistir en la atipicidad del contrato de concesi\u00f3n de servicios cuando hay todo un cap\u00edtulo dentro del C\u00f3digo Civil y Comercial que atrapa en su disciplina \u2013desde la misma definici\u00f3n del contrato\u2013 a todos sus elementos esenciales particulares. Predicar la atipicidad de la concesi\u00f3n de servicios es, desde el punto de vista econ\u00f3mico, ineficiente, pues aumenta sin raz\u00f3n suficiente los costes de transacci\u00f3n entre las partes.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.1. El tipo m\u00ednimo<\/h3>\n
Explica Lorenzetti que la noci\u00f3n de \u201ctipo\u201d contractual ha experimentado una evoluci\u00f3n, tanto en los derechos de raigambre continental europeo como en aquellos subsidiarios del common law<\/em>. As\u00ed, se\u00f1ala:<\/p>\nActualmente la realidad ha impuesto acercamientos a ambas posiciones. La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos creados por el legislador, y tambi\u00e9n, la noci\u00f3n de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de Derecho. La postura que rechaza toda noci\u00f3n aprior\u00edstica ha tenido que enfrentar una profunda legislaci\u00f3n nacional e internacional, que tiende a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones t\u00edpicas. La globalizaci\u00f3n econ\u00f3mica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello s\u00f3lo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales, m\u00ednimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses.[32]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn consecuencia, se advierte que esta tendencia regulatoria adopta un \u201ctipo m\u00ednimo\u201d, menos exhaustivo y detallista que los legislados en los c\u00f3digos decimon\u00f3nicos, pero m\u00e1s efectivo para enfrentar los cambios. De tal manera, la evoluci\u00f3n de los negocios y la autonom\u00eda de la voluntad han puesto en crisis los tipos extensos y abarcadores, para dar paso a nociones generales en determinados grupos de contratos, dejando amplio margen a la autorregulaci\u00f3n de los particulares.<\/p>\n
Por tales razones, vemos en la regulaci\u00f3n de la \u201cconcesi\u00f3n\u201d un tipo m\u00ednimo que f\u00e1cilmente permite comprender entre sus normas otras finalidades negociales que exceden la comercializaci\u00f3n de productos en el mercado minorista. En tal tesitura, aparte del referido art\u00edculo 1502 CCyC, resultan perfectamente aplicables a la concesi\u00f3n de servicios los art\u00edculos: 1503 inc. a); 1504 incs. b), c), y e), 1505 inc. b), c), e) y f); 1506; 1507; 1508 inc. a); 1509 y 1510.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.2. La funci\u00f3n econ\u00f3mico-social<\/h3>\n
Es claro que no debe confundirse, en el plano de la causa del contrato \u2013y del acto jur\u00eddico en general\u2013, la finalidad con la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social del mismo: lo atingente a la causa tiene relaci\u00f3n con la finalidad, no con la funci\u00f3n del tipo de contrato. Ello no quiere decir \u2013de ninguna manera\u2013 que la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social \u2013y tambi\u00e9n ambiental\u2013 del contrato no est\u00e9 presente en la teor\u00eda general de \u00e9ste. Lo est\u00e1, pero plasmada en normas muy generales como las que sientan el principio de la buena fe y la interdicci\u00f3n del abuso del derecho (arts. 9 y 10 CCyC). Tanto es as\u00ed que, aunque no es un criterio legal de clasificaci\u00f3n de los contratos, muchos autores dividen dogm\u00e1ticamente la presentaci\u00f3n de la parte especial de la materia contractual, en raz\u00f3n de la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social que los diversos contratos en particular tienden a llenar; as\u00ed, se los agrupa en contratos de cambio, contratos de transferencia del uso y goce, contratos de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, contratos de colaboraci\u00f3n asociativa, contratos de custodia, contratos de financiamiento, etc.[33]<\/a><\/sup><\/p>\nSin embargo, y dejando al margen la noci\u00f3n de acto jur\u00eddico indirecto, hay varios contratos en particular que pueden cumplir m\u00e1s de una funci\u00f3n econ\u00f3mico-social. De all\u00ed que si consideramos la tendencia hacia la apertura de los tipos especiales mediante normas generales,[34]<\/a><\/sup> cada vez m\u00e1s contratos admiten subtipos o modalidades contractuales con funciones diferentes. Ello ocurre con el propio contrato de concesi\u00f3n (tambi\u00e9n con la agencia y la franquicia), que cumple una funci\u00f3n de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, pero tambi\u00e9n de colaboraci\u00f3n asociativa en redes. Lo propio acaece con el leasing<\/em>, que puede tener como funci\u00f3n la transferencia del uso (leasing<\/em> operativo), financiera (leasing<\/em> financiero) o de garant\u00eda (leasing<\/em> de retro); o con el contrato de fideicomiso, que puede ser visto como un contrato con simple finalidad de cambio de la titularidad, o como contrato de garant\u00eda o tambi\u00e9n con funci\u00f3n financiera.<\/p>\nPor de pronto, y refiri\u00e9ndonos puntualmente al contrato de concesi\u00f3n, no nos parece un argumento v\u00e1lido para sostener actualmente la atipicidad de la concesi\u00f3n de servicios la distinta funci\u00f3n econ\u00f3mico-social que se persigue mediante ella, cotej\u00e1ndola con la concesi\u00f3n con fines distributivos: mientras la operaci\u00f3n econ\u00f3mica subyacente pueda subsumirse en las disposiciones legales del tipo, \u00e9ste habr\u00e1 cumplido sobradamente su funci\u00f3n facilitadora de los intercambios, que se concreta en disminuci\u00f3n de los costos de transacci\u00f3n. En definitiva, interpretar que la concesi\u00f3n de servicios es un contrato innominado, es \u2013lo reiteramos\u2013 econ\u00f3micamente ineficiente.<\/p>\n
Finalmente, cabe precisar que la consideraci\u00f3n de la concesi\u00f3n de servicios como un contrato t\u00edpico permite echar mano de la funci\u00f3n delimitadora (de control) del tipo contractual. De modo que el apartamiento injustificado, sin base, del derecho supletorio consagrado en las disposiciones legales puede provocar una desnaturalizaci\u00f3n tal del contrato que en alg\u00fan punto podr\u00eda tener aptitud para devenir en abusiva.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.3. Aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 1511 inciso a) del C\u00f3digo Civil y Comercial a la concesi\u00f3n de servicios<\/h3>\n
Dice el art\u00edculo 1511: \u201cAplicaci\u00f3n a otros contratos<\/em>. Las normas de este Cap\u00edtulo se aplican a: a) los contratos por los que se conceda la venta o comercializaci\u00f3n de software o de procedimientos similares…\u201d. En s\u00edntesis, la norma manda la aplicaci\u00f3n extensiva e \u00edntegra de las reglas de la concesi\u00f3n a aquellos contratos que tienen por objeto la comercializaci\u00f3n de activos intangibles de origen inform\u00e1tico. Creemos que aqu\u00ed se impon\u00eda una matizaci\u00f3n en el art\u00edculo: dicha aplicabilidad deber\u00eda serlo \u201cen cuanto fuere pertinente\u201d por la especial naturaleza del objeto del contrato.<\/p>\nNo se nos escapa que la comercializaci\u00f3n de software<\/em> inform\u00e1tico, m\u00e1s que la colocaci\u00f3n en el mercado de un determinado producto,[35]<\/a><\/sup> involucra obligaciones de hacer de tracto continuado: asesoramiento, asistencia t\u00e9cnica, actualizaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n de versiones, etc.[36]<\/a><\/sup> No en vano la norma menta el t\u00e9rmino \u201cprocedimientos similares\u201d.<\/p>\nEn resumidas cuentas, si es posible aplicar el articulado que disciplina la concesi\u00f3n con fines distributivos a contratos vinculados m\u00e1s con la prestaci\u00f3n de servicios inform\u00e1ticos que con la venta de productos, es l\u00f3gico inferir por analog\u00eda que cualquier tipo de servicio puede quedar atrapado bajo las normas generales del contrato de concesi\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.4. Conexidad contractual<\/h3>\n
Tanto la concesi\u00f3n con fines distributivos como la concesi\u00f3n de servicios aparecen como fen\u00f3meno econ\u00f3mico y, sobre todo, jur\u00eddico en contextos de conexidad contractual.[37]<\/a><\/sup> De ello se deduce que en varias ocasiones, para la resoluci\u00f3n de los casos particulares subsumidos en una u otra clase de concesi\u00f3n, habr\u00e1n de tenerse especialmente en cuenta los dispositivos atinentes a la interpretaci\u00f3n de los grupos de contratos, sobre todo aquellos que regulan los efectos que la vinculaci\u00f3n contractual provoca en cada uno de los contratos individuales.<\/p>\nEs m\u00e1s, coincidimos con Segovia Mattos cuando escribe:<\/p>\n
Las empresas en la actualidad deben prestar atenci\u00f3n a una gran cantidad de procesos. Cuando el volumen del negocio aumenta, internalizar la gesti\u00f3n, control y desarrollo de dichos procesos deriva en una estructura burocr\u00e1tica elefanti\u00e1sica y, sobre todo, en una p\u00e9rdida de focalizaci\u00f3n del objetivo negocial. En otras palabras, se corre el riesgo de perder energ\u00edas en el micromanagement, que debieran ser utilizadas en la gesti\u00f3n y desarrollo del negocio principal. Por ello es com\u00fan derivar la gesti\u00f3n de ciertos procesos en terceras empresas independientes, con las cuales se establecen relaciones de mediano plazo […] Los sistemas conexos responden a un esquema de contrataci\u00f3n donde las partes son elegidas por una empresa que, a estos efectos, llamaremos organizadora. Esta empresa organizadora \u2013propietaria o desarrolladora del negocio principal\u2013 selecciona otras empresas para la prestaci\u00f3n de servicios que constituyen procesos necesarios para el \u00e9xito del negocio. Las terceras empresas son designadas de manera estrat\u00e9gica en virtud de diversos factores (antecedentes, calidad, respaldo moral y financiero, etc.), y, una vez contratadas pasan a colaborar en los procesos necesarios para el desarrollo de un negocio subyacente, llevado a cabo primordialmente por la empresa organizadora.[38]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEstas razones de \u00edndole f\u00e1ctica son las que sustentan la especial organizaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n tanto con fines distributivos como para la prestaci\u00f3n de servicios (y del tiempo compartido). Se trata de un fundamento operativo plausible, y no es enteramente cierto \u2013como se piensa a menudo\u2013 que la conexidad contractual obedezca a una estratagema jur\u00eddica h\u00e1bilmente ideada por el organizador del sistema para el desarrollo de un negocio con la finalidad de deslindar responsabilidades.<\/p>\n
Asimismo, pero enfocando el asunto desde la perspectiva de la solidaridad laboral, han aseverado Rainolter y Garc\u00eda Vior:<\/p>\n
Adem\u00e1s de las t\u00e9cnicas \u2018antifraude\u2019 […] se han previsto recursos que aun cuando originariamente parecer\u00edan haberse establecido como mecanismos o t\u00e9cnicas represivos del fraude, actualmente no pueden caratularse con tales en funci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n y la expansi\u00f3n de los fen\u00f3menos de tercerizaci\u00f3n y los nuevos contratos comerciales y de colaboraci\u00f3n empresaria en constante crecimiento, de conformidad con las pautas econ\u00f3mico-comerciales e incluso financieras, impuestas en las nuevas estructuras nacionales e internacionales de la econom\u00eda a ra\u00edz del fen\u00f3meno de la transnacionalizaci\u00f3n, deslocalizaci\u00f3n o globalizaci\u00f3n del mercado; por lo que mantener la calificaci\u00f3n que otrora tuviera alguna utilidad para justificar la solidaridad impuesta a sujetos ajenos a la relaci\u00f3n jur\u00eddica sustancial, sobre la base de una situaci\u00f3n fraudulenta de car\u00e1cter presunto, no se condice con las actuales condiciones de contrataci\u00f3n, puesto que en los tiempos que corren la contrataci\u00f3n o subcontrataci\u00f3n de servicios a nivel interempresario, ya sea por medio de contratos de concesi\u00f3n, distribuci\u00f3n, provisi\u00f3n, franquicias, etc., en modo alguno importa o presume para los trabajadores afectados un artilugio para burlar el cumplimiento de la ley […] La contrataci\u00f3n o subcontrataci\u00f3n de tareas con otra empresa […] aun cuando \u00e9stas se relacionen con la actividad normal y espec\u00edfica de la contratante, es un negocio l\u00edcito, no simulado ni fraudulento\u2026 por lo que la solidaridad impuesta a la principal por las obligaciones laborales incumplidas por su contratista o subcontratista, no se funda en el fraude (cierto o presunto), simplemente busca garantizar de alguna manera el cobro de las acreencias laborales de los dependientes de la contratada, generando asimismo obligaciones de control respecto de \u00e9sta, a fin de impedir la frustraci\u00f3n de derechos de car\u00e1cter alimentario, ante la eventual insolvencia del empleador, su temeridad o reticencia ante los organismos de seguridad social.[39]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nDesde los aspectos comentados y su vinculaci\u00f3n con la coligaci\u00f3n contractual, nos parece que la inclusi\u00f3n de ambos subtipos de concesi\u00f3n dentro del Cap\u00edtulo 18 del T\u00edtulo IV del Libro III CCyC aporta cierta uniformidad general al r\u00e9gimen, que, por lo dem\u00e1s, se ver\u00e1 \u2013com\u00fanmente\u2013 directamente afectado por las normas del Cap\u00edtulo 12 T\u00edtulo II del Libro III CCyC.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.5. Retribuci\u00f3n del concesionario<\/h3>\n
La pr\u00e1ctica negocial ha demostrado que, para acceder a la autorizaci\u00f3n para la prestaci\u00f3n de servicios, el concesionario usualmente debe pagar un precio (en dinero o en especie) que se pacta de diversas maneras (suma fija o peri\u00f3dica, porcentaje sobre las utilidades obtenidas, servicios a favor del concedente o terceros designados por \u00e9l, etc.) a la contraparte. Algunos autores lo denominan \u201ccompensaci\u00f3n\u201d; nosotros preferimos hablar de \u201cprecio\u201d, para evitar confusiones con el t\u00e9rmino compensaci\u00f3n, que tiene un significado t\u00e9cnico preciso como medio de extinci\u00f3n de las obligaciones.[40]<\/a><\/sup> Es, el pago del precio debido al concedente, un elemento accidental del contrato de concesi\u00f3n de servicios, aunque suele acompa\u00f1arlo con frecuencia.[41]<\/a><\/sup><\/p>\nSe ha dicho, por otro lado, que un rasgo distintivo que separa la concesi\u00f3n de servicios de los contratos de obra y de servicios es que, a la inversa de lo que ocurre en estos \u00faltimos, en la concesi\u00f3n,el que paga el precio es el propio sujeto que se obliga a ejecutar la prestaci\u00f3n de hacer, o de hacer para dar un resultado eficaz (concesionario); en cambio, en el contrato de obra y en el de servicios, quien paga el precio es precisamente la contraparte: el comitente que contrata la obra y el prestatario de los servicios.[42]<\/a><\/sup><\/p>\nPues bien, aunque el pago del precio en beneficio del concedente en la concesi\u00f3n de servicios no sea un elemento esencial del contrato, cuando este es pactado, puede asimilarse o \u2013mejor dicho\u2013 trazarse un paralelismo con la concesi\u00f3n con fines distributivos: el concesionario asume una obligaci\u00f3n de dar en la primera y de compra de mercader\u00edas en la segunda, precisamente para que el concedente persista en el cumplimiento de sus propias obligaciones contractuales.<\/p>\n
De tal manera, en ambos supuestos de concesi\u00f3n, la retribuci\u00f3n que obtiene el concesionario puede estar representada por la tasa de beneficio que obtiene a partir de la diferencia o margen de utilidad entre lo que ha entregado al concedente y lo que ha cobrado a los consumidores. No ignoramos que el art\u00edculo 1507 CCyC establece otras formas de remuneraci\u00f3n del concesionario, como ser: una comisi\u00f3n o margen sobre el precio sobre las unidades vendidas por \u00e9l a terceros o adquiridas al concedente (lo cual se explica s\u00f3lo en la concesi\u00f3n con fines distributivos) o tambi\u00e9n en cantidades fijas. Pero lo cierto es que la norma es manifiestamente dispositiva, pues culmina diciendo \u201cu otras formas convenidas con el concedente\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Caracteres del contrato de concesi\u00f3n de servicios<\/h2>\n
El contrato de concesi\u00f3n de servicios puede clasificarse como bilateral (art. 966), oneroso (art. 967), conmutativo (art. 968), no formal (art. 969), nominado (art. 970), de duraci\u00f3n, intuitu personae, <\/em>generalmente celebrado por adhesi\u00f3n a cl\u00e1usulas generales predispuestas por el concedente, de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, e interempresario.<\/p>\nA continuaci\u00f3n, haremos unas pocas aclaraciones respecto de ciertos criterios clasificatorios que pueden presentar alguna particularidad en la concesi\u00f3n de servicios.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4.1. Intuitu personae<\/h3>\n
En la concesi\u00f3n de servicios reviste especial inter\u00e9s para el cocontratante, la persona y cualidades personales (por supuesto que tambi\u00e9n las patrimoniales) del concedente y del concesionario. En definitiva, no es indiferente o indistinto para las partes qui\u00e9n reviste la calidad de contraparte: para el concedente es importante que el concesionario re\u00fana la experiencia y capacidades t\u00e9cnicas y profesionales aptas para la mejor prestaci\u00f3n del servicio; y al concesionario le interesa poner su estructura empresaria a disposici\u00f3n de quien pueda proveerle \u2013 por su posici\u00f3n en el mercado \u2013 una clientela m\u00ednima o esperada, prestigio por \u201cpertenecer\u201d a la organizaci\u00f3n del concedente y dem\u00e1s beneficios intangibles que se ven reflejados en la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mica \u2013 financiera de base del contrato.<\/p>\n
La circunstancia de ser un contrato intuitu personae<\/em> trae aparejadas dos consecuencias importantes: en primer lugar, la prohibici\u00f3n de ceder el contrato o subcontratar por parte del concesionario; en segundo lugar, el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario tiende a asegurar su experticia para el logro de la causa-fin del contrato. Las analizaremos brevemente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.1.1. Procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario<\/h4>\n
En la pr\u00e1ctica, los usos y costumbres han impuesto que tambi\u00e9n en el \u00e1mbito privado el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario comience con una invitaci\u00f3n a ofertar emanada del concedente que sigue, en lo sustancial, tr\u00e1mites parecidos a los que se verifican en el campo de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, solo que \u2013dem\u00e1s est\u00e1 decirlo\u2013 aqu\u00ed se rigen por los principios de la formaci\u00f3n del consentimiento contractual previstos en el CCyC.<\/p>\n
Lo corriente es que se abra la etapa de formaci\u00f3n del consentimiento con una suerte de \u201cllamado a licitaci\u00f3n o concurso\u201d[43]<\/a><\/sup>. Conforme Gastaldi, el procedimiento se descompone en cuatro etapas: anuncio (publicaci\u00f3n), presentaci\u00f3n de propuestas cerradas, apertura de los pliegos y adjudicaci\u00f3n.[44]<\/a><\/sup> Claramente ese procedimiento estar\u00e1 regido por los dispositivos de los art\u00edculos 971 a 983 y 990 a 992 CCyC. No son de aplicaci\u00f3n, en cambio, los art\u00edculos 1807 a 1809 CCyC, pues estos se refieren al concurso p\u00fablico como acto unilateral fuente de la obligaci\u00f3n de entregar un premio.<\/p>\nEl anuncio provoca los efectos propios de una invitaci\u00f3n a ofertar (art. 973 CCyC), pues est\u00e1 dirigido al p\u00fablico de manera indeterminada. No tiene los efectos de una oferta, pues aqu\u00ed no juega el art\u00edculo 7 de la Ley de Defensa del Consumidor<\/a> (la concesi\u00f3n de servicios es un contrato interempresario).<\/p>\nDesde nuestra \u00f3ptica, el principio de la buena fe (arts. 9, 729, 961, 991 y 1061 CCyC) obliga al futuro concedente a no introducir en el llamado a \u201clicitaci\u00f3n\u201d o \u201cconcurso\u201d diferencias arbitrarias por raza, sexo, religi\u00f3n, ideolog\u00eda, nacionalidad, opini\u00f3n pol\u00edtica, posici\u00f3n econ\u00f3mica o social o basadas en otra discriminaci\u00f3n ilegal; de manera que aunque no es aplicable el art\u00edculo 1808 CCyC, sus principios s\u00ed lo son, a trav\u00e9s del principio m\u00e1s general de la buena fe.<\/p>\n
