<\/p>\n
Resumen<\/h2>\n\n\nLa gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n es una pr\u00e1ctica utilizada cada vez con mayor frecuencia en nuestro pa\u00eds pero que no cuenta con ning\u00fan tipo de regulaci\u00f3n legal. Frente a la realidad que se nos presenta, postulamos la necesaria intervenci\u00f3n del notariado a trav\u00e9s del otorgamiento por escritura p\u00fablica del acuerdo que se celebra entre comitentes y gestante, como mecanismo para garantizar la exteriorizaci\u00f3n del consentimiento de la voluntad procreacional de modo v\u00e1lido y eficaz, contribuyendo a la seguridad jur\u00eddica y a la salvaguarda de los principios constitucionales y convencionales que protegen a la persona y su dignidad e integridad, as\u00ed como tambi\u00e9n en su funci\u00f3n preventiva de posibles conflictos.[*]<\/a><\/sup><\/p>\n\n<\/div>Palabras clave<\/h2>\n\n\nMaternidad subrogada; gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n; voluntad procreacional; consentimiento informado; escritura p\u00fablica; notario.<\/p>\n\n<\/div>
Fechas<\/h2>\n\n\nRecibido:<\/strong> 5\/1\/2023
\nAceptado:<\/strong> 6\/6\/2023
\nPublicado online:<\/strong> 22\/11\/2023<\/p>\n<\/div><\/div>\n <\/p>\n
![\"\"](\"https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/\/wp-content\/uploads\/2023\/11\/GAJDOSIK_900x600.png\")
<\/div>\n <\/p>\n
<\/p>\n<\/a>1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
La gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n ha sido receptada en la realidad social y es objeto de reclamos espec\u00edficos ante los magistrados, si bien no cuenta con una regulaci\u00f3n expresa en nuestro ordenamiento jur\u00eddico al no estar contemplada como fuente de filiaci\u00f3n. Tambi\u00e9n llamada \u201cmaternidad subrogada\u201d, ha sido definida como aquella pr\u00e1ctica en la cual una persona (gestante o subrogante) conviene con otra o con una pareja (comitente\/s o padres intencionales) llevar adelante un embarazo a trav\u00e9s de la implantaci\u00f3n de un embri\u00f3n generado mediante una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida, para que, una vez nacido el ni\u00f1o, este s\u00f3lo tenga v\u00ednculo jur\u00eddico y familiar con el o los comitentes, por cuanto la inscripci\u00f3n del nacimiento encuentra su fuente filiatoria en la voluntad procreacional, con total exclusi\u00f3n de v\u00ednculo filiatorio con quien ha dado a luz.[1]<\/a><\/sup> De esta forma, se disocia la persona que gesta y da a luz (factor gestacional) de aquella que aporta el material gen\u00e9tico (factor gen\u00e9tico) e, incluso, de quien lleva adelante el proceso de crianza y cuidado del menor as\u00ed concebido (factor volitivo y socio afectivo), dando lugar a diversas situaciones en funci\u00f3n de las caracter\u00edsticas del caso concreto y abriendo paso a un sinn\u00famero de consecuencias jur\u00eddicas, a la par de interrogantes respecto de la necesidad de garantizar la protecci\u00f3n integral de los derechos del ni\u00f1o por nacer, de la persona gestante y sus libertades individuales, de c\u00f3mo evitar pr\u00e1cticas comerciales, de las formas en que debe instrumentarse la voluntad de las personas involucradas y del rol del Estado y del notario en su faz preventiva y como garante de seguridad jur\u00eddica. De admitirse en nuestro ordenamiento, todas estas cuestiones deben ser claramente resueltas en consonancia con los principios constitucionales que rigen en nuestro pa\u00eds.<\/p>\nIndudablemente, la complejidad de esta figura pone en crisis aspectos tradicionales y fuertemente arraigados como las nociones de familia, de maternidad y de paternidad, por cuanto estos conceptos son redefinidos a la luz de la misma. La delicada sensibilidad de los aspectos \u00e9ticos y jur\u00eddicos que entran en juego, el vac\u00edo legal en torno a la materia y los derechos fundamentales de fuente interna y convencional que deben ser tutelados en miras a la protecci\u00f3n de la persona humana han dado lugar a diversas controversias y numerosas opiniones al respecto, vinculadas especialmente a la dignidad humana, al derecho a la intimidad, a la explotaci\u00f3n de la persona y a la contrataci\u00f3n sobre el cuerpo humano[2]<\/a><\/sup>.<\/p>\nLa relevancia de estos cuestionamientos nos lleva a considerar que las soluciones a casos concretos no pueden dejarse libradas a la voluntad de las partes o a la interpretaci\u00f3n judicial, lo cual pueda dar lugar a un trato desigual. En este art\u00edculo, postulamos que la intervenci\u00f3n notarial en el otorgamiento por escritura p\u00fablica del acuerdo entre comitentes y gestante constituye un mecanismo v\u00e1lido para garantizar la presencia de requisitos m\u00ednimos tales como la capacidad de las partes, que tengan la posibilidad de comprender las implicancias de aceptar gestar por otro, evitando la explotaci\u00f3n de la persona y asegurando el car\u00e1cter altruista, desinteresado y basado en la solidaridad familiar o afectiva.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>2. El vac\u00edo legal en nuestro ordenamiento jur\u00eddico<\/h2>\n
El proyecto de C\u00f3digo Civil y Comercial del a\u00f1o 2012 inclu\u00eda, en su art\u00edculo 562, la regulaci\u00f3n de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y los requisitos m\u00ednimos exigidos para su admisi\u00f3n, delegando en una ley especial su tratamiento espec\u00edfico.[3]<\/a><\/sup> Dicha norma fue suprimida por la comisi\u00f3n bicameral con el argumento de ser necesario un debate m\u00e1s profundo e interdisciplinario, dada la especialidad y complejidad que esta pr\u00e1ctica conlleva.[4]<\/a><\/sup><\/p>\nEn la actualidad, por imperativo del art\u00edculo 562 del C\u00f3digo Civil y Comercial unificado<\/a> (CCyC), las personas nacidas por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida son hijas de quien dio a luz y del hombre o la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, independientemente de qui\u00e9n haya aportado los gametos, en los t\u00e9rminos establecidos por los art\u00edculos 560 y 561 del mismo cuerpo normativo, dejando por fuera de la voluntad procreacional como fuente de filiaci\u00f3n aquellos casos donde se presenta una disociaci\u00f3n entre la persona gestante y la o las comitentes.<\/p>\nHay doctrina y jurisprudencia que conciben que esta pr\u00e1ctica es admitida en nuestro ordenamiento, por cuanto no existe norma legal que la proh\u00edba expresamente, aplicando el principio de legalidad receptado en el art\u00edculo 19 de la Carta Magna<\/a>.[5]<\/a><\/sup> Sin embargo, la ausencia de regulaci\u00f3n expresa deja hu\u00e9rfanas y sin protecci\u00f3n a las personas involucradas, especialmente a la gestante y al ni\u00f1o.<\/p>\nLos casos jurisprudenciales demuestran la realidad de muchas personas que encuentran obst\u00e1culos legales para el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. La situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n y vulnerabilidad que este vac\u00edo legal genera nos obliga a plantear la necesidad de una futura reforma legislativa.<\/p>\n
Producto de la constitucionalizaci\u00f3n y humanizaci\u00f3n del derecho privado, y en consonancia con el art\u00edculo 1 CCyC, toda regulaci\u00f3n sobre la materia, interpretaci\u00f3n normativa y pr\u00e1ctica e intervenci\u00f3n estatal y profesional deben encontrar como premisa la tutela y el respeto por la persona humana en su integridad. Ello en armon\u00eda con las normas constitucionales y convencionales sobre derechos humanos contempladas por el art\u00edculo 75 inciso 22 de la Constituci\u00f3n Nacional.[6]<\/a><\/sup> Esto se debe a que, en su implementaci\u00f3n, se encuentran involucrados aspectos que hacen a la dignidad e integridad de la persona humana y se vinculan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminaci\u00f3n, el derecho a la vida privada y a la vida familiar, la libertad y la autonom\u00eda personal, los derechos reproductivos y el proyecto de vida, el derecho a gozar de los beneficios del progreso cient\u00edfico y de la tecnolog\u00eda.[7]<\/a><\/sup><\/p>\nEntendemos que esta norma deber\u00e1 contemplar la intervenci\u00f3n del Estado a trav\u00e9s de los ministerios p\u00fablicos y organismos competentes en ejercicio de su funci\u00f3n tutelar, adem\u00e1s de prohibir la actuaci\u00f3n de intermediarios tales como empresas o personas que, con finalidad de lucro, se dediquen a \u201calquilar vientres\u201d con fines gestantes. En este sentido, resulta destacable lo expresado por el informe oficial de la Asamblea General de Naciones Unidas del 15 de enero del a\u00f1o 2018 que<\/p>\n
… aboga por una soluci\u00f3n segura para salvaguardar la dignidad humana: \u201cuna premisa simple: todos los Estados est\u00e1n obligados a prohibir y crear salvaguardas para prevenir la venta de ni\u00f1os\u201d.[8]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nAdem\u00e1s, abogamos por la prohibici\u00f3n de retribuci\u00f3n econ\u00f3mica o pago para la persona gestante, puesto que lo contrario podr\u00eda llevar a que mujeres en situaci\u00f3n de vulnerabilidad acudieran a esta pr\u00e1ctica como forma de subsistencia, en una clara violaci\u00f3n a su dignidad y permitiendo la explotaci\u00f3n de sus cuerpos y la restricci\u00f3n de sus libertades.<\/p>\n