Precisamente, una de las m\u00e1s relevantes aplicaciones concretas del principio de la buena fe es el mantenimiento de la igualdad entre los oferentes invitados a presentar propuestas. De hecho, actuar arbitrariamente, olvidando el principio de trato igualitario, implicar\u00eda defraudar la confianza del o de los oferentes perjudicados, pudiendo tal actitud configurar un acto abusivo (art. 10 CCyC)[45]<\/a><\/sup>.<\/p>\nPor otra parte, tambi\u00e9n rige especialmente en el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario, el art\u00edculo 991 CCyC, es decir, una vez hecho p\u00fablico el llamado (o invitaci\u00f3n a ofertar), el futuro concedente no puede alterar o apartarse injustificadamente de las bases[46]<\/a><\/sup> por \u00e9l sentadas en los pliegos generales o particulares, para no frustrar las leg\u00edtimas expectativas de quienes pretendan realizar una oferta; caso contrario, deber\u00e1 indemnizar[47]<\/a><\/sup> a quienes hayan confiado, sin su culpa, en la celebraci\u00f3n del contrato.<\/p>\nLa presentaci\u00f3n de ofertas cerradas, por otro lado, encuentra suficiente tutela en el art\u00edculo 992 CCyC: genera el deber de confidencialidad por parte del receptor de las mismas y en el supuesto de divulgarse informaci\u00f3n confidencial, o en caso de que la misma sea utilizada inapropiadamente por el concedente, se activa la responsabilidad precontractual del agente da\u00f1ador.<\/p>\n
Entendemos que la formulaci\u00f3n de la oferta por parte del pretenso concesionario, implica adem\u00e1s, la adhesi\u00f3n al pliego de condiciones generales y particulares del llamado a \u201clicitaci\u00f3n o concurso\u201d, que por ese acto, hace suyas. Por tal motivo, las cl\u00e1usulas incorporadas a los pliegos no podr\u00edan ser desconocidas luego por el concesionario en el transcurso de la relaci\u00f3n contractual, porque forman parte de la oferta por \u00e9l hecha. As\u00ed lo ha resuelto la jurisprudencia[48]<\/a><\/sup>. Posteriormente, cuando se verifica la adjudicaci\u00f3n de la concesi\u00f3n por parte del concedente, se configura el acto de aceptaci\u00f3n de la oferta y con ello queda perfeccionado el contrato.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.1.2. Prohibici\u00f3n de cesi\u00f3n del contrato o subcontrataci\u00f3n<\/h4>\n
Dice el art\u00edculo 1510 CCyC:<\/p>\n
Subconcesionarios. Cesi\u00f3n del contrato<\/em>. Excepto pacto en contrario, el concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el contrato.<\/p><\/blockquote>\nLa norma es enteramente replicable para el contrato de concesi\u00f3n de servicios, puesto que los fundamentos que la animan son los mismos que para la concesi\u00f3n con fines distributivos: la naturaleza personal del v\u00ednculo entre concedente y concesionario.[49]<\/a><\/sup> Por supuesto, el dispositivo lo aclara desde el inicio, se trata de una norma supletoria que puede ser dejada de lado por las partes. Deben distinguirse dos situaciones:<\/p>\n\n- i.<\/strong> La subcontrataci\u00f3n, que implica que el concesionario crea una nueva posici\u00f3n contractual derivada del contrato padre; dicha prohibici\u00f3n s\u00f3lo alcanza al concesionario.<\/li>\n
- ii.<\/strong> La cesi\u00f3n del contrato, que produce como efecto la colocaci\u00f3n del cesionario en la misma posici\u00f3n contractual que ten\u00eda el cedente en el contrato cedido. La prohibici\u00f3n se extiende a ambas partes del contrato (concedente y concesionario), salvo estipulaci\u00f3n en contrario. Para que opere la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual que el concesionario ten\u00eda en el contrato cedido, es menester que \u00e9ste ponga al cesionario en efectiva \u201cposesi\u00f3n\u201d de los efectos cedidos, que permita su ejercicio, s\u00f3lo as\u00ed se realiza la transferencia de la propiedad sobre el cr\u00e9dito o el plexo contractual que se transmite.[50]<\/a><\/sup><\/li>\n<\/ul>\n
Que en principio se halle prohibida la cesi\u00f3n del contrato no es obst\u00e1culo para que el concesionario pueda valerse, en la ejecuci\u00f3n de las prestaciones comprometidas, de terceros ajenos al v\u00ednculo con el concedente; ello no quita que el contrato de concesi\u00f3n de servicios sea intuitu personae<\/em>, pues, en todo caso, tal como lo predica el art\u00edculo 732 CCyC, cuando el obligado se sirve de auxiliares para la ejecuci\u00f3n de las obligaciones a su cargo, el incumplimiento de estos se equipara al propio hecho del obligado. De hecho, en la pr\u00e1ctica, los pliegos de condiciones generales y particulares del llamado a licitaci\u00f3n o concurso para la concesi\u00f3n de servicio, suelen prever la obligaci\u00f3n del concesionario de contratar personal id\u00f3neo y capacitado para la realizaci\u00f3n de las actividades que conlleva la ejecuci\u00f3n del contrato, especificando los requisitos que deben reunirse para su selecci\u00f3n; es m\u00e1s, la actuaci\u00f3n de estos auxiliares con o sin relaci\u00f3n de dependencia laboral con el concesionario entra dentro de los l\u00edmites del control que ejerce el concedente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.2. De duraci\u00f3n. Plazo de la concesi\u00f3n de servicios<\/h3>\n
No existen dudas de que el contrato de concesi\u00f3n de servicios es un contrato de duraci\u00f3n, de ejecuci\u00f3n continuada o de tracto sucesivo. La propia racionalidad econ\u00f3mica de su causa-fin y su objeto as\u00ed lo impone.<\/p>\n
Enmarcado dentro de los contratos de duraci\u00f3n, en la concesi\u00f3n de servicios requieren especial atenci\u00f3n, por su mayor intensidad, los deberes de buena fe (tanto objetiva como subjetiva) como tambi\u00e9n determinados derechos potestativos (como la rescisi\u00f3n unilateral incausada, que luego veremos).<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, respecto del plazo de duraci\u00f3n de la concesi\u00f3n de servicios, estimamos enteramente aplicable el art\u00edculo 1506 CCyC,[51]<\/a><\/sup> aunque no ignoramos la fuerte pol\u00e9mica doctrinal en torno a la decisi\u00f3n de pol\u00edtica legislativa de fijaci\u00f3n de plazos m\u00ednimos, de la que daremos cuenta luego.<\/p>\nEn efecto, tanto en la concesi\u00f3n con fines distributivos como en la concesi\u00f3n de servicios, rigen las siguientes reglas (de orden p\u00fablico e inderogables por la autonom\u00eda de la voluntad)[52]<\/a><\/sup>:<\/p>\n\n- i.<\/strong> El plazo m\u00ednimo de duraci\u00f3n del contrato es de cuatro a\u00f1os.[53]<\/a><\/sup> Si se fijare contractualmente un plazo menor, se entiende convenido por el m\u00ednimo legal. Lo mismo suceder\u00e1 en el caso de que las partes no hubieren fijado ab initio<\/em> un plazo de duraci\u00f3n: se aplicar\u00e1 el m\u00ednimo legal durante el cual el v\u00ednculo no podr\u00eda ser rescindido de manera unilateral.[54]<\/a><\/sup><\/li>\n
- ii.<\/strong> Excepcionalmente el plazo de duraci\u00f3n puede limitarse a dos a\u00f1os si el concedente ha provisto al concesionario del uso de las instalaciones suficientes para su desempe\u00f1o;[55]<\/a><\/sup> ello fundado en la menor inversi\u00f3n que el concesionario habr\u00eda hecho en tales circunstancias, lo cual \u2013en teor\u00eda\u2013 habilita establecer un menor plazo para el recupero de los gastos iniciales para emprender la actividad concesionada.[56]<\/a><\/sup><\/li>\n
- iii.<\/strong> Antes de la vigencia del CCyC, nuestra jurisprudencia ten\u00eda resuelto que:<\/li>\n<\/ul>\n
Si vencido el plazo pactado en el contrato de concesi\u00f3n, el concesionario no desocup\u00f3 el \u00e1mbito concedido y prosigui\u00f3 prestado los servicios pactados, se produjo una situaci\u00f3n f\u00e1ctica de continuaci\u00f3n, aceptada o tolerada pasivamente por el concedente que no invoc\u00f3 ni demostr\u00f3 haber cursado requerimiento alguno o ejercido actividad inequ\u00edvocamente enderezada a efectivizar el cese inmediato de la concesi\u00f3n, con exclusi\u00f3n de toda posibilidad de t\u00e1cita reconducci\u00f3n o celebraci\u00f3n de un nuevo contrato.[57]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl CCyC ha contemplado legislativamente la cuesti\u00f3n y dispone que la continuaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual despu\u00e9s de vencido el plazo determinado convencional o legalmente, sin que se especifique antes un nuevo plazo de pr\u00f3rroga, transforma al contrato de concesi\u00f3n en uno por tiempo indeterminado.[58]<\/a><\/sup> Desde otro \u00e1ngulo, Ram\u00edrez Bosco ha interpretado que, sin perjuicio de lo estipulado por la norma, es posible que la jurisprudencia contin\u00fae manteniendo el criterio sentado en punto a que la reiteraci\u00f3n de contratos a plazo fijo implica en realidad un contrato por tiempo indeterminado encubierto.[59]<\/a><\/sup><\/p>\nM\u00e1s all\u00e1 del texto legal, autorizada doctrina ha puesto en tela de juicio la conveniencia de la existencia de m\u00ednimos legales en lo que a plazos contractuales se refiere. Di Chiazza se\u00f1ala:<\/p>\n
Establecer un plazo m\u00ednimo en un contrato de esta naturaleza es partir de una presunci\u00f3n de exactitud que resulta imposible de sintetizar […] Se procura, con el plazo m\u00ednimo legal, otorgar cierta previsibilidad a los concesionarios (y distribuidores) asegur\u00e1ndoles la posibilidad de amortizaci\u00f3n de su inversi\u00f3n. No obstante, lo cierto es que un plazo de cuatro a\u00f1os es absolutamente relativo a tal fin. La elecci\u00f3n en cuesti\u00f3n es antojadiza y arbitraria como podr\u00edan haberlo sido tres o cinco a\u00f1os, dos o siete. La realidad jurisprudencial es fiel reflejo de esta situaci\u00f3n. Se parte de la presunci\u00f3n, impl\u00edcita, de que cuatro a\u00f1os es suficiente para que el concesionario o distribuidor amortice su inversi\u00f3n, circunstancia que es absolutamente relativa, incierta e imprecisa ya que depender\u00e1 de diversas variables y factores (v.gr. vinculados a la modalidad, periodicidad y volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los m\u00e1rgenes de ventas; condiciones de exclusividad; etc.) que resultan imposibles de sistematizar en una sola y \u00fanica pauta. Vale decir, se trata de una presunci\u00f3n que no encuentra correlato y sustento pr\u00e1ctico…[60]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nAs\u00ed las cosas, prosigue el autor que estamos glosando, el plazo legal m\u00ednimo e indisponible que pretende proteger a la parte d\u00e9bil del contrato se vuelve en contra de esta porque: i) la parte fuerte (concedente o distribuido) buscar\u00e1 incluir dentro del programa contractual la rescisi\u00f3n unilateral incausada con cierto plazo de preaviso como una manera de morigerar el impacto que a priori<\/em> genera la imposici\u00f3n de un plazo arbitrario como \u201cm\u00ednimo legal\u201d; ii) incrementa los costes de transacci\u00f3n del concesionario o distribuidor respecto del concedente o distribuido (porque lo esperable ser\u00eda que la parte fuerte del contrato buscare compensar aquel presunto beneficio legal a favor de la contraparte mediante controles m\u00e1s intensos o recaudos adicionales como ser mayores garant\u00edas personales o incluso, reales).[61]<\/a><\/sup><\/p>\nRub\u00edn, por su parte, coincide con los argumentos precitados; sin embargo, acota, hay que admitir que el legislador debe imponerlo porque ello significa, para los contratos de tiempo indeterminado, que tambi\u00e9n existe un preaviso m\u00ednimo y, por ende, una indemnizaci\u00f3n m\u00ednima en los supuestos de falta o insuficiencia de preaviso.[62]<\/a><\/sup> Con todo, este autor considera que en muchas situaciones el plazo m\u00ednimo de cuatro a\u00f1os en la concesi\u00f3n podr\u00eda resultar excesivo, por lo que propone de lege ferenda<\/em> agregar excepciones legales como ocurre en el contrato de franquicia (art. 1516 CCyC).<\/p>\nDe nuestro lado, concordamos con Calder\u00f3n cuando rebate las conclusiones atribuidas a Di Chiazza y afirma:<\/p>\n
No compartimos las objeciones, ya que (i) toda norma que establece plazos m\u00ednimos o m\u00e1ximos lo hace en abstracto, mediante generalizaciones; esto no implica que sea arbitraria, pues lo que se busca es acordar un piso tuitivo no perforable para todos los casos, por encima del cual las partes podr\u00e1n ajustar su acuerdo con las particularidades del caso; (ii) habi\u00e9ndose fijado un plazo m\u00ednimo legal, no podr\u00eda pactarse una cl\u00e1usula de rescisi\u00f3n unilateral, al no tratarse t\u00e9cnicamente de un contrato por tiempo indeterminado y al implicar una cl\u00e1usula semejante una pretensi\u00f3n de sustraer la duraci\u00f3n del contrato de una norma de orden p\u00fablico, dando lugar a un fraude a la ley jur\u00eddicamente inv\u00e1lido (art. 12 C\u00f3d. Civ. y Com.).[63]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a>
Concesi\u00f3n de servicios; derecho privado; r\u00e9gimen legal; caracteres; efectos; vicisitudes; responsabilidad de las partes; extinci\u00f3n.<\/p>\n\n<\/div>
Acerca de Jos\u00e9 Luis Caliri<\/h2>\n\n\nProfesor Jefe de Trabajos Pr\u00e1cticos de las c\u00e1tedras \u201cDerechos Reales, Registrales e Intelectuales I\u201d y \u201cDerechos Reales, Registrales e Intelectuales II\u201d de la Universidad de Mendoza.
\nProfesor Adjunto regular por concurso de \u201cContratos I Parte General\u201d y \u201cContratos II Parte Especial\u201d de la Facultad de Ciencias Sociales y Comunicaci\u00f3n de la Universidad Maza..<\/div>\n\n<\/div>Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 14\/2\/2024
\nAceptado:<\/strong> 14\/9\/2024
\nPublicado online:<\/strong> 7\/11\/2024<\/p>\n<\/div><\/div>\n <\/p>\n
<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
Nos interesa abordar un tema poco explorado doctrinariamente cual es el contrato de concesi\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado, como instrumento contractual alternativo para la organizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de servicios, quiz\u00e1 en muchos casos econ\u00f3micamente m\u00e1s eficiente que los tradicionales contratos de obra, de servicios y de trabajo.<\/p>\n
A tal fin, es menester que tracemos la impronta de esta figura contractual tal como nosotros la entendemos, pues no adherimos a la doctrina tradicional que lo ha estudiado y caracterizado; m\u00e1s all\u00e1 de que algunos aspectos de la tem\u00e1tica no ser\u00e1n tratados, sino que los daremos por supuestos (como por ejemplo, la diferencia entre concesi\u00f3n de servicios y concesi\u00f3n de uso de bienes dominicales en el sector p\u00fablico o la relaci\u00f3n entre el delito de usurpaci\u00f3n y la concesi\u00f3n de servicios).<\/p>\n
Para comenzar recordaremos el t\u00e9rmino \u201cexuberancia\u201d, acu\u00f1ado por Lorenzetti para categorizar jur\u00eddicamente los \u201cservicios\u201d[1]<\/a><\/sup>, porque tambi\u00e9n corresponde hablar de la exuberancia del vocablo concesi\u00f3n<\/em>. Con ello, estamos indicando expl\u00edcitamente que concesi\u00f3n<\/em> es un t\u00e9rmino mult\u00edvoco. Y es que la t\u00e9cnica concesional ha tenido \u2013y a\u00fan tiene\u2013 distintas aplicaciones tanto en el campo del derecho p\u00fablico como en el del derecho privado; y en ambas \u00e1reas disciplinares envuelve operaciones que, desde el punto de vista econ\u00f3mico y jur\u00eddico, son diferentes por su contenido y sus finalidades.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>2. Concesi\u00f3n p\u00fablica y privada<\/h2>\n
Surgida en el derecho p\u00fablico, la concesi\u00f3n puede ser de servicios p\u00fablicos,[2]<\/a><\/sup> de obra p\u00fablica[3]<\/a><\/sup> o de uso especial de bienes del dominio p\u00fablico.[4]<\/a><\/sup> Son todos ellos contratos administrativos de utilizaci\u00f3n frecuente, que se distancian de los que pueden celebrarse en el \u00e1mbito privado por el bien com\u00fan al cual aqu\u00e9llos est\u00e1n enderezados; ello justifica su sometimiento a un r\u00e9gimen jur\u00eddico propio de derecho administrativo que \u2013entre otras caracter\u00edsticas\u2013 otorga al concedente facultades exorbitantes de las que pueden ejercer los particulares.<\/p>\nEn el campo del derecho privado, antes de la sanci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a> (CCyC), se hablaba de \u201cconcesi\u00f3n privada\u201d y de \u201cconcesi\u00f3n comercial\u201d: los dos eran contratos socialmente t\u00edpicos pero que carec\u00edan de regulaci\u00f3n legal. Consecuentemente con la divisi\u00f3n entre derecho civil y derecho comercial imperante en la \u00e9poca, se consideraba a la concesi\u00f3n privada como un contrato propio del derecho civil[5]<\/a><\/sup> y a la concesi\u00f3n comercial, como uno del derecho comercial.<\/p>\nLa concesi\u00f3n privada fue definida en su momento por Gastaldi como:<\/p>\n
Contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorizaci\u00f3n a otra para la explotaci\u00f3n de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, oblig\u00e1ndose esta otra parte a realizar tal explotaci\u00f3n en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por un tiempo limitado y bajo el control de aqu\u00e9lla.[6]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn similares t\u00e9rminos la han conceptualizado la jurisprudencia[7]<\/a><\/sup> y la doctrina extranjera.[8]<\/a><\/sup> A su vez, la concesi\u00f3n comercial \u2013la que mayor atenci\u00f3n doctrinaria recibi\u00f3\u2013 fue definida m\u00faltiples maneras. Rescatamos aqu\u00ed la dada por Llobera:<\/p>\nAqu\u00e9l por el cual una de las partes transfiere a la otra, en forma total o parcial, el derecho de vender por cuenta y a nombre propio los bienes que a su vez le proveer\u00e1, utilizando su marca; a cambio de ello, la otra se obliga a afectar su infraestructura empresaria a la comercializaci\u00f3n de los productos de aqu\u00e9lla y a prestar los servicios de posventa, todo ello por medio de una vinculaci\u00f3n duradera y dentro de un esquema de colaboraci\u00f3n.[9]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nIndudablemente, de la simple lectura de ambos conceptos, no hay margen para confundir, en el campo del derecho privado, una concesi\u00f3n de otra pues, mientras que la causa-fin de la llamada concesi\u00f3n comercial es la distribuci\u00f3n de bienes en el mercado consumidor, la de la concesi\u00f3n privada es la prestaci\u00f3n de uno o varios servicios.<\/p>\n
No creemos que pueda servir como par\u00e1metro de deslinde entre los diferentes contratos de \u201cconcesi\u00f3n\u201d (p\u00fablica o privada) el hecho de que la concesi\u00f3n privada haya tenido mayor desarrollo en las entidades sin fines de lucro (asociaciones civiles, fundaciones, mutuales).[10]<\/a><\/sup> El mencionado criterio es err\u00f3neo porque no puede identificarse sin m\u00e1s la prestaci\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado con la ausencia de finalidad de lucro en la entidad concedente; por ejemplo, pi\u00e9nsese en los muchos casos en que una empresa de medicina prepaga, cl\u00ednica, hospital privado, centro de est\u00e9tica o centro de diagn\u00f3stico por im\u00e1genes, concede la prestaci\u00f3n de determinados servicios m\u00e9dicos o terap\u00e9uticos de ciertas especialidades o servicios auxiliares para la atenci\u00f3n del paciente.[11]<\/a><\/sup><\/p>\nTampoco es una pauta v\u00e1lida de distinci\u00f3n que la concesi\u00f3n de uso de bienes del dominio p\u00fablico, la concesi\u00f3n de obra p\u00fablica o la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos tienen necesariamente como parte concedente al Estado, o a uno de sus entes aut\u00e1rquicos o a una persona de derecho p\u00fablico, mientras que la concesi\u00f3n privada se circunscribir\u00eda \u00fanicamente a v\u00ednculos entre particulares:[12]<\/a><\/sup> la jurisprudencia, por lo dem\u00e1s, desmiente tal aserto.[13]<\/a><\/sup> La diferencia no pasa por la naturaleza p\u00fablica o privada de la persona del concedente, ni tampoco por la finalidad de lucro o empresarial de \u00e9ste. La concesi\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado puede ser celebrada por el Estado o una entidad p\u00fablica, cuando la causa-fin del contrato fuere la satisfacci\u00f3n de intereses particulares que nada tienen en com\u00fan con los servicios p\u00fablicos;[14]<\/a><\/sup> y tambi\u00e9n por una empresa con fines de lucro.<\/p>\nRespecto de la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos, espec\u00edficamente, la concesi\u00f3n antes llamada \u201cprivada\u201d \u2013aunque nosotros preferimos la expresi\u00f3n \u201cde servicios\u201d\u2013, se diferencia por la \u00edndole de los servicios prestados: p\u00fablicos[15]<\/a><\/sup> en un caso, de inter\u00e9s particular en otro.<\/p>\nEmpero, independientemente de las disquisiciones anteriores, se impone volver circunscribir nuestro an\u00e1lisis a lo que sucede dentro del derecho privado. Principalmente porque el CCyC<\/a> ha incorporado, en el Cap\u00edtulo 18 del T\u00edtulo IV del Libro III, el contrato de \u201cconcesi\u00f3n\u201d sin otro aditamento o complemento. \u00bfSe est\u00e1 legislando sobre la concesi\u00f3n con finalidad distributiva \u00fanicamente?, \u00bfo la normativa comprende ambos subtipos? A dilucidar esta cuesti\u00f3n dedicaremos la siguiente secci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>3. Concesi\u00f3n servicios y C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/h2>\n
El art\u00edculo 1502 encabeza la regulaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n, brindando la siguiente definici\u00f3n:<\/p>\n
Hay contrato de concesi\u00f3n cuando el concesionario, que act\u00faa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribuci\u00f3n a disponer de su organizaci\u00f3n empresaria para comercializar mercader\u00edas provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios seg\u00fan haya sido convenido.<\/p><\/blockquote>\n
La fuente directa de dicha norma es el art\u00edculo 1382 del Proyecto de 1998.[16]<\/a><\/sup> Si se comparan ambos textos, pueden advertirse dos alteraciones: una intrascendente (al comienzo de cada uno de ellos) y otra sustancial, a los efectos interpretativos.[17]<\/a><\/sup><\/p>\nAl describir la causa-fin objetiva del contrato de concesi\u00f3n, el Proyecto de 1998 expresaba: \u201cpara comercializar mercader\u00edas provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios\u201d; el nuevo texto en cambio, suprime la conjunci\u00f3n coordinante copulativa \u201cy\u201d que un\u00eda \u201ccomercializar mercader\u00edas\u201d y \u201cprestar los servicios\u201d. Ello quiere decir que en el Proyecto de 1998 la prestaci\u00f3n de servicios se a\u00f1ad\u00eda o se sumaba a la obligaci\u00f3n del concesionario de comercializar las mercader\u00edas provistas por el concedente: era otra obligaci\u00f3n nuclear del mismo contrato con finalidad distributiva. La omisi\u00f3n en el nuevo texto de la conjunci\u00f3n de coordinaci\u00f3n copulativa \u201cy\u201d no significa otra cosa que admitir que el contrato de concesi\u00f3n puede tener, en el campo del derecho privado, dos finalidades o funciones econ\u00f3mico-sociales bien distintas: la distributiva y la de prestaci\u00f3n de servicios. Es decir, puede concederse la comercializaci\u00f3n de mercader\u00edas provistas por el concedente y la prestaci\u00f3n de servicios y la provisi\u00f3n de repuestos (concesi\u00f3n con fines distributivos); o puede concederse solamente la prestaci\u00f3n de servicios (y eventualmente tambi\u00e9n la provisi\u00f3n de repuestos asociada al servicio).<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el hecho de que se haya denominado el contrato como \u201cconcesi\u00f3n\u201d a secas, nos convence de que el legislador tuvo en mente ambos subtipos de la misma y evit\u00f3 toda referencia limitativa en este aspecto.<\/p>\n
Fuera de los argumentos de tipo gramatical, hay otros de naturaleza estrictamente jur\u00eddica \u2013y de peso\u2013 que nos permiten afirmar que la concesi\u00f3n de servicios no es, en el derecho positivo vigente, un contrato innominado. Seguidamente daremos cuenta de ellos, no sin antes advertir que reconocemos que la nuestra es una postura doctrinaria pr\u00e1cticamente en solitario:[18]<\/a><\/sup> todos los autores consultados coinciden en que los art\u00edculos 1502 a 1511 CCyC regulan \u00fanicamente la anteriormente denominada \u201cconcesi\u00f3n comercial\u201d o concesi\u00f3n con fines distributivos. En ese sentido se expiden Gastaldi,[19]<\/a><\/sup> Llobera,[20]<\/a><\/sup> G\u00f3mez Leo y Aicega,[21]<\/a><\/sup> Di Chiazza,[22]<\/a><\/sup> Calder\u00f3n,[23]<\/a><\/sup> M\u00e1rquez,[24]<\/a><\/sup> Junyent Bas y Rodr\u00edguez Leguizam\u00f3n,[25]<\/a><\/sup> Rub\u00edn,[26]<\/a><\/sup> Lorenzetti[27]<\/a><\/sup>, Gagliardo,[28]<\/a><\/sup> Centanaro,[29]<\/a><\/sup> Zentner[30]<\/a><\/sup> y Solignac,[31]<\/a><\/sup> entre otros.<\/p>\nPor lo dem\u00e1s, consideramos que la definici\u00f3n del art\u00edculo 1502 CCyC contiene en s\u00ed misma todos los elementos que se han indicado habitualmente como esenciales o particulares del tipo de la concesi\u00f3n de servicios. Esto es: a) actuaci\u00f3n del concesionario en nombre, por cuenta y a riesgo propio frente a terceros; b) puesta a disposici\u00f3n del concedente de la organizaci\u00f3n empresarial del concesionario; c) la prestaci\u00f3n de servicios; d) la retribuci\u00f3n que percibe el concesionario como contraprestaci\u00f3n por su actividad.<\/p>\n
Sobre estos t\u00f3picos nos explayaremos luego, pero conviene dejar sentado desde ahora que no tiene sentido \u2013desde nuestra lente\u2013 insistir en la atipicidad del contrato de concesi\u00f3n de servicios cuando hay todo un cap\u00edtulo dentro del C\u00f3digo Civil y Comercial que atrapa en su disciplina \u2013desde la misma definici\u00f3n del contrato\u2013 a todos sus elementos esenciales particulares. Predicar la atipicidad de la concesi\u00f3n de servicios es, desde el punto de vista econ\u00f3mico, ineficiente, pues aumenta sin raz\u00f3n suficiente los costes de transacci\u00f3n entre las partes.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.1. El tipo m\u00ednimo<\/h3>\n
Explica Lorenzetti que la noci\u00f3n de \u201ctipo\u201d contractual ha experimentado una evoluci\u00f3n, tanto en los derechos de raigambre continental europeo como en aquellos subsidiarios del common law<\/em>. As\u00ed, se\u00f1ala:<\/p>\nActualmente la realidad ha impuesto acercamientos a ambas posiciones. La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos creados por el legislador, y tambi\u00e9n, la noci\u00f3n de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de Derecho. La postura que rechaza toda noci\u00f3n aprior\u00edstica ha tenido que enfrentar una profunda legislaci\u00f3n nacional e internacional, que tiende a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones t\u00edpicas. La globalizaci\u00f3n econ\u00f3mica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello s\u00f3lo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales, m\u00ednimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses.[32]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn consecuencia, se advierte que esta tendencia regulatoria adopta un \u201ctipo m\u00ednimo\u201d, menos exhaustivo y detallista que los legislados en los c\u00f3digos decimon\u00f3nicos, pero m\u00e1s efectivo para enfrentar los cambios. De tal manera, la evoluci\u00f3n de los negocios y la autonom\u00eda de la voluntad han puesto en crisis los tipos extensos y abarcadores, para dar paso a nociones generales en determinados grupos de contratos, dejando amplio margen a la autorregulaci\u00f3n de los particulares.<\/p>\n
Por tales razones, vemos en la regulaci\u00f3n de la \u201cconcesi\u00f3n\u201d un tipo m\u00ednimo que f\u00e1cilmente permite comprender entre sus normas otras finalidades negociales que exceden la comercializaci\u00f3n de productos en el mercado minorista. En tal tesitura, aparte del referido art\u00edculo 1502 CCyC, resultan perfectamente aplicables a la concesi\u00f3n de servicios los art\u00edculos: 1503 inc. a); 1504 incs. b), c), y e), 1505 inc. b), c), e) y f); 1506; 1507; 1508 inc. a); 1509 y 1510.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.2. La funci\u00f3n econ\u00f3mico-social<\/h3>\n
Es claro que no debe confundirse, en el plano de la causa del contrato \u2013y del acto jur\u00eddico en general\u2013, la finalidad con la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social del mismo: lo atingente a la causa tiene relaci\u00f3n con la finalidad, no con la funci\u00f3n del tipo de contrato. Ello no quiere decir \u2013de ninguna manera\u2013 que la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social \u2013y tambi\u00e9n ambiental\u2013 del contrato no est\u00e9 presente en la teor\u00eda general de \u00e9ste. Lo est\u00e1, pero plasmada en normas muy generales como las que sientan el principio de la buena fe y la interdicci\u00f3n del abuso del derecho (arts. 9 y 10 CCyC). Tanto es as\u00ed que, aunque no es un criterio legal de clasificaci\u00f3n de los contratos, muchos autores dividen dogm\u00e1ticamente la presentaci\u00f3n de la parte especial de la materia contractual, en raz\u00f3n de la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social que los diversos contratos en particular tienden a llenar; as\u00ed, se los agrupa en contratos de cambio, contratos de transferencia del uso y goce, contratos de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, contratos de colaboraci\u00f3n asociativa, contratos de custodia, contratos de financiamiento, etc.[33]<\/a><\/sup><\/p>\nSin embargo, y dejando al margen la noci\u00f3n de acto jur\u00eddico indirecto, hay varios contratos en particular que pueden cumplir m\u00e1s de una funci\u00f3n econ\u00f3mico-social. De all\u00ed que si consideramos la tendencia hacia la apertura de los tipos especiales mediante normas generales,[34]<\/a><\/sup> cada vez m\u00e1s contratos admiten subtipos o modalidades contractuales con funciones diferentes. Ello ocurre con el propio contrato de concesi\u00f3n (tambi\u00e9n con la agencia y la franquicia), que cumple una funci\u00f3n de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, pero tambi\u00e9n de colaboraci\u00f3n asociativa en redes. Lo propio acaece con el leasing<\/em>, que puede tener como funci\u00f3n la transferencia del uso (leasing<\/em> operativo), financiera (leasing<\/em> financiero) o de garant\u00eda (leasing<\/em> de retro); o con el contrato de fideicomiso, que puede ser visto como un contrato con simple finalidad de cambio de la titularidad, o como contrato de garant\u00eda o tambi\u00e9n con funci\u00f3n financiera.<\/p>\nPor de pronto, y refiri\u00e9ndonos puntualmente al contrato de concesi\u00f3n, no nos parece un argumento v\u00e1lido para sostener actualmente la atipicidad de la concesi\u00f3n de servicios la distinta funci\u00f3n econ\u00f3mico-social que se persigue mediante ella, cotej\u00e1ndola con la concesi\u00f3n con fines distributivos: mientras la operaci\u00f3n econ\u00f3mica subyacente pueda subsumirse en las disposiciones legales del tipo, \u00e9ste habr\u00e1 cumplido sobradamente su funci\u00f3n facilitadora de los intercambios, que se concreta en disminuci\u00f3n de los costos de transacci\u00f3n. En definitiva, interpretar que la concesi\u00f3n de servicios es un contrato innominado, es \u2013lo reiteramos\u2013 econ\u00f3micamente ineficiente.<\/p>\n
Finalmente, cabe precisar que la consideraci\u00f3n de la concesi\u00f3n de servicios como un contrato t\u00edpico permite echar mano de la funci\u00f3n delimitadora (de control) del tipo contractual. De modo que el apartamiento injustificado, sin base, del derecho supletorio consagrado en las disposiciones legales puede provocar una desnaturalizaci\u00f3n tal del contrato que en alg\u00fan punto podr\u00eda tener aptitud para devenir en abusiva.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.3. Aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 1511 inciso a) del C\u00f3digo Civil y Comercial a la concesi\u00f3n de servicios<\/h3>\n
Dice el art\u00edculo 1511: \u201cAplicaci\u00f3n a otros contratos<\/em>. Las normas de este Cap\u00edtulo se aplican a: a) los contratos por los que se conceda la venta o comercializaci\u00f3n de software o de procedimientos similares…\u201d. En s\u00edntesis, la norma manda la aplicaci\u00f3n extensiva e \u00edntegra de las reglas de la concesi\u00f3n a aquellos contratos que tienen por objeto la comercializaci\u00f3n de activos intangibles de origen inform\u00e1tico. Creemos que aqu\u00ed se impon\u00eda una matizaci\u00f3n en el art\u00edculo: dicha aplicabilidad deber\u00eda serlo \u201cen cuanto fuere pertinente\u201d por la especial naturaleza del objeto del contrato.<\/p>\nNo se nos escapa que la comercializaci\u00f3n de software<\/em> inform\u00e1tico, m\u00e1s que la colocaci\u00f3n en el mercado de un determinado producto,[35]<\/a><\/sup> involucra obligaciones de hacer de tracto continuado: asesoramiento, asistencia t\u00e9cnica, actualizaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n de versiones, etc.[36]<\/a><\/sup> No en vano la norma menta el t\u00e9rmino \u201cprocedimientos similares\u201d.<\/p>\nEn resumidas cuentas, si es posible aplicar el articulado que disciplina la concesi\u00f3n con fines distributivos a contratos vinculados m\u00e1s con la prestaci\u00f3n de servicios inform\u00e1ticos que con la venta de productos, es l\u00f3gico inferir por analog\u00eda que cualquier tipo de servicio puede quedar atrapado bajo las normas generales del contrato de concesi\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.4. Conexidad contractual<\/h3>\n
Tanto la concesi\u00f3n con fines distributivos como la concesi\u00f3n de servicios aparecen como fen\u00f3meno econ\u00f3mico y, sobre todo, jur\u00eddico en contextos de conexidad contractual.[37]<\/a><\/sup> De ello se deduce que en varias ocasiones, para la resoluci\u00f3n de los casos particulares subsumidos en una u otra clase de concesi\u00f3n, habr\u00e1n de tenerse especialmente en cuenta los dispositivos atinentes a la interpretaci\u00f3n de los grupos de contratos, sobre todo aquellos que regulan los efectos que la vinculaci\u00f3n contractual provoca en cada uno de los contratos individuales.<\/p>\nEs m\u00e1s, coincidimos con Segovia Mattos cuando escribe:<\/p>\n
Las empresas en la actualidad deben prestar atenci\u00f3n a una gran cantidad de procesos. Cuando el volumen del negocio aumenta, internalizar la gesti\u00f3n, control y desarrollo de dichos procesos deriva en una estructura burocr\u00e1tica elefanti\u00e1sica y, sobre todo, en una p\u00e9rdida de focalizaci\u00f3n del objetivo negocial. En otras palabras, se corre el riesgo de perder energ\u00edas en el micromanagement, que debieran ser utilizadas en la gesti\u00f3n y desarrollo del negocio principal. Por ello es com\u00fan derivar la gesti\u00f3n de ciertos procesos en terceras empresas independientes, con las cuales se establecen relaciones de mediano plazo […] Los sistemas conexos responden a un esquema de contrataci\u00f3n donde las partes son elegidas por una empresa que, a estos efectos, llamaremos organizadora. Esta empresa organizadora \u2013propietaria o desarrolladora del negocio principal\u2013 selecciona otras empresas para la prestaci\u00f3n de servicios que constituyen procesos necesarios para el \u00e9xito del negocio. Las terceras empresas son designadas de manera estrat\u00e9gica en virtud de diversos factores (antecedentes, calidad, respaldo moral y financiero, etc.), y, una vez contratadas pasan a colaborar en los procesos necesarios para el desarrollo de un negocio subyacente, llevado a cabo primordialmente por la empresa organizadora.[38]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEstas razones de \u00edndole f\u00e1ctica son las que sustentan la especial organizaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n tanto con fines distributivos como para la prestaci\u00f3n de servicios (y del tiempo compartido). Se trata de un fundamento operativo plausible, y no es enteramente cierto \u2013como se piensa a menudo\u2013 que la conexidad contractual obedezca a una estratagema jur\u00eddica h\u00e1bilmente ideada por el organizador del sistema para el desarrollo de un negocio con la finalidad de deslindar responsabilidades.<\/p>\n
Asimismo, pero enfocando el asunto desde la perspectiva de la solidaridad laboral, han aseverado Rainolter y Garc\u00eda Vior:<\/p>\n
Adem\u00e1s de las t\u00e9cnicas \u2018antifraude\u2019 […] se han previsto recursos que aun cuando originariamente parecer\u00edan haberse establecido como mecanismos o t\u00e9cnicas represivos del fraude, actualmente no pueden caratularse con tales en funci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n y la expansi\u00f3n de los fen\u00f3menos de tercerizaci\u00f3n y los nuevos contratos comerciales y de colaboraci\u00f3n empresaria en constante crecimiento, de conformidad con las pautas econ\u00f3mico-comerciales e incluso financieras, impuestas en las nuevas estructuras nacionales e internacionales de la econom\u00eda a ra\u00edz del fen\u00f3meno de la transnacionalizaci\u00f3n, deslocalizaci\u00f3n o globalizaci\u00f3n del mercado; por lo que mantener la calificaci\u00f3n que otrora tuviera alguna utilidad para justificar la solidaridad impuesta a sujetos ajenos a la relaci\u00f3n jur\u00eddica sustancial, sobre la base de una situaci\u00f3n fraudulenta de car\u00e1cter presunto, no se condice con las actuales condiciones de contrataci\u00f3n, puesto que en los tiempos que corren la contrataci\u00f3n o subcontrataci\u00f3n de servicios a nivel interempresario, ya sea por medio de contratos de concesi\u00f3n, distribuci\u00f3n, provisi\u00f3n, franquicias, etc., en modo alguno importa o presume para los trabajadores afectados un artilugio para burlar el cumplimiento de la ley […] La contrataci\u00f3n o subcontrataci\u00f3n de tareas con otra empresa […] aun cuando \u00e9stas se relacionen con la actividad normal y espec\u00edfica de la contratante, es un negocio l\u00edcito, no simulado ni fraudulento\u2026 por lo que la solidaridad impuesta a la principal por las obligaciones laborales incumplidas por su contratista o subcontratista, no se funda en el fraude (cierto o presunto), simplemente busca garantizar de alguna manera el cobro de las acreencias laborales de los dependientes de la contratada, generando asimismo obligaciones de control respecto de \u00e9sta, a fin de impedir la frustraci\u00f3n de derechos de car\u00e1cter alimentario, ante la eventual insolvencia del empleador, su temeridad o reticencia ante los organismos de seguridad social.[39]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nDesde los aspectos comentados y su vinculaci\u00f3n con la coligaci\u00f3n contractual, nos parece que la inclusi\u00f3n de ambos subtipos de concesi\u00f3n dentro del Cap\u00edtulo 18 del T\u00edtulo IV del Libro III CCyC aporta cierta uniformidad general al r\u00e9gimen, que, por lo dem\u00e1s, se ver\u00e1 \u2013com\u00fanmente\u2013 directamente afectado por las normas del Cap\u00edtulo 12 T\u00edtulo II del Libro III CCyC.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.5. Retribuci\u00f3n del concesionario<\/h3>\n
La pr\u00e1ctica negocial ha demostrado que, para acceder a la autorizaci\u00f3n para la prestaci\u00f3n de servicios, el concesionario usualmente debe pagar un precio (en dinero o en especie) que se pacta de diversas maneras (suma fija o peri\u00f3dica, porcentaje sobre las utilidades obtenidas, servicios a favor del concedente o terceros designados por \u00e9l, etc.) a la contraparte. Algunos autores lo denominan \u201ccompensaci\u00f3n\u201d; nosotros preferimos hablar de \u201cprecio\u201d, para evitar confusiones con el t\u00e9rmino compensaci\u00f3n, que tiene un significado t\u00e9cnico preciso como medio de extinci\u00f3n de las obligaciones.[40]<\/a><\/sup> Es, el pago del precio debido al concedente, un elemento accidental del contrato de concesi\u00f3n de servicios, aunque suele acompa\u00f1arlo con frecuencia.[41]<\/a><\/sup><\/p>\nSe ha dicho, por otro lado, que un rasgo distintivo que separa la concesi\u00f3n de servicios de los contratos de obra y de servicios es que, a la inversa de lo que ocurre en estos \u00faltimos, en la concesi\u00f3n,el que paga el precio es el propio sujeto que se obliga a ejecutar la prestaci\u00f3n de hacer, o de hacer para dar un resultado eficaz (concesionario); en cambio, en el contrato de obra y en el de servicios, quien paga el precio es precisamente la contraparte: el comitente que contrata la obra y el prestatario de los servicios.[42]<\/a><\/sup><\/p>\nPues bien, aunque el pago del precio en beneficio del concedente en la concesi\u00f3n de servicios no sea un elemento esencial del contrato, cuando este es pactado, puede asimilarse o \u2013mejor dicho\u2013 trazarse un paralelismo con la concesi\u00f3n con fines distributivos: el concesionario asume una obligaci\u00f3n de dar en la primera y de compra de mercader\u00edas en la segunda, precisamente para que el concedente persista en el cumplimiento de sus propias obligaciones contractuales.<\/p>\n
De tal manera, en ambos supuestos de concesi\u00f3n, la retribuci\u00f3n que obtiene el concesionario puede estar representada por la tasa de beneficio que obtiene a partir de la diferencia o margen de utilidad entre lo que ha entregado al concedente y lo que ha cobrado a los consumidores. No ignoramos que el art\u00edculo 1507 CCyC establece otras formas de remuneraci\u00f3n del concesionario, como ser: una comisi\u00f3n o margen sobre el precio sobre las unidades vendidas por \u00e9l a terceros o adquiridas al concedente (lo cual se explica s\u00f3lo en la concesi\u00f3n con fines distributivos) o tambi\u00e9n en cantidades fijas. Pero lo cierto es que la norma es manifiestamente dispositiva, pues culmina diciendo \u201cu otras formas convenidas con el concedente\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Caracteres del contrato de concesi\u00f3n de servicios<\/h2>\n
El contrato de concesi\u00f3n de servicios puede clasificarse como bilateral (art. 966), oneroso (art. 967), conmutativo (art. 968), no formal (art. 969), nominado (art. 970), de duraci\u00f3n, intuitu personae, <\/em>generalmente celebrado por adhesi\u00f3n a cl\u00e1usulas generales predispuestas por el concedente, de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, e interempresario.<\/p>\nA continuaci\u00f3n, haremos unas pocas aclaraciones respecto de ciertos criterios clasificatorios que pueden presentar alguna particularidad en la concesi\u00f3n de servicios.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4.1. Intuitu personae<\/h3>\n