Dice con acierto Eleonora Lamm que, si se \u201cpresume\u201d que estas situaciones encierran una vulneraci\u00f3n de derechos, debe preverse y proyectar[se] un formato legal que regule compensaciones -no retribuciones- que sean fijadas por la autoridad de aplicaci\u00f3n con criterios uniformes…[9]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEl car\u00e1cter altruista y la prohibici\u00f3n de intermediarios resultan presupuestos fundamentales para evitar que la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n se convierta en un negocio cuyos objetos de cambio sean el ni\u00f1o por nacer y el cuerpo de la persona gestante.[10]<\/a><\/sup><\/p>\nPor otro lado, como eje de protecci\u00f3n, el menor debe encontrarse siendo objeto de especial tutela bajo el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o,[11]<\/a><\/sup> en vinculaci\u00f3n con el derecho a la vida, el derecho a la filiaci\u00f3n y a conocer sus or\u00edgenes y su realidad gestacional; siendo estos aspectos que integran el derecho a la identidad[12]<\/a><\/sup> y que refieren a manifestaciones esenciales que hacen al n\u00facleo de la personalidad.<\/p>\nDurante el procedimiento, resultar\u00e1 necesario preservar la integridad f\u00edsica, ps\u00edquica y psicol\u00f3gica de la gestante, por cuanto la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n involucra a toda su persona y no solo el \u00fatero como \u00f3rgano aislado. Tambi\u00e9n deber\u00e1 preverse el acceso a la informaci\u00f3n sobre los distintos aspectos de esta pr\u00e1ctica, tanto en lo que refiere a sus riesgos y consecuencias como a los efectos jur\u00eddicos que derivan del acuerdo, tales como, entre ellos, el emplazamiento filiatorio del ni\u00f1o.<\/p>\n
Finalmente, consideramos como un requisito ineludible la prestaci\u00f3n del consentimiento previo, libre e informado, instrumentado en escritura p\u00fablica, que garantice la plena libertad de la gestante durante todo el proceso.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>3. La realidad extralegal<\/h2>\n
A ra\u00edz de lo expuesto, los pronunciamientos judiciales dieron lugar a diferentes posturas, que dejan de manifiesto los numerosos supuestos de maternidad subrogada en nuestro pa\u00eds, usualmente llevados a cabo con la intervenci\u00f3n de gestantes vinculadas al entorno familiar o cercanas a la pareja comitente. En la generalidad de los casos, se expone como argumento central el marco constitucional mencionado, invocando como fuente filiatoria la voluntad procreacional expresada en forma clara y precisa en el caso concreto. Algunos de estos fallos receptan una interpretaci\u00f3n sist\u00e9mica del ordenamiento jur\u00eddico, aplicando el principio de la voluntad procreacional previsto para la filiaci\u00f3n por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida y declarando como madre a la comitente, independientemente del aporte de sus gametos.[13]<\/a><\/sup> En otros casos, se declar\u00f3 la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del mencionado art\u00edculo 562.[14]<\/a><\/sup><\/p>\nA efectos de establecer la filiaci\u00f3n con la comitente no aportante de gametos, la justicia tambi\u00e9n resolvi\u00f3 por v\u00eda de la adopci\u00f3n de integraci\u00f3n, que entendemos como una soluci\u00f3n a medias, puesto que<\/p>\n
Aun en el caso de que el ni\u00f1o fuera adoptado por el padre que no aport\u00f3 los gametos -a trav\u00e9s de la figura de la adopci\u00f3n de integraci\u00f3n y en forma plena-, no se extinguir\u00edan las responsabilidades parentales que le corresponden a la mujer gestante si se le atribuye la condici\u00f3n de madre.[15]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\nEsta realidad expone la situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n en que se encuentran todas las personas involucradas y las numerosas estrategias legales a las que deben recurrir para obtener el amparo de sus derechos, as\u00ed como las diversas soluciones jur\u00eddicas que encuentran los magistrados a la hora de ordenar el emplazamiento filiatorio del menor.[16]<\/a><\/sup> Esto implica la existencia de soluciones dis\u00edmiles frente a casos similares, generando situaciones de desigualdad que dejan a los menores en un estado de clara vulnerabilidad en relaci\u00f3n con ni\u00f1os que nacen en otras circunstancias, sin desconocer la inseguridad jur\u00eddica y el estado de incerteza que encuentra directa repercusi\u00f3n sobre la identidad del ni\u00f1o y las circunstancias de su alumbramiento.<\/p>\nLa eliminaci\u00f3n del proyecto de unificaci\u00f3n de toda referencia a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, torna inaplicable lo dispuesto por el art\u00edculo 562 CCyC, en tanto en cuanto la voluntad procreacional necesaria para lograr el v\u00ednculo filiatorio no se presenta en la persona que lleva adelante la gestaci\u00f3n, quien carece del elemento volitivo. El vac\u00edo legal no hace m\u00e1s que generar dilaciones injustificadas, sumadas a la incertidumbre frente a discrepancias de posturas y el desconocimiento de los agentes del derecho, o lo que es peor, una suerte de \u201cturismo reproductivo\u201d al cual s\u00f3lo acceden quienes pueden costear el desarrollo de esta pr\u00e1ctica en pa\u00edses donde la misma es admitida.[17]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a>4. El acuerdo de maternidad subrogada y el rol del escribano p\u00fablico<\/h2>\n
Frente al contexto normativo y la realidad social que hemos expuesto, algunos autores se han pronunciado a favor de la intervenci\u00f3n del escribano p\u00fablico en la celebraci\u00f3n de acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y de exteriorizaci\u00f3n del consentimiento de la voluntad procreacional. De esta forma, la inseguridad jur\u00eddica podr\u00eda enmendarse con la participaci\u00f3n del notario como una herramienta tendiente a garantizar los derechos fundamentales de todas las personas involucradas. El notario puede intervenir como el profesional encargado de asegurar el asesoramiento pleno y el acceso a la informaci\u00f3n en torno a todos los aspectos que entran en juego, y, fundamentalmente, que la gestante haya sido debidamente impuesta de los riesgos que la pr\u00e1ctica implica para su salud y su persona, a fin de evitar abusos y la vulneraci\u00f3n de sus derechos.<\/p>\n
El aporte de la funci\u00f3n notarial, en estos casos, implica reconocerle a la profesi\u00f3n una arista humana y garante de la integridad de la persona, a la vez que innovadora, por cuanto escapa del \u00e1mbito patrimonial para insertarse en el n\u00facleo de los aspectos m\u00e1s sensibles del ser humano. En este sentido, la doctrina sostiene la posibilidad de celebrar un convenio con intervenci\u00f3n notarial o \u201cmanifiesto de entendimiento\u201d por escritura p\u00fablica,[18]<\/a><\/sup> acorde con los principios constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos, en funci\u00f3n del cual la gestante podr\u00eda, en ejercicio de su libertad y autonom\u00eda, decidir v\u00e1lidamente colaborar con su funci\u00f3n vital \u2013que no implica una disminuci\u00f3n permanente de su integridad f\u00edsica\u2013 con la procreaci\u00f3n de un hijo ajeno en respuesta a una motivaci\u00f3n de \u00edndole afectiva, humanitaria y social. Sin embargo, otro sector considera que estos convenios son ilegales, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, por estar involucrado el cuerpo humano y la existencia de un objeto prohibido, es decir, el hijo por nacer y el cuerpo de la persona gestante.[19]<\/a><\/sup><\/p>\nEn esta instancia, la intervenci\u00f3n de un profesional del derecho imparcial resulta, a todas luces, preventiva de estas situaciones, a lo que se suma el hecho de que la protocolizaci\u00f3n ante escribano p\u00fablico del consentimiento informado, en los t\u00e9rminos impuestos por el art\u00edculo 561 CCyC<\/a>, constituye un mecanismo que otorga seguridad jur\u00eddica, garantiza fecha cierta y dota de autenticidad, guarda, conservaci\u00f3n y certeza a los documentos as\u00ed otorgados.[20]<\/a><\/sup> Este instrumento p\u00fablico, cuyo contenido implica la manifestaci\u00f3n de la voluntad de ser padres, tendr\u00e1 que prever una serie de cuestiones que pueden plantearse y que, de no incorporarse, dejar\u00edan a los otorgantes y al ni\u00f1o en total estado de indefensi\u00f3n. Entre ellas, podr\u00e1 preverse la soluci\u00f3n ante el supuesto de fallecimiento de los comitentes durante la etapa de gestaci\u00f3n, por ejemplo, mediante la designaci\u00f3n de un tutor, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 106 CCyC. Por otro lado, tambi\u00e9n deber\u00edan preverse situaciones de grave enfermedad de la gestante cuyo tratamiento interfiera con el embarazo, al igual que graves enfermedades del ni\u00f1o por nacer y que requieran alg\u00fan tipo de intervenci\u00f3n que pueda afectar la salud de aquella.<\/p>\nPara cumplir la tarea encomendada, el notario deber\u00e1 llevar adelante una serie de audiencias con todas las partes involucradas, a efectos de conocer la real voluntad de los comparecientes, realizar las aclaraciones necesarias, informar de manera correcta y asegurar que las partes comprendan el alcance de la decisi\u00f3n tomada. En definitiva, deber\u00e1 actuar con prudencia y perspicacia para garantizar que nadie resulte vulnerado, generando un documento cuya redacci\u00f3n sea lo m\u00e1s detallada y segura posible. Para ello, deber\u00e1 contar con el asesoramiento interdisciplinario de especialistas, por cuanto el acuerdo as\u00ed suscripto deber\u00e1 prever todas las contingencias que puedan surgir durante el embarazo, el parto o ces\u00e1rea y puerperio de la gestante.<\/p>\n
Hace a la funci\u00f3n social del notario promover el otorgamiento de los instrumentos jur\u00eddicos necesarios para que la persona pueda actuar desde su libertad, con seguridad y eficacia, as\u00ed como asumir el rol de la defensa de los derechos fundamentales, de asesorar, aconsejar, asistir e informar a todos los intervinientes. Situaciones como las que nos ocupan nos llevan a sostener que la intervenci\u00f3n del escribano p\u00fablico puede contribuir para la salvaguarda de los principios constitucionales y convencionales que protegen a la persona, a su dignidad e integridad, as\u00ed como al resguardo de la seguridad jur\u00eddica en pos de neutralizar posibles conflictos, ya sea en contextos de no regulaci\u00f3n o incluso ante la admisi\u00f3n legal expresa de esta pr\u00e1ctica.<\/p>\n
No tenemos dudas de que el consentimiento de la gestante y la voluntad procreacional de los comitentes prestados ante notario tendr\u00e1n un plus de seguridad jur\u00eddica ampliamente superador al de la firma de un formulario impreso en un centro de fertilizaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>5. Conclusiones<\/h2>\n
El cada vez m\u00e1s amplio reconocimiento de los derechos de la persona humana, producto del fen\u00f3meno de constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado, implica un avance en la protecci\u00f3n de hombres y mujeres en tanto seres libres, aut\u00f3nomos y dignos.<\/p>\n
Estos procesos evolutivos nos obligan como notarios a revisar nuestras pr\u00e1cticas profesionales, especialmente aquellas arraigadas en la tradici\u00f3n y en los procedimientos hist\u00f3ricos, para evolucionar a la par de los nuevos requerimientos y adecuarnos a las pr\u00e1cticas negociales (patrimoniales y extrapatrimoniales) modernas.<\/p>\n
En materia de derechos humanos y derechos personal\u00edsimos, como en estos casos donde se involucran aspectos sensibles de la persona humana, la labor del notariado reviste un car\u00e1cter fundamental como mecanismo para la operatividad y ejercicio efectivo de los derechos, garantizando el respeto a la dignidad humana al recibir e interpretar la voluntad individual, plasm\u00e1ndola de manera fehaciente en un instrumento p\u00fablico.<\/p>\n
Nuestro trabajo viene a sumarse a lo que se denominan las nuevas incumbencias del notario, planteando una propuesta que, sin lugar a dudas, implica un nuevo desaf\u00edo para el notariado argentino y redimensiona la funci\u00f3n notarial, para intervenir desde un rol esencial en la g\u00e9nesis de las familias y del ser humano. La intervenci\u00f3n notarial en materia de actos jur\u00eddicos personal\u00edsimos nos interpela a trabajar con herramientas novedosas que garanticen la dignidad de la persona, de su autonom\u00eda y el respeto por la diversidad.<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>6. Bibliograf\u00eda<\/a><\/sup><\/h2>\n(Art\u00edculo con las \u201cgarant\u00edas\u201d que ofrece la empresa Gestlife, especialmente el pto. N\u00ba 22), (s.f.), en https:\/\/www.gestlife.com\/guarantees-in-surrogacy.php<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\nALES UR\u00cdA, Mercedes y BASSET, \u00darsula C., \u201cLegislar sobre la maternidad subrogada\u201d [online], La Ley, Buenos Aires, La Ley, 30\/5\/2018, en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a> [cita online AR\/DOC\/598\/2018]; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\nBASSET, \u00darsula C., \u201cLa maternidad subrogada como trata y explotaci\u00f3n de ni\u00f1os. Informe oficial de la asamblea general de la ONU\u201d (online), La Ley, Buenos Aires, 11\/9\/2018 (t. 2018-E), en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a> (cita online AR\/DOC\/1257\/2018); \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\nCHIAPERO, Silvana M., Maternidad subrogada<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2012.<\/p>\nKRASNOW, Adriana N. y PITASNY, Tatiana, \u201cGestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n e identidad. Su recepci\u00f3n impl\u00edcita en el C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d (online), en https:\/\/aldiaargentina.microjuris.com\/2015\/12\/14\/gestacion-por-sustitucion-e-identidad-su-recepcion-implicita-en-el-codigo-civil-y-comercial\/<\/a>, 3\/12\/2015, MJ-DOC-7539-AR, MJD7539; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\nSPINA, Marcela y ZITO FONT\u00c1N, Otilia del Carmen, \u201cAlgo m\u00e1s sobre filiaci\u00f3n por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida. Derecho humano a la procreaci\u00f3n. La gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n\u201d (online), Revista Notarial<\/em>, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, N\u00ba 982, 2016, en https:\/\/www.colescba.org.ar\/ics-wpd\/revista\/Textos\/RN982-2016-doc-zitofontan-spina.pdf<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\nTEITELBAUM, Horacio, \u201cLa fractura del axioma \u2018madre siempre cierta es\u2019 frente a la voluntad procreacional\u201d (online), Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 925 (2016), 17\/1\/2017, en https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/index.php\/2017\/01\/la-fractura-del-axioma-madre-siempre-cierta-es-frente-a-la-voluntad-procreacional\/<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n[21]<\/strong><\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n
Jurisprudencia:<\/strong><\/p>\nCorte Interamericana de Derechos Humanos, 28\/11\/2012, \u201cArtavia Murillo y otros (Fecundaci\u00f3n in Vitro) vs. Costa Rica\u201d.<\/p>\n
Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n, \u201cS. T., V. s\/ Inscripci\u00f3n de nacimiento\u201d CIV 14153\/2017\/CS1.<\/p>\n
Juzgado de Familia de 1\u00aa Nominaci\u00f3n de C\u00f3rdoba, 6\/8\/2018, \u201cA. M. T. y otros s\/ Solicita homologaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Juzgado de Familia de 6\u00aa Nominaci\u00f3n de C\u00f3rdoba, 13\/8\/2019, \u201cF. C. y otros s\/ Solicita homologaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Juzgado de Familia N\u00ba 8 de La Plata, 24\/8\/2020, \u201cD., J. E. y otros s\/ Autorizaci\u00f3n judicial\u201d.<\/p>\n
Juzgado en lo Civil, Comercial, Conciliaci\u00f3n y Familia de la 3\u00aa Nominaci\u00f3n de Bell Ville, 6\/12\/2018, \u201cD. R. de V. y otros s\/ Solicita homologaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Tribunal Colegiado de Familia de 7\u00aa Nominaci\u00f3n de Rosario, 5\/12\/2017, \u201cH., M. E. y otros s\/ Venias y dispensas\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n<\/a>Notas<\/h2>\n
[*]<\/a><\/sup>. El presente art\u00edculo se basa en el trabajo \u201cLa gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n ante la ausencia de regulaci\u00f3n. El rol del notario\u201d, presentado por las autoras en el XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel (modalidad virtual, 2020), donde fue galardonado con el Segundo Premio.<\/p>\n[1]<\/a><\/sup>. Tambi\u00e9n se puede definir como \u201cel caso de la mujer que recibe el embri\u00f3n ajeno y se compromete a desarrollarlo hasta su nacimiento, para -ocurrido este- entregar el ni\u00f1o a sus comitentes\u201d (CHIAPERO, Silvana M., Maternidad subrogada<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2012, p. 101).<\/p>\n[2]<\/a><\/sup>. Pr\u00e1ctica expresamente prohibida, de acuerdo con los arts. 17, 56 y 1004 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n unificado<\/a>. El principio general que rige en materia de derechos personal\u00edsimos implica que el consentimiento para su disposici\u00f3n es admitido cuando \u201cno es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres\u201d (art. 55 del mismo C\u00f3digo). (N. del E.<\/em>: Los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de \u00faltima consulta es 14\/11\/2023).<\/p>\n[3]<\/a><\/sup>. El art. 562 del proyecto expresaba: \u201cGestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n<\/em>. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n debe ajustarse a lo previsto por este C\u00f3digo y la ley especial. La filiaci\u00f3n queda establecida entre el ni\u00f1o nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar s\u00f3lo si, adem\u00e1s de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud f\u00edsica y ps\u00edquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a t\u00e9rmino; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribuci\u00f3n; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n m\u00e1s de dos (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorizaci\u00f3n judicial. Si se carece de autorizaci\u00f3n judicial previa, la filiaci\u00f3n se determina por las reglas de la filiaci\u00f3n por naturaleza\u201d. Posteriormente, se presentaron otros proyectos de ley que mantienen un lineamiento similar pero que, hasta el momento, no han sido sancionados. (N. del E.<\/em>: ver proyecto de 2012 aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 14\/11\/2023).<\/p>\n[4]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: Las autoras refieren a la Comisi\u00f3n Bicameral para la Reforma, Actualizaci\u00f3n y Unificaci\u00f3n de los C\u00f3digos Civil y Comercial de la Naci\u00f3n creada por resoluci\u00f3n conjunta del 4\/7\/2012<\/a> de la C\u00e1mara de Diputados de la Naci\u00f3n y el Senado de la Naci\u00f3n; \u00faltima consulta: 14\/11\/2023).<\/p>\n[5]<\/a><\/sup>. Trib. Coleg. de Fam. 7\u00aa Nom. Rosario, 5\/12\/2017, \u201cH., M. E. y otros s\/ Venias y dispensas\u201d. (N. del E.<\/em>: ver fallo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 22\/11\/2023).<\/p>\n[6]<\/a><\/sup>. Especialmente con la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o<\/a> (adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20\/11\/1989, A\/RES\/44\/25; aprobada en Argentina por Ley 23849<\/a>); la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica<\/a> (adoptada en la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanos de la Organizaci\u00f3n de Estados Americanos el 22\/11\/1969, B-32; aprobada en Argentina por Ley 23054<\/a>); y la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos<\/a> (proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10\/12\/1948, A\/RES\/217[III]).<\/p>\n[7]<\/a><\/sup>. En tal sentido, v\u00e9ase la sentencia CIDH, 28\/11\/2012, \u201cArtavia Murillo y otros (Fecundaci\u00f3n in Vitro) vs. Costa Rica\u201d. (N. del E.<\/em>: ver ficha t\u00e9cnica<\/a>, resumen<\/a>, sentencia completa<\/a>; \u00faltima consulta: 13\/11\/2023).