En la concesi\u00f3n de servicios reviste especial inter\u00e9s para el cocontratante, la persona y cualidades personales (por supuesto que tambi\u00e9n las patrimoniales) del concedente y del concesionario. En definitiva, no es indiferente o indistinto para las partes qui\u00e9n reviste la calidad de contraparte: para el concedente es importante que el concesionario re\u00fana la experiencia y capacidades t\u00e9cnicas y profesionales aptas para la mejor prestaci\u00f3n del servicio; y al concesionario le interesa poner su estructura empresaria a disposici\u00f3n de quien pueda proveerle \u2013 por su posici\u00f3n en el mercado \u2013 una clientela m\u00ednima o esperada, prestigio por \u201cpertenecer\u201d a la organizaci\u00f3n del concedente y dem\u00e1s beneficios intangibles que se ven reflejados en la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mica \u2013 financiera de base del contrato.<\/p>\n
La circunstancia de ser un contrato intuitu personae<\/em> trae aparejadas dos consecuencias importantes: en primer lugar, la prohibici\u00f3n de ceder el contrato o subcontratar por parte del concesionario; en segundo lugar, el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario tiende a asegurar su experticia para el logro de la causa-fin del contrato. Las analizaremos brevemente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.1.1. Procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario<\/h4>\n
En la pr\u00e1ctica, los usos y costumbres han impuesto que tambi\u00e9n en el \u00e1mbito privado el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario comience con una invitaci\u00f3n a ofertar emanada del concedente que sigue, en lo sustancial, tr\u00e1mites parecidos a los que se verifican en el campo de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, solo que \u2013dem\u00e1s est\u00e1 decirlo\u2013 aqu\u00ed se rigen por los principios de la formaci\u00f3n del consentimiento contractual previstos en el CCyC.<\/p>\n
Lo corriente es que se abra la etapa de formaci\u00f3n del consentimiento con una suerte de \u201cllamado a licitaci\u00f3n o concurso\u201d[43]<\/a><\/sup>. Conforme Gastaldi, el procedimiento se descompone en cuatro etapas: anuncio (publicaci\u00f3n), presentaci\u00f3n de propuestas cerradas, apertura de los pliegos y adjudicaci\u00f3n.[44]<\/a><\/sup> Claramente ese procedimiento estar\u00e1 regido por los dispositivos de los art\u00edculos 971 a 983 y 990 a 992 CCyC. No son de aplicaci\u00f3n, en cambio, los art\u00edculos 1807 a 1809 CCyC, pues estos se refieren al concurso p\u00fablico como acto unilateral fuente de la obligaci\u00f3n de entregar un premio.<\/p>\nEl anuncio provoca los efectos propios de una invitaci\u00f3n a ofertar (art. 973 CCyC), pues est\u00e1 dirigido al p\u00fablico de manera indeterminada. No tiene los efectos de una oferta, pues aqu\u00ed no juega el art\u00edculo 7 de la Ley de Defensa del Consumidor<\/a> (la concesi\u00f3n de servicios es un contrato interempresario).<\/p>\nDesde nuestra \u00f3ptica, el principio de la buena fe (arts. 9, 729, 961, 991 y 1061 CCyC) obliga al futuro concedente a no introducir en el llamado a \u201clicitaci\u00f3n\u201d o \u201cconcurso\u201d diferencias arbitrarias por raza, sexo, religi\u00f3n, ideolog\u00eda, nacionalidad, opini\u00f3n pol\u00edtica, posici\u00f3n econ\u00f3mica o social o basadas en otra discriminaci\u00f3n ilegal; de manera que aunque no es aplicable el art\u00edculo 1808 CCyC, sus principios s\u00ed lo son, a trav\u00e9s del principio m\u00e1s general de la buena fe.<\/p>\n
Precisamente, una de las m\u00e1s relevantes aplicaciones concretas del principio de la buena fe es el mantenimiento de la igualdad entre los oferentes invitados a presentar propuestas. De hecho, actuar arbitrariamente, olvidando el principio de trato igualitario, implicar\u00eda defraudar la confianza del o de los oferentes perjudicados, pudiendo tal actitud configurar un acto abusivo (art. 10 CCyC)[45]<\/a><\/sup>.<\/p>\nPor otra parte, tambi\u00e9n rige especialmente en el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario, el art\u00edculo 991 CCyC, es decir, una vez hecho p\u00fablico el llamado (o invitaci\u00f3n a ofertar), el futuro concedente no puede alterar o apartarse injustificadamente de las bases[46]<\/a><\/sup> por \u00e9l sentadas en los pliegos generales o particulares, para no frustrar las leg\u00edtimas expectativas de quienes pretendan realizar una oferta; caso contrario, deber\u00e1 indemnizar[47]<\/a><\/sup> a quienes hayan confiado, sin su culpa, en la celebraci\u00f3n del contrato.<\/p>\nLa presentaci\u00f3n de ofertas cerradas, por otro lado, encuentra suficiente tutela en el art\u00edculo 992 CCyC: genera el deber de confidencialidad por parte del receptor de las mismas y en el supuesto de divulgarse informaci\u00f3n confidencial, o en caso de que la misma sea utilizada inapropiadamente por el concedente, se activa la responsabilidad precontractual del agente da\u00f1ador.<\/p>\n
Entendemos que la formulaci\u00f3n de la oferta por parte del pretenso concesionario, implica adem\u00e1s, la adhesi\u00f3n al pliego de condiciones generales y particulares del llamado a \u201clicitaci\u00f3n o concurso\u201d, que por ese acto, hace suyas. Por tal motivo, las cl\u00e1usulas incorporadas a los pliegos no podr\u00edan ser desconocidas luego por el concesionario en el transcurso de la relaci\u00f3n contractual, porque forman parte de la oferta por \u00e9l hecha. As\u00ed lo ha resuelto la jurisprudencia[48]<\/a><\/sup>. Posteriormente, cuando se verifica la adjudicaci\u00f3n de la concesi\u00f3n por parte del concedente, se configura el acto de aceptaci\u00f3n de la oferta y con ello queda perfeccionado el contrato.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.1.2. Prohibici\u00f3n de cesi\u00f3n del contrato o subcontrataci\u00f3n<\/h4>\n
Dice el art\u00edculo 1510 CCyC:<\/p>\n
Subconcesionarios. Cesi\u00f3n del contrato<\/em>. Excepto pacto en contrario, el concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el contrato.<\/p><\/blockquote>\nLa norma es enteramente replicable para el contrato de concesi\u00f3n de servicios, puesto que los fundamentos que la animan son los mismos que para la concesi\u00f3n con fines distributivos: la naturaleza personal del v\u00ednculo entre concedente y concesionario.[49]<\/a><\/sup> Por supuesto, el dispositivo lo aclara desde el inicio, se trata de una norma supletoria que puede ser dejada de lado por las partes. Deben distinguirse dos situaciones:<\/p>\n\n- i.<\/strong> La subcontrataci\u00f3n, que implica que el concesionario crea una nueva posici\u00f3n contractual derivada del contrato padre; dicha prohibici\u00f3n s\u00f3lo alcanza al concesionario.<\/li>\n
- ii.<\/strong> La cesi\u00f3n del contrato, que produce como efecto la colocaci\u00f3n del cesionario en la misma posici\u00f3n contractual que ten\u00eda el cedente en el contrato cedido. La prohibici\u00f3n se extiende a ambas partes del contrato (concedente y concesionario), salvo estipulaci\u00f3n en contrario. Para que opere la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual que el concesionario ten\u00eda en el contrato cedido, es menester que \u00e9ste ponga al cesionario en efectiva \u201cposesi\u00f3n\u201d de los efectos cedidos, que permita su ejercicio, s\u00f3lo as\u00ed se realiza la transferencia de la propiedad sobre el cr\u00e9dito o el plexo contractual que se transmite.[50]<\/a><\/sup><\/li>\n<\/ul>\n
Que en principio se halle prohibida la cesi\u00f3n del contrato no es obst\u00e1culo para que el concesionario pueda valerse, en la ejecuci\u00f3n de las prestaciones comprometidas, de terceros ajenos al v\u00ednculo con el concedente; ello no quita que el contrato de concesi\u00f3n de servicios sea intuitu personae<\/em>, pues, en todo caso, tal como lo predica el art\u00edculo 732 CCyC, cuando el obligado se sirve de auxiliares para la ejecuci\u00f3n de las obligaciones a su cargo, el incumplimiento de estos se equipara al propio hecho del obligado. De hecho, en la pr\u00e1ctica, los pliegos de condiciones generales y particulares del llamado a licitaci\u00f3n o concurso para la concesi\u00f3n de servicio, suelen prever la obligaci\u00f3n del concesionario de contratar personal id\u00f3neo y capacitado para la realizaci\u00f3n de las actividades que conlleva la ejecuci\u00f3n del contrato, especificando los requisitos que deben reunirse para su selecci\u00f3n; es m\u00e1s, la actuaci\u00f3n de estos auxiliares con o sin relaci\u00f3n de dependencia laboral con el concesionario entra dentro de los l\u00edmites del control que ejerce el concedente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.2. De duraci\u00f3n. Plazo de la concesi\u00f3n de servicios<\/h3>\n
No existen dudas de que el contrato de concesi\u00f3n de servicios es un contrato de duraci\u00f3n, de ejecuci\u00f3n continuada o de tracto sucesivo. La propia racionalidad econ\u00f3mica de su causa-fin y su objeto as\u00ed lo impone.<\/p>\n
Enmarcado dentro de los contratos de duraci\u00f3n, en la concesi\u00f3n de servicios requieren especial atenci\u00f3n, por su mayor intensidad, los deberes de buena fe (tanto objetiva como subjetiva) como tambi\u00e9n determinados derechos potestativos (como la rescisi\u00f3n unilateral incausada, que luego veremos).<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, respecto del plazo de duraci\u00f3n de la concesi\u00f3n de servicios, estimamos enteramente aplicable el art\u00edculo 1506 CCyC,[51]<\/a><\/sup> aunque no ignoramos la fuerte pol\u00e9mica doctrinal en torno a la decisi\u00f3n de pol\u00edtica legislativa de fijaci\u00f3n de plazos m\u00ednimos, de la que daremos cuenta luego.<\/p>\nEn efecto, tanto en la concesi\u00f3n con fines distributivos como en la concesi\u00f3n de servicios, rigen las siguientes reglas (de orden p\u00fablico e inderogables por la autonom\u00eda de la voluntad)[52]<\/a><\/sup>:<\/p>\n\n- i.<\/strong> El plazo m\u00ednimo de duraci\u00f3n del contrato es de cuatro a\u00f1os.[53]<\/a><\/sup> Si se fijare contractualmente un plazo menor, se entiende convenido por el m\u00ednimo legal. Lo mismo suceder\u00e1 en el caso de que las partes no hubieren fijado ab initio<\/em> un plazo de duraci\u00f3n: se aplicar\u00e1 el m\u00ednimo legal durante el cual el v\u00ednculo no podr\u00eda ser rescindido de manera unilateral.[54]<\/a><\/sup><\/li>\n
- ii.<\/strong> Excepcionalmente el plazo de duraci\u00f3n puede limitarse a dos a\u00f1os si el concedente ha provisto al concesionario del uso de las instalaciones suficientes para su desempe\u00f1o;[55]<\/a><\/sup> ello fundado en la menor inversi\u00f3n que el concesionario habr\u00eda hecho en tales circunstancias, lo cual \u2013en teor\u00eda\u2013 habilita establecer un menor plazo para el recupero de los gastos iniciales para emprender la actividad concesionada.[56]<\/a><\/sup><\/li>\n
- iii.<\/strong> Antes de la vigencia del CCyC, nuestra jurisprudencia ten\u00eda resuelto que:<\/li>\n<\/ul>\n
Si vencido el plazo pactado en el contrato de concesi\u00f3n, el concesionario no desocup\u00f3 el \u00e1mbito concedido y prosigui\u00f3 prestado los servicios pactados, se produjo una situaci\u00f3n f\u00e1ctica de continuaci\u00f3n, aceptada o tolerada pasivamente por el concedente que no invoc\u00f3 ni demostr\u00f3 haber cursado requerimiento alguno o ejercido actividad inequ\u00edvocamente enderezada a efectivizar el cese inmediato de la concesi\u00f3n, con exclusi\u00f3n de toda posibilidad de t\u00e1cita reconducci\u00f3n o celebraci\u00f3n de un nuevo contrato.[57]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl CCyC ha contemplado legislativamente la cuesti\u00f3n y dispone que la continuaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual despu\u00e9s de vencido el plazo determinado convencional o legalmente, sin que se especifique antes un nuevo plazo de pr\u00f3rroga, transforma al contrato de concesi\u00f3n en uno por tiempo indeterminado.[58]<\/a><\/sup> Desde otro \u00e1ngulo, Ram\u00edrez Bosco ha interpretado que, sin perjuicio de lo estipulado por la norma, es posible que la jurisprudencia contin\u00fae manteniendo el criterio sentado en punto a que la reiteraci\u00f3n de contratos a plazo fijo implica en realidad un contrato por tiempo indeterminado encubierto.[59]<\/a><\/sup><\/p>\nM\u00e1s all\u00e1 del texto legal, autorizada doctrina ha puesto en tela de juicio la conveniencia de la existencia de m\u00ednimos legales en lo que a plazos contractuales se refiere. Di Chiazza se\u00f1ala:<\/p>\n
Establecer un plazo m\u00ednimo en un contrato de esta naturaleza es partir de una presunci\u00f3n de exactitud que resulta imposible de sintetizar […] Se procura, con el plazo m\u00ednimo legal, otorgar cierta previsibilidad a los concesionarios (y distribuidores) asegur\u00e1ndoles la posibilidad de amortizaci\u00f3n de su inversi\u00f3n. No obstante, lo cierto es que un plazo de cuatro a\u00f1os es absolutamente relativo a tal fin. La elecci\u00f3n en cuesti\u00f3n es antojadiza y arbitraria como podr\u00edan haberlo sido tres o cinco a\u00f1os, dos o siete. La realidad jurisprudencial es fiel reflejo de esta situaci\u00f3n. Se parte de la presunci\u00f3n, impl\u00edcita, de que cuatro a\u00f1os es suficiente para que el concesionario o distribuidor amortice su inversi\u00f3n, circunstancia que es absolutamente relativa, incierta e imprecisa ya que depender\u00e1 de diversas variables y factores (v.gr. vinculados a la modalidad, periodicidad y volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los m\u00e1rgenes de ventas; condiciones de exclusividad; etc.) que resultan imposibles de sistematizar en una sola y \u00fanica pauta. Vale decir, se trata de una presunci\u00f3n que no encuentra correlato y sustento pr\u00e1ctico…[60]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nAs\u00ed las cosas, prosigue el autor que estamos glosando, el plazo legal m\u00ednimo e indisponible que pretende proteger a la parte d\u00e9bil del contrato se vuelve en contra de esta porque: i) la parte fuerte (concedente o distribuido) buscar\u00e1 incluir dentro del programa contractual la rescisi\u00f3n unilateral incausada con cierto plazo de preaviso como una manera de morigerar el impacto que a priori<\/em> genera la imposici\u00f3n de un plazo arbitrario como \u201cm\u00ednimo legal\u201d; ii) incrementa los costes de transacci\u00f3n del concesionario o distribuidor respecto del concedente o distribuido (porque lo esperable ser\u00eda que la parte fuerte del contrato buscare compensar aquel presunto beneficio legal a favor de la contraparte mediante controles m\u00e1s intensos o recaudos adicionales como ser mayores garant\u00edas personales o incluso, reales).[61]<\/a><\/sup><\/p>\nRub\u00edn, por su parte, coincide con los argumentos precitados; sin embargo, acota, hay que admitir que el legislador debe imponerlo porque ello significa, para los contratos de tiempo indeterminado, que tambi\u00e9n existe un preaviso m\u00ednimo y, por ende, una indemnizaci\u00f3n m\u00ednima en los supuestos de falta o insuficiencia de preaviso.[62]<\/a><\/sup> Con todo, este autor considera que en muchas situaciones el plazo m\u00ednimo de cuatro a\u00f1os en la concesi\u00f3n podr\u00eda resultar excesivo, por lo que propone de lege ferenda<\/em> agregar excepciones legales como ocurre en el contrato de franquicia (art. 1516 CCyC).<\/p>\nDe nuestro lado, concordamos con Calder\u00f3n cuando rebate las conclusiones atribuidas a Di Chiazza y afirma:<\/p>\n
No compartimos las objeciones, ya que (i) toda norma que establece plazos m\u00ednimos o m\u00e1ximos lo hace en abstracto, mediante generalizaciones; esto no implica que sea arbitraria, pues lo que se busca es acordar un piso tuitivo no perforable para todos los casos, por encima del cual las partes podr\u00e1n ajustar su acuerdo con las particularidades del caso; (ii) habi\u00e9ndose fijado un plazo m\u00ednimo legal, no podr\u00eda pactarse una cl\u00e1usula de rescisi\u00f3n unilateral, al no tratarse t\u00e9cnicamente de un contrato por tiempo indeterminado y al implicar una cl\u00e1usula semejante una pretensi\u00f3n de sustraer la duraci\u00f3n del contrato de una norma de orden p\u00fablico, dando lugar a un fraude a la ley jur\u00eddicamente inv\u00e1lido (art. 12 C\u00f3d. Civ. y Com.).[63]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a>
\nProfesor Adjunto regular por concurso de \u201cContratos I Parte General\u201d y \u201cContratos II Parte Especial\u201d de la Facultad de Ciencias Sociales y Comunicaci\u00f3n de la Universidad Maza..<\/div>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 14\/2\/2024
\nAceptado:<\/strong> 14\/9\/2024
\nPublicado online:<\/strong> 7\/11\/2024<\/p>\n<\/div><\/div>\n <\/p>\n
<\/div>\n <\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
Nos interesa abordar un tema poco explorado doctrinariamente cual es el contrato de concesi\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado, como instrumento contractual alternativo para la organizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de servicios, quiz\u00e1 en muchos casos econ\u00f3micamente m\u00e1s eficiente que los tradicionales contratos de obra, de servicios y de trabajo.<\/p>\n
A tal fin, es menester que tracemos la impronta de esta figura contractual tal como nosotros la entendemos, pues no adherimos a la doctrina tradicional que lo ha estudiado y caracterizado; m\u00e1s all\u00e1 de que algunos aspectos de la tem\u00e1tica no ser\u00e1n tratados, sino que los daremos por supuestos (como por ejemplo, la diferencia entre concesi\u00f3n de servicios y concesi\u00f3n de uso de bienes dominicales en el sector p\u00fablico o la relaci\u00f3n entre el delito de usurpaci\u00f3n y la concesi\u00f3n de servicios).<\/p>\n
Para comenzar recordaremos el t\u00e9rmino \u201cexuberancia\u201d, acu\u00f1ado por Lorenzetti para categorizar jur\u00eddicamente los \u201cservicios\u201d[1]<\/a><\/sup>, porque tambi\u00e9n corresponde hablar de la exuberancia del vocablo concesi\u00f3n<\/em>. Con ello, estamos indicando expl\u00edcitamente que concesi\u00f3n<\/em> es un t\u00e9rmino mult\u00edvoco. Y es que la t\u00e9cnica concesional ha tenido \u2013y a\u00fan tiene\u2013 distintas aplicaciones tanto en el campo del derecho p\u00fablico como en el del derecho privado; y en ambas \u00e1reas disciplinares envuelve operaciones que, desde el punto de vista econ\u00f3mico y jur\u00eddico, son diferentes por su contenido y sus finalidades.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>2. Concesi\u00f3n p\u00fablica y privada<\/h2>\n
Surgida en el derecho p\u00fablico, la concesi\u00f3n puede ser de servicios p\u00fablicos,[2]<\/a><\/sup> de obra p\u00fablica[3]<\/a><\/sup> o de uso especial de bienes del dominio p\u00fablico.[4]<\/a><\/sup> Son todos ellos contratos administrativos de utilizaci\u00f3n frecuente, que se distancian de los que pueden celebrarse en el \u00e1mbito privado por el bien com\u00fan al cual aqu\u00e9llos est\u00e1n enderezados; ello justifica su sometimiento a un r\u00e9gimen jur\u00eddico propio de derecho administrativo que \u2013entre otras caracter\u00edsticas\u2013 otorga al concedente facultades exorbitantes de las que pueden ejercer los particulares.<\/p>\nEn el campo del derecho privado, antes de la sanci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a> (CCyC), se hablaba de \u201cconcesi\u00f3n privada\u201d y de \u201cconcesi\u00f3n comercial\u201d: los dos eran contratos socialmente t\u00edpicos pero que carec\u00edan de regulaci\u00f3n legal. Consecuentemente con la divisi\u00f3n entre derecho civil y derecho comercial imperante en la \u00e9poca, se consideraba a la concesi\u00f3n privada como un contrato propio del derecho civil[5]<\/a><\/sup> y a la concesi\u00f3n comercial, como uno del derecho comercial.<\/p>\nLa concesi\u00f3n privada fue definida en su momento por Gastaldi como:<\/p>\n
Contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorizaci\u00f3n a otra para la explotaci\u00f3n de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, oblig\u00e1ndose esta otra parte a realizar tal explotaci\u00f3n en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por un tiempo limitado y bajo el control de aqu\u00e9lla.[6]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn similares t\u00e9rminos la han conceptualizado la jurisprudencia[7]<\/a><\/sup> y la doctrina extranjera.[8]<\/a><\/sup> A su vez, la concesi\u00f3n comercial \u2013la que mayor atenci\u00f3n doctrinaria recibi\u00f3\u2013 fue definida m\u00faltiples maneras. Rescatamos aqu\u00ed la dada por Llobera:<\/p>\nAqu\u00e9l por el cual una de las partes transfiere a la otra, en forma total o parcial, el derecho de vender por cuenta y a nombre propio los bienes que a su vez le proveer\u00e1, utilizando su marca; a cambio de ello, la otra se obliga a afectar su infraestructura empresaria a la comercializaci\u00f3n de los productos de aqu\u00e9lla y a prestar los servicios de posventa, todo ello por medio de una vinculaci\u00f3n duradera y dentro de un esquema de colaboraci\u00f3n.[9]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nIndudablemente, de la simple lectura de ambos conceptos, no hay margen para confundir, en el campo del derecho privado, una concesi\u00f3n de otra pues, mientras que la causa-fin de la llamada concesi\u00f3n comercial es la distribuci\u00f3n de bienes en el mercado consumidor, la de la concesi\u00f3n privada es la prestaci\u00f3n de uno o varios servicios.<\/p>\n