<\/p>\n[8]<\/a><\/sup>. BASSET, \u00darsula C., \u201cLa maternidad subrogada como trata y explotaci\u00f3n de ni\u00f1os. Informe oficial de la asamblea general de la ONU\u201d (online), La Ley<\/em>, Buenos Aires, 11\/9\/2018 (t. 2018-E), en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a>, cita online AR\/DOC\/1257\/2018; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\nQuienes consideran que esta pr\u00e1ctica debe ser prohibida han advertido (ibidem) que la maternidad subrogada encuadra, en algunos casos, en la definici\u00f3n de trata de ni\u00f1os que brinda el Protocolo Facultativo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o relativo a la Venta de Ni\u00f1os, la Prostituci\u00f3n Infantil y la Utilizaci\u00f3n de Ni\u00f1os en la Pornograf\u00eda<\/a> (aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25\/5\/2000, A\/RES\/54\/263; aprobado en Argentina por Ley 25763<\/a>): \u201ctodo acto o transacci\u00f3n en virtud del cual un ni\u00f1o es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneraci\u00f3n o de cualquier otra retribuci\u00f3n\u201d (art. 2 inc. a]).<\/p>\n(N. del E.<\/em>: Las autoras refieren al informe de la relatora especial del Consejo de Derechos Humanos N\u00ba A\/HRC\/37\/60<\/a> [sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os]; \u00faltima consulta: 14\/11\/2023).<\/p>\n[9]<\/a><\/sup>. SPINA, Marcela y ZITO FONT\u00c1N, Otilia del Carmen, \u201cAlgo m\u00e1s sobre filiaci\u00f3n por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida. Derecho humano a la procreaci\u00f3n. La gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n\u201d (online), Revista Notarial<\/em>, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, N\u00ba 982, 2016, p. 682, en https:\/\/www.colescba.org.ar\/ics-wpd\/revista\/Textos\/RN982-2016-doc-zitofontan-spina.pdf<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n[10]<\/a><\/sup>. Ello sucede donde la gestaci\u00f3n onerosa se encuentra permitida, lo cual puede verificarse accediendo a p\u00e1ginas web donde las empresas intermediarias garantizan un resultado determinado, expresando que, en caso de fallecimiento del ni\u00f1o por nacer, se cubre una nueva gestaci\u00f3n hasta obtener el producto deseado (es decir el ni\u00f1o). Ver [art\u00edculo con las \u201cgarant\u00edas\u201d que ofrece la empresa Gestlife, especialmente el pto. N\u00ba 22], (s.f.), en https:\/\/www.gestlife.com\/guarantees-in-surrogacy.php<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n[11]<\/a><\/sup>. Amparado por el art. 2 de la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o<\/a> (adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20\/11\/1959, A\/RES\/1386[XIV]); el art. 3 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o<\/a> (cit. en nota 6); y por leyes nacionales, entre ellas, la Ley 26061 de Protecci\u00f3n Integral de los Derechos de las Ni\u00f1as, Ni\u00f1os y Adolescentes<\/a>, que lo define y dispone que este principio rige en materia de filiaci\u00f3n y en toda circunstancia vinculada a ella (art. 3).<\/p>\n[12]<\/a><\/sup>. \u201cLa identidad puede ser entendida como un proceso o camino que se inicia con la concepci\u00f3n y termina con la muerte, siendo la verdad biol\u00f3gica el primer eslab\u00f3n de esta cadena y no el \u00fanico eslab\u00f3n que integra este derecho\u201d (KRASNOW, Adriana N. y PITASNY, Tatiana, \u201cGestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n e identidad. Su recepci\u00f3n impl\u00edcita en el C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d [online], en https:\/\/aldiaargentina.microjuris.com\/2015\/12\/14\/gestacion-por-sustitucion-e-identidad-su-recepcion-implicita-en-el-codigo-civil-y-comercial\/<\/a>, 3\/12\/2015, MJ-DOC-7539-AR, MJD7539; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023).<\/p>\n[13]<\/a><\/sup>. Ver, p. ej., Trib. Coleg. Fam. N\u00ba 5 de Rosario, 27\/5\/2016, \u201cOtros s\/ Filiaci\u00f3n\u201d. En este caso, el ni\u00f1o hab\u00eda sido inscripto como hijo de la gestante (amiga de los padres de intenci\u00f3n) y del padre que hab\u00eda aportado el material gen\u00e9tico. El tribunal hace lugar a la impugnaci\u00f3n de la maternidad realizada por la gestante y ordena rectificar la partida de nacimiento con fundamento en el principio de voluntad procreacional.<\/p>\n[14]<\/a><\/sup>. Juzg. Civ. Com. Concil. y Fam. 3\u00aa Nom. de Bell Ville, 6\/12\/2018, \u201cD. R. de V. y otros – Solicita homologaci\u00f3n\u201d; Juzg. Fam. N\u00b0 8 de La Plata, 24\/8\/2020, \u201cD., J. E. y otros s\/ Autorizaci\u00f3n judicial\u201d; Juzg. Fam. 1\u00aa Nom. C\u00f3rdoba, 6\/8\/2018, \u201cA. M. T. y otros s\/ Solicita homologaci\u00f3n\u201d; Juzg. Fam. 6\u00aa Nom. C\u00f3rdoba, 13\/8\/2019, \u201cF. C. y otros s\/ Solicita homologaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n[15]<\/a><\/sup>. Del dictamen del procurador general en CSJN, \u201cS. T., V. s\/ Inscripci\u00f3n de nacimiento\u201d – CIV 14153\/2017\/CS1.<\/p>\n[16]<\/a><\/sup>. Los reclamos abarcan recursos de amparo, como recursos previos al nacimiento o luego de ocurrido este, tales como medidas autosatisfactivas o impugnaci\u00f3n de la maternidad; a los que se suman el consiguiente derecho a la inscripci\u00f3n de las respectivas partidas de nacimiento, la obtenci\u00f3n de documentos de identidad y el acceso a las prestaciones de salud por parte de empresas de medicina privada.<\/p>\n[17]<\/a><\/sup>. En el derecho comparado, la maternidad subrogada es una pr\u00e1ctica que ha recibido diferentes tratamientos jur\u00eddicos, siendo la m\u00e1s controvertida aquella en que media un pago u onerosidad, la cual se encuentra prohibida en pa\u00edses como Alemania, Austria, Suecia, Espa\u00f1a, Suiza, Francia, Italia, Per\u00fa y en la mayor\u00eda de los EE.UU., excepto en los estados de California, New York, Nevada, Texas, Arkansas, Illinois, Virginia, Florida, New Hampshire, Delaware, Nueva Jersey, Tennessee, Utah y Washington. Es permitida bajo ciertas condiciones en Inglaterra, Uruguay, Brasil, Canad\u00e1, Israel, Pa\u00edses Bajos y algunos estados de M\u00e9xico. La gestaci\u00f3n subrogada onerosa est\u00e1 regulada y se encuentra permitida en algunos pa\u00edses como Rusia, India, Tailandia, Ucrania, Grecia, Georgia, Portugal. En todos ellos, esta modalidad reproductiva est\u00e1 permitida incluso para extranjeros. En el caso de Espa\u00f1a, si bien la gestaci\u00f3n onerosa se encuentra prohibida, el Comit\u00e9 de Bio\u00e9tica ha establecido que la gestaci\u00f3n subrogada altruista es la que deber\u00eda ser legalizada. Uruguay permite la gestaci\u00f3n subrogada de manera altruista. En Chile, los contratos de gestaci\u00f3n subrogada son expresamente declarados nulos de nulidad absoluta por tener un objeto il\u00edcito.<\/p>\n[18]<\/a><\/sup>. Ver TEITELBAUM, Horacio, \u201cLa fractura del axioma \u2018madre siempre cierta es\u2019 frente a la voluntad procreacional\u201d (online), Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 925 (2016), 17\/1\/2017, en https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/index.php\/2017\/01\/la-fractura-del-axioma-madre-siempre-cierta-es-frente-a-la-voluntad-procreacional\/<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n[19]<\/a><\/sup>. \u201cLa pr\u00e1ctica legal de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n invariablemente se nos presenta con contratos cuyas cl\u00e1usulas implican una total disposici\u00f3n de la persona gestante. Nunca es s\u00f3lo el vientre. No se dispone de la capacidad de cobijamiento de un embri\u00f3n de la matriz femenina, sino que sus cl\u00e1usulas disponen desde qu\u00e9 obstetra llevar\u00e1 los controles del embarazo, a qu\u00e9 estudios deber\u00e1 someterse la gestante (incluyendo algunos como la amniocentesis que son potencialmente abortivos), reducci\u00f3n selectiva de fetos en caso de embarazo supernumerario, alimentaci\u00f3n, vida sexual, ejercicio, etc. El incumplimiento por la gestante de cualquiera de estas cl\u00e1usulas es tenido como violaci\u00f3n del acuerdo y que la hace pasible de tener que reparar a los comitentes los \u2018da\u00f1os\u2019 (tales como un ni\u00f1o que nazca con una alteraci\u00f3n cromos\u00f3mica que no lo hace inviable pero s\u00ed necesitado de atenci\u00f3n especial, como la trisom\u00eda en el par 21, o inclusive un \u2018simple\u2019 labio leporino)\u201d (ALES UR\u00cdA, Mercedes y BASSET, \u00darsula C., \u201cLegislar sobre la maternidad subrogada\u201d [online], La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, 30\/5\/2018, en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a> [cita online AR\/DOC\/598\/2018]; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023).<\/p>\n[20]<\/a><\/sup>. Nuestro ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 la intervenci\u00f3n notarial en los procedimientos llevados a cabo a partir de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida al efecto de protocolizar la instrumentaci\u00f3n del consentimiento previo, libre e informado, en los t\u00e9rminos establecidos por el art. 561 CCyC<\/a>.<\/p>\n[21]<\/a><\/sup>. Bibliograf\u00eda complementaria sugerida para los lectores:<\/p>\nAA.VV., (conclusiones del tema 1 del XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel [ed. virtual, a\u00f1o 2020], en http:\/\/www.cfna.org.ar\/documentacion\/jornadas-2020\/XXXI-Encuentro-Nacional-del-Notariado-Novel\/Conclusiones_-_Tema-1.pdf<\/a>.; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\nHERRERA, Marisa, (comentario a los arts. 446-593), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 3, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\nHERRERA, Marisa, KEMELMAJER, A\u00edda y LAMM, Eleonora, \u201cEl embri\u00f3n no implantado. El proyecto de c\u00f3digo y su total consonancia con la CIDH\u201d, La Ley<\/em>, Buenos Aires, 28\/12\/2012 (t. 2013-A), en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a> (cita online AR\/DOC\/6204\/2012).<\/p>\n
La gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n es una pr\u00e1ctica utilizada cada vez con mayor frecuencia en nuestro pa\u00eds pero que no cuenta con ning\u00fan tipo de regulaci\u00f3n legal. Frente a la realidad que se nos presenta, postulamos la necesaria intervenci\u00f3n del notariado a trav\u00e9s del otorgamiento por escritura p\u00fablica del acuerdo que se celebra entre comitentes y gestante, como mecanismo para garantizar la exteriorizaci\u00f3n del consentimiento de la voluntad procreacional de modo v\u00e1lido y eficaz, contribuyendo a la seguridad jur\u00eddica y a la salvaguarda de los principios constitucionales y convencionales que protegen a la persona y su dignidad e integridad, as\u00ed como tambi\u00e9n en su funci\u00f3n preventiva de posibles conflictos.[*]<\/a><\/sup><\/p>\n\n<\/div> Maternidad subrogada; gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n; voluntad procreacional; consentimiento informado; escritura p\u00fablica; notario.<\/p>\n\n<\/div> Recibido:<\/strong> 5\/1\/2023 <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> La gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n ha sido receptada en la realidad social y es objeto de reclamos espec\u00edficos ante los magistrados, si bien no cuenta con una regulaci\u00f3n expresa en nuestro ordenamiento jur\u00eddico al no estar contemplada como fuente de filiaci\u00f3n. Tambi\u00e9n llamada \u201cmaternidad subrogada\u201d, ha sido definida como aquella pr\u00e1ctica en la cual una persona (gestante o subrogante) conviene con otra o con una pareja (comitente\/s o padres intencionales) llevar adelante un embarazo a trav\u00e9s de la implantaci\u00f3n de un embri\u00f3n generado mediante una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida, para que, una vez nacido el ni\u00f1o, este s\u00f3lo tenga v\u00ednculo jur\u00eddico y familiar con el o los comitentes, por cuanto la inscripci\u00f3n del nacimiento encuentra su fuente filiatoria en la voluntad procreacional, con total exclusi\u00f3n de v\u00ednculo filiatorio con quien ha dado a luz.[1]<\/a><\/sup> De esta forma, se disocia la persona que gesta y da a luz (factor gestacional) de aquella que aporta el material gen\u00e9tico (factor gen\u00e9tico) e, incluso, de quien lleva adelante el proceso de crianza y cuidado del menor as\u00ed concebido (factor volitivo y socio afectivo), dando lugar a diversas situaciones en funci\u00f3n de las caracter\u00edsticas del caso concreto y abriendo paso a un sinn\u00famero de consecuencias jur\u00eddicas, a la par de interrogantes respecto de la necesidad de garantizar la protecci\u00f3n integral de los derechos del ni\u00f1o por nacer, de la persona gestante y sus libertades individuales, de c\u00f3mo evitar pr\u00e1cticas comerciales, de las formas en que debe instrumentarse la voluntad de las personas involucradas y del rol del Estado y del notario en su faz preventiva y como garante de seguridad jur\u00eddica. De admitirse en nuestro ordenamiento, todas estas cuestiones deben ser claramente resueltas en consonancia con los principios constitucionales que rigen en nuestro pa\u00eds.<\/p>\n Indudablemente, la complejidad de esta figura pone en crisis aspectos tradicionales y fuertemente arraigados como las nociones de familia, de maternidad y de paternidad, por cuanto estos conceptos son redefinidos a la luz de la misma. La delicada sensibilidad de los aspectos \u00e9ticos y jur\u00eddicos que entran en juego, el vac\u00edo legal en torno a la materia y los derechos fundamentales de fuente interna y convencional que deben ser tutelados en miras a la protecci\u00f3n de la persona humana han dado lugar a diversas controversias y numerosas opiniones al respecto, vinculadas especialmente a la dignidad humana, al derecho a la intimidad, a la explotaci\u00f3n de la persona y a la contrataci\u00f3n sobre el cuerpo humano[2]<\/a><\/sup>.<\/p>\n La relevancia de estos cuestionamientos nos lleva a considerar que las soluciones a casos concretos no pueden dejarse libradas a la voluntad de las partes o a la interpretaci\u00f3n judicial, lo cual pueda dar lugar a un trato desigual. En este art\u00edculo, postulamos que la intervenci\u00f3n notarial en el otorgamiento por escritura p\u00fablica del acuerdo entre comitentes y gestante constituye un mecanismo v\u00e1lido para garantizar la presencia de requisitos m\u00ednimos tales como la capacidad de las partes, que tengan la posibilidad de comprender las implicancias de aceptar gestar por otro, evitando la explotaci\u00f3n de la persona y asegurando el car\u00e1cter altruista, desinteresado y basado en la solidaridad familiar o afectiva.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El proyecto de C\u00f3digo Civil y Comercial del a\u00f1o 2012 inclu\u00eda, en su art\u00edculo 562, la regulaci\u00f3n de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y los requisitos m\u00ednimos exigidos para su admisi\u00f3n, delegando en una ley especial su tratamiento espec\u00edfico.[3]<\/a><\/sup> Dicha norma fue suprimida por la comisi\u00f3n bicameral con el argumento de ser necesario un debate m\u00e1s profundo e interdisciplinario, dada la especialidad y complejidad que esta pr\u00e1ctica conlleva.[4]<\/a><\/sup><\/p>\n En la actualidad, por imperativo del art\u00edculo 562 del C\u00f3digo Civil y Comercial unificado<\/a> (CCyC), las personas nacidas por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida son hijas de quien dio a luz y del hombre o la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, independientemente de qui\u00e9n haya aportado los gametos, en los t\u00e9rminos establecidos por los art\u00edculos 560 y 561 del mismo cuerpo normativo, dejando por fuera de la voluntad procreacional como fuente de filiaci\u00f3n aquellos casos donde se presenta una disociaci\u00f3n entre la persona gestante y la o las comitentes.<\/p>\n Hay doctrina y jurisprudencia que conciben que esta pr\u00e1ctica es admitida en nuestro ordenamiento, por cuanto no existe norma legal que la proh\u00edba expresamente, aplicando el principio de legalidad receptado en el art\u00edculo 19 de la Carta Magna<\/a>.[5]<\/a><\/sup> Sin embargo, la ausencia de regulaci\u00f3n expresa deja hu\u00e9rfanas y sin protecci\u00f3n a las personas involucradas, especialmente a la gestante y al ni\u00f1o.<\/p>\n Los casos jurisprudenciales demuestran la realidad de muchas personas que encuentran obst\u00e1culos legales para el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. La situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n y vulnerabilidad que este vac\u00edo legal genera nos obliga a plantear la necesidad de una futura reforma legislativa.<\/p>\n Producto de la constitucionalizaci\u00f3n y humanizaci\u00f3n del derecho privado, y en consonancia con el art\u00edculo 1 CCyC, toda regulaci\u00f3n sobre la materia, interpretaci\u00f3n normativa y pr\u00e1ctica e intervenci\u00f3n estatal y profesional deben encontrar como premisa la tutela y el respeto por la persona humana en su integridad. Ello en armon\u00eda con las normas constitucionales y convencionales sobre derechos humanos contempladas por el art\u00edculo 75 inciso 22 de la Constituci\u00f3n Nacional.[6]<\/a><\/sup> Esto se debe a que, en su implementaci\u00f3n, se encuentran involucrados aspectos que hacen a la dignidad e integridad de la persona humana y se vinculan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminaci\u00f3n, el derecho a la vida privada y a la vida familiar, la libertad y la autonom\u00eda personal, los derechos reproductivos y el proyecto de vida, el derecho a gozar de los beneficios del progreso cient\u00edfico y de la tecnolog\u00eda.[7]<\/a><\/sup><\/p>\n Entendemos que esta norma deber\u00e1 contemplar la intervenci\u00f3n del Estado a trav\u00e9s de los ministerios p\u00fablicos y organismos competentes en ejercicio de su funci\u00f3n tutelar, adem\u00e1s de prohibir la actuaci\u00f3n de intermediarios tales como empresas o personas que, con finalidad de lucro, se dediquen a \u201calquilar vientres\u201d con fines gestantes. En este sentido, resulta destacable lo expresado por el informe oficial de la Asamblea General de Naciones Unidas del 15 de enero del a\u00f1o 2018 que<\/p>\n … aboga por una soluci\u00f3n segura para salvaguardar la dignidad humana: \u201cuna premisa simple: todos los Estados est\u00e1n obligados a prohibir y crear salvaguardas para prevenir la venta de ni\u00f1os\u201d.[8]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Adem\u00e1s, abogamos por la prohibici\u00f3n de retribuci\u00f3n econ\u00f3mica o pago para la persona gestante, puesto que lo contrario podr\u00eda llevar a que mujeres en situaci\u00f3n de vulnerabilidad acudieran a esta pr\u00e1ctica como forma de subsistencia, en una clara violaci\u00f3n a su dignidad y permitiendo la explotaci\u00f3n de sus cuerpos y la restricci\u00f3n de sus libertades.<\/p>\n Dice con acierto Eleonora Lamm que, si se \u201cpresume\u201d que estas situaciones encierran una vulneraci\u00f3n de derechos, debe preverse y proyectar[se] un formato legal que regule compensaciones -no retribuciones- que sean fijadas por la autoridad de aplicaci\u00f3n con criterios uniformes…[9]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n El car\u00e1cter altruista y la prohibici\u00f3n de intermediarios resultan presupuestos fundamentales para evitar que la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n se convierta en un negocio cuyos objetos de cambio sean el ni\u00f1o por nacer y el cuerpo de la persona gestante.[10]<\/a><\/sup><\/p>\n Por otro lado, como eje de protecci\u00f3n, el menor debe encontrarse siendo objeto de especial tutela bajo el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o,[11]<\/a><\/sup> en vinculaci\u00f3n con el derecho a la vida, el derecho a la filiaci\u00f3n y a conocer sus or\u00edgenes y su realidad gestacional; siendo estos aspectos que integran el derecho a la identidad[12]<\/a><\/sup> y que refieren a manifestaciones esenciales que hacen al n\u00facleo de la personalidad.