No creemos que pueda servir como par\u00e1metro de deslinde entre los diferentes contratos de \u201cconcesi\u00f3n\u201d (p\u00fablica o privada) el hecho de que la concesi\u00f3n privada haya tenido mayor desarrollo en las entidades sin fines de lucro (asociaciones civiles, fundaciones, mutuales).[10]<\/a><\/sup> El mencionado criterio es err\u00f3neo porque no puede identificarse sin m\u00e1s la prestaci\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado con la ausencia de finalidad de lucro en la entidad concedente; por ejemplo, pi\u00e9nsese en los muchos casos en que una empresa de medicina prepaga, cl\u00ednica, hospital privado, centro de est\u00e9tica o centro de diagn\u00f3stico por im\u00e1genes, concede la prestaci\u00f3n de determinados servicios m\u00e9dicos o terap\u00e9uticos de ciertas especialidades o servicios auxiliares para la atenci\u00f3n del paciente.[11]<\/a><\/sup><\/p>\nTampoco es una pauta v\u00e1lida de distinci\u00f3n que la concesi\u00f3n de uso de bienes del dominio p\u00fablico, la concesi\u00f3n de obra p\u00fablica o la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos tienen necesariamente como parte concedente al Estado, o a uno de sus entes aut\u00e1rquicos o a una persona de derecho p\u00fablico, mientras que la concesi\u00f3n privada se circunscribir\u00eda \u00fanicamente a v\u00ednculos entre particulares:[12]<\/a><\/sup> la jurisprudencia, por lo dem\u00e1s, desmiente tal aserto.[13]<\/a><\/sup> La diferencia no pasa por la naturaleza p\u00fablica o privada de la persona del concedente, ni tampoco por la finalidad de lucro o empresarial de \u00e9ste. La concesi\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado puede ser celebrada por el Estado o una entidad p\u00fablica, cuando la causa-fin del contrato fuere la satisfacci\u00f3n de intereses particulares que nada tienen en com\u00fan con los servicios p\u00fablicos;[14]<\/a><\/sup> y tambi\u00e9n por una empresa con fines de lucro.<\/p>\nRespecto de la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos, espec\u00edficamente, la concesi\u00f3n antes llamada \u201cprivada\u201d \u2013aunque nosotros preferimos la expresi\u00f3n \u201cde servicios\u201d\u2013, se diferencia por la \u00edndole de los servicios prestados: p\u00fablicos[15]<\/a><\/sup> en un caso, de inter\u00e9s particular en otro.<\/p>\nEmpero, independientemente de las disquisiciones anteriores, se impone volver circunscribir nuestro an\u00e1lisis a lo que sucede dentro del derecho privado. Principalmente porque el CCyC<\/a> ha incorporado, en el Cap\u00edtulo 18 del T\u00edtulo IV del Libro III, el contrato de \u201cconcesi\u00f3n\u201d sin otro aditamento o complemento. \u00bfSe est\u00e1 legislando sobre la concesi\u00f3n con finalidad distributiva \u00fanicamente?, \u00bfo la normativa comprende ambos subtipos? A dilucidar esta cuesti\u00f3n dedicaremos la siguiente secci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>3. Concesi\u00f3n servicios y C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/h2>\n
El art\u00edculo 1502 encabeza la regulaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n, brindando la siguiente definici\u00f3n:<\/p>\n
Hay contrato de concesi\u00f3n cuando el concesionario, que act\u00faa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribuci\u00f3n a disponer de su organizaci\u00f3n empresaria para comercializar mercader\u00edas provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios seg\u00fan haya sido convenido.<\/p><\/blockquote>\n
La fuente directa de dicha norma es el art\u00edculo 1382 del Proyecto de 1998.[16]<\/a><\/sup> Si se comparan ambos textos, pueden advertirse dos alteraciones: una intrascendente (al comienzo de cada uno de ellos) y otra sustancial, a los efectos interpretativos.[17]<\/a><\/sup><\/p>\nAl describir la causa-fin objetiva del contrato de concesi\u00f3n, el Proyecto de 1998 expresaba: \u201cpara comercializar mercader\u00edas provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios\u201d; el nuevo texto en cambio, suprime la conjunci\u00f3n coordinante copulativa \u201cy\u201d que un\u00eda \u201ccomercializar mercader\u00edas\u201d y \u201cprestar los servicios\u201d. Ello quiere decir que en el Proyecto de 1998 la prestaci\u00f3n de servicios se a\u00f1ad\u00eda o se sumaba a la obligaci\u00f3n del concesionario de comercializar las mercader\u00edas provistas por el concedente: era otra obligaci\u00f3n nuclear del mismo contrato con finalidad distributiva. La omisi\u00f3n en el nuevo texto de la conjunci\u00f3n de coordinaci\u00f3n copulativa \u201cy\u201d no significa otra cosa que admitir que el contrato de concesi\u00f3n puede tener, en el campo del derecho privado, dos finalidades o funciones econ\u00f3mico-sociales bien distintas: la distributiva y la de prestaci\u00f3n de servicios. Es decir, puede concederse la comercializaci\u00f3n de mercader\u00edas provistas por el concedente y la prestaci\u00f3n de servicios y la provisi\u00f3n de repuestos (concesi\u00f3n con fines distributivos); o puede concederse solamente la prestaci\u00f3n de servicios (y eventualmente tambi\u00e9n la provisi\u00f3n de repuestos asociada al servicio).<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, el hecho de que se haya denominado el contrato como \u201cconcesi\u00f3n\u201d a secas, nos convence de que el legislador tuvo en mente ambos subtipos de la misma y evit\u00f3 toda referencia limitativa en este aspecto.<\/p>\n
Fuera de los argumentos de tipo gramatical, hay otros de naturaleza estrictamente jur\u00eddica \u2013y de peso\u2013 que nos permiten afirmar que la concesi\u00f3n de servicios no es, en el derecho positivo vigente, un contrato innominado. Seguidamente daremos cuenta de ellos, no sin antes advertir que reconocemos que la nuestra es una postura doctrinaria pr\u00e1cticamente en solitario:[18]<\/a><\/sup> todos los autores consultados coinciden en que los art\u00edculos 1502 a 1511 CCyC regulan \u00fanicamente la anteriormente denominada \u201cconcesi\u00f3n comercial\u201d o concesi\u00f3n con fines distributivos. En ese sentido se expiden Gastaldi,[19]<\/a><\/sup> Llobera,[20]<\/a><\/sup> G\u00f3mez Leo y Aicega,[21]<\/a><\/sup> Di Chiazza,[22]<\/a><\/sup> Calder\u00f3n,[23]<\/a><\/sup> M\u00e1rquez,[24]<\/a><\/sup> Junyent Bas y Rodr\u00edguez Leguizam\u00f3n,[25]<\/a><\/sup> Rub\u00edn,[26]<\/a><\/sup> Lorenzetti[27]<\/a><\/sup>, Gagliardo,[28]<\/a><\/sup> Centanaro,[29]<\/a><\/sup> Zentner[30]<\/a><\/sup> y Solignac,[31]<\/a><\/sup> entre otros.<\/p>\nPor lo dem\u00e1s, consideramos que la definici\u00f3n del art\u00edculo 1502 CCyC contiene en s\u00ed misma todos los elementos que se han indicado habitualmente como esenciales o particulares del tipo de la concesi\u00f3n de servicios. Esto es: a) actuaci\u00f3n del concesionario en nombre, por cuenta y a riesgo propio frente a terceros; b) puesta a disposici\u00f3n del concedente de la organizaci\u00f3n empresarial del concesionario; c) la prestaci\u00f3n de servicios; d) la retribuci\u00f3n que percibe el concesionario como contraprestaci\u00f3n por su actividad.<\/p>\n
Sobre estos t\u00f3picos nos explayaremos luego, pero conviene dejar sentado desde ahora que no tiene sentido \u2013desde nuestra lente\u2013 insistir en la atipicidad del contrato de concesi\u00f3n de servicios cuando hay todo un cap\u00edtulo dentro del C\u00f3digo Civil y Comercial que atrapa en su disciplina \u2013desde la misma definici\u00f3n del contrato\u2013 a todos sus elementos esenciales particulares. Predicar la atipicidad de la concesi\u00f3n de servicios es, desde el punto de vista econ\u00f3mico, ineficiente, pues aumenta sin raz\u00f3n suficiente los costes de transacci\u00f3n entre las partes.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.1. El tipo m\u00ednimo<\/h3>\n
Explica Lorenzetti que la noci\u00f3n de \u201ctipo\u201d contractual ha experimentado una evoluci\u00f3n, tanto en los derechos de raigambre continental europeo como en aquellos subsidiarios del common law<\/em>. As\u00ed, se\u00f1ala:<\/p>\nActualmente la realidad ha impuesto acercamientos a ambas posiciones. La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos creados por el legislador, y tambi\u00e9n, la noci\u00f3n de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de Derecho. La postura que rechaza toda noci\u00f3n aprior\u00edstica ha tenido que enfrentar una profunda legislaci\u00f3n nacional e internacional, que tiende a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones t\u00edpicas. La globalizaci\u00f3n econ\u00f3mica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello s\u00f3lo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales, m\u00ednimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses.[32]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEn consecuencia, se advierte que esta tendencia regulatoria adopta un \u201ctipo m\u00ednimo\u201d, menos exhaustivo y detallista que los legislados en los c\u00f3digos decimon\u00f3nicos, pero m\u00e1s efectivo para enfrentar los cambios. De tal manera, la evoluci\u00f3n de los negocios y la autonom\u00eda de la voluntad han puesto en crisis los tipos extensos y abarcadores, para dar paso a nociones generales en determinados grupos de contratos, dejando amplio margen a la autorregulaci\u00f3n de los particulares.<\/p>\n
Por tales razones, vemos en la regulaci\u00f3n de la \u201cconcesi\u00f3n\u201d un tipo m\u00ednimo que f\u00e1cilmente permite comprender entre sus normas otras finalidades negociales que exceden la comercializaci\u00f3n de productos en el mercado minorista. En tal tesitura, aparte del referido art\u00edculo 1502 CCyC, resultan perfectamente aplicables a la concesi\u00f3n de servicios los art\u00edculos: 1503 inc. a); 1504 incs. b), c), y e), 1505 inc. b), c), e) y f); 1506; 1507; 1508 inc. a); 1509 y 1510.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.2. La funci\u00f3n econ\u00f3mico-social<\/h3>\n
Es claro que no debe confundirse, en el plano de la causa del contrato \u2013y del acto jur\u00eddico en general\u2013, la finalidad con la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social del mismo: lo atingente a la causa tiene relaci\u00f3n con la finalidad, no con la funci\u00f3n del tipo de contrato. Ello no quiere decir \u2013de ninguna manera\u2013 que la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social \u2013y tambi\u00e9n ambiental\u2013 del contrato no est\u00e9 presente en la teor\u00eda general de \u00e9ste. Lo est\u00e1, pero plasmada en normas muy generales como las que sientan el principio de la buena fe y la interdicci\u00f3n del abuso del derecho (arts. 9 y 10 CCyC). Tanto es as\u00ed que, aunque no es un criterio legal de clasificaci\u00f3n de los contratos, muchos autores dividen dogm\u00e1ticamente la presentaci\u00f3n de la parte especial de la materia contractual, en raz\u00f3n de la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social que los diversos contratos en particular tienden a llenar; as\u00ed, se los agrupa en contratos de cambio, contratos de transferencia del uso y goce, contratos de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, contratos de colaboraci\u00f3n asociativa, contratos de custodia, contratos de financiamiento, etc.[33]<\/a><\/sup><\/p>\nSin embargo, y dejando al margen la noci\u00f3n de acto jur\u00eddico indirecto, hay varios contratos en particular que pueden cumplir m\u00e1s de una funci\u00f3n econ\u00f3mico-social. De all\u00ed que si consideramos la tendencia hacia la apertura de los tipos especiales mediante normas generales,[34]<\/a><\/sup> cada vez m\u00e1s contratos admiten subtipos o modalidades contractuales con funciones diferentes. Ello ocurre con el propio contrato de concesi\u00f3n (tambi\u00e9n con la agencia y la franquicia), que cumple una funci\u00f3n de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, pero tambi\u00e9n de colaboraci\u00f3n asociativa en redes. Lo propio acaece con el leasing<\/em>, que puede tener como funci\u00f3n la transferencia del uso (leasing<\/em> operativo), financiera (leasing<\/em> financiero) o de garant\u00eda (leasing<\/em> de retro); o con el contrato de fideicomiso, que puede ser visto como un contrato con simple finalidad de cambio de la titularidad, o como contrato de garant\u00eda o tambi\u00e9n con funci\u00f3n financiera.<\/p>\nPor de pronto, y refiri\u00e9ndonos puntualmente al contrato de concesi\u00f3n, no nos parece un argumento v\u00e1lido para sostener actualmente la atipicidad de la concesi\u00f3n de servicios la distinta funci\u00f3n econ\u00f3mico-social que se persigue mediante ella, cotej\u00e1ndola con la concesi\u00f3n con fines distributivos: mientras la operaci\u00f3n econ\u00f3mica subyacente pueda subsumirse en las disposiciones legales del tipo, \u00e9ste habr\u00e1 cumplido sobradamente su funci\u00f3n facilitadora de los intercambios, que se concreta en disminuci\u00f3n de los costos de transacci\u00f3n. En definitiva, interpretar que la concesi\u00f3n de servicios es un contrato innominado, es \u2013lo reiteramos\u2013 econ\u00f3micamente ineficiente.<\/p>\n
Finalmente, cabe precisar que la consideraci\u00f3n de la concesi\u00f3n de servicios como un contrato t\u00edpico permite echar mano de la funci\u00f3n delimitadora (de control) del tipo contractual. De modo que el apartamiento injustificado, sin base, del derecho supletorio consagrado en las disposiciones legales puede provocar una desnaturalizaci\u00f3n tal del contrato que en alg\u00fan punto podr\u00eda tener aptitud para devenir en abusiva.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.3. Aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 1511 inciso a) del C\u00f3digo Civil y Comercial a la concesi\u00f3n de servicios<\/h3>\n
Dice el art\u00edculo 1511: \u201cAplicaci\u00f3n a otros contratos<\/em>. Las normas de este Cap\u00edtulo se aplican a: a) los contratos por los que se conceda la venta o comercializaci\u00f3n de software o de procedimientos similares…\u201d. En s\u00edntesis, la norma manda la aplicaci\u00f3n extensiva e \u00edntegra de las reglas de la concesi\u00f3n a aquellos contratos que tienen por objeto la comercializaci\u00f3n de activos intangibles de origen inform\u00e1tico. Creemos que aqu\u00ed se impon\u00eda una matizaci\u00f3n en el art\u00edculo: dicha aplicabilidad deber\u00eda serlo \u201cen cuanto fuere pertinente\u201d por la especial naturaleza del objeto del contrato.<\/p>\nNo se nos escapa que la comercializaci\u00f3n de software<\/em> inform\u00e1tico, m\u00e1s que la colocaci\u00f3n en el mercado de un determinado producto,[35]<\/a><\/sup> involucra obligaciones de hacer de tracto continuado: asesoramiento, asistencia t\u00e9cnica, actualizaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n de versiones, etc.[36]<\/a><\/sup> No en vano la norma menta el t\u00e9rmino \u201cprocedimientos similares\u201d.<\/p>\nEn resumidas cuentas, si es posible aplicar el articulado que disciplina la concesi\u00f3n con fines distributivos a contratos vinculados m\u00e1s con la prestaci\u00f3n de servicios inform\u00e1ticos que con la venta de productos, es l\u00f3gico inferir por analog\u00eda que cualquier tipo de servicio puede quedar atrapado bajo las normas generales del contrato de concesi\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.4. Conexidad contractual<\/h3>\n
Tanto la concesi\u00f3n con fines distributivos como la concesi\u00f3n de servicios aparecen como fen\u00f3meno econ\u00f3mico y, sobre todo, jur\u00eddico en contextos de conexidad contractual.[37]<\/a><\/sup> De ello se deduce que en varias ocasiones, para la resoluci\u00f3n de los casos particulares subsumidos en una u otra clase de concesi\u00f3n, habr\u00e1n de tenerse especialmente en cuenta los dispositivos atinentes a la interpretaci\u00f3n de los grupos de contratos, sobre todo aquellos que regulan los efectos que la vinculaci\u00f3n contractual provoca en cada uno de los contratos individuales.<\/p>\nEs m\u00e1s, coincidimos con Segovia Mattos cuando escribe:<\/p>\n
Las empresas en la actualidad deben prestar atenci\u00f3n a una gran cantidad de procesos. Cuando el volumen del negocio aumenta, internalizar la gesti\u00f3n, control y desarrollo de dichos procesos deriva en una estructura burocr\u00e1tica elefanti\u00e1sica y, sobre todo, en una p\u00e9rdida de focalizaci\u00f3n del objetivo negocial. En otras palabras, se corre el riesgo de perder energ\u00edas en el micromanagement, que debieran ser utilizadas en la gesti\u00f3n y desarrollo del negocio principal. Por ello es com\u00fan derivar la gesti\u00f3n de ciertos procesos en terceras empresas independientes, con las cuales se establecen relaciones de mediano plazo […] Los sistemas conexos responden a un esquema de contrataci\u00f3n donde las partes son elegidas por una empresa que, a estos efectos, llamaremos organizadora. Esta empresa organizadora \u2013propietaria o desarrolladora del negocio principal\u2013 selecciona otras empresas para la prestaci\u00f3n de servicios que constituyen procesos necesarios para el \u00e9xito del negocio. Las terceras empresas son designadas de manera estrat\u00e9gica en virtud de diversos factores (antecedentes, calidad, respaldo moral y financiero, etc.), y, una vez contratadas pasan a colaborar en los procesos necesarios para el desarrollo de un negocio subyacente, llevado a cabo primordialmente por la empresa organizadora.[38]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEstas razones de \u00edndole f\u00e1ctica son las que sustentan la especial organizaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n tanto con fines distributivos como para la prestaci\u00f3n de servicios (y del tiempo compartido). Se trata de un fundamento operativo plausible, y no es enteramente cierto \u2013como se piensa a menudo\u2013 que la conexidad contractual obedezca a una estratagema jur\u00eddica h\u00e1bilmente ideada por el organizador del sistema para el desarrollo de un negocio con la finalidad de deslindar responsabilidades.<\/p>\n
Asimismo, pero enfocando el asunto desde la perspectiva de la solidaridad laboral, han aseverado Rainolter y Garc\u00eda Vior:<\/p>\n
Adem\u00e1s de las t\u00e9cnicas \u2018antifraude\u2019 […] se han previsto recursos que aun cuando originariamente parecer\u00edan haberse establecido como mecanismos o t\u00e9cnicas represivos del fraude, actualmente no pueden caratularse con tales en funci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n y la expansi\u00f3n de los fen\u00f3menos de tercerizaci\u00f3n y los nuevos contratos comerciales y de colaboraci\u00f3n empresaria en constante crecimiento, de conformidad con las pautas econ\u00f3mico-comerciales e incluso financieras, impuestas en las nuevas estructuras nacionales e internacionales de la econom\u00eda a ra\u00edz del fen\u00f3meno de la transnacionalizaci\u00f3n, deslocalizaci\u00f3n o globalizaci\u00f3n del mercado; por lo que mantener la calificaci\u00f3n que otrora tuviera alguna utilidad para justificar la solidaridad impuesta a sujetos ajenos a la relaci\u00f3n jur\u00eddica sustancial, sobre la base de una situaci\u00f3n fraudulenta de car\u00e1cter presunto, no se condice con las actuales condiciones de contrataci\u00f3n, puesto que en los tiempos que corren la contrataci\u00f3n o subcontrataci\u00f3n de servicios a nivel interempresario, ya sea por medio de contratos de concesi\u00f3n, distribuci\u00f3n, provisi\u00f3n, franquicias, etc., en modo alguno importa o presume para los trabajadores afectados un artilugio para burlar el cumplimiento de la ley […] La contrataci\u00f3n o subcontrataci\u00f3n de tareas con otra empresa […] aun cuando \u00e9stas se relacionen con la actividad normal y espec\u00edfica de la contratante, es un negocio l\u00edcito, no simulado ni fraudulento\u2026 por lo que la solidaridad impuesta a la principal por las obligaciones laborales incumplidas por su contratista o subcontratista, no se funda en el fraude (cierto o presunto), simplemente busca garantizar de alguna manera el cobro de las acreencias laborales de los dependientes de la contratada, generando asimismo obligaciones de control respecto de \u00e9sta, a fin de impedir la frustraci\u00f3n de derechos de car\u00e1cter alimentario, ante la eventual insolvencia del empleador, su temeridad o reticencia ante los organismos de seguridad social.[39]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nDesde los aspectos comentados y su vinculaci\u00f3n con la coligaci\u00f3n contractual, nos parece que la inclusi\u00f3n de ambos subtipos de concesi\u00f3n dentro del Cap\u00edtulo 18 del T\u00edtulo IV del Libro III CCyC aporta cierta uniformidad general al r\u00e9gimen, que, por lo dem\u00e1s, se ver\u00e1 \u2013com\u00fanmente\u2013 directamente afectado por las normas del Cap\u00edtulo 12 T\u00edtulo II del Libro III CCyC.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3.5. Retribuci\u00f3n del concesionario<\/h3>\n