<\/p>\n Durante el procedimiento, resultar\u00e1 necesario preservar la integridad f\u00edsica, ps\u00edquica y psicol\u00f3gica de la gestante, por cuanto la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n involucra a toda su persona y no solo el \u00fatero como \u00f3rgano aislado. Tambi\u00e9n deber\u00e1 preverse el acceso a la informaci\u00f3n sobre los distintos aspectos de esta pr\u00e1ctica, tanto en lo que refiere a sus riesgos y consecuencias como a los efectos jur\u00eddicos que derivan del acuerdo, tales como, entre ellos, el emplazamiento filiatorio del ni\u00f1o.<\/p>\n Finalmente, consideramos como un requisito ineludible la prestaci\u00f3n del consentimiento previo, libre e informado, instrumentado en escritura p\u00fablica, que garantice la plena libertad de la gestante durante todo el proceso.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> A ra\u00edz de lo expuesto, los pronunciamientos judiciales dieron lugar a diferentes posturas, que dejan de manifiesto los numerosos supuestos de maternidad subrogada en nuestro pa\u00eds, usualmente llevados a cabo con la intervenci\u00f3n de gestantes vinculadas al entorno familiar o cercanas a la pareja comitente. En la generalidad de los casos, se expone como argumento central el marco constitucional mencionado, invocando como fuente filiatoria la voluntad procreacional expresada en forma clara y precisa en el caso concreto. Algunos de estos fallos receptan una interpretaci\u00f3n sist\u00e9mica del ordenamiento jur\u00eddico, aplicando el principio de la voluntad procreacional previsto para la filiaci\u00f3n por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida y declarando como madre a la comitente, independientemente del aporte de sus gametos.[13]<\/a><\/sup> En otros casos, se declar\u00f3 la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del mencionado art\u00edculo 562.[14]<\/a><\/sup><\/p>\n A efectos de establecer la filiaci\u00f3n con la comitente no aportante de gametos, la justicia tambi\u00e9n resolvi\u00f3 por v\u00eda de la adopci\u00f3n de integraci\u00f3n, que entendemos como una soluci\u00f3n a medias, puesto que<\/p>\n Aun en el caso de que el ni\u00f1o fuera adoptado por el padre que no aport\u00f3 los gametos -a trav\u00e9s de la figura de la adopci\u00f3n de integraci\u00f3n y en forma plena-, no se extinguir\u00edan las responsabilidades parentales que le corresponden a la mujer gestante si se le atribuye la condici\u00f3n de madre.[15]<\/a><\/sup><\/p><\/blockquote>\n Esta realidad expone la situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n en que se encuentran todas las personas involucradas y las numerosas estrategias legales a las que deben recurrir para obtener el amparo de sus derechos, as\u00ed como las diversas soluciones jur\u00eddicas que encuentran los magistrados a la hora de ordenar el emplazamiento filiatorio del menor.[16]<\/a><\/sup> Esto implica la existencia de soluciones dis\u00edmiles frente a casos similares, generando situaciones de desigualdad que dejan a los menores en un estado de clara vulnerabilidad en relaci\u00f3n con ni\u00f1os que nacen en otras circunstancias, sin desconocer la inseguridad jur\u00eddica y el estado de incerteza que encuentra directa repercusi\u00f3n sobre la identidad del ni\u00f1o y las circunstancias de su alumbramiento.<\/p>\n La eliminaci\u00f3n del proyecto de unificaci\u00f3n de toda referencia a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, torna inaplicable lo dispuesto por el art\u00edculo 562 CCyC, en tanto en cuanto la voluntad procreacional necesaria para lograr el v\u00ednculo filiatorio no se presenta en la persona que lleva adelante la gestaci\u00f3n, quien carece del elemento volitivo. El vac\u00edo legal no hace m\u00e1s que generar dilaciones injustificadas, sumadas a la incertidumbre frente a discrepancias de posturas y el desconocimiento de los agentes del derecho, o lo que es peor, una suerte de \u201cturismo reproductivo\u201d al cual s\u00f3lo acceden quienes pueden costear el desarrollo de esta pr\u00e1ctica en pa\u00edses donde la misma es admitida.[17]<\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n<\/a> Frente al contexto normativo y la realidad social que hemos expuesto, algunos autores se han pronunciado a favor de la intervenci\u00f3n del escribano p\u00fablico en la celebraci\u00f3n de acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y de exteriorizaci\u00f3n del consentimiento de la voluntad procreacional. De esta forma, la inseguridad jur\u00eddica podr\u00eda enmendarse con la participaci\u00f3n del notario como una herramienta tendiente a garantizar los derechos fundamentales de todas las personas involucradas. El notario puede intervenir como el profesional encargado de asegurar el asesoramiento pleno y el acceso a la informaci\u00f3n en torno a todos los aspectos que entran en juego, y, fundamentalmente, que la gestante haya sido debidamente impuesta de los riesgos que la pr\u00e1ctica implica para su salud y su persona, a fin de evitar abusos y la vulneraci\u00f3n de sus derechos.<\/p>\n El aporte de la funci\u00f3n notarial, en estos casos, implica reconocerle a la profesi\u00f3n una arista humana y garante de la integridad de la persona, a la vez que innovadora, por cuanto escapa del \u00e1mbito patrimonial para insertarse en el n\u00facleo de los aspectos m\u00e1s sensibles del ser humano. En este sentido, la doctrina sostiene la posibilidad de celebrar un convenio con intervenci\u00f3n notarial o \u201cmanifiesto de entendimiento\u201d por escritura p\u00fablica,[18]<\/a><\/sup> acorde con los principios constitucionales y los tratados internacionales de derechos humanos, en funci\u00f3n del cual la gestante podr\u00eda, en ejercicio de su libertad y autonom\u00eda, decidir v\u00e1lidamente colaborar con su funci\u00f3n vital \u2013que no implica una disminuci\u00f3n permanente de su integridad f\u00edsica\u2013 con la procreaci\u00f3n de un hijo ajeno en respuesta a una motivaci\u00f3n de \u00edndole afectiva, humanitaria y social. Sin embargo, otro sector considera que estos convenios son ilegales, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, por estar involucrado el cuerpo humano y la existencia de un objeto prohibido, es decir, el hijo por nacer y el cuerpo de la persona gestante.[19]<\/a><\/sup><\/p>\n En esta instancia, la intervenci\u00f3n de un profesional del derecho imparcial resulta, a todas luces, preventiva de estas situaciones, a lo que se suma el hecho de que la protocolizaci\u00f3n ante escribano p\u00fablico del consentimiento informado, en los t\u00e9rminos impuestos por el art\u00edculo 561 CCyC<\/a>, constituye un mecanismo que otorga seguridad jur\u00eddica, garantiza fecha cierta y dota de autenticidad, guarda, conservaci\u00f3n y certeza a los documentos as\u00ed otorgados.[20]<\/a><\/sup> Este instrumento p\u00fablico, cuyo contenido implica la manifestaci\u00f3n de la voluntad de ser padres, tendr\u00e1 que prever una serie de cuestiones que pueden plantearse y que, de no incorporarse, dejar\u00edan a los otorgantes y al ni\u00f1o en total estado de indefensi\u00f3n. Entre ellas, podr\u00e1 preverse la soluci\u00f3n ante el supuesto de fallecimiento de los comitentes durante la etapa de gestaci\u00f3n, por ejemplo, mediante la designaci\u00f3n de un tutor, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 106 CCyC. Por otro lado, tambi\u00e9n deber\u00edan preverse situaciones de grave enfermedad de la gestante cuyo tratamiento interfiera con el embarazo, al igual que graves enfermedades del ni\u00f1o por nacer y que requieran alg\u00fan tipo de intervenci\u00f3n que pueda afectar la salud de aquella.<\/p>\n Para cumplir la tarea encomendada, el notario deber\u00e1 llevar adelante una serie de audiencias con todas las partes involucradas, a efectos de conocer la real voluntad de los comparecientes, realizar las aclaraciones necesarias, informar de manera correcta y asegurar que las partes comprendan el alcance de la decisi\u00f3n tomada. En definitiva, deber\u00e1 actuar con prudencia y perspicacia para garantizar que nadie resulte vulnerado, generando un documento cuya redacci\u00f3n sea lo m\u00e1s detallada y segura posible. Para ello, deber\u00e1 contar con el asesoramiento interdisciplinario de especialistas, por cuanto el acuerdo as\u00ed suscripto deber\u00e1 prever todas las contingencias que puedan surgir durante el embarazo, el parto o ces\u00e1rea y puerperio de la gestante.<\/p>\n Hace a la funci\u00f3n social del notario promover el otorgamiento de los instrumentos jur\u00eddicos necesarios para que la persona pueda actuar desde su libertad, con seguridad y eficacia, as\u00ed como asumir el rol de la defensa de los derechos fundamentales, de asesorar, aconsejar, asistir e informar a todos los intervinientes. Situaciones como las que nos ocupan nos llevan a sostener que la intervenci\u00f3n del escribano p\u00fablico puede contribuir para la salvaguarda de los principios constitucionales y convencionales que protegen a la persona, a su dignidad e integridad, as\u00ed como al resguardo de la seguridad jur\u00eddica en pos de neutralizar posibles conflictos, ya sea en contextos de no regulaci\u00f3n o incluso ante la admisi\u00f3n legal expresa de esta pr\u00e1ctica.<\/p>\n No tenemos dudas de que el consentimiento de la gestante y la voluntad procreacional de los comitentes prestados ante notario tendr\u00e1n un plus de seguridad jur\u00eddica ampliamente superador al de la firma de un formulario impreso en un centro de fertilizaci\u00f3n.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> El cada vez m\u00e1s amplio reconocimiento de los derechos de la persona humana, producto del fen\u00f3meno de constitucionalizaci\u00f3n del derecho privado, implica un avance en la protecci\u00f3n de hombres y mujeres en tanto seres libres, aut\u00f3nomos y dignos.<\/p>\n Estos procesos evolutivos nos obligan como notarios a revisar nuestras pr\u00e1cticas profesionales, especialmente aquellas arraigadas en la tradici\u00f3n y en los procedimientos hist\u00f3ricos, para evolucionar a la par de los nuevos requerimientos y adecuarnos a las pr\u00e1cticas negociales (patrimoniales y extrapatrimoniales) modernas.<\/p>\n En materia de derechos humanos y derechos personal\u00edsimos, como en estos casos donde se involucran aspectos sensibles de la persona humana, la labor del notariado reviste un car\u00e1cter fundamental como mecanismo para la operatividad y ejercicio efectivo de los derechos, garantizando el respeto a la dignidad humana al recibir e interpretar la voluntad individual, plasm\u00e1ndola de manera fehaciente en un instrumento p\u00fablico.<\/p>\n Nuestro trabajo viene a sumarse a lo que se denominan las nuevas incumbencias del notario, planteando una propuesta que, sin lugar a dudas, implica un nuevo desaf\u00edo para el notariado argentino y redimensiona la funci\u00f3n notarial, para intervenir desde un rol esencial en la g\u00e9nesis de las familias y del ser humano. La intervenci\u00f3n notarial en materia de actos jur\u00eddicos personal\u00edsimos nos interpela a trabajar con herramientas novedosas que garanticen la dignidad de la persona, de su autonom\u00eda y el respeto por la diversidad.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> (Art\u00edculo con las \u201cgarant\u00edas\u201d que ofrece la empresa Gestlife, especialmente el pto. N\u00ba 22), (s.f.), en https:\/\/www.gestlife.com\/guarantees-in-surrogacy.php<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n ALES UR\u00cdA, Mercedes y BASSET, \u00darsula C., \u201cLegislar sobre la maternidad subrogada\u201d [online], La Ley, Buenos Aires, La Ley, 30\/5\/2018, en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a> [cita online AR\/DOC\/598\/2018]; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n BASSET, \u00darsula C., \u201cLa maternidad subrogada como trata y explotaci\u00f3n de ni\u00f1os. Informe oficial de la asamblea general de la ONU\u201d (online), La Ley, Buenos Aires, 11\/9\/2018 (t. 2018-E), en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a> (cita online AR\/DOC\/1257\/2018); \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n CHIAPERO, Silvana M., Maternidad subrogada<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2012.<\/p>\n KRASNOW, Adriana N. y PITASNY, Tatiana, \u201cGestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n e identidad. Su recepci\u00f3n impl\u00edcita en el C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d (online), en https:\/\/aldiaargentina.microjuris.com\/2015\/12\/14\/gestacion-por-sustitucion-e-identidad-su-recepcion-implicita-en-el-codigo-civil-y-comercial\/<\/a>, 3\/12\/2015, MJ-DOC-7539-AR, MJD7539; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n SPINA, Marcela y ZITO FONT\u00c1N, Otilia del Carmen, \u201cAlgo m\u00e1s sobre filiaci\u00f3n por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida. Derecho humano a la procreaci\u00f3n. La gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n\u201d (online), Revista Notarial<\/em>, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, N\u00ba 982, 2016, en https:\/\/www.colescba.org.ar\/ics-wpd\/revista\/Textos\/RN982-2016-doc-zitofontan-spina.pdf<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n TEITELBAUM, Horacio, \u201cLa fractura del axioma \u2018madre siempre cierta es\u2019 frente a la voluntad procreacional\u201d (online), Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 925 (2016), 17\/1\/2017, en https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/index.php\/2017\/01\/la-fractura-del-axioma-madre-siempre-cierta-es-frente-a-la-voluntad-procreacional\/<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n [21]<\/strong><\/a><\/sup><\/p>\n <\/p>\n Jurisprudencia:<\/strong><\/p>\n Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28\/11\/2012, \u201cArtavia Murillo y otros (Fecundaci\u00f3n in Vitro) vs. Costa Rica\u201d.<\/p>\n Corte Suprema de Justicia de la Naci\u00f3n, \u201cS. T., V. s\/ Inscripci\u00f3n de nacimiento\u201d CIV 14153\/2017\/CS1.<\/p>\n Juzgado de Familia de 1\u00aa Nominaci\u00f3n de C\u00f3rdoba, 6\/8\/2018, \u201cA. M. T. y otros s\/ Solicita homologaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n Juzgado de Familia de 6\u00aa Nominaci\u00f3n de C\u00f3rdoba, 13\/8\/2019, \u201cF. C. y otros s\/ Solicita homologaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n Juzgado de Familia N\u00ba 8 de La Plata, 24\/8\/2020, \u201cD., J. E. y otros s\/ Autorizaci\u00f3n judicial\u201d.<\/p>\n Juzgado en lo Civil, Comercial, Conciliaci\u00f3n y Familia de la 3\u00aa Nominaci\u00f3n de Bell Ville, 6\/12\/2018, \u201cD. R. de V. y otros s\/ Solicita homologaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n Tribunal Colegiado de Familia de 7\u00aa Nominaci\u00f3n de Rosario, 5\/12\/2017, \u201cH., M. E. y otros s\/ Venias y dispensas\u201d.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n<\/a> [*]<\/a><\/sup>. El presente art\u00edculo se basa en el trabajo \u201cLa gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n ante la ausencia de regulaci\u00f3n. El rol del notario\u201d, presentado por las autoras en el XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel (modalidad virtual, 2020), donde fue galardonado con el Segundo Premio.<\/p>\n [1]<\/a><\/sup>. Tambi\u00e9n se puede definir como \u201cel caso de la mujer que recibe el embri\u00f3n ajeno y se compromete a desarrollarlo hasta su nacimiento, para -ocurrido este- entregar el ni\u00f1o a sus comitentes\u201d (CHIAPERO, Silvana M., Maternidad subrogada<\/em>, Buenos Aires, Astrea, 2012, p. 101).<\/p>\n [2]<\/a><\/sup>. Pr\u00e1ctica expresamente prohibida, de acuerdo con los arts. 17, 56 y 1004 del C\u00f3digo Civil y Comercial de la Naci\u00f3n unificado<\/a>. El principio general que rige en materia de derechos personal\u00edsimos implica que el consentimiento para su disposici\u00f3n es admitido cuando \u201cno es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres\u201d (art. 55 del mismo C\u00f3digo). (N. del E.<\/em>: Los hiperv\u00ednculos a textos normativos fueron incorporados por la Revista del Notariado<\/em> y dirigen a fuentes oficiales; la fecha de \u00faltima consulta es 14\/11\/2023).<\/p>\n [3]<\/a><\/sup>. El art. 562 del proyecto expresaba: \u201cGestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n<\/em>. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n debe ajustarse a lo previsto por este C\u00f3digo y la ley especial. La filiaci\u00f3n queda establecida entre el ni\u00f1o nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar s\u00f3lo si, adem\u00e1s de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud f\u00edsica y ps\u00edquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a t\u00e9rmino; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribuci\u00f3n; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n m\u00e1s de dos (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorizaci\u00f3n judicial. Si se carece de autorizaci\u00f3n judicial previa, la filiaci\u00f3n se determina por las reglas de la filiaci\u00f3n por naturaleza\u201d. Posteriormente, se presentaron otros proyectos de ley que mantienen un lineamiento similar pero que, hasta el momento, no han sido sancionados. (N. del E.<\/em>: ver proyecto de 2012 aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 14\/11\/2023).<\/p>\n [4]<\/a><\/sup>. (N. del E.<\/em>: Las autoras refieren a la Comisi\u00f3n Bicameral para la Reforma, Actualizaci\u00f3n y Unificaci\u00f3n de los C\u00f3digos Civil y Comercial de la Naci\u00f3n creada por resoluci\u00f3n conjunta del 4\/7\/2012<\/a> de la C\u00e1mara de Diputados de la Naci\u00f3n y el Senado de la Naci\u00f3n; \u00faltima consulta: 14\/11\/2023).<\/p>\n [5]<\/a><\/sup>. Trib. Coleg. de Fam. 7\u00aa Nom. Rosario, 5\/12\/2017, \u201cH., M. E. y otros s\/ Venias y dispensas\u201d. (N. del E.<\/em>: ver fallo aqu\u00ed<\/a>; \u00faltima consulta: 22\/11\/2023).<\/p>\n [6]<\/a><\/sup>. Especialmente con la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o<\/a> (adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20\/11\/1989, A\/RES\/44\/25; aprobada en Argentina por Ley 23849<\/a>); la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica<\/a> (adoptada en la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanos de la Organizaci\u00f3n de Estados Americanos el 22\/11\/1969, B-32; aprobada en Argentina por Ley 23054<\/a>); y la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos<\/a> (proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10\/12\/1948, A\/RES\/217[III]).<\/p>\n [7]<\/a><\/sup>. En tal sentido, v\u00e9ase la sentencia CIDH, 28\/11\/2012, \u201cArtavia Murillo y otros (Fecundaci\u00f3n in Vitro) vs. Costa Rica\u201d. (N. del E.<\/em>: ver ficha t\u00e9cnica<\/a>, resumen<\/a>, sentencia completa<\/a>; \u00faltima consulta: 13\/11\/2023).<\/p>\n [8]<\/a><\/sup>. BASSET, \u00darsula C., \u201cLa maternidad subrogada como trata y explotaci\u00f3n de ni\u00f1os. Informe oficial de la asamblea general de la ONU\u201d (online), La Ley<\/em>, Buenos Aires, 11\/9\/2018 (t. 2018-E), en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a>, cita online AR\/DOC\/1257\/2018; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n Quienes consideran que esta pr\u00e1ctica debe ser prohibida han advertido (ibidem) que la maternidad subrogada encuadra, en algunos casos, en la definici\u00f3n de trata de ni\u00f1os que brinda el Protocolo Facultativo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o relativo a la Venta de Ni\u00f1os, la Prostituci\u00f3n Infantil y la Utilizaci\u00f3n de Ni\u00f1os en la Pornograf\u00eda<\/a> (aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25\/5\/2000, A\/RES\/54\/263; aprobado en Argentina por Ley 25763<\/a>): \u201ctodo acto o transacci\u00f3n en virtud del cual un ni\u00f1o es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneraci\u00f3n o de cualquier otra retribuci\u00f3n\u201d (art. 2 inc. a]).