La pr\u00e1ctica negocial ha demostrado que, para acceder a la autorizaci\u00f3n para la prestaci\u00f3n de servicios, el concesionario usualmente debe pagar un precio (en dinero o en especie) que se pacta de diversas maneras (suma fija o peri\u00f3dica, porcentaje sobre las utilidades obtenidas, servicios a favor del concedente o terceros designados por \u00e9l, etc.) a la contraparte. Algunos autores lo denominan \u201ccompensaci\u00f3n\u201d; nosotros preferimos hablar de \u201cprecio\u201d, para evitar confusiones con el t\u00e9rmino compensaci\u00f3n, que tiene un significado t\u00e9cnico preciso como medio de extinci\u00f3n de las obligaciones.[40]<\/a><\/sup> Es, el pago del precio debido al concedente, un elemento accidental del contrato de concesi\u00f3n de servicios, aunque suele acompa\u00f1arlo con frecuencia.[41]<\/a><\/sup><\/p>\nSe ha dicho, por otro lado, que un rasgo distintivo que separa la concesi\u00f3n de servicios de los contratos de obra y de servicios es que, a la inversa de lo que ocurre en estos \u00faltimos, en la concesi\u00f3n,el que paga el precio es el propio sujeto que se obliga a ejecutar la prestaci\u00f3n de hacer, o de hacer para dar un resultado eficaz (concesionario); en cambio, en el contrato de obra y en el de servicios, quien paga el precio es precisamente la contraparte: el comitente que contrata la obra y el prestatario de los servicios.[42]<\/a><\/sup><\/p>\nPues bien, aunque el pago del precio en beneficio del concedente en la concesi\u00f3n de servicios no sea un elemento esencial del contrato, cuando este es pactado, puede asimilarse o \u2013mejor dicho\u2013 trazarse un paralelismo con la concesi\u00f3n con fines distributivos: el concesionario asume una obligaci\u00f3n de dar en la primera y de compra de mercader\u00edas en la segunda, precisamente para que el concedente persista en el cumplimiento de sus propias obligaciones contractuales.<\/p>\n
De tal manera, en ambos supuestos de concesi\u00f3n, la retribuci\u00f3n que obtiene el concesionario puede estar representada por la tasa de beneficio que obtiene a partir de la diferencia o margen de utilidad entre lo que ha entregado al concedente y lo que ha cobrado a los consumidores. No ignoramos que el art\u00edculo 1507 CCyC establece otras formas de remuneraci\u00f3n del concesionario, como ser: una comisi\u00f3n o margen sobre el precio sobre las unidades vendidas por \u00e9l a terceros o adquiridas al concedente (lo cual se explica s\u00f3lo en la concesi\u00f3n con fines distributivos) o tambi\u00e9n en cantidades fijas. Pero lo cierto es que la norma es manifiestamente dispositiva, pues culmina diciendo \u201cu otras formas convenidas con el concedente\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4. Caracteres del contrato de concesi\u00f3n de servicios<\/h2>\n
El contrato de concesi\u00f3n de servicios puede clasificarse como bilateral (art. 966), oneroso (art. 967), conmutativo (art. 968), no formal (art. 969), nominado (art. 970), de duraci\u00f3n, intuitu personae, <\/em>generalmente celebrado por adhesi\u00f3n a cl\u00e1usulas generales predispuestas por el concedente, de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, e interempresario.<\/p>\nA continuaci\u00f3n, haremos unas pocas aclaraciones respecto de ciertos criterios clasificatorios que pueden presentar alguna particularidad en la concesi\u00f3n de servicios.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>4.1. Intuitu personae<\/h3>\n
En la concesi\u00f3n de servicios reviste especial inter\u00e9s para el cocontratante, la persona y cualidades personales (por supuesto que tambi\u00e9n las patrimoniales) del concedente y del concesionario. En definitiva, no es indiferente o indistinto para las partes qui\u00e9n reviste la calidad de contraparte: para el concedente es importante que el concesionario re\u00fana la experiencia y capacidades t\u00e9cnicas y profesionales aptas para la mejor prestaci\u00f3n del servicio; y al concesionario le interesa poner su estructura empresaria a disposici\u00f3n de quien pueda proveerle \u2013 por su posici\u00f3n en el mercado \u2013 una clientela m\u00ednima o esperada, prestigio por \u201cpertenecer\u201d a la organizaci\u00f3n del concedente y dem\u00e1s beneficios intangibles que se ven reflejados en la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mica \u2013 financiera de base del contrato.<\/p>\n
La circunstancia de ser un contrato intuitu personae<\/em> trae aparejadas dos consecuencias importantes: en primer lugar, la prohibici\u00f3n de ceder el contrato o subcontratar por parte del concesionario; en segundo lugar, el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario tiende a asegurar su experticia para el logro de la causa-fin del contrato. Las analizaremos brevemente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.1.1. Procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario<\/h4>\n
En la pr\u00e1ctica, los usos y costumbres han impuesto que tambi\u00e9n en el \u00e1mbito privado el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario comience con una invitaci\u00f3n a ofertar emanada del concedente que sigue, en lo sustancial, tr\u00e1mites parecidos a los que se verifican en el campo de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, solo que \u2013dem\u00e1s est\u00e1 decirlo\u2013 aqu\u00ed se rigen por los principios de la formaci\u00f3n del consentimiento contractual previstos en el CCyC.<\/p>\n
Lo corriente es que se abra la etapa de formaci\u00f3n del consentimiento con una suerte de \u201cllamado a licitaci\u00f3n o concurso\u201d[43]<\/a><\/sup>. Conforme Gastaldi, el procedimiento se descompone en cuatro etapas: anuncio (publicaci\u00f3n), presentaci\u00f3n de propuestas cerradas, apertura de los pliegos y adjudicaci\u00f3n.[44]<\/a><\/sup> Claramente ese procedimiento estar\u00e1 regido por los dispositivos de los art\u00edculos 971 a 983 y 990 a 992 CCyC. No son de aplicaci\u00f3n, en cambio, los art\u00edculos 1807 a 1809 CCyC, pues estos se refieren al concurso p\u00fablico como acto unilateral fuente de la obligaci\u00f3n de entregar un premio.<\/p>\nEl anuncio provoca los efectos propios de una invitaci\u00f3n a ofertar (art. 973 CCyC), pues est\u00e1 dirigido al p\u00fablico de manera indeterminada. No tiene los efectos de una oferta, pues aqu\u00ed no juega el art\u00edculo 7 de la Ley de Defensa del Consumidor<\/a> (la concesi\u00f3n de servicios es un contrato interempresario).<\/p>\nDesde nuestra \u00f3ptica, el principio de la buena fe (arts. 9, 729, 961, 991 y 1061 CCyC) obliga al futuro concedente a no introducir en el llamado a \u201clicitaci\u00f3n\u201d o \u201cconcurso\u201d diferencias arbitrarias por raza, sexo, religi\u00f3n, ideolog\u00eda, nacionalidad, opini\u00f3n pol\u00edtica, posici\u00f3n econ\u00f3mica o social o basadas en otra discriminaci\u00f3n ilegal; de manera que aunque no es aplicable el art\u00edculo 1808 CCyC, sus principios s\u00ed lo son, a trav\u00e9s del principio m\u00e1s general de la buena fe.<\/p>\n
Precisamente, una de las m\u00e1s relevantes aplicaciones concretas del principio de la buena fe es el mantenimiento de la igualdad entre los oferentes invitados a presentar propuestas. De hecho, actuar arbitrariamente, olvidando el principio de trato igualitario, implicar\u00eda defraudar la confianza del o de los oferentes perjudicados, pudiendo tal actitud configurar un acto abusivo (art. 10 CCyC)[45]<\/a><\/sup>.<\/p>\nPor otra parte, tambi\u00e9n rige especialmente en el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario, el art\u00edculo 991 CCyC, es decir, una vez hecho p\u00fablico el llamado (o invitaci\u00f3n a ofertar), el futuro concedente no puede alterar o apartarse injustificadamente de las bases[46]<\/a><\/sup> por \u00e9l sentadas en los pliegos generales o particulares, para no frustrar las leg\u00edtimas expectativas de quienes pretendan realizar una oferta; caso contrario, deber\u00e1 indemnizar[47]<\/a><\/sup> a quienes hayan confiado, sin su culpa, en la celebraci\u00f3n del contrato.<\/p>\nLa presentaci\u00f3n de ofertas cerradas, por otro lado, encuentra suficiente tutela en el art\u00edculo 992 CCyC: genera el deber de confidencialidad por parte del receptor de las mismas y en el supuesto de divulgarse informaci\u00f3n confidencial, o en caso de que la misma sea utilizada inapropiadamente por el concedente, se activa la responsabilidad precontractual del agente da\u00f1ador.<\/p>\n
Entendemos que la formulaci\u00f3n de la oferta por parte del pretenso concesionario, implica adem\u00e1s, la adhesi\u00f3n al pliego de condiciones generales y particulares del llamado a \u201clicitaci\u00f3n o concurso\u201d, que por ese acto, hace suyas. Por tal motivo, las cl\u00e1usulas incorporadas a los pliegos no podr\u00edan ser desconocidas luego por el concesionario en el transcurso de la relaci\u00f3n contractual, porque forman parte de la oferta por \u00e9l hecha. As\u00ed lo ha resuelto la jurisprudencia[48]<\/a><\/sup>. Posteriormente, cuando se verifica la adjudicaci\u00f3n de la concesi\u00f3n por parte del concedente, se configura el acto de aceptaci\u00f3n de la oferta y con ello queda perfeccionado el contrato.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.1.2. Prohibici\u00f3n de cesi\u00f3n del contrato o subcontrataci\u00f3n<\/h4>\n
Dice el art\u00edculo 1510 CCyC:<\/p>\n
Subconcesionarios. Cesi\u00f3n del contrato<\/em>. Excepto pacto en contrario, el concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el contrato.<\/p><\/blockquote>\nLa norma es enteramente replicable para el contrato de concesi\u00f3n de servicios, puesto que los fundamentos que la animan son los mismos que para la concesi\u00f3n con fines distributivos: la naturaleza personal del v\u00ednculo entre concedente y concesionario.[49]<\/a><\/sup> Por supuesto, el dispositivo lo aclara desde el inicio, se trata de una norma supletoria que puede ser dejada de lado por las partes. Deben distinguirse dos situaciones:<\/p>\n\n- i.<\/strong> La subcontrataci\u00f3n, que implica que el concesionario crea una nueva posici\u00f3n contractual derivada del contrato padre; dicha prohibici\u00f3n s\u00f3lo alcanza al concesionario.<\/li>\n
- ii.<\/strong> La cesi\u00f3n del contrato, que produce como efecto la colocaci\u00f3n del cesionario en la misma posici\u00f3n contractual que ten\u00eda el cedente en el contrato cedido. La prohibici\u00f3n se extiende a ambas partes del contrato (concedente y concesionario), salvo estipulaci\u00f3n en contrario. Para que opere la cesi\u00f3n de la posici\u00f3n contractual que el concesionario ten\u00eda en el contrato cedido, es menester que \u00e9ste ponga al cesionario en efectiva \u201cposesi\u00f3n\u201d de los efectos cedidos, que permita su ejercicio, s\u00f3lo as\u00ed se realiza la transferencia de la propiedad sobre el cr\u00e9dito o el plexo contractual que se transmite.[50]<\/a><\/sup><\/li>\n<\/ul>\n
Que en principio se halle prohibida la cesi\u00f3n del contrato no es obst\u00e1culo para que el concesionario pueda valerse, en la ejecuci\u00f3n de las prestaciones comprometidas, de terceros ajenos al v\u00ednculo con el concedente; ello no quita que el contrato de concesi\u00f3n de servicios sea intuitu personae<\/em>, pues, en todo caso, tal como lo predica el art\u00edculo 732 CCyC, cuando el obligado se sirve de auxiliares para la ejecuci\u00f3n de las obligaciones a su cargo, el incumplimiento de estos se equipara al propio hecho del obligado. De hecho, en la pr\u00e1ctica, los pliegos de condiciones generales y particulares del llamado a licitaci\u00f3n o concurso para la concesi\u00f3n de servicio, suelen prever la obligaci\u00f3n del concesionario de contratar personal id\u00f3neo y capacitado para la realizaci\u00f3n de las actividades que conlleva la ejecuci\u00f3n del contrato, especificando los requisitos que deben reunirse para su selecci\u00f3n; es m\u00e1s, la actuaci\u00f3n de estos auxiliares con o sin relaci\u00f3n de dependencia laboral con el concesionario entra dentro de los l\u00edmites del control que ejerce el concedente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a>4.2. De duraci\u00f3n. Plazo de la concesi\u00f3n de servicios<\/h3>\n
No existen dudas de que el contrato de concesi\u00f3n de servicios es un contrato de duraci\u00f3n, de ejecuci\u00f3n continuada o de tracto sucesivo. La propia racionalidad econ\u00f3mica de su causa-fin y su objeto as\u00ed lo impone.<\/p>\n
Enmarcado dentro de los contratos de duraci\u00f3n, en la concesi\u00f3n de servicios requieren especial atenci\u00f3n, por su mayor intensidad, los deberes de buena fe (tanto objetiva como subjetiva) como tambi\u00e9n determinados derechos potestativos (como la rescisi\u00f3n unilateral incausada, que luego veremos).<\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, respecto del plazo de duraci\u00f3n de la concesi\u00f3n de servicios, estimamos enteramente aplicable el art\u00edculo 1506 CCyC,[51]<\/a><\/sup> aunque no ignoramos la fuerte pol\u00e9mica doctrinal en torno a la decisi\u00f3n de pol\u00edtica legislativa de fijaci\u00f3n de plazos m\u00ednimos, de la que daremos cuenta luego.<\/p>\nEn efecto, tanto en la concesi\u00f3n con fines distributivos como en la concesi\u00f3n de servicios, rigen las siguientes reglas (de orden p\u00fablico e inderogables por la autonom\u00eda de la voluntad)[52]<\/a><\/sup>:<\/p>\n\n- i.<\/strong> El plazo m\u00ednimo de duraci\u00f3n del contrato es de cuatro a\u00f1os.[53]<\/a><\/sup> Si se fijare contractualmente un plazo menor, se entiende convenido por el m\u00ednimo legal. Lo mismo suceder\u00e1 en el caso de que las partes no hubieren fijado ab initio<\/em> un plazo de duraci\u00f3n: se aplicar\u00e1 el m\u00ednimo legal durante el cual el v\u00ednculo no podr\u00eda ser rescindido de manera unilateral.[54]<\/a><\/sup><\/li>\n
- ii.<\/strong> Excepcionalmente el plazo de duraci\u00f3n puede limitarse a dos a\u00f1os si el concedente ha provisto al concesionario del uso de las instalaciones suficientes para su desempe\u00f1o;[55]<\/a><\/sup> ello fundado en la menor inversi\u00f3n que el concesionario habr\u00eda hecho en tales circunstancias, lo cual \u2013en teor\u00eda\u2013 habilita establecer un menor plazo para el recupero de los gastos iniciales para emprender la actividad concesionada.[56]<\/a><\/sup><\/li>\n
- iii.<\/strong> Antes de la vigencia del CCyC, nuestra jurisprudencia ten\u00eda resuelto que:<\/li>\n<\/ul>\n
Si vencido el plazo pactado en el contrato de concesi\u00f3n, el concesionario no desocup\u00f3 el \u00e1mbito concedido y prosigui\u00f3 prestado los servicios pactados, se produjo una situaci\u00f3n f\u00e1ctica de continuaci\u00f3n, aceptada o tolerada pasivamente por el concedente que no invoc\u00f3 ni demostr\u00f3 haber cursado requerimiento alguno o ejercido actividad inequ\u00edvocamente enderezada a efectivizar el cese inmediato de la concesi\u00f3n, con exclusi\u00f3n de toda posibilidad de t\u00e1cita reconducci\u00f3n o celebraci\u00f3n de un nuevo contrato.[57]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl CCyC ha contemplado legislativamente la cuesti\u00f3n y dispone que la continuaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual despu\u00e9s de vencido el plazo determinado convencional o legalmente, sin que se especifique antes un nuevo plazo de pr\u00f3rroga, transforma al contrato de concesi\u00f3n en uno por tiempo indeterminado.[58]<\/a><\/sup> Desde otro \u00e1ngulo, Ram\u00edrez Bosco ha interpretado que, sin perjuicio de lo estipulado por la norma, es posible que la jurisprudencia contin\u00fae manteniendo el criterio sentado en punto a que la reiteraci\u00f3n de contratos a plazo fijo implica en realidad un contrato por tiempo indeterminado encubierto.[59]<\/a><\/sup><\/p>\nM\u00e1s all\u00e1 del texto legal, autorizada doctrina ha puesto en tela de juicio la conveniencia de la existencia de m\u00ednimos legales en lo que a plazos contractuales se refiere. Di Chiazza se\u00f1ala:<\/p>\n
Establecer un plazo m\u00ednimo en un contrato de esta naturaleza es partir de una presunci\u00f3n de exactitud que resulta imposible de sintetizar […] Se procura, con el plazo m\u00ednimo legal, otorgar cierta previsibilidad a los concesionarios (y distribuidores) asegur\u00e1ndoles la posibilidad de amortizaci\u00f3n de su inversi\u00f3n. No obstante, lo cierto es que un plazo de cuatro a\u00f1os es absolutamente relativo a tal fin. La elecci\u00f3n en cuesti\u00f3n es antojadiza y arbitraria como podr\u00edan haberlo sido tres o cinco a\u00f1os, dos o siete. La realidad jurisprudencial es fiel reflejo de esta situaci\u00f3n. Se parte de la presunci\u00f3n, impl\u00edcita, de que cuatro a\u00f1os es suficiente para que el concesionario o distribuidor amortice su inversi\u00f3n, circunstancia que es absolutamente relativa, incierta e imprecisa ya que depender\u00e1 de diversas variables y factores (v.gr. vinculados a la modalidad, periodicidad y volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los m\u00e1rgenes de ventas; condiciones de exclusividad; etc.) que resultan imposibles de sistematizar en una sola y \u00fanica pauta. Vale decir, se trata de una presunci\u00f3n que no encuentra correlato y sustento pr\u00e1ctico…[60]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nAs\u00ed las cosas, prosigue el autor que estamos glosando, el plazo legal m\u00ednimo e indisponible que pretende proteger a la parte d\u00e9bil del contrato se vuelve en contra de esta porque: i) la parte fuerte (concedente o distribuido) buscar\u00e1 incluir dentro del programa contractual la rescisi\u00f3n unilateral incausada con cierto plazo de preaviso como una manera de morigerar el impacto que a priori<\/em> genera la imposici\u00f3n de un plazo arbitrario como \u201cm\u00ednimo legal\u201d; ii) incrementa los costes de transacci\u00f3n del concesionario o distribuidor respecto del concedente o distribuido (porque lo esperable ser\u00eda que la parte fuerte del contrato buscare compensar aquel presunto beneficio legal a favor de la contraparte mediante controles m\u00e1s intensos o recaudos adicionales como ser mayores garant\u00edas personales o incluso, reales).[61]<\/a><\/sup><\/p>\nRub\u00edn, por su parte, coincide con los argumentos precitados; sin embargo, acota, hay que admitir que el legislador debe imponerlo porque ello significa, para los contratos de tiempo indeterminado, que tambi\u00e9n existe un preaviso m\u00ednimo y, por ende, una indemnizaci\u00f3n m\u00ednima en los supuestos de falta o insuficiencia de preaviso.[62]<\/a><\/sup> Con todo, este autor considera que en muchas situaciones el plazo m\u00ednimo de cuatro a\u00f1os en la concesi\u00f3n podr\u00eda resultar excesivo, por lo que propone de lege ferenda<\/em> agregar excepciones legales como ocurre en el contrato de franquicia (art. 1516 CCyC).<\/p>\nDe nuestro lado, concordamos con Calder\u00f3n cuando rebate las conclusiones atribuidas a Di Chiazza y afirma:<\/p>\n
No compartimos las objeciones, ya que (i) toda norma que establece plazos m\u00ednimos o m\u00e1ximos lo hace en abstracto, mediante generalizaciones; esto no implica que sea arbitraria, pues lo que se busca es acordar un piso tuitivo no perforable para todos los casos, por encima del cual las partes podr\u00e1n ajustar su acuerdo con las particularidades del caso; (ii) habi\u00e9ndose fijado un plazo m\u00ednimo legal, no podr\u00eda pactarse una cl\u00e1usula de rescisi\u00f3n unilateral, al no tratarse t\u00e9cnicamente de un contrato por tiempo indeterminado y al implicar una cl\u00e1usula semejante una pretensi\u00f3n de sustraer la duraci\u00f3n del contrato de una norma de orden p\u00fablico, dando lugar a un fraude a la ley jur\u00eddicamente inv\u00e1lido (art. 12 C\u00f3d. Civ. y Com.).[63]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a>