<\/p>\n (N. del E.<\/em>: Las autoras refieren al informe de la relatora especial del Consejo de Derechos Humanos N\u00ba A\/HRC\/37\/60<\/a> [sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os]; \u00faltima consulta: 14\/11\/2023).<\/p>\n [9]<\/a><\/sup>. SPINA, Marcela y ZITO FONT\u00c1N, Otilia del Carmen, \u201cAlgo m\u00e1s sobre filiaci\u00f3n por t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida. Derecho humano a la procreaci\u00f3n. La gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n\u201d (online), Revista Notarial<\/em>, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, N\u00ba 982, 2016, p. 682, en https:\/\/www.colescba.org.ar\/ics-wpd\/revista\/Textos\/RN982-2016-doc-zitofontan-spina.pdf<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n [10]<\/a><\/sup>. Ello sucede donde la gestaci\u00f3n onerosa se encuentra permitida, lo cual puede verificarse accediendo a p\u00e1ginas web donde las empresas intermediarias garantizan un resultado determinado, expresando que, en caso de fallecimiento del ni\u00f1o por nacer, se cubre una nueva gestaci\u00f3n hasta obtener el producto deseado (es decir el ni\u00f1o). Ver [art\u00edculo con las \u201cgarant\u00edas\u201d que ofrece la empresa Gestlife, especialmente el pto. N\u00ba 22], (s.f.), en https:\/\/www.gestlife.com\/guarantees-in-surrogacy.php<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n [11]<\/a><\/sup>. Amparado por el art. 2 de la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o<\/a> (adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20\/11\/1959, A\/RES\/1386[XIV]); el art. 3 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o<\/a> (cit. en nota 6); y por leyes nacionales, entre ellas, la Ley 26061 de Protecci\u00f3n Integral de los Derechos de las Ni\u00f1as, Ni\u00f1os y Adolescentes<\/a>, que lo define y dispone que este principio rige en materia de filiaci\u00f3n y en toda circunstancia vinculada a ella (art. 3).<\/p>\n [12]<\/a><\/sup>. \u201cLa identidad puede ser entendida como un proceso o camino que se inicia con la concepci\u00f3n y termina con la muerte, siendo la verdad biol\u00f3gica el primer eslab\u00f3n de esta cadena y no el \u00fanico eslab\u00f3n que integra este derecho\u201d (KRASNOW, Adriana N. y PITASNY, Tatiana, \u201cGestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n e identidad. Su recepci\u00f3n impl\u00edcita en el C\u00f3digo Civil y Comercial\u201d [online], en https:\/\/aldiaargentina.microjuris.com\/2015\/12\/14\/gestacion-por-sustitucion-e-identidad-su-recepcion-implicita-en-el-codigo-civil-y-comercial\/<\/a>, 3\/12\/2015, MJ-DOC-7539-AR, MJD7539; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023).<\/p>\n [13]<\/a><\/sup>. Ver, p. ej., Trib. Coleg. Fam. N\u00ba 5 de Rosario, 27\/5\/2016, \u201cOtros s\/ Filiaci\u00f3n\u201d. En este caso, el ni\u00f1o hab\u00eda sido inscripto como hijo de la gestante (amiga de los padres de intenci\u00f3n) y del padre que hab\u00eda aportado el material gen\u00e9tico. El tribunal hace lugar a la impugnaci\u00f3n de la maternidad realizada por la gestante y ordena rectificar la partida de nacimiento con fundamento en el principio de voluntad procreacional.<\/p>\n [14]<\/a><\/sup>. Juzg. Civ. Com. Concil. y Fam. 3\u00aa Nom. de Bell Ville, 6\/12\/2018, \u201cD. R. de V. y otros – Solicita homologaci\u00f3n\u201d; Juzg. Fam. N\u00b0 8 de La Plata, 24\/8\/2020, \u201cD., J. E. y otros s\/ Autorizaci\u00f3n judicial\u201d; Juzg. Fam. 1\u00aa Nom. C\u00f3rdoba, 6\/8\/2018, \u201cA. M. T. y otros s\/ Solicita homologaci\u00f3n\u201d; Juzg. Fam. 6\u00aa Nom. C\u00f3rdoba, 13\/8\/2019, \u201cF. C. y otros s\/ Solicita homologaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n [15]<\/a><\/sup>. Del dictamen del procurador general en CSJN, \u201cS. T., V. s\/ Inscripci\u00f3n de nacimiento\u201d – CIV 14153\/2017\/CS1.<\/p>\n [16]<\/a><\/sup>. Los reclamos abarcan recursos de amparo, como recursos previos al nacimiento o luego de ocurrido este, tales como medidas autosatisfactivas o impugnaci\u00f3n de la maternidad; a los que se suman el consiguiente derecho a la inscripci\u00f3n de las respectivas partidas de nacimiento, la obtenci\u00f3n de documentos de identidad y el acceso a las prestaciones de salud por parte de empresas de medicina privada.<\/p>\n [17]<\/a><\/sup>. En el derecho comparado, la maternidad subrogada es una pr\u00e1ctica que ha recibido diferentes tratamientos jur\u00eddicos, siendo la m\u00e1s controvertida aquella en que media un pago u onerosidad, la cual se encuentra prohibida en pa\u00edses como Alemania, Austria, Suecia, Espa\u00f1a, Suiza, Francia, Italia, Per\u00fa y en la mayor\u00eda de los EE.UU., excepto en los estados de California, New York, Nevada, Texas, Arkansas, Illinois, Virginia, Florida, New Hampshire, Delaware, Nueva Jersey, Tennessee, Utah y Washington. Es permitida bajo ciertas condiciones en Inglaterra, Uruguay, Brasil, Canad\u00e1, Israel, Pa\u00edses Bajos y algunos estados de M\u00e9xico. La gestaci\u00f3n subrogada onerosa est\u00e1 regulada y se encuentra permitida en algunos pa\u00edses como Rusia, India, Tailandia, Ucrania, Grecia, Georgia, Portugal. En todos ellos, esta modalidad reproductiva est\u00e1 permitida incluso para extranjeros. En el caso de Espa\u00f1a, si bien la gestaci\u00f3n onerosa se encuentra prohibida, el Comit\u00e9 de Bio\u00e9tica ha establecido que la gestaci\u00f3n subrogada altruista es la que deber\u00eda ser legalizada. Uruguay permite la gestaci\u00f3n subrogada de manera altruista. En Chile, los contratos de gestaci\u00f3n subrogada son expresamente declarados nulos de nulidad absoluta por tener un objeto il\u00edcito.<\/p>\n [18]<\/a><\/sup>. Ver TEITELBAUM, Horacio, \u201cLa fractura del axioma \u2018madre siempre cierta es\u2019 frente a la voluntad procreacional\u201d (online), Revista del Notariado<\/em>, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, N\u00ba 925 (2016), 17\/1\/2017, en https:\/\/www.revista-notariado.org.ar\/index.php\/2017\/01\/la-fractura-del-axioma-madre-siempre-cierta-es-frente-a-la-voluntad-procreacional\/<\/a>; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n [19]<\/a><\/sup>. \u201cLa pr\u00e1ctica legal de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n invariablemente se nos presenta con contratos cuyas cl\u00e1usulas implican una total disposici\u00f3n de la persona gestante. Nunca es s\u00f3lo el vientre. No se dispone de la capacidad de cobijamiento de un embri\u00f3n de la matriz femenina, sino que sus cl\u00e1usulas disponen desde qu\u00e9 obstetra llevar\u00e1 los controles del embarazo, a qu\u00e9 estudios deber\u00e1 someterse la gestante (incluyendo algunos como la amniocentesis que son potencialmente abortivos), reducci\u00f3n selectiva de fetos en caso de embarazo supernumerario, alimentaci\u00f3n, vida sexual, ejercicio, etc. El incumplimiento por la gestante de cualquiera de estas cl\u00e1usulas es tenido como violaci\u00f3n del acuerdo y que la hace pasible de tener que reparar a los comitentes los \u2018da\u00f1os\u2019 (tales como un ni\u00f1o que nazca con una alteraci\u00f3n cromos\u00f3mica que no lo hace inviable pero s\u00ed necesitado de atenci\u00f3n especial, como la trisom\u00eda en el par 21, o inclusive un \u2018simple\u2019 labio leporino)\u201d (ALES UR\u00cdA, Mercedes y BASSET, \u00darsula C., \u201cLegislar sobre la maternidad subrogada\u201d [online], La Ley<\/em>, Buenos Aires, La Ley, 30\/5\/2018, en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a> [cita online AR\/DOC\/598\/2018]; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023).<\/p>\n [20]<\/a><\/sup>. Nuestro ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 la intervenci\u00f3n notarial en los procedimientos llevados a cabo a partir de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida al efecto de protocolizar la instrumentaci\u00f3n del consentimiento previo, libre e informado, en los t\u00e9rminos establecidos por el art. 561 CCyC<\/a>.<\/p>\n [21]<\/a><\/sup>. Bibliograf\u00eda complementaria sugerida para los lectores:<\/p>\n AA.VV., (conclusiones del tema 1 del XXXI Encuentro Nacional del Notariado Novel [ed. virtual, a\u00f1o 2020], en http:\/\/www.cfna.org.ar\/documentacion\/jornadas-2020\/XXXI-Encuentro-Nacional-del-Notariado-Novel\/Conclusiones_-_Tema-1.pdf<\/a>.; \u00faltima consulta: 5\/1\/2023.<\/p>\n HERRERA, Marisa, (comentario a los arts. 446-593), en Lorenzetti, R. L. (dir.), C\u00f3digo civil y comercial de la naci\u00f3n comentado<\/em>, t. 3, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015 (1\u00aa ed.).<\/p>\n HERRERA, Marisa, KEMELMAJER, A\u00edda y LAMM, Eleonora, \u201cEl embri\u00f3n no implantado. El proyecto de c\u00f3digo y su total consonancia con la CIDH\u201d, La Ley<\/em>, Buenos Aires, 28\/12\/2012 (t. 2013-A), en https:\/\/informacionlegal.com.ar\/<\/a> (cita online AR\/DOC\/6204\/2012).<\/p>\nPalabras clave<\/h2>\n
Fechas<\/h2>\n
\nAceptado:<\/strong> 6\/6\/2023
\nPublicado online:<\/strong> 22\/11\/2023<\/p>\n<\/div><\/div>\n<\/div>\n1. Introducci\u00f3n<\/h2>\n
2. El vac\u00edo legal en nuestro ordenamiento jur\u00eddico<\/h2>\n
3. La realidad extralegal<\/h2>\n
4. El acuerdo de maternidad subrogada y el rol del escribano p\u00fablico<\/h2>\n
5. Conclusiones<\/h2>\n
6. Bibliograf\u00eda<\/a><\/sup><\/h2>\n
Notas<\/h2>\n