Recibido:<\/strong> 14\/2\/2024 <\/p>\n <\/p>\n<\/a> Nos interesa abordar un tema poco explorado doctrinariamente cual es el contrato de concesi\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado, como instrumento contractual alternativo para la organizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de servicios, quiz\u00e1 en muchos casos econ\u00f3micamente m\u00e1s eficiente que los tradicionales contratos de obra, de servicios y de trabajo.<\/p>\n A tal fin, es menester que tracemos la impronta de esta figura contractual tal como nosotros la entendemos, pues no adherimos a la doctrina tradicional que lo ha estudiado y caracterizado; m\u00e1s all\u00e1 de que algunos aspectos de la tem\u00e1tica no ser\u00e1n tratados, sino que los daremos por supuestos (como por ejemplo, la diferencia entre concesi\u00f3n de servicios y concesi\u00f3n de uso de bienes dominicales en el sector p\u00fablico o la relaci\u00f3n entre el delito de usurpaci\u00f3n y la concesi\u00f3n de servicios).<\/p>\n Para comenzar recordaremos el t\u00e9rmino \u201cexuberancia\u201d, acu\u00f1ado por Lorenzetti para categorizar jur\u00eddicamente los \u201cservicios\u201d[1]<\/a><\/sup>, porque tambi\u00e9n corresponde hablar de la exuberancia del vocablo concesi\u00f3n<\/em>. Con ello, estamos indicando expl\u00edcitamente que concesi\u00f3n<\/em> es un t\u00e9rmino mult\u00edvoco. Y es que la t\u00e9cnica concesional ha tenido \u2013y a\u00fan tiene\u2013 distintas aplicaciones tanto en el campo del derecho p\u00fablico como en el del derecho privado; y en ambas \u00e1reas disciplinares envuelve operaciones que, desde el punto de vista econ\u00f3mico y jur\u00eddico, son diferentes por su contenido y sus finalidades.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Surgida en el derecho p\u00fablico, la concesi\u00f3n puede ser de servicios p\u00fablicos,[2]<\/a><\/sup> de obra p\u00fablica[3]<\/a><\/sup> o de uso especial de bienes del dominio p\u00fablico.[4]<\/a><\/sup> Son todos ellos contratos administrativos de utilizaci\u00f3n frecuente, que se distancian de los que pueden celebrarse en el \u00e1mbito privado por el bien com\u00fan al cual aqu\u00e9llos est\u00e1n enderezados; ello justifica su sometimiento a un r\u00e9gimen jur\u00eddico propio de derecho administrativo que \u2013entre otras caracter\u00edsticas\u2013 otorga al concedente facultades exorbitantes de las que pueden ejercer los particulares.<\/p>\n En el campo del derecho privado, antes de la sanci\u00f3n del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/a> (CCyC), se hablaba de \u201cconcesi\u00f3n privada\u201d y de \u201cconcesi\u00f3n comercial\u201d: los dos eran contratos socialmente t\u00edpicos pero que carec\u00edan de regulaci\u00f3n legal. Consecuentemente con la divisi\u00f3n entre derecho civil y derecho comercial imperante en la \u00e9poca, se consideraba a la concesi\u00f3n privada como un contrato propio del derecho civil[5]<\/a><\/sup> y a la concesi\u00f3n comercial, como uno del derecho comercial.<\/p>\n La concesi\u00f3n privada fue definida en su momento por Gastaldi como:<\/p>\n Contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorizaci\u00f3n a otra para la explotaci\u00f3n de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, oblig\u00e1ndose esta otra parte a realizar tal explotaci\u00f3n en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por un tiempo limitado y bajo el control de aqu\u00e9lla.[6]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En similares t\u00e9rminos la han conceptualizado la jurisprudencia[7]<\/a><\/sup> y la doctrina extranjera.[8]<\/a><\/sup> A su vez, la concesi\u00f3n comercial \u2013la que mayor atenci\u00f3n doctrinaria recibi\u00f3\u2013 fue definida m\u00faltiples maneras. Rescatamos aqu\u00ed la dada por Llobera:<\/p>\n Aqu\u00e9l por el cual una de las partes transfiere a la otra, en forma total o parcial, el derecho de vender por cuenta y a nombre propio los bienes que a su vez le proveer\u00e1, utilizando su marca; a cambio de ello, la otra se obliga a afectar su infraestructura empresaria a la comercializaci\u00f3n de los productos de aqu\u00e9lla y a prestar los servicios de posventa, todo ello por medio de una vinculaci\u00f3n duradera y dentro de un esquema de colaboraci\u00f3n.[9]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Indudablemente, de la simple lectura de ambos conceptos, no hay margen para confundir, en el campo del derecho privado, una concesi\u00f3n de otra pues, mientras que la causa-fin de la llamada concesi\u00f3n comercial es la distribuci\u00f3n de bienes en el mercado consumidor, la de la concesi\u00f3n privada es la prestaci\u00f3n de uno o varios servicios.<\/p>\n No creemos que pueda servir como par\u00e1metro de deslinde entre los diferentes contratos de \u201cconcesi\u00f3n\u201d (p\u00fablica o privada) el hecho de que la concesi\u00f3n privada haya tenido mayor desarrollo en las entidades sin fines de lucro (asociaciones civiles, fundaciones, mutuales).[10]<\/a><\/sup> El mencionado criterio es err\u00f3neo porque no puede identificarse sin m\u00e1s la prestaci\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado con la ausencia de finalidad de lucro en la entidad concedente; por ejemplo, pi\u00e9nsese en los muchos casos en que una empresa de medicina prepaga, cl\u00ednica, hospital privado, centro de est\u00e9tica o centro de diagn\u00f3stico por im\u00e1genes, concede la prestaci\u00f3n de determinados servicios m\u00e9dicos o terap\u00e9uticos de ciertas especialidades o servicios auxiliares para la atenci\u00f3n del paciente.[11]<\/a><\/sup><\/p>\n Tampoco es una pauta v\u00e1lida de distinci\u00f3n que la concesi\u00f3n de uso de bienes del dominio p\u00fablico, la concesi\u00f3n de obra p\u00fablica o la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos tienen necesariamente como parte concedente al Estado, o a uno de sus entes aut\u00e1rquicos o a una persona de derecho p\u00fablico, mientras que la concesi\u00f3n privada se circunscribir\u00eda \u00fanicamente a v\u00ednculos entre particulares:[12]<\/a><\/sup> la jurisprudencia, por lo dem\u00e1s, desmiente tal aserto.[13]<\/a><\/sup> La diferencia no pasa por la naturaleza p\u00fablica o privada de la persona del concedente, ni tampoco por la finalidad de lucro o empresarial de \u00e9ste. La concesi\u00f3n de servicios en el \u00e1mbito privado puede ser celebrada por el Estado o una entidad p\u00fablica, cuando la causa-fin del contrato fuere la satisfacci\u00f3n de intereses particulares que nada tienen en com\u00fan con los servicios p\u00fablicos;[14]<\/a><\/sup> y tambi\u00e9n por una empresa con fines de lucro.<\/p>\n Respecto de la concesi\u00f3n de servicios p\u00fablicos, espec\u00edficamente, la concesi\u00f3n antes llamada \u201cprivada\u201d \u2013aunque nosotros preferimos la expresi\u00f3n \u201cde servicios\u201d\u2013, se diferencia por la \u00edndole de los servicios prestados: p\u00fablicos[15]<\/a><\/sup> en un caso, de inter\u00e9s particular en otro.<\/p>\n Empero, independientemente de las disquisiciones anteriores, se impone volver circunscribir nuestro an\u00e1lisis a lo que sucede dentro del derecho privado. Principalmente porque el CCyC<\/a> ha incorporado, en el Cap\u00edtulo 18 del T\u00edtulo IV del Libro III, el contrato de \u201cconcesi\u00f3n\u201d sin otro aditamento o complemento. \u00bfSe est\u00e1 legislando sobre la concesi\u00f3n con finalidad distributiva \u00fanicamente?, \u00bfo la normativa comprende ambos subtipos? A dilucidar esta cuesti\u00f3n dedicaremos la siguiente secci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El art\u00edculo 1502 encabeza la regulaci\u00f3n del contrato de concesi\u00f3n, brindando la siguiente definici\u00f3n:<\/p>\n Hay contrato de concesi\u00f3n cuando el concesionario, que act\u00faa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribuci\u00f3n a disponer de su organizaci\u00f3n empresaria para comercializar mercader\u00edas provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios seg\u00fan haya sido convenido.<\/p><\/blockquote>\n La fuente directa de dicha norma es el art\u00edculo 1382 del Proyecto de 1998.[16]<\/a><\/sup> Si se comparan ambos textos, pueden advertirse dos alteraciones: una intrascendente (al comienzo de cada uno de ellos) y otra sustancial, a los efectos interpretativos.[17]<\/a><\/sup><\/p>\n Al describir la causa-fin objetiva del contrato de concesi\u00f3n, el Proyecto de 1998 expresaba: \u201cpara comercializar mercader\u00edas provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios\u201d; el nuevo texto en cambio, suprime la conjunci\u00f3n coordinante copulativa \u201cy\u201d que un\u00eda \u201ccomercializar mercader\u00edas\u201d y \u201cprestar los servicios\u201d. Ello quiere decir que en el Proyecto de 1998 la prestaci\u00f3n de servicios se a\u00f1ad\u00eda o se sumaba a la obligaci\u00f3n del concesionario de comercializar las mercader\u00edas provistas por el concedente: era otra obligaci\u00f3n nuclear del mismo contrato con finalidad distributiva. La omisi\u00f3n en el nuevo texto de la conjunci\u00f3n de coordinaci\u00f3n copulativa \u201cy\u201d no significa otra cosa que admitir que el contrato de concesi\u00f3n puede tener, en el campo del derecho privado, dos finalidades o funciones econ\u00f3mico-sociales bien distintas: la distributiva y la de prestaci\u00f3n de servicios. Es decir, puede concederse la comercializaci\u00f3n de mercader\u00edas provistas por el concedente y la prestaci\u00f3n de servicios y la provisi\u00f3n de repuestos (concesi\u00f3n con fines distributivos); o puede concederse solamente la prestaci\u00f3n de servicios (y eventualmente tambi\u00e9n la provisi\u00f3n de repuestos asociada al servicio).<\/p>\n Por lo dem\u00e1s, el hecho de que se haya denominado el contrato como \u201cconcesi\u00f3n\u201d a secas, nos convence de que el legislador tuvo en mente ambos subtipos de la misma y evit\u00f3 toda referencia limitativa en este aspecto.<\/p>\n Fuera de los argumentos de tipo gramatical, hay otros de naturaleza estrictamente jur\u00eddica \u2013y de peso\u2013 que nos permiten afirmar que la concesi\u00f3n de servicios no es, en el derecho positivo vigente, un contrato innominado. Seguidamente daremos cuenta de ellos, no sin antes advertir que reconocemos que la nuestra es una postura doctrinaria pr\u00e1cticamente en solitario:[18]<\/a><\/sup> todos los autores consultados coinciden en que los art\u00edculos 1502 a 1511 CCyC regulan \u00fanicamente la anteriormente denominada \u201cconcesi\u00f3n comercial\u201d o concesi\u00f3n con fines distributivos. En ese sentido se expiden Gastaldi,[19]<\/a><\/sup> Llobera,[20]<\/a><\/sup> G\u00f3mez Leo y Aicega,[21]<\/a><\/sup> Di Chiazza,[22]<\/a><\/sup> Calder\u00f3n,[23]<\/a><\/sup> M\u00e1rquez,[24]<\/a><\/sup> Junyent Bas y Rodr\u00edguez Leguizam\u00f3n,[25]<\/a><\/sup> Rub\u00edn,[26]<\/a><\/sup> Lorenzetti[27]<\/a><\/sup>, Gagliardo,[28]<\/a><\/sup> Centanaro,[29]<\/a><\/sup> Zentner[30]<\/a><\/sup> y Solignac,[31]<\/a><\/sup> entre otros.<\/p>\n Por lo dem\u00e1s, consideramos que la definici\u00f3n del art\u00edculo 1502 CCyC contiene en s\u00ed misma todos los elementos que se han indicado habitualmente como esenciales o particulares del tipo de la concesi\u00f3n de servicios. Esto es: a) actuaci\u00f3n del concesionario en nombre, por cuenta y a riesgo propio frente a terceros; b) puesta a disposici\u00f3n del concedente de la organizaci\u00f3n empresarial del concesionario; c) la prestaci\u00f3n de servicios; d) la retribuci\u00f3n que percibe el concesionario como contraprestaci\u00f3n por su actividad.<\/p>\n Sobre estos t\u00f3picos nos explayaremos luego, pero conviene dejar sentado desde ahora que no tiene sentido \u2013desde nuestra lente\u2013 insistir en la atipicidad del contrato de concesi\u00f3n de servicios cuando hay todo un cap\u00edtulo dentro del C\u00f3digo Civil y Comercial que atrapa en su disciplina \u2013desde la misma definici\u00f3n del contrato\u2013 a todos sus elementos esenciales particulares. Predicar la atipicidad de la concesi\u00f3n de servicios es, desde el punto de vista econ\u00f3mico, ineficiente, pues aumenta sin raz\u00f3n suficiente los costes de transacci\u00f3n entre las partes.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Explica Lorenzetti que la noci\u00f3n de \u201ctipo\u201d contractual ha experimentado una evoluci\u00f3n, tanto en los derechos de raigambre continental europeo como en aquellos subsidiarios del common law<\/em>. As\u00ed, se\u00f1ala:<\/p>\n Actualmente la realidad ha impuesto acercamientos a ambas posiciones. La doctrina del tipo ha tenido que admitir una gran cantidad de combinaciones de los contratos creados por el legislador, y tambi\u00e9n, la noci\u00f3n de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente de Derecho. La postura que rechaza toda noci\u00f3n aprior\u00edstica ha tenido que enfrentar una profunda legislaci\u00f3n nacional e internacional, que tiende a homogeneizar las contrataciones mediante regulaciones t\u00edpicas. La globalizaci\u00f3n econ\u00f3mica plantea la necesidad de armonizar legislaciones y ello s\u00f3lo puede hacerse tomando en cuenta elementos esenciales, m\u00ednimos, dejando libertad a los individuos para que las recepten y las adecuen a sus intereses.[32]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n En consecuencia, se advierte que esta tendencia regulatoria adopta un \u201ctipo m\u00ednimo\u201d, menos exhaustivo y detallista que los legislados en los c\u00f3digos decimon\u00f3nicos, pero m\u00e1s efectivo para enfrentar los cambios. De tal manera, la evoluci\u00f3n de los negocios y la autonom\u00eda de la voluntad han puesto en crisis los tipos extensos y abarcadores, para dar paso a nociones generales en determinados grupos de contratos, dejando amplio margen a la autorregulaci\u00f3n de los particulares.<\/p>\n Por tales razones, vemos en la regulaci\u00f3n de la \u201cconcesi\u00f3n\u201d un tipo m\u00ednimo que f\u00e1cilmente permite comprender entre sus normas otras finalidades negociales que exceden la comercializaci\u00f3n de productos en el mercado minorista. En tal tesitura, aparte del referido art\u00edculo 1502 CCyC, resultan perfectamente aplicables a la concesi\u00f3n de servicios los art\u00edculos: 1503 inc. a); 1504 incs. b), c), y e), 1505 inc. b), c), e) y f); 1506; 1507; 1508 inc. a); 1509 y 1510.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Es claro que no debe confundirse, en el plano de la causa del contrato \u2013y del acto jur\u00eddico en general\u2013, la finalidad con la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social del mismo: lo atingente a la causa tiene relaci\u00f3n con la finalidad, no con la funci\u00f3n del tipo de contrato. Ello no quiere decir \u2013de ninguna manera\u2013 que la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social \u2013y tambi\u00e9n ambiental\u2013 del contrato no est\u00e9 presente en la teor\u00eda general de \u00e9ste. Lo est\u00e1, pero plasmada en normas muy generales como las que sientan el principio de la buena fe y la interdicci\u00f3n del abuso del derecho (arts. 9 y 10 CCyC). Tanto es as\u00ed que, aunque no es un criterio legal de clasificaci\u00f3n de los contratos, muchos autores dividen dogm\u00e1ticamente la presentaci\u00f3n de la parte especial de la materia contractual, en raz\u00f3n de la funci\u00f3n econ\u00f3mico-social que los diversos contratos en particular tienden a llenar; as\u00ed, se los agrupa en contratos de cambio, contratos de transferencia del uso y goce, contratos de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, contratos de colaboraci\u00f3n asociativa, contratos de custodia, contratos de financiamiento, etc.[33]<\/a><\/sup><\/p>\n Sin embargo, y dejando al margen la noci\u00f3n de acto jur\u00eddico indirecto, hay varios contratos en particular que pueden cumplir m\u00e1s de una funci\u00f3n econ\u00f3mico-social. De all\u00ed que si consideramos la tendencia hacia la apertura de los tipos especiales mediante normas generales,[34]<\/a><\/sup> cada vez m\u00e1s contratos admiten subtipos o modalidades contractuales con funciones diferentes. Ello ocurre con el propio contrato de concesi\u00f3n (tambi\u00e9n con la agencia y la franquicia), que cumple una funci\u00f3n de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, pero tambi\u00e9n de colaboraci\u00f3n asociativa en redes. Lo propio acaece con el leasing<\/em>, que puede tener como funci\u00f3n la transferencia del uso (leasing<\/em> operativo), financiera (leasing<\/em> financiero) o de garant\u00eda (leasing<\/em> de retro); o con el contrato de fideicomiso, que puede ser visto como un contrato con simple finalidad de cambio de la titularidad, o como contrato de garant\u00eda o tambi\u00e9n con funci\u00f3n financiera.<\/p>\n Por de pronto, y refiri\u00e9ndonos puntualmente al contrato de concesi\u00f3n, no nos parece un argumento v\u00e1lido para sostener actualmente la atipicidad de la concesi\u00f3n de servicios la distinta funci\u00f3n econ\u00f3mico-social que se persigue mediante ella, cotej\u00e1ndola con la concesi\u00f3n con fines distributivos: mientras la operaci\u00f3n econ\u00f3mica subyacente pueda subsumirse en las disposiciones legales del tipo, \u00e9ste habr\u00e1 cumplido sobradamente su funci\u00f3n facilitadora de los intercambios, que se concreta en disminuci\u00f3n de los costos de transacci\u00f3n. En definitiva, interpretar que la concesi\u00f3n de servicios es un contrato innominado, es \u2013lo reiteramos\u2013 econ\u00f3micamente ineficiente.<\/p>\n Finalmente, cabe precisar que la consideraci\u00f3n de la concesi\u00f3n de servicios como un contrato t\u00edpico permite echar mano de la funci\u00f3n delimitadora (de control) del tipo contractual. De modo que el apartamiento injustificado, sin base, del derecho supletorio consagrado en las disposiciones legales puede provocar una desnaturalizaci\u00f3n tal del contrato que en alg\u00fan punto podr\u00eda tener aptitud para devenir en abusiva.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Dice el art\u00edculo 1511: \u201cAplicaci\u00f3n a otros contratos<\/em>. Las normas de este Cap\u00edtulo se aplican a: a) los contratos por los que se conceda la venta o comercializaci\u00f3n de software o de procedimientos similares…\u201d. En s\u00edntesis, la norma manda la aplicaci\u00f3n extensiva e \u00edntegra de las reglas de la concesi\u00f3n a aquellos contratos que tienen por objeto la comercializaci\u00f3n de activos intangibles de origen inform\u00e1tico. Creemos que aqu\u00ed se impon\u00eda una matizaci\u00f3n en el art\u00edculo: dicha aplicabilidad deber\u00eda serlo \u201cen cuanto fuere pertinente\u201d por la especial naturaleza del objeto del contrato.<\/p>\n No se nos escapa que la comercializaci\u00f3n de software<\/em> inform\u00e1tico, m\u00e1s que la colocaci\u00f3n en el mercado de un determinado producto,[35]<\/a><\/sup> involucra obligaciones de hacer de tracto continuado: asesoramiento, asistencia t\u00e9cnica, actualizaci\u00f3n y adaptaci\u00f3n de versiones, etc.[36]<\/a><\/sup> No en vano la norma menta el t\u00e9rmino \u201cprocedimientos similares\u201d.<\/p>\n En resumidas cuentas, si es posible aplicar el articulado que disciplina la concesi\u00f3n con fines distributivos a contratos vinculados m\u00e1s con la prestaci\u00f3n de servicios inform\u00e1ticos que con la venta de productos, es l\u00f3gico inferir por analog\u00eda que cualquier tipo de servicio puede quedar atrapado bajo las normas generales del contrato de concesi\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Tanto la concesi\u00f3n con fines distributivos como la concesi\u00f3n de servicios aparecen como fen\u00f3meno econ\u00f3mico y, sobre todo, jur\u00eddico en contextos de conexidad contractual.[37]<\/a><\/sup> De ello se deduce que en varias ocasiones, para la resoluci\u00f3n de los casos particulares subsumidos en una u otra clase de concesi\u00f3n, habr\u00e1n de tenerse especialmente en cuenta los dispositivos atinentes a la interpretaci\u00f3n de los grupos de contratos, sobre todo aquellos que regulan los efectos que la vinculaci\u00f3n contractual provoca en cada uno de los contratos individuales.<\/p>\n Es m\u00e1s, coincidimos con Segovia Mattos cuando escribe:<\/p>\n Las empresas en la actualidad deben prestar atenci\u00f3n a una gran cantidad de procesos. Cuando el volumen del negocio aumenta, internalizar la gesti\u00f3n, control y desarrollo de dichos procesos deriva en una estructura burocr\u00e1tica elefanti\u00e1sica y, sobre todo, en una p\u00e9rdida de focalizaci\u00f3n del objetivo negocial. En otras palabras, se corre el riesgo de perder energ\u00edas en el micromanagement, que debieran ser utilizadas en la gesti\u00f3n y desarrollo del negocio principal. Por ello es com\u00fan derivar la gesti\u00f3n de ciertos procesos en terceras empresas independientes, con las cuales se establecen relaciones de mediano plazo […] Los sistemas conexos responden a un esquema de contrataci\u00f3n donde las partes son elegidas por una empresa que, a estos efectos, llamaremos organizadora. Esta empresa organizadora \u2013propietaria o desarrolladora del negocio principal\u2013 selecciona otras empresas para la prestaci\u00f3n de servicios que constituyen procesos necesarios para el \u00e9xito del negocio. Las terceras empresas son designadas de manera estrat\u00e9gica en virtud de diversos factores (antecedentes, calidad, respaldo moral y financiero, etc.), y, una vez contratadas pasan a colaborar en los procesos necesarios para el desarrollo de un negocio subyacente, llevado a cabo primordialmente por la empresa organizadora.[38]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Estas razones de \u00edndole f\u00e1ctica son las que sustentan la especial organizaci\u00f3n de los contratos de concesi\u00f3n tanto con fines distributivos como para la prestaci\u00f3n de servicios (y del tiempo compartido). Se trata de un fundamento operativo plausible, y no es enteramente cierto \u2013como se piensa a menudo\u2013 que la conexidad contractual obedezca a una estratagema jur\u00eddica h\u00e1bilmente ideada por el organizador del sistema para el desarrollo de un negocio con la finalidad de deslindar responsabilidades.<\/p>\n Asimismo, pero enfocando el asunto desde la perspectiva de la solidaridad laboral, han aseverado Rainolter y Garc\u00eda Vior:<\/p>\n Adem\u00e1s de las t\u00e9cnicas \u2018antifraude\u2019 […] se han previsto recursos que aun cuando originariamente parecer\u00edan haberse establecido como mecanismos o t\u00e9cnicas represivos del fraude, actualmente no pueden caratularse con tales en funci\u00f3n de la legitimaci\u00f3n y la expansi\u00f3n de los fen\u00f3menos de tercerizaci\u00f3n y los nuevos contratos comerciales y de colaboraci\u00f3n empresaria en constante crecimiento, de conformidad con las pautas econ\u00f3mico-comerciales e incluso financieras, impuestas en las nuevas estructuras nacionales e internacionales de la econom\u00eda a ra\u00edz del fen\u00f3meno de la transnacionalizaci\u00f3n, deslocalizaci\u00f3n o globalizaci\u00f3n del mercado; por lo que mantener la calificaci\u00f3n que otrora tuviera alguna utilidad para justificar la solidaridad impuesta a sujetos ajenos a la relaci\u00f3n jur\u00eddica sustancial, sobre la base de una situaci\u00f3n fraudulenta de car\u00e1cter presunto, no se condice con las actuales condiciones de contrataci\u00f3n, puesto que en los tiempos que corren la contrataci\u00f3n o subcontrataci\u00f3n de servicios a nivel interempresario, ya sea por medio de contratos de concesi\u00f3n, distribuci\u00f3n, provisi\u00f3n, franquicias, etc., en modo alguno importa o presume para los trabajadores afectados un artilugio para burlar el cumplimiento de la ley […] La contrataci\u00f3n o subcontrataci\u00f3n de tareas con otra empresa […] aun cuando \u00e9stas se relacionen con la actividad normal y espec\u00edfica de la contratante, es un negocio l\u00edcito, no simulado ni fraudulento\u2026 por lo que la solidaridad impuesta a la principal por las obligaciones laborales incumplidas por su contratista o subcontratista, no se funda en el fraude (cierto o presunto), simplemente busca garantizar de alguna manera el cobro de las acreencias laborales de los dependientes de la contratada, generando asimismo obligaciones de control respecto de \u00e9sta, a fin de impedir la frustraci\u00f3n de derechos de car\u00e1cter alimentario, ante la eventual insolvencia del empleador, su temeridad o reticencia ante los organismos de seguridad social.[39]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Desde los aspectos comentados y su vinculaci\u00f3n con la coligaci\u00f3n contractual, nos parece que la inclusi\u00f3n de ambos subtipos de concesi\u00f3n dentro del Cap\u00edtulo 18 del T\u00edtulo IV del Libro III CCyC aporta cierta uniformidad general al r\u00e9gimen, que, por lo dem\u00e1s, se ver\u00e1 \u2013com\u00fanmente\u2013 directamente afectado por las normas del Cap\u00edtulo 12 T\u00edtulo II del Libro III CCyC.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> La pr\u00e1ctica negocial ha demostrado que, para acceder a la autorizaci\u00f3n para la prestaci\u00f3n de servicios, el concesionario usualmente debe pagar un precio (en dinero o en especie) que se pacta de diversas maneras (suma fija o peri\u00f3dica, porcentaje sobre las utilidades obtenidas, servicios a favor del concedente o terceros designados por \u00e9l, etc.) a la contraparte. Algunos autores lo denominan \u201ccompensaci\u00f3n\u201d; nosotros preferimos hablar de \u201cprecio\u201d, para evitar confusiones con el t\u00e9rmino compensaci\u00f3n, que tiene un significado t\u00e9cnico preciso como medio de extinci\u00f3n de las obligaciones.[40]<\/a><\/sup> Es, el pago del precio debido al concedente, un elemento accidental del contrato de concesi\u00f3n de servicios, aunque suele acompa\u00f1arlo con frecuencia.[41]<\/a><\/sup><\/p>\n Se ha dicho, por otro lado, que un rasgo distintivo que separa la concesi\u00f3n de servicios de los contratos de obra y de servicios es que, a la inversa de lo que ocurre en estos \u00faltimos, en la concesi\u00f3n,el que paga el precio es el propio sujeto que se obliga a ejecutar la prestaci\u00f3n de hacer, o de hacer para dar un resultado eficaz (concesionario); en cambio, en el contrato de obra y en el de servicios, quien paga el precio es precisamente la contraparte: el comitente que contrata la obra y el prestatario de los servicios.[42]<\/a><\/sup><\/p>\n Pues bien, aunque el pago del precio en beneficio del concedente en la concesi\u00f3n de servicios no sea un elemento esencial del contrato, cuando este es pactado, puede asimilarse o \u2013mejor dicho\u2013 trazarse un paralelismo con la concesi\u00f3n con fines distributivos: el concesionario asume una obligaci\u00f3n de dar en la primera y de compra de mercader\u00edas en la segunda, precisamente para que el concedente persista en el cumplimiento de sus propias obligaciones contractuales.<\/p>\n De tal manera, en ambos supuestos de concesi\u00f3n, la retribuci\u00f3n que obtiene el concesionario puede estar representada por la tasa de beneficio que obtiene a partir de la diferencia o margen de utilidad entre lo que ha entregado al concedente y lo que ha cobrado a los consumidores. No ignoramos que el art\u00edculo 1507 CCyC establece otras formas de remuneraci\u00f3n del concesionario, como ser: una comisi\u00f3n o margen sobre el precio sobre las unidades vendidas por \u00e9l a terceros o adquiridas al concedente (lo cual se explica s\u00f3lo en la concesi\u00f3n con fines distributivos) o tambi\u00e9n en cantidades fijas. Pero lo cierto es que la norma es manifiestamente dispositiva, pues culmina diciendo \u201cu otras formas convenidas con el concedente\u201d.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El contrato de concesi\u00f3n de servicios puede clasificarse como bilateral (art. 966), oneroso (art. 967), conmutativo (art. 968), no formal (art. 969), nominado (art. 970), de duraci\u00f3n, intuitu personae, <\/em>generalmente celebrado por adhesi\u00f3n a cl\u00e1usulas generales predispuestas por el concedente, de colaboraci\u00f3n gestor\u00eda, e interempresario.<\/p>\n A continuaci\u00f3n, haremos unas pocas aclaraciones respecto de ciertos criterios clasificatorios que pueden presentar alguna particularidad en la concesi\u00f3n de servicios.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> En la concesi\u00f3n de servicios reviste especial inter\u00e9s para el cocontratante, la persona y cualidades personales (por supuesto que tambi\u00e9n las patrimoniales) del concedente y del concesionario. En definitiva, no es indiferente o indistinto para las partes qui\u00e9n reviste la calidad de contraparte: para el concedente es importante que el concesionario re\u00fana la experiencia y capacidades t\u00e9cnicas y profesionales aptas para la mejor prestaci\u00f3n del servicio; y al concesionario le interesa poner su estructura empresaria a disposici\u00f3n de quien pueda proveerle \u2013 por su posici\u00f3n en el mercado \u2013 una clientela m\u00ednima o esperada, prestigio por \u201cpertenecer\u201d a la organizaci\u00f3n del concedente y dem\u00e1s beneficios intangibles que se ven reflejados en la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mica \u2013 financiera de base del contrato.<\/p>\n La circunstancia de ser un contrato intuitu personae<\/em> trae aparejadas dos consecuencias importantes: en primer lugar, la prohibici\u00f3n de ceder el contrato o subcontratar por parte del concesionario; en segundo lugar, el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario tiende a asegurar su experticia para el logro de la causa-fin del contrato. Las analizaremos brevemente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> En la pr\u00e1ctica, los usos y costumbres han impuesto que tambi\u00e9n en el \u00e1mbito privado el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario comience con una invitaci\u00f3n a ofertar emanada del concedente que sigue, en lo sustancial, tr\u00e1mites parecidos a los que se verifican en el campo de la contrataci\u00f3n p\u00fablica, solo que \u2013dem\u00e1s est\u00e1 decirlo\u2013 aqu\u00ed se rigen por los principios de la formaci\u00f3n del consentimiento contractual previstos en el CCyC.<\/p>\n Lo corriente es que se abra la etapa de formaci\u00f3n del consentimiento con una suerte de \u201cllamado a licitaci\u00f3n o concurso\u201d[43]<\/a><\/sup>. Conforme Gastaldi, el procedimiento se descompone en cuatro etapas: anuncio (publicaci\u00f3n), presentaci\u00f3n de propuestas cerradas, apertura de los pliegos y adjudicaci\u00f3n.[44]<\/a><\/sup> Claramente ese procedimiento estar\u00e1 regido por los dispositivos de los art\u00edculos 971 a 983 y 990 a 992 CCyC. No son de aplicaci\u00f3n, en cambio, los art\u00edculos 1807 a 1809 CCyC, pues estos se refieren al concurso p\u00fablico como acto unilateral fuente de la obligaci\u00f3n de entregar un premio.<\/p>\n El anuncio provoca los efectos propios de una invitaci\u00f3n a ofertar (art. 973 CCyC), pues est\u00e1 dirigido al p\u00fablico de manera indeterminada. No tiene los efectos de una oferta, pues aqu\u00ed no juega el art\u00edculo 7 de la Ley de Defensa del Consumidor<\/a> (la concesi\u00f3n de servicios es un contrato interempresario).<\/p>\n Desde nuestra \u00f3ptica, el principio de la buena fe (arts. 9, 729, 961, 991 y 1061 CCyC) obliga al futuro concedente a no introducir en el llamado a \u201clicitaci\u00f3n\u201d o \u201cconcurso\u201d diferencias arbitrarias por raza, sexo, religi\u00f3n, ideolog\u00eda, nacionalidad, opini\u00f3n pol\u00edtica, posici\u00f3n econ\u00f3mica o social o basadas en otra discriminaci\u00f3n ilegal; de manera que aunque no es aplicable el art\u00edculo 1808 CCyC, sus principios s\u00ed lo son, a trav\u00e9s del principio m\u00e1s general de la buena fe.<\/p>\n Precisamente, una de las m\u00e1s relevantes aplicaciones concretas del principio de la buena fe es el mantenimiento de la igualdad entre los oferentes invitados a presentar propuestas. De hecho, actuar arbitrariamente, olvidando el principio de trato igualitario, implicar\u00eda defraudar la confianza del o de los oferentes perjudicados, pudiendo tal actitud configurar un acto abusivo (art. 10 CCyC)[45]<\/a><\/sup>.<\/p>\n Por otra parte, tambi\u00e9n rige especialmente en el procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario, el art\u00edculo 991 CCyC, es decir, una vez hecho p\u00fablico el llamado (o invitaci\u00f3n a ofertar), el futuro concedente no puede alterar o apartarse injustificadamente de las bases[46]<\/a><\/sup> por \u00e9l sentadas en los pliegos generales o particulares, para no frustrar las leg\u00edtimas expectativas de quienes pretendan realizar una oferta; caso contrario, deber\u00e1 indemnizar[47]<\/a><\/sup> a quienes hayan confiado, sin su culpa, en la celebraci\u00f3n del contrato.<\/p>\n La presentaci\u00f3n de ofertas cerradas, por otro lado, encuentra suficiente tutela en el art\u00edculo 992 CCyC: genera el deber de confidencialidad por parte del receptor de las mismas y en el supuesto de divulgarse informaci\u00f3n confidencial, o en caso de que la misma sea utilizada inapropiadamente por el concedente, se activa la responsabilidad precontractual del agente da\u00f1ador.<\/p>\n Entendemos que la formulaci\u00f3n de la oferta por parte del pretenso concesionario, implica adem\u00e1s, la adhesi\u00f3n al pliego de condiciones generales y particulares del llamado a \u201clicitaci\u00f3n o concurso\u201d, que por ese acto, hace suyas. Por tal motivo, las cl\u00e1usulas incorporadas a los pliegos no podr\u00edan ser desconocidas luego por el concesionario en el transcurso de la relaci\u00f3n contractual, porque forman parte de la oferta por \u00e9l hecha. As\u00ed lo ha resuelto la jurisprudencia[48]<\/a><\/sup>. Posteriormente, cuando se verifica la adjudicaci\u00f3n de la concesi\u00f3n por parte del concedente, se configura el acto de aceptaci\u00f3n de la oferta y con ello queda perfeccionado el contrato.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> Dice el art\u00edculo 1510 CCyC:<\/p>\n Subconcesionarios. Cesi\u00f3n del contrato<\/em>. Excepto pacto en contrario, el concesionario no puede designar subconcesionarios, agentes o intermediarios de venta, ni cualquiera de las partes puede ceder el contrato.<\/p><\/blockquote>\n La norma es enteramente replicable para el contrato de concesi\u00f3n de servicios, puesto que los fundamentos que la animan son los mismos que para la concesi\u00f3n con fines distributivos: la naturaleza personal del v\u00ednculo entre concedente y concesionario.[49]<\/a><\/sup> Por supuesto, el dispositivo lo aclara desde el inicio, se trata de una norma supletoria que puede ser dejada de lado por las partes. Deben distinguirse dos situaciones:<\/p>\n Que en principio se halle prohibida la cesi\u00f3n del contrato no es obst\u00e1culo para que el concesionario pueda valerse, en la ejecuci\u00f3n de las prestaciones comprometidas, de terceros ajenos al v\u00ednculo con el concedente; ello no quita que el contrato de concesi\u00f3n de servicios sea intuitu personae<\/em>, pues, en todo caso, tal como lo predica el art\u00edculo 732 CCyC, cuando el obligado se sirve de auxiliares para la ejecuci\u00f3n de las obligaciones a su cargo, el incumplimiento de estos se equipara al propio hecho del obligado. De hecho, en la pr\u00e1ctica, los pliegos de condiciones generales y particulares del llamado a licitaci\u00f3n o concurso para la concesi\u00f3n de servicio, suelen prever la obligaci\u00f3n del concesionario de contratar personal id\u00f3neo y capacitado para la realizaci\u00f3n de las actividades que conlleva la ejecuci\u00f3n del contrato, especificando los requisitos que deben reunirse para su selecci\u00f3n; es m\u00e1s, la actuaci\u00f3n de estos auxiliares con o sin relaci\u00f3n de dependencia laboral con el concesionario entra dentro de los l\u00edmites del control que ejerce el concedente.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> No existen dudas de que el contrato de concesi\u00f3n de servicios es un contrato de duraci\u00f3n, de ejecuci\u00f3n continuada o de tracto sucesivo. La propia racionalidad econ\u00f3mica de su causa-fin y su objeto as\u00ed lo impone.<\/p>\n Enmarcado dentro de los contratos de duraci\u00f3n, en la concesi\u00f3n de servicios requieren especial atenci\u00f3n, por su mayor intensidad, los deberes de buena fe (tanto objetiva como subjetiva) como tambi\u00e9n determinados derechos potestativos (como la rescisi\u00f3n unilateral incausada, que luego veremos).<\/p>\n Por lo dem\u00e1s, respecto del plazo de duraci\u00f3n de la concesi\u00f3n de servicios, estimamos enteramente aplicable el art\u00edculo 1506 CCyC,[51]<\/a><\/sup> aunque no ignoramos la fuerte pol\u00e9mica doctrinal en torno a la decisi\u00f3n de pol\u00edtica legislativa de fijaci\u00f3n de plazos m\u00ednimos, de la que daremos cuenta luego.<\/p>\n En efecto, tanto en la concesi\u00f3n con fines distributivos como en la concesi\u00f3n de servicios, rigen las siguientes reglas (de orden p\u00fablico e inderogables por la autonom\u00eda de la voluntad)[52]<\/a><\/sup>:<\/p>\n Si vencido el plazo pactado en el contrato de concesi\u00f3n, el concesionario no desocup\u00f3 el \u00e1mbito concedido y prosigui\u00f3 prestado los servicios pactados, se produjo una situaci\u00f3n f\u00e1ctica de continuaci\u00f3n, aceptada o tolerada pasivamente por el concedente que no invoc\u00f3 ni demostr\u00f3 haber cursado requerimiento alguno o ejercido actividad inequ\u00edvocamente enderezada a efectivizar el cese inmediato de la concesi\u00f3n, con exclusi\u00f3n de toda posibilidad de t\u00e1cita reconducci\u00f3n o celebraci\u00f3n de un nuevo contrato.[57]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n El CCyC ha contemplado legislativamente la cuesti\u00f3n y dispone que la continuaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual despu\u00e9s de vencido el plazo determinado convencional o legalmente, sin que se especifique antes un nuevo plazo de pr\u00f3rroga, transforma al contrato de concesi\u00f3n en uno por tiempo indeterminado.[58]<\/a><\/sup> Desde otro \u00e1ngulo, Ram\u00edrez Bosco ha interpretado que, sin perjuicio de lo estipulado por la norma, es posible que la jurisprudencia contin\u00fae manteniendo el criterio sentado en punto a que la reiteraci\u00f3n de contratos a plazo fijo implica en realidad un contrato por tiempo indeterminado encubierto.[59]<\/a><\/sup><\/p>\n M\u00e1s all\u00e1 del texto legal, autorizada doctrina ha puesto en tela de juicio la conveniencia de la existencia de m\u00ednimos legales en lo que a plazos contractuales se refiere. Di Chiazza se\u00f1ala:<\/p>\n Establecer un plazo m\u00ednimo en un contrato de esta naturaleza es partir de una presunci\u00f3n de exactitud que resulta imposible de sintetizar […] Se procura, con el plazo m\u00ednimo legal, otorgar cierta previsibilidad a los concesionarios (y distribuidores) asegur\u00e1ndoles la posibilidad de amortizaci\u00f3n de su inversi\u00f3n. No obstante, lo cierto es que un plazo de cuatro a\u00f1os es absolutamente relativo a tal fin. La elecci\u00f3n en cuesti\u00f3n es antojadiza y arbitraria como podr\u00edan haberlo sido tres o cinco a\u00f1os, dos o siete. La realidad jurisprudencial es fiel reflejo de esta situaci\u00f3n. Se parte de la presunci\u00f3n, impl\u00edcita, de que cuatro a\u00f1os es suficiente para que el concesionario o distribuidor amortice su inversi\u00f3n, circunstancia que es absolutamente relativa, incierta e imprecisa ya que depender\u00e1 de diversas variables y factores (v.gr. vinculados a la modalidad, periodicidad y volumen de las inversiones, iniciales o subsiguientes; a los m\u00e1rgenes de ventas; condiciones de exclusividad; etc.) que resultan imposibles de sistematizar en una sola y \u00fanica pauta. Vale decir, se trata de una presunci\u00f3n que no encuentra correlato y sustento pr\u00e1ctico…[60]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n As\u00ed las cosas, prosigue el autor que estamos glosando, el plazo legal m\u00ednimo e indisponible que pretende proteger a la parte d\u00e9bil del contrato se vuelve en contra de esta porque: i) la parte fuerte (concedente o distribuido) buscar\u00e1 incluir dentro del programa contractual la rescisi\u00f3n unilateral incausada con cierto plazo de preaviso como una manera de morigerar el impacto que a priori<\/em> genera la imposici\u00f3n de un plazo arbitrario como \u201cm\u00ednimo legal\u201d; ii) incrementa los costes de transacci\u00f3n del concesionario o distribuidor respecto del concedente o distribuido (porque lo esperable ser\u00eda que la parte fuerte del contrato buscare compensar aquel presunto beneficio legal a favor de la contraparte mediante controles m\u00e1s intensos o recaudos adicionales como ser mayores garant\u00edas personales o incluso, reales).[61]<\/a><\/sup><\/p>\n Rub\u00edn, por su parte, coincide con los argumentos precitados; sin embargo, acota, hay que admitir que el legislador debe imponerlo porque ello significa, para los contratos de tiempo indeterminado, que tambi\u00e9n existe un preaviso m\u00ednimo y, por ende, una indemnizaci\u00f3n m\u00ednima en los supuestos de falta o insuficiencia de preaviso.[62]<\/a><\/sup> Con todo, este autor considera que en muchas situaciones el plazo m\u00ednimo de cuatro a\u00f1os en la concesi\u00f3n podr\u00eda resultar excesivo, por lo que propone de lege ferenda<\/em> agregar excepciones legales como ocurre en el contrato de franquicia (art. 1516 CCyC).<\/p>\n De nuestro lado, concordamos con Calder\u00f3n cuando rebate las conclusiones atribuidas a Di Chiazza y afirma:<\/p>\n No compartimos las objeciones, ya que (i) toda norma que establece plazos m\u00ednimos o m\u00e1ximos lo hace en abstracto, mediante generalizaciones; esto no implica que sea arbitraria, pues lo que se busca es acordar un piso tuitivo no perforable para todos los casos, por encima del cual las partes podr\u00e1n ajustar su acuerdo con las particularidades del caso; (ii) habi\u00e9ndose fijado un plazo m\u00ednimo legal, no podr\u00eda pactarse una cl\u00e1usula de rescisi\u00f3n unilateral, al no tratarse t\u00e9cnicamente de un contrato por tiempo indeterminado y al implicar una cl\u00e1usula semejante una pretensi\u00f3n de sustraer la duraci\u00f3n del contrato de una norma de orden p\u00fablico, dando lugar a un fraude a la ley jur\u00eddicamente inv\u00e1lido (art. 12 C\u00f3d. Civ. y Com.).[63]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n <\/p>\n<\/a>
\nAceptado:<\/strong> 14\/9\/2024
\nPublicado online:<\/strong> 7\/11\/2024<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
2. Concesi\u00f3n p\u00fablica y privada<\/h2>\n
3. Concesi\u00f3n servicios y C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n<\/h2>\n
3.1. El tipo m\u00ednimo<\/h3>\n
3.2. La funci\u00f3n econ\u00f3mico-social<\/h3>\n
3.3. Aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 1511 inciso a) del C\u00f3digo Civil y Comercial a la concesi\u00f3n de servicios<\/h3>\n
3.4. Conexidad contractual<\/h3>\n
3.5. Retribuci\u00f3n del concesionario<\/h3>\n
4. Caracteres del contrato de concesi\u00f3n de servicios<\/h2>\n
4.1. Intuitu personae<\/h3>\n
4.1.1. Procedimiento de selecci\u00f3n del concesionario<\/h4>\n
4.1.2. Prohibici\u00f3n de cesi\u00f3n del contrato o subcontrataci\u00f3n<\/h4>\n
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4.2. De duraci\u00f3n. Plazo de la concesi\u00f3n de servicios<\/h3>\n
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